c) No puede decirse que el daño
moral sea
consecuencia "directa e inmediata", pues dependiendo todo de la
índole, carácter y modo de ser de la persona, lo que
para algunas pudo haber sido una "catástrofe", para otra
pasó desapercibido y no le causó ni la
mínima molestia, en virtud de lo cual no puede hablarse de
esa relación de causalidad, directa, inmediata, que exige
la ley.
En fin, mientras en Venezuela
rigen las normas contenidas
en los artículos 1274 y 1275 del Código
Civil a propósito de las obligaciones
contractuales incumplidas no puede haber daño moral, el
cual está limitado a los actos o hechos
ilícitos.
En consecuencia, en el presente caso la reclamación de
daños morales es improcedente por ser contraria a derecho.
Así se declara".
Con las anteriores transcripciones y la opinión de este
Tribunal expresadas en sentencias, es indiscutible:
g) Que existe el daño moral corporativo;
h) Que el daño moral obliga, con independencia
de la existencia o no de relaciones contractuales.-
Ha dicho Ghersi que La conducta
antijurídica supone una sociedad que
establece, en protección de su propia existencia, principios
superiores que determinan o condicionan la conducta de sus
integrantes, es el deber ser social que impone el cumplimiento
voluntario de cuanto garantiza la convivencia, el cual al
incumplirse produce consecuencias o efectos en el orden
jurídico, que si afectan a otro integrante de dicha
sociedad, lesionando su patrimonio
material o moral, debe ser reparado. El daño moral no
està circunscrito a la persona natural, sino a la persona
que integra la sociedad, en la cual participa la persona
jurídica.
De esa manera quedó definido mi criterio sobre el
daño moral corporativo.
CONFUSIONES DEL DAÑO MORAL Y EL LUCRO CESANTE:
Es muy frecuente observar en muchos libelos de demanda
solicitudes de daño moral que, técnicamente,
corresponde en su esencia al lucro cesante, sobre todo cuando se
reclama obligaciones por operaciones no
realizadas; y, otras veces hasta llega a confundirse con el
daño emergente como cuando se realiza reclamaciones por
perdida crediticia o por gastos
ocasionados y pagados cuyo resarcimiento se solicita.
El concepto de
daño en sentido general es el deterioro, perjuicio o
menoscabo que por la acción
de otro recibe una persona en si mismo o en sus bienes. Entre
las varias clasificaciones del daño se señala de un
tipo de daño por el tipo de consecuencia patrimonial y en
sentido se dice que el daño es: a) emergente; b) de lucro
cesante.
El daño es emergente cuando la perdida sobrevenida a
una persona por culpa de otra se traduce en una
disminución inmediata y directa en su patrimonio, equivale
a la perdida efectivamente causada en el patrimonio de la
víctima, porque es la disminución patrimonial
efectiva y directa que una víctima experimenta en su
patrimonio personal
(disminución del activo o incremento de su pasivo); en
tanto que el daño es de lucro cesante cuando se priva a
una persona de su potencialidad económica futura, se le
frustra en una previsible ganancia. Según Karl Larenz
(derecho de obligaciones, citado por Gert Kummerow) es lucro
cesante es el ausente acrecimiento patrimonial que se
habría verificado verosímilmente de no producirse
el acto antijurídico generador del deber de resarcir. La
unión o el complemento de estas dos clases de daños
genera la institución de los daños y perjuicios, es
decir que ella se integra, con el daño emergente y con el
lucro cesante, ya que el la expresión daños y
perjuicios, es, en el fondo, una redundancia ya que todo
daño provoca un perjuicio y todo perjuicio proviene de un
daño. Para Magali Carnevali de Camacho (pag 44) "Por
daños y perjuicios se entiende, toda disminución o
pérdida que experimente una persona en su patrimonio o
acervo material o en su patrimonio o acervo moral".
Esta institución, conteniendo los dos tipos de
daños se encuentra consagrados en el artículo 1.273
del código
civil vigente que a la letra es del tenor siguiente:
Los daños y perjuicios se deben generalmente al
acreedor, por la pérdida que haya sufrido y por la
utilidad de
que se le haya privado, salvo las modificaciones y excepciones a
continuación.
El daño moral no es el lucro cesante ni la
pérdida sufrida, o la utilidad de que ha sido privado el
acreedor; ni se extienden a esas pérdidas o
privación de utilidad que resulten consecuencia inmediata
y directa de un incumplimiento. Todo eso es parte de los
daños y perjuicios y es lucro cesante.
En sentido estricto el daño "moral" no es una
pérdida ni una utilidad dejada de ganar. El sentido del
artículo 1.275 es limitado a lo material, a lo
patrimonial, a lo económico, pero nunca a lo moral o
afectivo. La pérdida sufrida es una pérdida
material, representada en bienes, en dinero, en
cosas, en objeto de valor, pero no
una "pérdida moral. La utilidad de que ha sido privado
alguien es una ganancia en dinero, es un beneficio material, un
logro económico o patrimonial, pero no una utilidad moral.
Quien sufrió en su intimidad quien fue víctima del
escarnio o de un dolor físico o espiritual, nada ha
perdido en lo material y ninguna utilidad se le ha privado por el
solo hecho de ese dolor. Desde luego, alguna molestia puede
conducir a una pérdida, en el caso en que sea necesario
invertir dinero para recuperar la salud física o mental
quebrada o afectada, pero éste no es el caso de autos.
CUANTIFICACION DEL DAÑO MORAL (PRETIUM
DOLORIS).-
Para Gert Kummerow (Esquema del daño contractual
resarcible, según el sistema normativo
venezolano) los límites
dentro de los cuales ha de ser calibrado el contenido del
daño resarcible pueden estar determinados en el plano
legislativo. La medición en términos monetarios de
la sanción conectada a la conducta del incumpliente, que
constituye el campo genérico de la liquidación
legal, resulta de tal modo una hipótesis mas de limitación de su
contenido normal, reflejada en la suma dineraria debida por el
obligado. Determinar el monto económico que debe pagar el
agente de un daño a la víctima, afectada
también en su ámbito moral, es tarea no definida
normativamente; de tal forma que existen principios a obedecer y
pautas a seguir que orientaran la decisión de un juzgador
en este asunto.- Entre esos principios y pautas tenemos:
l) La fijación definitiva del monto que el
obligado debe a la víctima es de la competencia
exclusiva del Juez, quien debe estar consciente que la
eventual indemnización que acuerde no son ni
constituyen una ecuación matemática o una tabla
taxativa y rígida que consagra el precio del dolor, ni
que el monto por el cual va a dictar la condena va a reparar
en forma absoluta o totalmente compensatoria el dolor.m) La única referencia que tiene el Juez va a
depender de la petición de la parte que solicita el
resarcimiento por daño moral, de tal manera que tal
pedimento es un "techo" o "límite" del que no puede
excederse el fallador.-n) El monto a fijar debe ser suficiente para mitigar
el dolor en un equivalente sancionatorio.o) El Juez puede acudir a la experticia o a la
asesoría para que se le señalen elementos de
valoración que pudiera tomar en cuenta, en el
entendido que tal experticia es referencial y no obligatoria
o vinculante. En el derecho venezolano existen precedentes
singulares e importantes como el caso en que Rene de Sola
sirvió de asesor al Juzgado de Primera Instancia en lo
Civil, Mercantil y Tránsito de la
Circunscripción Judicial del Estado Apure en la
reclamación de la familia Gioiella y otros en la
contra la Compañía Anónima Fuerza y Luz
Eléctrica de San Fernando; en el cual dicho asesor
señaló (13 de enero de 1950) que debe existir
una "justa y equitativa" reparación moral proponiendo
la indemnización por daño moral.- En la
jurisprudencia colombiana es citado el caso de León
Villaveces quien habiendo comprado una bóveda en el
cementerio del Municipio Bogotá para sepultar el
cadáver de su esposa, le fue exhumado dicho
cadáver. La Corte Suprema de aquel País
dictaminó el 21 de julio de 1922 que la
reparación no puede limitarse al daño
patrimonial y por ello ordenó el avalúo de los
perjuicios morales, en la cual los peritos señalaron
que para efecto del resarcimiento debía tomarse en
cuenta el nivel del dolor "traducido en los desvelos y
demás alteraciones en un viejo, sin duda reclama y
admite un valor que indemnice el daño causado.-p) El Juez debe tomar en cuenta las circunstancias,
elementos y características de cada caso, pues en
algunos de ellos la perdida total de credibilidad, de
afectación, de dolor, están condicionados por
elementos sociales, culturales, religiosos,
psicológicos, económicos, morales personales y
especiales de la víctima; así como la forma en
que se cometió el hecho dañoso, la naturaleza y
gravedad del hecho, sus efectos en el orden personal y social
de la víctima, la conducta del agraviante y la
relación entre el agente y la víctima. Pese a
que el Juez tiene el derecho potestativo y discrecional (que
no soberano) para ordenar una indemnización por
daño moral está obligado a considerar, como se
ha dejado sentado, elementos que permiten cualificar,
patentizar y definir el asunto. Hay quienes han expresado que
la condicionante para medir o tabular el monto indemnizatorio
es la Culpa, o la gravedad de la culpa, o el grado de
culpabilidad del agente del daño.-q) El artículo 1196 le otorga soberanía
al juzgador para conceder indemnización a los
parientes, afines, o cónyuge, cuando se trata de un
hecho de muerte. En los dos apartes del artículo 1196
del código civil el legislador utiliza la palabra
"puede", en el primer aparte señala que "El Juez
puede, especialmente, acordar una indemnización a la
víctima en caso de lesión corporal, de atentado
a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a
su libertad personal, como también en el caso de
violación de su domicilio o de un secreto concerniente
a la parte lesionada"; y en el segundo aparte con referencia
al supuesto de muerte de la víctima se señala
que "El Juez puede igualmente conceder una
indemnización a los parientes, afines, o
cónyuge, como reparación del dolor sufrido",
por lo tanto queda claro que la soberanía y libertad
de otorgar la reparación corresponde al fallador, ya
que aquí es aplicable el artículo 23 del
Código de Procedimiento Civil que señala que
"Cuando la ley dice: ''El Juez o Tribunal puede o
podrá", se entiende que lo autoriza para obrar
según su prudente arbitrio, consultando lo más
equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la
imparcialidad".
r) La condena pecuniaria por daño moral es
producto de una necesidad jurídica de sancionar la
conducta ilícita de un agente determinado para poner
freno a los desmanes, para evitar la impunidad por hechos
iguales o similares y para que el derecho sea realmente
instrumento de justicia para la comunidad social, quien su
propia defensa y como forma de convivencia y de respeto entre
sus integrantes estimula la sanción por daño al
patrimonio moral. Siendo como es la sociedad imperfecta, su
irrespeto impune a sus integrantes e instituciones
generaría el caos.s) El monto de la condena no debe ser especulativa,
ni lucrativa, ni simbolizar un premio al dolor. Es
reparación ética, proporcional y justa o una
indemnización razonable.- No se acuerda para el
enriquecimiento de la víctima o de sus familiares, ni
para el empobrecimiento del agente. No se ha consagrado el
daño moral como sinónimo de daño
lucrativo o simple daño punitivo (punitive damages).-
Cuando estos sucede, cuando se degenera el concepto de
reparación en materia de daños morales como en
Estados Unidos, surgen sectores sociales en procura de
oportunidades para sufrir daños morales que le
permitan hacerse de un lucro de por vida. Allí se
pierde la filosofía y la razón de ser de la
indemnización civil por hechos ilícitos y por
daños morales.- La expresión integral que se
aplica como calificativo al daño moral, a pesar del
contenido de extensión que conlleva, sirve de
límite y freno, porque enriquecimiento y abuso
contrarían la integralidad. Siempre ha existido el
temor y existirá que al "destaparse" el grifo que
somete al juzgador a una legalidad exigente, se
liberarán pasiones ocultas, rencores, abusos y odios
sociales que pervertirán esta institución,
quedando en manos de la casación y, quizás
(solo quizás) de los tribunales superiores, regresar a
la justicia. Señalo la casación a conciencia
pese a las ambivalencias demostradas en demasiadas sentencia,
porque considero que allí debe estar y concentrarse el
control de la legalidad y la justicia.t) El fallador o sentenciador debe saber que condena
económicamente por daño moral como el
único medio sustitutivo de los efectos y de las causas
del hecho.-u) No existe reparación simbólica y
declarativa; y por tanto, solicitudes y decisiones con esos
signos son saludos a la nada que poco aportan a la ciencia
del daño moral.v) No importa que el daño moral surja en
ejercicio de un derecho pues el abuso de derecho es causa del
hecho ilícito y por tanto del daño moral.-w) El daño moral es concepto indexable cuando
se ha solicitado con la demanda.- La razón de
aceptación de la posibilidad indexatoria se genera a
partir del concepto valor que tiene en un momento dado el
requerimiento indemnizatorio de daño moral por las
mutaciones que todos los valores de signo económico
tienen en una sociedad inflacionaria. Es una
obligación de valor, un débito de valor,
(débito reductible a numerario) y como tal queda
afectado por las oscilaciones inflacionarias de la moneda y
de los valores que determinan una diferencia sustancial entre
el momento en que se solicita y el momento en que la eventual
condena pasa con autoridad de cosa juzgada, o, que se
produzca el pago real de aquello condenado.- El que se
requiera ser solicitado con la demanda es el acatamiento y
compartimento de la actual doctrina de Casación que
considera que en el mundo privado, distinto del social, tal
petición debe ser objeto del debate, como se establece
también para el caso de la mora, los intereses
etc.
La cuantificación de un daño moral, como de
cualquier controversia de contenido económica sometida a
la jurisdicción, solo se concreta, deja de ser abstracta,
al quedar la condena firme desde el punto de vista procesal, pues
es, en ese momento en que deben actualizarse los valores
reclamados.- Son cuatro momentos diferenciados en el camino a la
indemnización o al resarcimiento en esta materia, el
primero al momento de la ocurrencia del daño; el segundo
al momento de su reclamo en la sede jurisdiccional, el tercero al
momento en que la condena producida queda firme; y la
última cuando el pago realmente se produce.-
Lamentablemente a los sentenciadores no les dable juzgar y
decidir por el lapso que surge entre la condena firme y el pago
real y efectivamente realizado.-
Debe quedar claro que la indexación no es parte del
daño, ni un daño propiamente dicho, sino que
constituye un factor que afecta y regula los reclamaciones de
contenido económico.
Hay quienes han pretendido establecer una limitación al
quantum de los eventuales daños y perjuicios, y por tanto,
a los daños morales a partir de la exigencia contenida en
el, ordinal séptimo del articulo 340 del Código de
Procedimiento
Civil que impone que en el libelo de la demanda se deberá
expresar cuando se "demandare la indemnización de
daños y perjuicios, la especificación de
éstos y sus causas". Ni la determinación del
daño, ni las causas que los provocaron de cualquier orden
y dentro de las previsiones normativas, dejan entrever
limitaciones en cuanto al monto a exigir, reclamar, condenar o
liquidar el resarcimiento posible por daño moral, lo cual
como dijimos es de la completa incumbencia del Juez (soslayamos
la expresión "soberanía" intencionalmente), con la
determinación referencial a nivel de limite máximo,
de la pretensión actora de la víctima del
daño moral.- Dar mas de lo pedido es imposible porque la
sentencia quedaría viciada de ultrapetita a tenor de lo
consagrado en el artículo 244 del nuestra ley
adjetiva.
Siempre he sostenido la inconveniencia de la experticia
complementaria del fallo para estos efectos, sin embargo se trata
de un mecanismo lícito y legal que permite que la
apreciación la realicen expertos que marginan los problemas de
derecho que aumentan o disminuyen las derechos y obligaciones
procesales, y se limitan al hecho en su existencia, sus causas y
sus efectos.- El criterio discrepante deviene del hecho de tener
el juzgador, en primer lugar la referencia del petitorio y
el
conocimiento total de la causa, que incluye además de
los elementos que serán del conocimiento
de los expertos, la calidad de las
pruebas y las
razones subyacente en la producción del daño y por
último la potestad legal para la declaración,
partiendo del supuesto que el llamado precio del
dolor, no requiere de elementos técnicos que lo calibren y
tabulen.
En bastantes demandas de vieja data que hemos visto con motivo
de recabar informaciones para este trabajo, hemos
visto una formula de los litigantes, que ab initio dejaban en
manos de expertos la determinación del daño, cuando
peticionaban un monto por concepto de daño moral "a justa
regulación de expertos".
No se debe permitir reparación del daño moral
implique aceptar que el dolor, en si mismo, tiene precio, cuando
en la verdad de los hechos, ninguna suma acordada compensa el
posible daño infringido y por la otra no todos lo
daños conllevan un daño moral. No existe
opción para que el daño moral pueda valorarse con
exactitud, quedando sometido al imperio arbitrario y subjetivo de
un Juez. Tampoco debe permitirse que la institución del
daño moral se convierta en un objeto propio del comercio, del
clientelismo tribunalicio, porque se peticionarán siempre
y en todo caso, daños morales para lograr indemnizaciones
que formen parte de la política del Tribunal
o de las complacencias propias del Juez obtener prebendas y
resarcimiento económico. Si ello se permite se
multiplicarán las acciones por
daño moral sin una filosofía cierta de la institución.-
Por ello es que algunos autores han considerado que el
daño moral, siempre ha sido y será un
enriquecimiento sin causa, porque el dolor y derechos subjetivos
son siempre intangibles.
Cuando el legislador quiere expresar una situación lo
hace y consagra el supuesto de hecho con el efecto querido y
cuando calla, omite u olvida una opción entra a funcionar
la interpretación; opero en el caso de la
legislación venezolana, el legislador ha querido
determinar la obligación por daño moral y
así quedó plasmado en el artículo 1196 del
código civil vigente. No puede el Juzgador olvidar lo que
consagra nuestra legislación sustantiva
Por lo señalado podría pensarse que el juez de
la causa está en capacidad de hacer las operaciones
numéricas destinadas a actualizar el monto del
daño, tomando en consideración el índice de
inflación o el precio de los bienes y servicios
prevalecientes al momento de ordenar su liquidación; sin
embargo, no todos los casos en que aplique la Indexación
judicial van a resultar de tal sencillez, sino que pueden surgir
dificultades de cálculos que rebasen los normales
conocimientos técnicos que posea el juez, por lo que
aparece entonces más conveniente que la
actualización se efectúe mediante una experticia
complementaria del fallo, una vez que ésta definitivamente
firme.
Cuando se ordena una reparación por daño moral
se pretende compensar por equivalente, al menos en el orden
económico, a la víctima, el agravio sufrido en una
proporción justa, como ha quedado señalado. El
monto tiene como referencia inicial una pretensión del
propio agraviado que en el devenir del tiempo puede
hacerse desproporcionada o simbólica, como se
explicó antes. Esa situación de dos tiempos, el
primero en que se inicia el proceso y el
segundo y último en que se produce la firmeza de una
sentencia pasada con la autoridad de
cosa juzgada, tiene que ser atendida por el Juzgador en aras de
la justicia y la
equidad, y no
existe mejor manera en el mundo de lo económico, que la
Indexación, o, al menos, el que se analice los valores entre
esos dos tiempos.
Dispone el artículo 12 del Código Civil que el
juez puede fundar su decisión en los conocimientos de
hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia
común o máximas de experiencias; por lo que siendo
la inflación un hecho notorio, el efecto que produce sobre
el poder
adquisitivo de la moneda es fácilmente inferible a
través de los conocimientos de hecho del juez. El empleo de las
máximas de experiencias conduce fácilmente al juez
a deducir que el aumento en el valor de la cosa dañada es
una consecuencia de la contingencia inflacionaria y que resulta
indispensable para reponerlo, o repararlo emplear una mayor
cantidad de dinero que aquella en que fue estimada al momento de
producirse la lesión.
Recordemos que las máximas de experiencia, según
un autor venezolano, (Ricardo Henríquez La Roche)
aceptadas por la Casación venezolana en Sentencia del 26
de junio de 1991, son reglas que contribuyen a formar el criterio
del Juzgador para la apreciación de los hechos y de las
pruebas, son verdades generales obvias, principios abstractos que
informan el entendimiento especulativo y entendimiento
práctico en orden a la comprensión de los hechos y
sus consecuencias. Se diferencian de los hechos notorios porque
éstos, como su nombre lo indica, son hechos, en tanto las
máximas de experiencias son normas de criterios.
Como tesis extremas
u opciones reparatorias se ha hablado de la reparación
integral y de reparación gradual, por la primera se impone
una indemnización a la totalidad de un perjuicio y por la
segunda se exige una graduación de culpa para llegar a lo
que se ha denominado "justicia proporcional".- El principio de la
reparación integral responde a un predominio del elemento
daño sobre otros conceptos, en tanto que la justicia
proporcional responde a la gravedad de la culpa. Dentro de la
tesis de la reparación integral ha surgido la frontera
establecida por el equivalente en los daños materiales,
mediante el cual no se puede otorgar por daño moral mas de
aquello que podría acordarse por daño material
(emergente y lucro cesante), lo cual es un limite irracional,
porque sucede con demasiada frecuencia que el daño moral
es mayor que cualquier posibilidad material alcanzable o
estimable.- En la segunda de la tesis surge el inconveniente que
existe y también con frecuencia responsabilidad sin culpa.
PRUEBA DEL DAÑO MORAL.-
Siguiendo a Eduardo Juan Couture (Fundamentos del derecho
Procesal civil, pag 215 ) señalamos que prueba es la
acción y el efecto de probar; y probar es demostrar de
algún modo la certeza de un hecho o la verdad de una
afirmación. La prueba es utilizar los medios
necesarios para demostrar la verdad de nuestros alegatos porque,
de lo contrario, las afirmaciones y las verdades se consideraran
procesalmente falsas.
En el mundo del daño moral la prueba tiene
características propias que la diferencian de otras
instituciones
y conceptos como objeto de prueba; a pesar de participar de los
principios fundamentales de toda la materia probatoria, como son
los principios de la contradicción, bilateralidad y
voluntad individual de aportación probatoria, etc.-
La primera característica de la prueba en el
daño moral es que requiere de una demostración
preliminar, distinta del daño moral: la prueba del hecho
ilícito.- Para probar que existe daño moral hay que
probar primero que existe un hecho ilícito, lo que
también implica demostrar la existencia de un daño
material y real.-
Obvio que para probar el hecho ilícito y el daño
real, todos los medios probatorios previstos por la ley son
pertinentes y procedentes.- Recordemos, siguiendo al maestro
Couture que prueba pertinente es aquella que versa sobre las
proposiciones y hechos que son verdaderamente objeto de prueba.-
La prueba procedente o admisible es la que tiene una
correlación proporcional y lógica
con el medio que se utiliza para probar.-
Son pruebas procedentes y admisibles en materia de hecho
ilícito todos los medios probatorios que consagran las
leyes
sustantivas y adjetivas, desde la prueba de testigos, documental
posiciones juradas, presunciones, experticias, inspecciones
judiciales u oculares, juramentos varios, hasta las denominadas
pruebas modernas o de reciente aceptación legal que
involucran reproducciones, fotografías, elementos
técnicos y/o científicos, máximas de
experiencias, hechos notorios, hechos evidentes, etc.
La segunda característica de la prueba en el
daño moral es que la afectación al denominado
patrimonio moral no está sujeta a prueba directa, sino que
se infiere a partir de los mismos hechos que sirvieron para
probar el hecho ilícito a nivel de silogismos,
presunciones e indicios, todo dentro de una soberanía del
juzgador.- Extremando esta posición hay quienes afirman
mas categóricamente que el daño moral no se prueba,
que los jueces no están sometidos a restricción
alguna para acordarlo que su potestad arbitraria otorgada por la
ley es absoluta y que no necesita ni siquiera de las
presunciones, sino el leal saber y entender del Juez.- Esta
última posición choca con la exigencia motivacional
de todo fallo ya que no puede señalarse que el juez
simplemente haciendo uso de sus atribuciones soberanas acuerda el
daño moral. Se requiere motivación lo que también significa
justificación del como y el porque se acuerda el
daño moral, las razones en que se funda el Juez para
acordarlo; todo lo cual evita la posibilidad de arbitrariedades
por parte del juzgador, porque con la
motivación las partes obtienen el derecho de la
contradicción en etapas, grados o instancias superiores
(derecho de la defensa) y la justificación para el
ejercicio de los recursos.
¿Como probar el dolor, o la afección, o los
sentimientos?. Con testigos imposible porque ellos evidencian
hechos que se han exteriorizados o visualizados y estos conceptos
contenidos en el daño moral son íntimos, internos.-
Con experticia solo se pueden conocer los efectos del daño
moral, que no es el daño moral en si mismo.-
En esta materia siempre esta presente la eventualidad de
confundir el daño moral con el lucro cesante a que nos
hemos referido anteriormente; eso hay que tenerlo claro para
diferenciar ambas instituciones.-
En la materia de las presunciones siguiendo la dirección y el análisis de la institución de la
presunción que realiza LUIS MUÑOZ SABATE (La Prueba
de la Simulación. Semiótica de los negocios
jurídicos simulados) y que denominó SEMIOTICA,
entendida como la ciencia de
los indicios, o también de los signos y
síntomas, lo que logra el señalado autor acudiendo
a la heurística o disciplina
metodológica que tiende a la averiguación pre
extraprocesal de los hechos para su alegación y
probación. Ello, no obstante de los retractores de esta
metodología.
La presunción es el medio probatorio que permite sacar
o inferenciar de un hecho conocido uno desconocido o por conocer,
y para Muñoz Sabaté es la inferencia lógica,
el proceso discursivo que permite inducir o deducir de un dato
otro dato, o de un hecho otro hecho, que en criterio de BONNIER
la inducción que conduce del uno al otro es
tal rápida que pasa desapercibida. Para Serra
Domiguez(citado por Muñoz Sabate) es una actividad
intelectual del juzgador que partiendo de un indicio, afirma un
hecho distinto, pero relacionado con el primero causal o,
lógicamente, o mas bien la actividad intelectual
probatoria realizada en la fase de fijación por la que se
afirma un hecho distinto al afirmado por las partes
instrumentales. Aunque muchos autores consideran que toda prueba
lleva incito una presunción o dinámica inferencial, integrada por una
gama de inducciones y deducciones mas o menos complejas (el mismo
autor citado a quien seguiremos en esta parte del trabajo) solo
nos atendremos al estudio de la presunción como medio de
prueba; y en especial para efectos cautelares, con la
calificación de grave en referencia vinculante al derecho
subjetivo alegado. En esta dirección la presunción
queda integrada por indicios que es una sustancia fáctica
que en la litis opera accidentalmente de catalizador
lógico al potenciar procesos
inferenciales destinados a la fijación de los hechos
controvertidos.
Se ha confundido los términos de presunción,
indicio, conjetura, sospecha. adminículo etc.; pero, en
materia civil, la presunción es el universo o el
genero, en
tanto que los indicios son las especies que se contienen en
aquellas. El indicio es toda sustancia fáctica, cualquier
dato de hecho, fuerte o débil, singular o plural que se
incardine en el proceso civil, que provoca al juzgador y por
tanto así lo piensa el proponente, una asociación
de ideas encaminadas a la prueba de otro hecho.
La presunción o aquello que la integra o compone debe
provocar una sensación de verdad, de que si no hubiere
contienda, antagonismo, controversia, la propuesta que se trata
de probar con ella parecería suficiente; pero en verdad NO
ES SUFICIENTE. Se dice y el autor citado concurre en esa
opción errada que la presunción actúa
generalmente, por no decir siempre, sobre una base integrada por
unas pluralidad de indicios, ya que uno solo de ellos no
tendría casi nunca potencia
argumental definitiva , al menos, claro está, en el plano
consciente La potencia de los indicios es pues una potencia
sindrómica y la estructura de
la presunción deviene usualmente y por este mismo motivo
bibásica, tribásica, o polibasica. No es definitivo
a nuestra manera de ver, que la presunción tenga
pluralidad de sus componentes porque la significación y
trascendencia de uno, de la hipótesis de la
presunción o de varios de ellos entrelazados y
correlacionados son los que van a provocar esa sensación
de verdad. No es una prueba de verdad, ni una plena prueba, ni
tampoco, como dicen algunas sentencias una semiprueba, es una
presunción con una teleología definida, suficiente
y bastante para provocar esa sensación de verdad. Si es
posible, en nuestro criterio, que una presunción, que un
indicio tenga la potencia argumentativa y la sustancia suficiente
para convencernos de la verdad de un alegato.
Nuestro citado autor expresa que los indicios tienen una
característica AXIAL presuponiendo que es necesaria la
concurrencia de variados, plurales y fundados indicios
señalando que por si solos serían incapaces de
inferir el thema, pero que sin ellos toda la restante masa
indiciaria se desintegraría. El indicio en el criterio
Carneluttiano tiene una naturaleza
relativa y accidental, por lo que niega en consecuencia una
consideración trascendente o sustancial
Cuando el componente de la presunción, que es el
indicio, se presenta ante el juzgador este ve estimulado su
pensamiento
por lo que de lógico, mas que de psicológico, de
ella se infiere. Presumir equivale al acto de pensar
inteligentemente, mas sin embargo, la estructura de ese
pensamiento, la forma de combinar los datos, en una
palabra, la inferencia, todo eso pertenece al dominio de la
lógica (Muñoz Sabaté, ob. cit, pag 59). En
términos mas jurídicos podríamos decir que
nace en el juzgador un juicio de valor que va a condicionar un
criterio que al momento de la decisión se presume
ausente.
El Juez y el abogado venezolano sienten retracción por
los indicios y por la presunción que de ellos deriva.
Cuando se dicta un auto de detención fundado en plurales y
concordados indicios de culpabilidad
se entiende que el mundo psicológico del Juez ha estado
influenciado por factores externos, por un estilo de comportamiento
prejuicioso frente al hecho juzgado, por una obediencia muy
subordinada frente a la opinión
pública que ha extrovertido los hechos que se
enjuician, por una intuición nacida al calor de la
experiencia por ignorancia supina de la institución o por
el poco bagaje jurídico sobre el derecho probatorio, pero
casi nuca se piensa que ha habido un juicio de valor, de inteligencia
racional y objetiva, de conclusiones lógicas en la
decisión tomada. El autor reseñado habla de la
utilización de un efecto pantalla sobrepuesto y en vez de
la presunción para justificar una decisión. En
materia civil la presunción es recibida con la misma
categorización e hipovaluaciòn, con la salvedad en
materia cautelar en que con la exigencia del Fumus Boni Iuris o
presunción grave del derecho reclamado, que se deriva,
casi siempre, de la aportación probatoria inicial, se
deciden o decretan actos de cautela en una relación causa
a efecto entre lo presumido con las aportaciones probatorias y el
telos de la acción perseguida. Aún en materia
simulatoria la jurisprudencia
ha venido de menos a mas para entender que el síndrome
probatorio de las presunciones pueden hacer y en efecto hacen
plena prueba del hecho simulatorio.
Entre las características de la presunción se
habla que ella responde a fenómenos según la
dirección y nivel en que se combinen los instrumentos y
los indicios de unos y otros entre si (Muñoz
Sabaté, ob. cit., pag 74). Se hablan de los
fenómenos de acumulación y concatenación
para señalar que la presunción siempre es axial,
polibásica, colectiva y plural integrado por una seria de
indicios que situados a un mismo nivel se interrelacionan e
interefuerzan, de modo que la inferencia resultante viene a
constituir no la suma de esos indicios, sino el producto de
ellos y que el indicio conocido, visto y existente puede a su vez
convertirse en dato instrumental fijativo de otro indicio. Esta
concatenación final permite derivar presunción de
la misma presunción por razón de lógica
coherente y al obtener un dato de otro dato, un hecho de otro
hecho, unos desconocido de uno conocido, significa que se ha
llevado al mundo consciente del juzgador un juicio de valor que
es una verdad hasta que se demuestre lo contrario. Esta
expresión final va a resultar a la postre muy importante
al momento de determinar si existe o no una anticipación
de opinión o una declaración adelantada del
juzgador que le obligue a inhibirse a tenor de los dispositivos
de esa institución (art. 82, ord 15 del CPC) , como
quedó insólitamente planteado en la sentencia de la
Casación venezolana, conocida en el medio forense como el
caso café
Fama de América", que mediante una decisión
de amparo consagra
conceptos sobre la cautela que desdice de la naturaleza cautelar
y que mutan su existencia actual.
Las presunciones se han dividido en presunciones medio y
presunciones de resultado la primera es un prueba que informa o
nutre a otra prueba para que pruebe, que no demuestran el thema
de la prueba, sino otros themas o subthemas distintos
relacionados con la Primera (M.S ob cit). Es una prueba
instrumental, un facilitador que permite la relación,
vinculación o concatenación. Son indicios que
pueden ser autónomos o surgir de otra prueba, que por si
solos no permiten su valoración. La prueba de resultado es
aquella que permite inferir o deducir uno hecho o varios alegados
y controvertidos, es la presunción propiamente dicha, tal
como la conocemos y la hemos aplicado porque con ella se logra el
convencimiento procesal de lo afirmado y fijado por las partes
para que traduzca en un hecho cierto e inmutable por
decisión de la jurisdicción.
La presunción, muchas veces, no es invocada como prueba
por el litigante, ni se refiere a ella como resultado de sus
propio acervo probatorio, porque la presunción se induce o
se deduce, a veces, espontáneamente del propio acontecer
procesal y al ser valorada el Juez no excede su misión ni
extralimita su función
porque ella ha surgido de la propia aportación probatoria
de las partes, aunque no promovida o alegada como tal y es
obligación del juzgador, en aras de la justicia y de la
seguridad
jurídica, valorar esa existencia de autos. En nuestra
experiencia forense hemos detectado este genero de presunciones
en situaciones de estar representada la parte demandada por un
defensor ad litem, quien con un estereotipo genérico de
"rechazo, niego y contradigo la demanda tanto en los hechos
alegado como en el derecho deducido, mantiene la carga de la
prueba en el actor (onus probandi) quien aporta su acopio
probatorio para demostrar la verdad de los hechos alegados, que
sin embargo en una labor de análisis (para no decir
heurístico) se detectan presunciones que desfavorecen los
derechos del actor proponente único de pruebas.
También hemos observado presunciones deducidas e
informadas por las partes en casos de rebeldía o
confesiones ficta (expresión que se considera
desafortunada porque el ficta viene de ficción y no hecho,
como muchas veces se le ha traducido) y donde mas la provoca la
propia parte es en la prueba testifical y con motivo del
contrainterrogatorio.
Sobre este aspecto, nuestro citado autor al señalar que
el indicio entre otras propiedades tiene la universalidad, la
disjerarquia y la polivalencia, ha señalado que la
disjerarquia metafóricamente permite considerar que los
indicios son democráticos en tanto en cuanto su eficacia no
depende de la persona o del tribunal que en un momento dado los
haya aplicado ni del orden cronológico en que se han ido
descubriendo. Ello posibilita que se exponga libremente por el
investigador o el probatorista prescindiendo de toda
ordenación jerárquica o temporal. Lo que
caracteriza al indicio es su potencia lógica, lo que
denominaremos logicidad, y esta circunstancia todos sabemos que
se encontrará en función del thema litigioso
(Muñoz Sabaté, ob. cit pag 105). En orden las
propiedades señaladas debe decirse que la universalidad
del indicio está determinado porque no sirven solo para un
juicio determinado y específico sino para cualquier causa
civil y que su polivalencia representa la capacidad del indicio
para acodarse a varios themas, hecho o conducta.
La casación venezolana, a pesar de vacilaciones
intermitentes, ha mantenido una postura coincidente con nuestra
posición de que el daño moral no requiere de prueba
directa, sino de una previa prueba del hecho ilícito y por
tanto del daño propiamente dicho. En efecto tal
posición puede leerse en sentencias del 13 de octubre de
1964, del 28 de octubre de 1969, del 12 de agosto y 18 de
noviembre de 1970, 5 de diciembre de 1971 y 30 de enero de 1975.
La Sala Política Administrativa también
formuló pronunciamiento similar en sentencia del 19 de
julio de 1984.
No obstante la declaración principista señalada,
se observa que el artículo matriz del
daño moral genera dos mundos distintos a efectos de la
prueba y de los señalamientos previos que hemos
realizado.- En efecto dicho artículo consagra la
indemnización por daño moral en los supuestos de
lesión corporal, de atentado al honor, a la
reputación, al honor y reputación de su familia, a la
libertad
personal, a la violación del domicilio, a la
violación de un secreto concerniente a la parte lesionada
y a la muerte de
la víctima (derecho a la vida), sin que nada consagre con
respecto a otros supuestos que afectan el denominado patrimonio
moral, con lo cual ha surgido una tesis que señala que
solo tiene soberanía el Juez para declarar el daño
moral en dichos supuestos y que para supuestos distintos si se
requiere prueba directa y pertinente. Esto, además de ser
un contrasentido, no responde a los principios generales sobre
interpretación y aplicación de la ley que permite
la analogía y la interpretación extensiva.-
Sostenemos que los principios de pruebas que se pautan para los
supuestos señalados son válidos y eficaces para
supuestos distintos.-
Hay quienes como Enrique Lagrange han manifestado
preocupación por las consecuencias de la soberanía
absoluta del juzgador pensando que podría llevarnos a la
hipótesis de decisiones que acuerden daños morales
"no alegado o distinto de alegado" por considera que ello
sería "incurrir en extrapetita, como sería
ultrapetita acordar reparación de un daño moral
alegado y probado, pero por una suma mayor que la pedida", para
rematar que "la raíz del vicio está en no haber
hecho la necesaria distinción sobre que una es la carga de
alegar y otra la de probar.- El estar relevado de la segunda
(cuando se lo esté) no significa necesariamente estarlo de
la primera".
El mismo autor citado considera que no es cierto que el
daño moral no sea susceptible de prueba, "pero que como la
ley manda repararlo, el juez puede acordar discrecionalmente
reparación de daño moral no probado (y aún
no alegado). No será siempre posible la prueba directa,
pero si la indirecta y a veces la prueba vendrá in re
ipsa…"
El principio señalado del in re ipsa que es una
presunción que permite la prueba a partir del propio hecho
o del escrito, es una tesis acogida por autores como Brebbia,
tantas veces citado por nosotros.
Creemos que al Juez debe alimentársele con reglas,
referencias y supuestos en el ámbito legislativo para que
con ellas pueda determinar o considerar probado la existencia del
daño moral.
Autor:
Simón Jiménez Salas
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