Los Deberes y Derechos de los progenitores y su responsabilidad civil (El Salvador) (página 2)

"Art. 34.- Todo menor tiene derecho a vivir en condiciones
familiares y ambientales que le permitan su desarrollo
integral, para lo cual tendrá la protección del
Estado.

La ley
determinará los deberes del Estado y creará las
instituciones
para la protección de la maternidad y de la infancia".

Comentario: Esta disposición tendrá una
importancia relevante, en cuanto se interprete de forma
progresista, requiere desde luego la existencia de un Estado
democrático de derecho; y en ese sentido las condiciones
familiares para los hijos e hijas estén garantizadas, si a
los encargados de otorgar esas condiciones familiares y
ambientales, se les asegura a su vez contar con empleo, que
les permita habitar una vivienda digna y proporcionar a sus
niños y
niñas, todo lo necesario para alcanzar ese desarrollo
integral, que a su vez implicaría un desarrollo integral
de generación en generación, volviendo de esta
manera eficaz en la practica el postulado constitucional.

"Art. 35.- El Estado
protegerá la salud física, mental y
moral de los
menores, y garantizará el derecho de éstos a
la
educación y a la asistencia".

Comentario: No obstante que se advierte que existen en el
país centros públicos de atención de salud y de educación para la
niñez, estos no son suficientes ni eficientes sobre todo
en materia de
salud.

Instrumentos
internacionales

Como preámbulo a un breve análisis sobre los más importantes
instrumentos internacionales que regulan los derechos humanos
de las personas menores de edad, y consecuentemente de las hijas
e hijos que están en esta categoría, es importante
destacar que en las dos primeras décadas del siglo XX
circularon varias declaraciones de los derechos del
niño, a veces en forma literaria o bien como
resoluciones de organizaciones
científicas y pedagógicas.

La primera declaración de derechos del niño, de
carácter sistemático y
jurídico fue la Declaración de Ginebra de 1924,
redactada por Eglantyne Jebb fundadora de la
organización internacional "Save the Children", que
fue aprobada por la Sociedad de
Naciones el 26 de diciembre de 1924.

Posteriormente las Naciones Unidas
aprobaron en 1948 la Declaración Universal de los Derechos
Humanos que, implícitamente, incluía los derechos
del niño, sin embargo, más adelante se llegó
al convencimiento que las particulares necesidades de los
niños debían estar especialmente enunciadas y
protegidas. Por ello, la Asamblea General de la ONU, aprueba en
1959, una Declaración de los Derechos del Niño, que
constaba de diez principios,
concretando para los niños los derechos contemplados en la
Declaración Universal de Derechos Humanos. Seis
años antes había decidido que el Fondo
Internacional de Emergencia de las Naciones Unidas para los
niños (UNICEF) continuara sus labores como organismo
especializado y permanente para la protección de la
infancia (denominándolo oficialmente Fondo de las Naciones
Unidas para la Infancia).

2.1 Convención sobre derechos del
niño.

En 1979, con ocasión del Año Internacional del
Niño, se comenzó a discutir una nueva
declaración de derechos del niño, fundada en nuevos
principios. A consecuencias de este debate, en
1989 se firmó en la ONU la Convención sobre
Derechos del Niño.

A partir de la promulgación de la Convención de
1989 se ha ido adecuando la legislación interna de los
países ratificantes, a los principios contemplados en la
Declaración; Aunque la legislación y el sistema
jurídico de cada país suele ser diferente, casi la
totalidad de los países han ido consagrando medidas
especiales para su protección, a nivel legislativo e
incluso derechos constitucionales. La autora Argentina Cecilia
Grosman, en un estudio comentado de la Convención sobre
derechos del niño refirió:

"este concepto se
encuadra dentro de las llamadas definiciones marco, ya que no
resulta sencillo establecer su alcance, pues es una idea en
permanente evolución y transformación, que
necesariamente varía entre los distintos Estados
ratificantés según sus pautas culturales y
sociales. Por lo expuesto, resulta que el término en
análisis es flexible, toda  vez que permite y exige a
su vez, en cada caso puntual, calificarlo y redefinirlo,
atendiendo a las particularidades de la situación.
Así el interés
superior del niño dependerá de circunstancias
específicas . Esta particularidad obliga a los
órganos de aplicación de la Convención, ya
sea la
administración o el Poder Judicial, a
asumir la importantísima tarea de descubrir que curso de
acción
llevará a la defensa del interés superior del
niño en cada caso particular. Lo que la Convención
establece es, precisamente, que resultará obligatorio para
esos agentes es la búsqueda que lleve a ese descubrimiento
de qué es lo  que mejor resguarda el interés
superior del niño." 1

Entre los aspectos que se regulan dentro de la citada
convención y que más destacan en relación al
tema que nos interesa, encontramos los siguientes: El
artículo cinco establece:

 ""Los Estados Partes respetarán las
responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en
su caso, de los miembros de la familia
ampliada o de la comunidad,
según establezca la costumbre local, de los tutores u
otras personas encargadas legalmente del niño de
impartirle, en consonancia con la evolución de sus
facultades, dirección y orientación apropiadas
para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la
presente Convención"". (Considero importante destacar que
en el texto de la
Convención se utiliza indistintamente la palabra "padres"
y de "niño" para referirse a ambos progenitores, y al
niño o niña, denotándose que la perspectiva
de género
aún no era aplicada cuando se redacta dicha
Convención).

El artículo nueve No.1 de la Convención
establece: """Los Estados Partes velarán porque el
niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de
éstos, excepto cuando, a reserva de revisión
judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad
con la ley y los procedimientos
aplicables, que tal separación es necesaria en el
interés superior del niño.

  _________________________________

1 Grossman, Cecilia. Significado de la
Convención sobre los Derechos del Niño.
Pág.1098.

Tal determinación puede ser necesaria en casos
particulares, por ejemplo, en los casos que el niño sea
objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando
éstos viven separados y debe adoptarse una decisión
acerca del lugar de residencia del niño""".

El niño cuyos progenitores residan en Estados
diferentes tendrá derecho a mantener
periódicamente, salvo en circunstancias excepcionales,
relaciones personales y contactos directos con ambos padres.

Los Estados Partes pondrán el máximo
empeño en garantizar el reconocimiento del principio de
que ambos progenitores tienen obligaciones
comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del
niño;

En conclusión de lo anterior, y de la regulación
internacional sobre derechos humanos, vistos como derechos de la
niñez, que implican a su vez deberes de padre y madre
frente a sus niños y niñas, toda persona menor de
edad tienen derecho a:

1) A crecer en una familia que les
dé afecto y amor.

2) A conocer a su padre y madre y que se responsabilicen de
él o ella.

3) A un nombre y una nacionalidad.

4) A la alimentación y la nutrición.

5) A la protección durante los conflictos
armados.

6) A la libertad de
conciencia.

7) A la protección contra el descuido o trato
negligente.

8) A La Protección Contra El Trabajo
Infantil.

9) A la información adecuada.

10) al juego.

11) A la libertad de asociación y a compartir sus
puntos de vista con otros.

12) A dar a conocer sus opiniones.

13) A la Libertad De
Expresión.

14) A La Protección Contra La Trata Y El Secuestro.

15) A conocer y disfrutar de nuestra cultura.

16) A la protección contra las minas terrestres.

17) A la protección contra todas las formas de
explotación y abuso
sexual.

18) A la intimidad.

Regulación
legal

Hoy día las disposiciones legales o internas sobre los
derechos de los niños y niñas que atañen en
su cumplimiento a sus progenitores, se encuentran reguladas en
diversos cuerpos legales, como el Código
de familia, la ley Procesal de Familia, La ley del Instituto
Salvadoreño para el Desarrollo Integral de la Niñez
y la Adolescencia,
entre otros, haremos referencia en esta oportunidad a los dos
primeros.

3.1. Comentarios al Código de
familia.

Particularmente considero que nuestra legislación de
familia como legislación de avanzada que es, está
estructurada de manera que los derechos y deberes que se otorgan
e imponen entre los miembros de la familia giran alrededor de
proteger los intereses de los más débiles, que por
la evolución misma que ha presentado la humanidad, es
decir girando en torno al
desarrollo de lo masculino (patriarcado), busca potenciar la
igualdad, por
medio de una equiparación de derechos que se cumplan
realmente en la práctica, lo cual no es posible lograr si
no se equiparan las condiciones entre sus miembros a
través de la protección de los más
débiles.

Lo anterior podemos asegurarlo porque así se establece
en los principios rectores de nuestro código de familia,
ya que en su artículo 4, se dispone que entre los
principios que especialmente inspiran las disposiciones de dicho
Código están: la igualdad de derechos de los hijos,
la protección integral de los menores y demás
incapaces, de las personas adultas mayores y de la madre cuando
fuere la única responsable del hogar.

De suma importancia me parece destacar, que dentro de esa
esfera de protección que se establece en el código
de familia, la destinada a la infancia tiene una
ponderación mayor a la destinada a los demás
miembros, y eso es así en virtud de ser esto de orden
Constitucional, es decir, en virtud del interés superior
de toda persona menor de edad, en consecuencia, sus derechos por
regla general, son irrenunciables, indisponibles, inalienables y
de orden público; teniéndose cualquier
declaración en contrario como no escrita.

Los deberes y derechos de los progenitores en relación
a sus hijos e hijas se definen partiendo del estatus legal que
toda persona recién nacida trae implícito, como
parte de su calidad humana
cualquiera que sea la naturaleza de
su filiación.

La regulación hecha en el código de familia en
cuanto a los derechos de la niñez, los cuales se emplazan
en primer orden a sus progenitores, es decir se convierten en
deberes para ellos; se advierte se apega al espíritu de la
Convención sobre derechos del niño, y en sus
artículos 203 y 351 se establece que: "art. 203. Son
derechos de los hijos:

1º) Saber quiénes son sus padres, ser reconocidos
por éstos y llevar sus apellidos;

2º) Vivir en el seno de su familia, sin que pueda
separárseles de sus padres sino por causas legales;

3º) Recibir de sus padres: crianza, educación,
protección, asistencia y seguridad; y,

4º) Heredar de sus padres, en igualdad de condiciones
cualquiera que sea su filiación".

"Art.351. todo menor tiene derecho:

1o) A nacer en condiciones familiares, ambientales y de
cualquier otra índole, que le permitan obtener su completo
y normal desarrollo bio-sicosocial;

2o) A la protección de su vida desde el momento en que
sea concebido;

3o) A tener y preservar desde su nacimiento y en todo momento
su nombre, nacionalidad,
representación legal y relaciones familiares y a gozar de
un sistema de identificación que asegure su verdadera
filiación materna y paterna;

4o) A conocer a sus padres, ser reconocido por éstos y
a que se responsabilicen de él;

5o) A una adecuada nutrición incluyendo la lactancia
materna; en este período no se separará al
niño de su madre, salvo los casos previstos en la ley;

6o) A la crianza, educación, cuidados y atenciones bajo
el amparo y responsabilidad de su familia y a no ser separado
de éste, excepto cuando por vía administrativa o
judicial, tal separación sea necesaria en interés
superior del menor;

7o) Al reconocimiento y protección de su dignidad e
intimidad personal y
familiar,

8o) A mantener relaciones personales y trato directo con ambos
padres de modo regular cuando esté separado de uno de
ellos o de los dos, salvo si ello es contrario al interés
superior del menor; este derecho comprenderá a los
miembros de la familia extensa, especialmente con los
abuelos;

9o) A Ser escuchado por sus padres, tutores o responsables de
él, y a expresar su opinión libremente en todos los
asuntos que le afecten, la que se tendrá en cuenta tanto
en las decisiones familiares como en los procedimientos
administrativos y judiciales;

10o) A ser protegido contra toda forma de perjuicio o abuso
físico, mental y moral, descuido o negligencia, malos
tratos, tortura, sanciones o penas crueles, inhumanas o
degradantes;

11o) A ser protegido contra la explotación
económica y contra el desempeño de cualquier trabajo
peligroso o nocivo para su salud, desarrollo físico,
mental, espiritual, moral o social, que impida o entorpezca su
educación;

12o) A ser protegido contra la incitación o la
coacción para que se dedique a cualquier actividad sexual,
la prostitución u otras prácticas
sexuales; y a su utilización en espectáculos o
materiales
pornográficos y contra toda información y material
inmoral;

13o) A ser protegido contra el uso ilícito de las drogas y,
a que no se le utilice en la producción, tráfico y consumo de
esas sustancias;

14o) A una calidad de
vida adecuada para su desarrollo físico, mental,
espiritual, moral y social;

15o) A disfrutar del más alto nivel posible de salud y
de servicios para
el tratamiento de enfermedades y a su
rehabilitación;

16o) A una gratuita y obligatoria educación que
comprenda por lo menos la educación básica;

17o) A la recreación
y esparcimiento apropiados para su edad y, a participar en
actividades culturales y artísticas;

18o) A no ser sometido a prácticas o enseñanzas
religiosas diferentes a las ejercidas en su hogar y, a la
libertad de pensamiento,
conciencia y religión, conforme a
la evolución de sus facultades y con las limitaciones
prescritas por la ley;

19o) Al amparo de leyes y
tribunales, autoridades e instituciones especiales que apliquen
una protección integral;

20o) A no ser privado de su libertad en forma ilegal o
arbitrariamente; a ser puesto inmediatamente a disposición
de la autoridad
judicial competente y en caso de ser internado en
establecimientos o locales destinados, a procesados o penados
mayores de edad, a estar separados de ellos;

21o) A recibir asistencia legal gratuita en todo
trámite administrativo o judicial y a que sus padres
participen en los mismos, a efecto de garantizar eficazmente el
ejercicio de sus derechos;

22o) A recibir cuidados especiales si padece de discapacidad o
minusvalía y a una rehabilitación integral; y a
recibir asistencia especial, si se encontrare en condiciones
económicas, educativas, culturales y psicológicas,
que limiten u obstaculicen su desarrollo normal;

23o) A no prestar servicio
militar;

24o) A asociarse y reunirse pacíficamente de
conformidad con la ley;

25o) A ser protegido y asistido por el Estado cuando se
encuentre temporal o permanentemente privado de su medio
familiar;

26o) A recibir apoyo material, moral y psicológico si
fuere víctima de un delito contra la
libertad sexual;

27o) A recibir atención materno infantil, cuando la
menor se encuentre embarazada; y,

28o) A gozar de los demás derechos que le reconocen la
Constitución, los tratados
internacionales ratificados por El Salvador, y
demás leyes que garanticen su protección".

En el tema que en esta oportunidad se desarrolla, en cuanto a
los deberes y derechos de los progenitores en relación a
sus hijos e hijas, sin duda alguna tiene su asidero legal en la
institución denominada Autoridad Parental, según
podemos deducir del concepto que de esta aparece en el
artículo 206 del código de familia que establece:
"La autoridad parental es el conjunto de facultades y deberes,
que la ley otorga e impone al padre y a la madre sobre sus hijos
menores de edad o declarados incapaces, para que los protejan,
eduquen, asistan y preparen para la vida, y además, para
que los representen y administren sus bienes.

Hijo de familia es quien está sujeto a autoridad
parental". Cabe destacar de lo anterior que en nuestro
país, contrario a lo que ocurre en otros como Panamá,
la autoridad parental no es vista o conceptualizada con un
sentido etimológico de la primera palabra, es decir
"autoridad" como sinónimo de ejercicio de poder de un
sujeto frente a otro, sino más bien como ese conjunto de
facultades y deberes.

El ejercicio de ese conjunto de facultades y deberes
corresponde al padre y a la madre conjuntamente, o a uno solo de
ellos cuando falte el otro u otra; esa falta, tendrá lugar
no sólo cuando el progenitor ha muerto, ya sea real o
presuntivamente, sino cuando se ausentare injustificadamente del
país, o mejor dicho cuando concurra alguna de las
circunstancias establecidas en los artículos 240 y 241 del
código de familia, destacándose en este punto, que
según mi criterio, lo establecido en el artículo
207 del mismo código no es suficiente para que se pueda
decir que corresponde de forma unilateral a uno de los
progenitores el ejercicio de la autoridad parental,
debiéndose en este punto más bien interpretarse de
forma armónica ambas disposiciones legales, pues lo
estatuido en el artículo 207 considero debe interpretarse
que está comprendido en los artículos 240 y 241 es
decir, para que pueda desplazarse a uno de los progenitores del
derecho a ostentar y ejercer dicha autoridad, debe previamente
decretársele judicialmente la suspensión o perdida
de la misma, según los motivos o causas siguientes:

"Art. 240.- El padre, la madre o ambos perderán la
autoridad parental sobre todos sus hijos, por cualquiera de las
causas siguientes:

1ª) Cuando corrompieren a alguno de ellos o promovieren o
facilitaren su corrupción;

2ª) Cuando abandonaren a alguno de ellos sin causa
justificada;

3ª) Cuando incurrieren en alguna de las conductas
indicadas en el artículo 164; y,

4ª) Cuando fueren condenados como autores o
cómplices de cualquier delito doloso, cometido en alguno
de sus hijos".

"Art. 241.- El ejercicio de la autoridad parental se
suspenderá al padre, o a la madre o a ambos, por las
siguientes causas:

1ª) Por maltratar habitualmente al hijo o permitir que
cualquier otra persona lo haga;

2ª) Por alcoholismo,
drogadicción o inmoralidad notoria que
ponga en peligro la salud, la seguridad o la moralidad del
hijo;

3ª) Por adolecer de enfermedad mental; y,

4ª) Por ausencia no justificada o enfermedad
prolongada".

Cuando el padre y madre ejercen conjuntamente la autoridad
parental, pueden designar de común acuerdo quien de ellos
representará a sus hijos menores o declarados incapaces,
así como quien administrará sus bienes, y cuando la
filiación del hijo existe solo respecto de alguno de
ellos, él o ella ejercerá la autoridad parental y
en los casos que la filiación se hubiese establecido con
oposición del otro progenitor, éste no ejerce la
autoridad parental; no obstante, el juez, atendiendo al
interés del hijo, podrá autorizar que la ejerza,
cuando faltare el otro progenitor.

En resumen podemos señalar los siguientes deberes,
derechos y responsabilidades establecidos en el código de
familia:

Deberes.

a) Ambos progenitores deberán criar a sus hijos; darles
hogar, alimentos y todo
lo necesario para procurar un desarrollo bio sicosocial
satisfactorio, hasta que cumplan la mayoría de edad. En la
función
de cuidado debe tenerse en cuenta las capacidades, aptitudes e
inclinaciones del hijo; y estarán obligados a cuidar de
sus hijos y proveerlos de todo lo antes señalado desde su
concepción, vivan juntos o separados.

b) Deberán formar a sus hijos e hijas dentro de los
cánones de solidaridad
humana y respeto a sus
semejantes; fomentarán en ellos la unidad de la familia, a
ser responsables como hijos, futuros padres y ciudadanos. La
formación religiosa será decidida por ambos
progenitores.

c) Es deber del padre y de la madre educar y formar
integralmente a sus hijos, asegurarles el acceso al sistema
educativo y orientarles en la elección de una
profesión u oficio.

d) Cuando en el hijo menor de edad adoleciere de deficiencia
física o mental, deberán los progenitores
procurarle educación
especial y si fuere discapacitado o minusválido,
procurarle además, su rehabilitación, y si
existiere causa de incapacidad y se prevea razonablemente que
continuará después de alcanzar su mayoría de
edad, antes de que la cumpla, deberán solicitar la
declaratoria correspondiente, a fin de asumir la responsabilidad
de cuidado del mismo y demás aspectos de autoridad
parental.

e) Es deber del padre y de la madre orientar adecuadamente a
su hijos y auxiliarse, en caso necesario, de profesionales
especializados o de los servicios de orientación
sicopedagógica a cargo de centros educativos o entidades
de protección de menores o de la familia.

Derechos.

a) Los progenitores tienen derecho a que sus hijos vivan junto
a ellos, y en caso de separación con aquél de ellos
que lo tenga bajo su cuidado personal. No puede, el hijo o hija
sin su permiso dejar el hogar y si lo hiciere podrán
hacerlo volver mediante los mecanismos y trámites legales
necesarios, siendo esto también aplicable al caso en que
el cuidado personal del hijo haya sido confiado a otra
persona.

b) No obstante que es deber de el padre y de la madre cuidar
de sus hijos, en situaciones de suma urgencia y necesidad
podrán, de común acuerdo, confiar tal cuidado a
persona de su confianza, mientras dure tal situación, sin
que por tal razón desatiendan sus deberes paternos; esta
facultad la tiene también el padre o la madre que ejerza
exclusivamente el cuidado personal del hijo.

c) El padre y la madre, tienen derecho a convivir con su hijo,
y no obstante que este derecho debe verse más bien como un
derecho reciproco entre los hijos y sus progenitores,
deberán estos últimos mantener con él las
relaciones afectivas y el trato personal que favorezca el normal
desarrollo de su personalidad.
Tienen También este derecho de comunicación con el hijo o hija los
abuelos, los parientes y otras personas que demuestren un
interés legítimo, siempre que esto no resultare
perjudicial a la salud física y mental del menor.

d) El padre y la madre que ejercieren la autoridad parental,
tendrán el derecho de representar a sus hijos menores o
incapaces y velarán por la conservación o defensa
de los que hubieren concebido. El padre o la madre a quien se
hubiere confiado mediante resolución judicial el cuidado
personal del hijo, tendrá exclusivamente la
representación legal del mismo.

Exceptuándose de tal representación:

1º) Los actos relativos a derechos de la
personalidad y otros que el hijo, de acuerdo con la ley y las
condiciones de su madurez, pueda realizar por sí
mismo;

2º) Los actos relativos a bienes excluidos de la administración de los padres; y,

3º) Cuando existieren intereses contrapuestos entre uno o
ambos padres y el hijo.

Responsabilidades.

Según mi criterio, de todo nacimiento, la madre y el
padre tienen la responsabilidad natural y legal de reconocer su
filiación, y en caso de que el padre no pueda o no quiera
otorgar ese reconocimiento, baste con que la madre manifieste el
nombre del padre de su hijo para que la paternidad quede
establecida, y así se registre en el registro
correspondiente; en este último caso, quedaría a
salvo el derecho del supuesto padre al momento de tener conocimiento
de la paternidad que se le atribuye, a impugnar dicha paternidad,
prevaleciendo así una visión dinámica del estatus familiar, ya que al
establecerse la paternidad del marido, de los hijos nacidos
dentro del matrimonio por
presunción legal, el código de familia de El Salvador,
se enmarca en la concepción patriarcal de la paternidad,
es decir aquella concepción que hace prevalecer los
derechos e intereses del adulto, en este caso del esposo, antes
que los del niño o niña, y consecuentemente dentro
de una visión estática
de estatus familiar, pues siendo la procreación un hecho
natural, la filiación paterna del hijo o hija no
debería quedar supeditada a un hecho legal, como es el
matrimonio, pues en la práctica muchas veces, en vez de
traer beneficios inmediatos al hijo, conlleva perjuicios
derivados de una paternidad que no es cierta, por lo tanto, creo
que la presunción de paternidad del marido simplemente no
debería de establecerse, y en vez de ello debe de
regularse sanciones ante la falta de responsabilidad de hombres y
mujeres en asumir su filiación en relación a sus
hijos e hijas. En nuestra legislación encontramos entre
otras las siguientes responsabilidades de parte de los
progenitores para con su descendencia:

a) Deben asistir moral y económicamente a sus hijos
sujetos a autoridad parental, que se hallaren involucrados en
procesos de
menores o penales y suministrar los gastos que
requiera su asistencia legal.

b) Cuando el hijo o hija sujetos a autoridad parental, se
ausentare del hogar y se hallare en urgente necesidad y no
pudiese ser asistido por sus progenitores ni por quien lo tuviere
bajo su cuidado personal, se presumirá la
autorización de éstos para que cualquier persona le
suministre alimentos y el que hiciere los suministros
tendrá derecho en ese caso, a que se le restituya el
valor de lo
suministrado.

c) Los gastos que ocasiona el cumplimiento de los deberes de
subsistencia de los hijos corresponden a ambos progenitores en
proporción a sus recursos
económicos, o a uno sólo de ellos por insuficiencia
del otro.

d) Los progenitores que abandonaren moral y materialmente a
sus hijos, o dejaren de cumplir los deberes inherentes a la
autoridad parental o abusaren en el ejercicio del derecho de
corrección, serán responsables conforme a la
legislación penal, sin perjuicio de exigírseles el
cumplimiento de los deberes que este Código y demás
leyes establecen.

e) La pérdida de la autoridad parental o la
suspensión de su ejercicio, no eximen a los padres del
cumplimiento de los deberes económicos que este
Código les impone para con sus hijos.

3.2. Comentarios a la ley procesal de
familia.

Aún cuando los aspectos establecidos en esta ley no
constituyen derechos sustantivos que deban ser cubiertos por los
progenitores, ni tampoco derechos que estos tengan en
relación a sus hijos e hijas, se considera oportuno
señalar las disposiciones legales establecidas en dicha
ley que tienen como resultado precisamente deberes, derechos y
responsabilidades para los progenitores:

a) La Ley procesal de familia tiene por objeto establecer la
normativa procesal para hacer efectivos los derechos y deberes
regulados en el Código de Familia y otras Leyes sobre la
materia.

b) Las sentencias sobre alimentos, cuidado personal,
suspensión de autoridad parental, tutorías,
fijación de regímenes de visitas, deber de
convivencia y todas aquellas que no causan cosa juzgada de
conformidad al Código de Familia, podrán
modificarse o sustituirse de acuerdo a la Ley.

c) En el caso de las medidas de protección de menores,
el Juez las revisará de oficio cada seis meses, a fin de
mantenerlas, sustituirlas, modificarlas o cesarlas. En estos
casos el expediente respectivo no se archivará en forma
definitiva y en el mismo se hará constar el mantenimiento
de modificaciones, sustituciones, revocaciones o cesaciones y la
sentencia causa ejecutoria, no obstante la interposición
de recurso.

c) En cualquier estado del proceso de
familia, si se advirtiere que a un menor se le amenaza o vulnera
algún derecho y requiere protección, se
ordenarán las medidas necesarias y, si fuere el caso, se
dispondrá que el Instituto Salvadoreño para el
desarrollo integral de la niñez y la adolescencia las
ejecute, y se informará a la Procuraduría para la
Defensa de los Derechos Humanos.

d) Los Juzgados de Paz conocen en materia de familia de
audiencias conciliatorias sobre cuidado personal, régimen
de visitas y fijación de cuota alimentaria de menores de
edad.

Responsabilidad civil
de los progenitores por los actos de sus hijos
menores

La responsabilidad
civil puede definirse como la obligación que tiene el
autor de un delito, cuasidelito o falta civil de reparar
económicamente los daños y perjuicios causados o
derivados de su infracción. Se encuentra regulada en
nuestro código
civil a partir de los artículos 2065.

Doctrinaria y legalmente, en la mayoría de los
países se considera que el objetivo de la
responsabilidad
civil es compensar a la víctima por los daños
causados por lo que persigue un interés privado.

Sin embargo el esquema clásico de la responsabilidad
por culpa, ha demostrado ser totalmente insuficiente e ineficaz
para solucionar los problemas
planteados por la transición de la economía agrícola a la de
producción industrial. La razón puede hallarse en
el hecho que esta última determinó un incremento de
las hipótesis de daño,
fundamentalmente por la utilización de complejos
mecanismos de producción y la intervención de
"cosas" en la causación de aquéllos.

La respuesta de la responsabilidad civil fue, entonces, la
"Teoría
del riesgo" como
fundamento de una responsabilidad objetiva, y su función
pasó a ser reparadora o resarcitoria. En virtud de estos
nuevos principios, la víctima no se ve necesitada de
probar la culpa del presunto autor del hecho dañoso por el
cual reclama la indemnización, sino que le basta con
acreditar, en principio, el hecho, el daño y la
relación de causalidad entre ambos, cupiéndole al
sindicado, como responsable, la prueba de la fractura del nexo
causal.

Sin embargo, el progreso científico y
tecnológico trajo consigo una inadaptación de estas
reglas de la responsabilidad civil, tornando indispensable su
reformulación. Se hizo necesario imputar responsabilidades
objetivas a quienes desempeñaran actividades con alto
índice de dañosidad: los accidentes
producidos por la circulación de automotores, los causados
por productos
elaborados, la responsabilidad de los profesionales, el
daño informático, los perjuicios causados por la
biotecnología, por el empleo
pacífico de la energía
nuclear y, en especial, el daño ambiental. Estas son
manifestaciones típicas del impacto de la era
tecnológica en la responsabilidad civil.

La mayor parte de las hipótesis de accidentes
descriptos no entran ni dentro del esquema tradicional de la
responsabilidad por culpa, ni aún en la solución de
responsabilidad objetiva por daños causados por cosas
riesgosas o viciosas. Así como el daño en la etapa
industrial era, preferentemente, el causado con
intervención de cosas peligrosas, podemos decir que en la
era post-industrial los siniestros pertenecen a las actividades
riesgosas.

En cuanto al caso de que persona diferente a la que
cometió el daño deba de responder, constituye un
subtipo de responsabilidad por el hecho ajeno o también
llamada indirecta o refleja. En esta clase de
responsabilidad se da como característica principal que
quién debe afrontar la indemnización no es el autor
del daño. La ley brinda varios casos de esa
tipología, así: la responsabilidad del comitente,
de los padres, tutores, curadores, de los dueños de
establecimientos educativos, dueños de hoteles, capitanes de buques, jefes de
familia por cosas arrojadas a la calle o expuestas a caer.

4.1. Antecedentes históricos.

El primero de ellos está en las sociedades
primitivas donde la responsabilidad es grupal, del clan, la tribu
o la familia.

En el derecho
romano: ambos responsables, el padre y el autor. El padre
podía optar entre afrontar la litis contestatio y a todo
evento pagar, o entregar en "noxa". Con Justiniano desaparece la
actio noxae dandi. En el Derecho francés intermedio: solo
se establecía la responsabilidad del padre por que
debía castigar a sus hijos. En el antiguo Derecho Español:
No establecen obligaciones al padre, ni las Partidas, ni el Fuero
Real de Castilla, ni el Fuero Juzgo. Solamente cuando si hubieran
ordenado a su hijo la realización de un
ilícito.

En la época actual, este tipo de responsabilidad,
también suele verse producto de la
modernidad que
día a día presenta el avance tecnológico, y
refiriéndose a ello, la autora Gesualdi sostiene:

"El aumento de los daños causados por menores
está en relación con el avance del maquinismo y la
tecnificación, con cuyos elementos los niños y
jóvenes entran en contacto a muy temprana edad.
Además, no puede dejar de tenerse en cuenta que la
capacidad efectiva de los padres para controlar a sus hijos,
sobre todo a medida que van creciendo, es mucho más
reducida que en otros tiempos, porque la propia sociedad reconoce
a los menores un ámbito creciente de independencia
y autodeterminación, en aras de lograr el propio
desarrollo individual de ellos." 2

4.2. Derecho comparado

En Francia, ahora
responden los padres en forma solidaria, mientras ejercen la
guarda, y por los hijos menores que habiten con ellos". Alemania:
responden los que tienen obligación de vigilancia de
personas que necesitan asistencia. España:
ahora son responsables ambos progenitores en forma solidaria, y
tienen acción de regreso contra el hijo. Italia: el padre
y la madre que ejercen la patria
potestad, responden por el hecho del hijo menor no emancipado
son solidarios. En casi todos los casos el fundamento está
dado por la falta de vigilancia.

El concepto de actividad riesgosa ha sido desarrollado por la
doctrina extranjera más avanzada, y receptado en los
Códigos más recientes: Código Civil italiano
de 1942, artículo 2050; Código Civil de Portugal de
1967, artículo 493, 2a. parte. En América
Latina siguen esta moderna tendencia el Código Civil
boliviano de 1975, artículo 998; Código Civil de
Perú de 1984, artículo 1970; Código Civil
paraguayo de 1987, artículo 1846.

______________________________

2- Gesualdi, Dora Mariana. Responsabilidad de los padres por
hechos ilícitos de los hijos. Editorial Hammurabi S.R.L.
Buenos Aires,
2006.

Por regla general, el particular, víctima del delito y
beneficiario de la indemnización en la que se valora la
responsabilidad civil derivada del mismo, puede renunciar a la
misma siempre que esta renuncia no atente contra el
interés u orden público, ni perjudique a
terceros.

La reparación del daño ocasionado podrá
consistir en obligaciones de dar, de hacer o de no hacer algo, y
se determinará por el Juez atendiendo a la naturaleza de
la infracción y a las condiciones personales y
económicas del culpable.

La indemnización de perjuicios comprenderá no
solo los ocasionados al agraviado, sino también a sus
familiares o a terceros.

Si la víctima, por medio de su conducta, hubiera
contribuido a la producción del daño o perjuicio
sufrido, podrá disminuirse el importe de su
indemnización.

En materia penal el perjudicado por el delito podrá
optar por exigir la responsabilidad derivada del mismo en la
vía penal, pudiendo ser cuantificada en la sentencia que
ponga fin al procedimiento, o
por la vía civil, en cuyo caso será necesario
ejercer nuevas acciones ante
los tribunales civiles.

La acción de responsabilidad civil puede transmitirse a
terceros, por ejemplo, a los herederos.

En lo que respecta a la responsabilidad civil que a los
progenitores puede derivar por actos de sus hijos e hijas, en el
código civil salvadoreño se establece, que no son
capaces de delito, cuasidelito o falta, los menores de diez
años; pero serán responsables de los daños
causados por ellos las personas a cuyo cargo estén, si
pudiere imputárseles negligencia.

Además toda persona es responsable no sólo de
sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a
su cuidado, pero cesará la obligación de esas
personas si con la autoridad y el cuidado que su respectiva
calidad les confiere, no hubieren podido impedir el hecho.

Los padres serán siempre responsables de la
indemnización civil a que dieran lugar en los delitos,
cuasidelitos o faltas
cometidos por sus hijos menores y que conocidamente provengan de
mala educación, o de los hábitos viciosos que les
han dejado adquirir.

Como corolario del tema de la relación entre la
responsabilidad civil con la responsabilidad de los progenitores
para con sus hijos e hijas, considero que debemos distinguir
entre lo que conocemos como responsabilidad civil, contractual y
extracontractual, derivadas de
actos llevados a cabo en ejercicio de la autotomía de la
voluntad, y otra es la responsabilidad que deriva de actos o
responsabilidades que causan un daño a terceros, y de esta
última la derivación de la responsabilidad por
actos ajenos, que es donde ubicamos la responsabilidad de los
progenitores por actos de sus hijos. En otras palabras no debemos
confundir los deberes de los padres frente a sus hijos propios de
la filiación como es la crianza de los mismos, con la
responsabilidad de los progenitores frente a terceros con quienes
no tienen un vínculo o relación familiar.

Doctrina relacionada
al tema

Como hemos dejado ya establecido, los deberes y derechos de
los progenitores en la mayoría de legislaciones se
enmarcan dentro de la patria potestad o más reciente
dentro de la llamada autoridad parental, Para el autor Guillermo
Borda, la autoridad paterna es tan antigua como la sociedad misma
y tiene su origen en la propia naturaleza. Este autor
señala: "En el derecho romano primitivo el Pater
Familia tenía sobre sus hijos poder de vida y muerte;
podía pignorarlos, alquilarlos, venderlos, disponer de sus
bienes, tenía derecho de juzgarlos y condenarlos en
JUDITIA PRIVATA. Las potestades del padre subsistían hasta
su muerte, cualquiera que fuera la edad de los hijos.

Estos poderes se fueron atenuando paulatinamente, primero
con la intervención de magistrados y censores que
refrendaban los abusos, más tarde con leyes que castigaban
la muerte o
exposición de los recién nacidos,
prohibieron la venta de los
hijos. La iglesia tuvo
una marcada influencia en esta dulcificación del sistema,
pues miraba la patria potestad más bien del ángulo
del interés de los hijos."3

La autoridad parental, a pesar de dar la idea de que se trata
de un ejercicio democrático, al comportar una actividad
conjunta de ambos padres, hoy día parece ser que tampoco
es un término feliz, porque se sigue aludiendo a un poder
de los padres sobre los hijos, y más que eso es un deber,
una responsabilidad, de brindarles ese acompañamiento
necesario hasta que alcancen su pleno desarrollo.

_______________________________________

3 Borda, Guillermo. Tratado de Derecho Civil.
Edit. Perrot, Buenos Aires. Séptima edición. 2000. Pág. 187-188.

Desde una perspectiva de derechos humanos, un poder sobre otra
persona, en este caso sobre los hijos, o de la persona menor de
edad que se tiene a cargo no existe, se tiene el deber de
criarlos, de formarlos y brindarles las mejores condiciones para
su desarrollo integral. A su vez la responsabilidad que se ejerce
de parte de los progenitores implica que el hijo debe respeto y
obediencia al padre y madre o a quien lo tenga a su cargo, pero
ello en sí no es una relación de
subordinación, porque el hijo, o la hija, no es menos que
los padres o sus encargados, ya que es una persona independiente,
plena, con todos los derechos que tiene un adulto, aunque no
tenga las aptitudes para el disfrute de todos ellos, dado el
proceso de desarrollo en que está inmerso.

Daniel D"antonio, al referirse a este tema considera: ".La
institución protectora de la minoridad, natural y
legalmente puesta a cargo de los progenitores a los fines de
lograr el pleno desarrollo y la formación integral de los
hijos." 4

Los padres o encargados de las personas menores de edad tienen
la importante misión de
prepararlos, orientarlos para el uso de su libertad dentro de la
sociedad, y de los demás derechos de la personalidad en
forma responsable, sin hacerse daño a sí mismos ni
a las demás personas, con los límites
que el propio ordenamiento impone.

____________________

4. D"antonio, Daniel Hugo. Derecho de Menores. 4ta
edición. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1994

El Estado, desde una posición de garante, debe crear
las condiciones, a través de las instituciones, para que
esa iniciativa sea posible en la realidad, dado que los
niños y niñas de hoy son los ciudadanos del
mañana, y por ende la sociedad entera se ve beneficiada
con ello.

Esa misma función se ejerce por los progenitores en
relación con los hijos adultos declarados en estado de
incapacidad mental, a quienes los padres brindarán ese
acompañamiento mientras persista ese estado, que puede ser
hasta de por vida, procurándose, en la medida de las
posibilidades que el hijo participe en la toma de
decisiones.

Marisa Herrera, jurista Argentina plantea que el termino
responsabilidad parental, es más acorde con la
función que realizan los padres, madres o encargados (as),
ya que esta debe ser orientadora, de acompañamiento y
apoyo a los hijos, hijas, o personas menores de edad de quienes
se es responsable. Así, refiriéndose a la
función parental señala:

"Tratándose de un término muy enraizado en
la cultura jurídica actual, la mayoría de los
trabajos doctrinales y jurisprudenciales referidos a los
derechos-deberes de los padres hacia sus hijos aluden al contexto
de "patria potestad. entiendo pertinente reemplazar este concepto
tradicional, conservador y naturalizado de patria potestad por el
de "responsabilidad parental"." 5.

Por todo lo anterior, dicha autora asegura, de la mano de
los

_____________________________

5 Herrera, Marisa. El Derecho a la identidad en
la Adopción.
Edit. Universidad.
Edición, 2008.

y las que se decantan por esta denominación, que:

".desde una visión de derechos humanos, resulta
más acorde con la realidad, hablar de responsabilidad
parental, antes que de autoridad parental, y visualizar ese
desempeño como una función social, más que
un derecho-deber; y porque no debe perderse de vista que
también existe un interés público, ya que le
interesa al Estado, a la sociedad en general, que sus futuros
ciudadanos sean personas competentes socialmente y que logren el
desarrollo pleno de todas sus aptitudes y capacidades"".
6

En definitiva, responsabilidad parental, desde esta nueva
perspectiva alude al ejercicio que realizan los padres, madres y
encargados, en condiciones de igualdad y en consulta con sus
hijos menores de edad, de brindarles protección y
acompañamiento, hasta que alcancen su autonomía. La
connotada especialista en materia familiar Cecilia Grossman, al
referirse a estos tópicos sostiene:

"En el marco de la familia, el paradigma de
la protección integral propone una nueva concepción
del niño como sujeto de derechos en la relación
paterno filial de modo de garantizar que la función
formativa de los padres se lleve a cabo en el marco de una
interacción entre el adulto y el
niño, y no como efecto de una acción unilateral en
la cual el niño asume un lugar de sumisión como
objeto de representación y control
ilimitados por parte de sus padres". 7

El Protocolo
Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos
en materia de Derechos Económicos, Sociales y

_____________________________

6 Herrera, Marisa. El Derecho a la identidad en la
Adopción. Edit. Universidad. Edición, 2008.

7 Grossman, Cecilia. Significado de la
Convención sobre los Derechos del Niño.
Pág.1098.

Culturales, Protocolo de San Salvador, del 17 de noviembre de
1988, regula en el artículo 15, el derecho a la
constitución y protección de la familia sin
discriminación alguna. Señala a este
instituto como elemento natural y fundamental de la sociedad.
Como efecto directo de la protección estatal e
internacional de la familia, se reconocen también, los
derechos de la niñez, garantizando a estas personas,
medidas de protección por parte de su familia, la sociedad
y estado, para que el niño crezca al lado de una familia
que puede ser la suya según su origen, u otra sustituta
que cumpla la misma función.

En términos similares, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, Adoptado y abierto a la
firma, ratificación y adhesión por la Asamblea
General, en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre
de 1966, que entró en vigor: 23 de marzo de 1976
establece en el artículo 24 literal 1: "Todo niño
tiene derecho sin discriminación alguna por motivos de raza,
color, sexo, idioma,
religión, origen nacional, social, posición
económica o nacimiento, a las medidas de protección
que su condición de menor requiere, tanto por parte de su
familia como de la sociedad y del Estado".

Jurisprudencia

A continuación se transcribe en extracto el contenido
de sentencias de casación y de segunda instancia, en las
cuales se denota la interpretación y aplicación de la
normativa familiar, internacional como nacional y doctrina
relacionada al tema, que hemos desarrollado en esta
oportunidad.