Tutela judicial y pretensión (página 2)

El desarrollo de
las fuerzas productivas determinó el aumento de la
producción; este excedente fue apropiado
por sectores y se generan las clases
sociales, es en ese contexto histórico que surge
el Estado, que
centraliza la
administración de justicia
monopolizando el ejercicio de la violencia. El
monopolio de
la violencia ha sido y es la esencia histórica del
Estado y
constituye a su vez el contenido esencial de la eficacia de la
tutela
judicial.

La sustitución de la autodefensa por la
tutela jurisdiccional supuso la aparición del
Estado[1]lo que determinó la
sustitución de la acción
directa frente al adversario por la acción dirigida hacia
el Estado, impidiendo el ejercicio de la fuerza
privada. Sin embargo actualmente se presentan casos de
ajusticiamiento de manera recurrente, los medios de
comunicación difunden casos de linchamientos
desproporcionados de personas aparente o realmente, implicados en
conductas ilícitas; la desconfianza en la tutela judicial
es notoria y sus frecuentes manifestaciones permite hablar de "la
actualidad de la venganza".

Proclamar la exclusividad de la jurisdicción o
sancionar penalmente el ejercicio de la autodefensa no es
suficiente; es necesario realizar una valiosa tutela
jurisdiccional efectiva donde el Estado proporcione instrumentos
adecuados y eficaces para satisfacer las pretensiones, a fin que
todo ciudadano que crea tener derecho a algo pueda acudir ante el
órgano jurisdiccional para que lo atienda, verificando su
razón y, si fuera el caso, haciendo efectivo el
derecho.

2.1 El Derecho a la Tutela Jurisdiccional como
Derecho Humano[2]

Figura como tal en la Declaración Universal de
Derechos
Humanos (Art. 10), en el Pacto de Derechos Civiles y
Políticos de 1966 (Art. 14), en el Convenio de Roma para la
Protección de Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales (Art. 6), así como en la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (Art. 8).

El derecho que tiene toda persona de
acceder al sistema judicial,
para que los órganos llamados a resolver su
pretensión la estudien y emitan una resolución
motivada conforme a derecho, se encuentra previsto en el
artículo 8.1[3]de la Convención
Americana, cuando se hace referencia al derecho de toda persona
a ser oída para la resolución de sus
controversias, con garantías debidas y por un tribunal
competente, independiente e imparcial.

De otro lado, es importante señalar que en
algunas ocasiones la Corte Interamericana se ha referido al
derecho a la jurisdicción en forma general,
relacionándola con las otras garantías del debido
proceso
previstas en el artículo 8 de la
Convención[4]

2.2 El Derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva
como Derecho Fundamental

El artículo 139, numeral 3 de la Constitución Política del Estado,
dispone textualmente lo siguiente:

"Son principios y
derechos de la función
jurisdiccional (…) la observancia del debido proceso y la
tutela jurisdiccional.

Ninguna persona puede ser desviada de la
jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida
a procedimiento
distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por
órganos jurisdiccionales de excepción ni por
comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su
denominador".

Evidentemente el derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva tiene la categoría de derecho fundamental pues es
reconocido por la Constitución y en ese sentido el
Tribunal Constitucional lo ha
asumido[5]

El artículo 139, numeral 3 de la
Constitución, que reconoce el carácter fundamental del derecho a la
tutela jurisdiccional, es una norma operativa, de tal manera que
es de aplicación directa; es decir, tiene fuerza
derogatoria respecto de las normas que
supongan una contravención a su vigencia.

2.3 El Derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva
como Derecho Procesal

No tiene mayor fundamento la disputa respecto a si el
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es objeto del
derecho
constitucional o del derecho
procesal, porque como derecho humano trasvasa todo el
ordenamiento jurídico de la legislación interna, de
tal manera que su regulación en la Constitución le
da el carácter de derecho fundamental. Pero, qué
duda cabe, su naturaleza es
de carácter procesal y consiguientemente la
regulación de su ejercicio corresponde a la ley
procesal.

En efecto, el artículo 1 del Título
Preliminar del Código
Procesal Civil, textualmente establece:

"Toda persona tiene derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus
derechos o intereses, con sujeción al debido
proceso".

Precisa luego en el artículo 2 del
C.P.C.:

"Por el derecho de acción todo sujeto, en
ejercicio de su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y en
forma directa y a través de representante legal o
apoderado, puede recurrir al órgano jurisdiccional
pidiendo la solución a un conflicto de
intereses intersubjetivo o a una incertidumbre
jurídica.

Por ser titular del derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva, el emplazado en un proceso civil tiene
derecho de contradicción".

La ley procesal especifica entonces el derecho a la
tutela jurisdiccional como el derecho a la acción y a la
contradicción.

El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, si bien
es un derecho fundamental, empero su ejercicio no es en absoluto
susceptible de ser ejercitado en todo caso y al margen del
proceso legalmente establecido, sino dentro de éste y con
cumplimiento de sus requisitos, interpretados de manera razonable
y que no afecten su contenido esencial. En efecto la exigencia de
los requisitos procesales no debe traspasar los límites de
proporcionalidad y finalidad pretendida; precisamente por su
condición de derecho fundamental, la normatividad procesal
debe ser interpretada en el sentido más favorable para la
efectividad de este derecho.

2.4. Contenido del Derecho a la Tutela
Jurisdiccional

El derecho a la tutela jurisdiccional despliega sus
efectos en tres momentos distintos: uno, acceso a la justicia;
dos, una vez en ella, que sea posible la defensa y obtener
solución en un plazo razonable; y tres, una vez dictada la
sentencia, la plena efectividad de sus pronunciamientos. El
derecho, por tanto, despliega sus efectos en tres momentos
distintos:

• En el acceso a la justicia.

• En el proceso ya iniciado (debido
  proceso).

• Una vez dictada la sentencia, para su plena
  efectividad.

2.4.1 Acceso a la jurisdicción

El acceso a la tutela jurisdiccional comporta el acceso
a órganos judiciales mediante el ejercicio del derecho
a la acción y a la contradicción, que no se
excluya el
conocimiento de las pretensiones u oposiciones en
razón de su fundamento y que no se obstaculice su
acceso[6]"El derecho subjetivo de acción y
derecho subjetivo de contradicción son las caras de la
misma institución jurídica…"[7];
esto es, del derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva.

a) El Derecho a la
Acción[8]

Precisa Monroy Gálvez que el derecho a la
acción "es un derecho
público subjetivo, abstracto y autónomo, por el
cual toda persona se encuentra en aptitud de exigir al Estado
tutela jurisdiccional, para un caso concreto, sea
conflicto de intereses o incertidumbre
jurídica".

Es un derecho subjetivo público, pues constituye
una atribución de las personas -ejercitable ante el Estado
(de ahí lo público)- que reclaman la puesta en
marcha del mecanismo jurisdiccional a fin que se preserven sus
derechos materiales
lesionados. El Estado concede a los justiciables el derecho de
exigir la puesta en movimiento de
la maquinaria judicial y concomitantemente veda la posibilidad de
que autotutelen sus derechos, de que hagan justicia por mano
propia.

Se afirma que es un derecho
abstracto[9]pues es un derecho de continente y
no de contenido; es el derecho a promover un proceso y a que en
el mismo recaiga sentencia, nada más. No es un derecho a
una sentencia concreta favorable[10]sino tan
sólo el de ser escuchado por el órgano
jurisdiccional en los estrados judiciales.

Es un derecho autónomo pues se trata de un
derecho independiente y distinto del derecho objetivo
material (constitucional, penal, civil, laboral, etc.)
que se reclama y que califica la pretensión que se
propone. De ahí que resulte perfectamente posible que
quien carece de razón para promover un proceso, por no ser
titular del derecho material, puede ejercitar el derecho de
acción. Peyrano[11]afirma al respecto, "el
derecho de acción es aquel en cuyo mérito cualquier
persona puede demandar a cualquier otra por cualquier concepto y
cualquiera fuera la cuota de razón que le
asiste"[12].

Discrepamos, por sistemática, de quienes
clasifican las acciones en
de condena, declarativas y constitutivas, pues el
objeto de la acción se agota en una
decisión que resuelva el conflicto de intereses o elimine
las incertidumbres jurídicas, independientemente de si la
decisión favorable sea de condena, declarativa o
constitutiva, pues esta clasificación corresponde en todo
caso a la pretensión que sí tiene por objeto un
efecto concreto. Igualmente no compartimos la idea de que las
denominadas condiciones de la acción sean
objeto de análisis a nivel del derecho fundamental de
la acción, pues su ejercicio no requiere más
condicionamientos que los fijados expresamente por la ley
procesal y cualquier restricción a su ejercicio vulnera el
derecho fundamental del derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva. El análisis de las denominadas
condiciones de la acción -legitimidad para
obrar e interés
para obrar- corresponde al examen que se realiza en sede de la
pretensión

a.1) Teorías
sobre la naturaleza de la acción

El concepto de acción es considerado como uno de
los pilares fundamentales de toda la sistemática del
proceso; empero contribuyó, a que no se perciba la
utilidad
científica y práctica que reviste la idea de
pretensión. Las doctrinas elaboradas en torno a la
naturaleza jurídica de la acción pueden
clasificarse en dos grandes grupos:

* Concepción tradicional,
considera a la acción como el mismo derecho subjetivo
material alegado ante los tribunales de justicia, otras
teorías conciben a la acción como un elemento o una
función del derecho material; como un derecho dirigido a
la obtención de una sentencia favorable para el titular;
la acción es considerada como un derecho concreto,
perteneciente tan sólo a los efectivos titulares de un
derecho material.

* Concepción moderna, considera
que la acción y el derecho constituyen dos entidades
jurídicas independientes. La independencia
entre acción y derecho deriva de la autonomía misma
del derecho procesal como disciplina
jurídica. Este grupo de
teorías concibe a la acción como un derecho
abstracto, distinto a la tutela jurídica concreta. Un
derecho público subjetivo que corresponde a todos los
ciudadanos por el solo hecho de serlo y cuyo objeto consiste,
simplemente, en la prestación de la actividad
jurisdiccional, cualquiera sea el contenido (favorable o
desfavorable) del fallo en que esa prestación se
concrete[13]La acción es atendida como el
derecho público subjetivo destinado provocar la actividad
de los órganos judiciales, y al cual es correlativo el
deber que incumbe a dichos órganos en el sentido de
prestar esa actividad cada vez que le sea requerida. Por lo tanto
la acción es un derecho o un poder
jurídico que todo ciudadano tiene frente a los
órganos del Poder Judicial de
activarlos, con prescindencia de que sea o no titular de un
derecho subjetivo material o de un interés en la
declaración de certeza.

La acción aparece configurada como el elemento
que sirve de sustento a la pretensión, pues la posibilidad
de que ésta sea planteada ante un órgano judicial
obedece precisamente a la existencia del derecho de
acción, que no es más que el poder de hacer valer
la pretensión.

Toda la preocupación doctrinaria encaminada a
esclarecer la esencia del derecho de acción resulta
totalmente infecunda para resolver los concretos problemas que
la práctica del proceso plantea. Como señala Guasp,
el concepto de acción es relativo respecto al proceso
porque no depende de estructuras
procesales sino que se hace independiente de ellas y funciona
respetando a las mismas, como una variable de distinto
significado.

b) El Derecho de
Contradicción[14]

Es el derecho subjetivo, público, abstracto y
autónomo, ejercitable ante el Estado y del que goza todo
demandado para ser oído en
los estrados judiciales y para disfrutar de la oportunidad de
proponer -en su caso- defensas.

Se trata -al igual que el derecho de acción- de
un derecho subjetivo público; es abstracto, pues no
consiste en otra cosa que en ser escuchado por el juez y puede
ser ejercido libremente por el demandado, quien no está
obligado a defenderse. Resulta suficiente, para considerar que se
ha respetado el derecho de contradicción, que se haya
proporcionado al demandado la oportunidad de
contradecir.

Lo de autónomo remarca la independencia del
derecho de contradicción -que invariablemente le asiste al
demandado-, de si realmente las defensas ensayadas tengan
sustento material y resulten ajustadas a derecho. Diferencias que
separan al derecho de acción del de contradicción.
El primero es totalmente libre; mientras que el segundo, si bien
también es libre en el sentido que se puede optar entre
defenderse o no, lo es menos porque cualquiera fuere la actitud que se
adopte, siempre el rol del demandado será la consecuencia
del ejercicio previo del derecho de acción.

Pretensión
y oposición como declaraciones de voluntad
[15]

A diferencia de la acción que es un derecho, la
pretensión procesal -que debe distinguirse de la material,
que simplemente es la facultad de exigir a otro el cumplimiento
de lo debido- es una declaración de voluntad a
través de la cual alguien reclama algo ante el
órgano jurisdiccional y contra otro. La pretensión
es algo que se hace (declaración de voluntad), no que se
tiene (derecho de acción). Se diferencia la
pretensión de la acción en que mientras ésta
es abstracta, aquélla es concreta. El pretensor aspira a
algo (subordinar el interés ajeno al propio) y -en
definitiva- a la sentencia favorable que le otorgará lo
que desea. Por ello es que la pretensión procesal es una
declaración de voluntad en cuyo mérito se solicita
una actuación del órgano jurisdiccional, a fin de
lograr la satisfacción de un interés concreto
frente a una persona distinta del autor de la
declaración.

La pretensión es simplemente la
manifestación de la voluntad de un sujeto concretada en la
exigencia de subordinar el interés ajeno al interés
propio, cuya exigencia puede darse independientemente de la
existencia de una obligación o un derecho, que no
constituyen por consiguiente ni un "prius" práctico ni un
"prius" lógico de la pretensión.

Al profesor
Guasp, corresponde el acierto de hacer de la pretensión el
concepto fundamental de la idea del proceso.

Al proceso lo único que le interesa es el acto al
que está condicionado, no el derecho del cual, tal acto
emana. Puesto que basta la existencia de un determinado acto para
que exista un proceso, bien realice tal acto quien tenga derecho
o quien no lo tenga, es evidente que a éste le basta el
análisis de dicho acto y no del presunto derecho que
asiste a su autor; lo cual no equivale a negar que tal derecho
exista en realidad.

La pretensión es una declaración de
voluntad, expresión del querer de alguien y una simple
declaración de conocimiento o
manifestación de ciencia.

La oposición es la declaración de
voluntad del demandado a través de la cual ejercita su
derecho de contradicción formulada ante el órgano
jurisdiccional, en caso no prospere (total o parcialmente) la
pretensión propuesta en su contra, o que el proceso
promovido por el pretensor se suspenda o que se extinga de manera
anómala. Es oposición, entonces, cualquier resistencia a la
pretensión del actor, quedando excluidas conductas del
demandado tales como la incomparencia, la falta de
oposición de defensas, la incontestación de la
demanda o el
allanamiento. De ahí que en la última parte de la
definición propuesta se haga hincapié en que,
incluso, media oposición cuando el demandado impugna la
constitución de la relación procesal.

3.1 La Pretensión

Hemos optado por reemplazar el estudio de la
acción por el de un acto que, si bien debe su existencia
al ejercicio del derecho de acción, constituye, como punto
de referencia al que se remite todo el desarrollo procesal, el
objeto del proceso. Nos referimos a la pretensión
procesal[16]

La pretensión procesal constituye un acto, "algo
que alguien hace"; por ello resulta adecuado caracterizarla como
una declaración de voluntad
petitoria[17]

a) Elementos de la pretensión
procesal[18]

La pretensión procesal se compone, por un lado,
de elementos subjetivos (sujetos) y por otro de elementos
objetivos (el
objeto y la causa). Por criterios didácticos analizaremos
primero los elementos objetivos.

a.a) Elementos
objetivos[19]

* El objeto, petitorio o petitium
(¿qué se pretende?): Constituido por la
petición de una consecuencia jurídica determinada.
Se denomina objeto de la pretensión (petitum) al efecto
jurídico que mediante ella se persigue. Generalmente se
concibe a este elemento desde un doble punto de vista: inmediato
y mediato. Es objeto inmediato de la pretensión la
clase de
pronunciamiento que se, reclama (condena, declaración,
ejecución, etc.) y objeto mediato el bien de la
vida sobre el cual debe recaer; concretamente, el pronunciamiento
pedido (v.gr., la suma de dinero o el
inmueble a cuya restitución debe condenarse al demandado;
el hecho que éste debe realizar; la relación
jurídica cuya existencia o inexistencia debe
aclararse).

El pretensor tiene a su cargo la propuesta del objeto de
la pretensión planteada, la presentación de una
petición determinada; es decir, debe pretender una
consecuencia jurídica determinada y, con ello,
presentar una afirmación de derecho o una
afirmación de consecuencia jurídica,
afirmación de derecho que se realiza a través de
una petición fundada mediante la alegación de
hechos a los que la norma condiciona la consecuencia
jurídica pretendida.

Esta consecuencia jurídica concreta puede tener
carácter declarativo, declarativo de condena y
constitutivo. Es declarativa si la decisión
jurisdiccional no modifica ni sustituye ninguna situación
jurídica anterior; ej. el efecto jurídico de la
pretensión de nulidad. Es declarativa de condena si
la decisión jurisdiccional constriñe el
ámbito de libertad del
demandado, bien sea obligándolo a un hacer o aun no hacer;
ej. la consecuencia jurídica de la pretensión de
indemnización de daños y perjuicios. Y es
constitutiva de derechos si la decisión
jurisdiccional constituye una nueva situación
jurídica; ej. la consecuencia jurídica de la
pretensión de resolución.

Congruentemente la decisión judicial (parte
resolutiva) con el pedido de consecuencia o efecto
jurídico, si es amparada, será declarativa,
declarativa de condena o constitutiva. La determinación de
este carácter tiene directa consecuencia con la
efectividad de la tutela jurisdiccional, pues si es meramente
declarativa el proceso concluye con la emisión de la
sentencia (objeto inmediato); empero si es declarativa de condena
o constitutiva, la consecución del bien de la vida (objeto
mediato) tendrá que realizarse en ejecución de
sentencia.

Este carácter incide en la práctica
procesal y directamente en la verificación de la
concurrencia del interés para obrar, para determinar la
validez de la relación jurídica procesal; en
efecto, si se pide una consecuencia jurídica declarativa,
se requiere necesariamente la fundamentación del
estado de necesidad de tutela jurisdiccional, pues si el
fallo no modifica ninguna situación ni menos dispone la
ejecución de una obligación, se tiene que
justificar el porque del pedido de una mera declaración de
una situación jurídica; en el caso de las
consecuencias jurídicas de carácter constitutivo y
declarativo, el interés en tutela jurisdiccional fluye de
la narración de los fundamentos de hecho, pues aparecen
comprendidos en la afirmación de la realización de
los elementos del supuesto de hecho de una norma.

*Los fundamentos, razón o causa petendi
(porque pretende): Son los fundamentos de hecho y de derecho que
sustentan la pretensión. La diferenciación entre la
questio facti y la questio iuris es un problema que se presenta
ya en este extremo y es así que se diferencia los
fundamentos de hecho de los fundamentos de derecho.

La causa, fundamento o título de la
pretensión, consiste en la invocación de una
concreta situación de hecho a la cual el actor asigna una
determinada consecuencia jurídica, la alegación de
hechos a los que la norma condiciona la consecuencia
jurídica pretendida. Tal invocación no
actúa, en rigor, como razón justificante de la
pretensión, sino que tiene por objeto particularizarla o
delimitarla, suministrando al juez el concreto sector de la
realidad dentro del cual debe juzgar en el caso.

La causa de la pretensión, por lo tanto, no debe
ser confundida con los argumentos de hecho expuestos por el
actor, ni mucho menos con la norma o normas jurídicas
invocadas por éste. El juez, en efecto, debe decidir si se
ha operado o no la consecuencia jurídica afirmada por el
actor, pero para ello le es indiferente la designación
técnica que aquél haya asignado a la
situación de hecho descrita como fundamento de la
pretensión, desde que es consustancial a la función
decisoria la libertad en la elección de la norma o normas
que conceptualizan el caso (iura novit curia). No es por lo tanto
la norma la que individualiza la pretensión, sino los
hechos afirmados en la medida de su idoneidad para producir un
determinado efecto jurídico.

Fundamentos de Hecho. Siguiendo al profesor
mexicano José Ovalle Favella[20]"los hechos
consisten en una relación o situación
jurídica sustantiva (causa remota) y un estado de hecho
contrario a esa relación o situación
jurídica, o al menos, un estado de incertidumbre respecto
de la misma (causa próxima). Por ejemplo si se propone la
pretensión de resolución de contrato, el
pretensor afirma primero que celebró un contrato con el
demandado, precisando su naturaleza y contenido (causa remota); y
en segundo lugar afirma que el demandado ha incumplido el
contrato (causa próxima). El profesor arequipeño
Alejandro Ranilla Collado, con relación a este enfoque,
denomina a la causa remota como hecho constitutivo y a la causa
próxima como hecho lesivo; empero esta variante
terminológica no modifica los conceptos que
encierra.

Cualquiera sea la denominación que se adopte, lo
cierto es que los hechos tienen su referente en los elementos de
un supuesto normativo determinado; sin embargo, se debe tener
presente que los hechos, al momento de su calificación no
aparecen como puros. Los hechos en cuanto tienen trascendencia
jurídica son mentalmente concebidos en su
significación jurídica.

En el caso de las pretensiones declarativas de condena,
la afirmación que el actor tiene un derecho a la
prestación pedida; en el caso de las pretensiones
meramente declarativas, la afirmación que existe o no
existe la relación jurídica; en el de las
pretensiones constitutivas, la afirmación que al actor le
corresponde un derecho a la constitución pedida. No es un
derecho subjetivo, sino una "consecuencia jurídica de
estados de hecho", o como otros afirman, "un estado de hecho con
consecuencia jurídica". Basta con que se afirme "algo" y
se solicite del órgano jurisdiccional una decisión
basada en la petición jurídicamente
condicionada.

De los elementos de la pretensión fluyen otros
conceptos indisolublemente ligados a la validez de la
relación jurídica procesal (respecto del pretensor,
capacidad procesal, legitimidad para obrar activa; respecto del
opositor, capacidad procesal, legitimidad para obrar; respecto
del juez, la competencia;
respecto del petitorio y los fundamentos, que constituyan un caso
justiciable civilmente, etc.), como veremos.

a.b) Elementos subjetivos de la
pretensión:

Toda pretensión consta de tres sujetos: la
persona que la formula, la persona frente a quien se formula y la
persona ante quien se formula. Las dos primeras son,
respectivamente, los sujetos activo y pasivo de la
pretensión, e integran el binomio actor-demandado, o
ejecutante-ejecutado, según se trate de un proceso de
conocimiento o de un proceso de ejecución; en tanto que la
tercera se halla representada por un órgano que reviste el
carácter de destinatario de la pretensión y tiene
el deber de satisfacerla, sea mediante su acogimiento o rechazo;
así tenemos:

El pretensor (quien pretende): Está
constituido por el sujeto que concreta la exigencia de subordinar
el interés ajeno al propio

El órgano jurisdiccional (ante quien
pretende): Constituido por el órgano decisor.

El opositor (contra quien pretende): Constituido
por quien resiste subordinar su interés.

El desarrollo temático de cada uno de los
elementos subjetivos es profuso por esa razón sólo
se los enuncia para tener una idea de la estructura de
la pretensión.

Autor:

Francisco Celis Mendoza Ayma

[1] Como afirma Engels, el Estado es el
producto de
la sociedad que
al llegar a una determinada fase de desarrollo se ha enredado
consigo misma en una contradicción insoluble. Y para que
estos antagonismos de las clases con intereses contrapuestos no
permita que se devoren entre sí y devoren la sociedad,
se hizo necesario un poder situado aparentemente por encima de
la sociedad y llamado a amortiguar el conflicto, a mantenerlo
dentro de los límites del "orden". Citado por V.I.
Lenin, El Estado y la Revolución, Ediciones en Lenguas
Extranjeras Pekín, 1975, p. (…).

[2] Desde una perspectiva jusnaturalista se
afirma "que el derecho a la efectividad de la tutela
jurisdiccional no constituye una conquista
del Estado de
derecho, tampoco deriva del modelo de
Estado que adopta la Constitución. La
organización del Poder Público de modo que
quede garantizada la justicia le viene impuesta al Estado por
principios superiores que el derecho
positivo no puede desconocer. El derecho a la justicia
existe con independencia de que figure en las Declaraciones de
Derechos Humanos y pactos internacionales, Constituciones y
leyes de cada
Estado. Como los derechos humanos, es un derecho que los seres
humanos tienen por el hecho de ser hombres. Los ordenamientos
positivos se limitan a reconocerle, como reconocen otros
principios". González Pérez Jesús, El
Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Editorial Civitas, 1989, p.
22.

[3] Artículo 8.- Garantías
judiciales: Toda persona tiene derecho a ser oída con
las debidas garantías y dentro de un plazo razonable,
por un juez o tribunal competente e independiente e imparcial
establecido con anterioridad por la ley, en la
sustanciación de cualquier acusación penal
formulada contra ella, o para la determinación de sus
derechos y obligaciones
de orden civil, laboral, o de cualquier otro carácter
.

[4] Así por ejemplo, en una
oportunidad la Corte señaló que la justicia
militar de un Estado Parte (Perú) asumió una
competencia que era propia de la justicia ordinaria, lo que a
su consideración implicaba una afectación al
"derecho a acceder al juez natural y, a fortiori, al debido
proceso, el cual, a su vez, encuéntrase
íntimamente ligado al propio derecho de acceso a la
justicia". Cabe señalar que la Corte ha llamado la
atención sobre la necesidad de garantizar
el acceso a la justicia respetando el derecho a la igualdad
ante la ley y el principio de no discriminación. Este aspecto ha sido
remarcado en una Opinión Consultiva, en la cual se
precisó que en un proceso en donde exista una
desigualdad real para ejercer una defensa apropiada, existe la
obligación de adoptar medidas de compensación que
contribuyan a reducir o eliminar esos obstáculos y
diferencias. Para la Corte, "si no existieran esos medios de
compensación, ampliamente reconocidos en diversas
vertientes del procedimiento, difícilmente se
podría decir que quienes se encuentran en condiciones de
desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se
benefician de un debido proceso legal en condiciones de
igualdad con quienes no afrontan esas desventajas.

[5] El Tribunal Constitucional en el
expediente No. 265-2000-AA/TC, seguido por Susana Higuchi
Miyagawa, consideró lo siguiente: "El artículo
139 de la Constitución reconoce a toda persona a obtener
la tutela jurisdiccional en el ejercicio de sus derechos e
intereses legítimos, una de cuyas garantías es el
acceso a la justicia, que se concreta en el derecho de promover
la actividad jurisdiccional del Estado que culmine en una
decisión judicial sobre las pretensiones planteadas, en
el entendido que esa decisión no tiene porqué ser
favorable al demandante (…)". Este concepto es claro y
define de manera indubitable el derecho a la tutela
jurisdiccional como el acceso a la justicia, sin comprometer
una decisión material favorable para el pretensor. Esta
sentencia del tribunal además tiene dos virtudes de
significativa trascendencia: por un lado, establecer sin duda
alguna, el carácter de derecho fundamental de la tutela
jurisdiccional efectiva y por tanto frente a su
violación la posibilidad de recurrir a la acción
de amparo; por
otro que por medio del auto que califica la demanda no se puede
rechazar liminarmente la pretensión cuando el derecho
afirmado es precisamente el objeto del proceso; textualmente en
los fundamentos se afirma: "El proceso es el camino necesario y
obligado para obtener una resolución judicial,
demandando para ello el derecho de ser oído, aportando
los medios probatorios necesarios para su defensa, de tal forma
que si el órgano jurisdiccional prescinde total o
parcialmente de él, ello ya comporta una
vulneración al debido proceso y a la tutela
jurisdiccional efectiva . Más aún, si el
reconocimiento o no del derecho o interés perseguido
sólo puede producirse al final del proceso, por lo que
es suficiente para abrirlo la mera afirmación de
tenerlos".

[6] Art. 3 del C.P.C. "Los derechos de
acción y contradicción en materia
procesal civil no admiten limitaciones ni restricciones para su
ejercicio, sin perjuicio de los requisitos procesales previstos
en este Código.

[7] Devis Echandía, Hernando,
"Estudios de Derecho Procesal" Zavalía, 1985, p. 91

[8] Art. 2 del C.P.C. Ejercicio y alcances.-
"Por el derecho de acción todo sujeto en ejercicio de su
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y en forma directa
o a través de representante legal o apoderado, puede
recurrir al órgano jurisdiccional pidiendo la
solución a un conflicto de intereses intersubjetivos o a
una incertidumbre jurídica (…)".

[9] Consideramos que la afirmación de
que el derecho a la acción tiene carácter
abstracto por ser un derecho continente y no de contenido no es
totalmente exacta, pues contiene una relación compleja
de carácter constitucional.

[10] Esta concepción corresponde a la
teoría concreta de la acción,
entendida como el derecho a obtener una sentencia favorable o
por los menos justa; en tal sentido constituye un derecho
"concreto", perteneciente por ello al actor que tiene la
razón. Por esta razón se entiende a la
acción como el derecho a la tutela jurisdiccional
concreta.

[11] Jorge Peyrano, "Derecho Procesal Civil.
Ediciones Jurídicas, 1995. p.17

[12] Artículo I del Título
Preliminar del Código Procesal Civil.- Derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva.- Toda persona tiene derecho a
la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa
de sus derechos o intereses, con sujeción a un debido
proceso. Por ser titular del derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva, el emplazado en un proceso civil tiene derecho de
contradicción.

[13] Artículo 3 del Código
Procesal Civil.- Regulación de los derechos de
acción y contradicción.- Los derechos de
acción y contradicción en materia procesal civil
no admiten limitación ni restricción para su
ejercicio, sin perjuicio de los requisitos procesales previstos
en este Código.

[14] Art. 2. C.P.C "… Por ser titular del
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, el emplazado en un
proceso civil tiene derecho a la contradicción".

[15] Carnelutti, con relación a la
pretensión como declaración de voluntad, afirma
que es"la exigencia de la subordinación del
interés del otro al interés propio… la
pretensión es un acto, no un poder, una cosa que alguien
hace, no que alguien tiene una manifestación una
superioridad del querer… la pretensión puede
mantenerse por quien tiene o por quien no tiene el derecho y
ser, por tanto, fundada o infundada. Denomina resistencia a la
oposición y la define como "la no conformidad con la
subordinación de un interés propio al
interés del otro". Carnelutti Francesco. Instituciones del Nuevo Proceso Civil Italiano,
Edit. Bosch ,1942, pp.32 a 34.

[16] Comencemos con delimitar el concepto de
pretensión; coloquialmente el término pretender
significa querer conseguir algo, querer que supone
lógicamente un previo conocimiento de lo que se quiere,
pero que no se queda simplemente en esa etapa subjetiva de
conocer y querer, sino que necesariamente se tiene que traducir
en un acto que exteriorice ese querer. Bien, desde esa
perspectiva fáctica (aún sin contenido de
juridicidad), la pretensión se puede exteriorizar en
cualquier acto que objetive lo que el sujeto quiere; Ej. el
silencio, cualquier tipo de movimiento exterior del cuerpo,
etc. Empero la pretensión procesal, como concepto
jurídico, tiene una connotación más
restringida, aunque con él tenemos que operar. La
pretensión procesal no está constituida por
cualquier manifestación de voluntad, sino
básicamente por una declaración de voluntad. La
manifestación de voluntad es el género y
la declaración la especie (la manifestación de
voluntad es la exteriorización de un hecho
psíquico que consciente y voluntariamente trasciende del
individuo y
surte efectos ante terceros, aun cuando no fuese la voluntad
del agente; la declaración de voluntad es un acto
responsable que tiene por objeto producir efectos, tiene una
intención de resultado y un contenido preceptivo
determinante que el sujeto espera que sea reconocido como tal);
una declaración de voluntad puede tener un contenido
afectivo, estético o puramente intelectual, empero la
pretensión procesal no es cualquier tipo de
declaración sino que tiene la particularidad de contener
una petición fundada; esencialmente es una
declaración petitoria.

[17] La pretensión procesal es un acto
de voluntad deducida frente al juez, para Echandía,
D. :"La pretensión procesal es una
declaración de voluntad"; según Carnelutti,
F. : "La pretensión procesal es la exigencia de que
un interés ajeno se subordine al propio, es decir, al
que ejercita la pretensión". Y Rosemberg, L. lo define
como : "La pretensión procesal es la petición
dirigida a obtener una declaración de autoridad
susceptible de ser cosa juzgada que se caracteriza por la
solicitud presentada y, en cuanto sea necesaria, por las
consecuencias de hecho y propuestas para
fundamentar".Modernamente en diferenciamos que la
pretensión procesal y de la pretensión material.
La pretensión material es aquella intencionalidad ante
el demandado; la pretensión procesal es la
intencionalidad ante juez

[18] La pretensión procesal se
concreta históricamente, consiguientemente se objetiva
en la realidad como declaración de voluntad cierta de un
sujeto (no es una declaración etérea ó
demiúrgica), pero sin un receptor se reduciría
tal vez a una queja o plegaria; es obvio que requiere de
destinatarios, por la propia significación social y
jurídica de la pretensión, esta
consideración permite afirmar la concurrencia de
elementos subjetivos de la pretensión (quién la
propone, ante quién se propone, contra quien se
propone). Cuando afirmamos que la pretensión como
declaración de voluntad requiere del querer, pero para
querer algo , tiene que necesariamente conocer objetivamente
algo, porque sino estaríamos ante la inconcebible idea
de un querer sin contenido objetivo (no sé qué
quiero), es evidente entonces que el requerimiento de elementos
objetivo ( qué pretende, porqué pretende).

[19] Como afirma Rosemberg, para la
determinación del concepto de pretensión el
pretensor no puede limitarse a someter al juez un conjunto de
hechos y dejar a su discreción las consecuencias
jurídicas que quiera sacar de ellos y reconocerles. Por
lo contrario, el actor tiene a su cargo la indicación
del objeto y fundamento de la pretensión, la
presentación de una petición determinada que debe
pretender una efecto jurídico determinado

[20] José Ovalle Favela .Teoría
General del Proceso Edit. "Harla", México, 1996, p. 158.