Hecho ilícito y Daño moral (página 2)

La inquietud se profundizó cuando investigué en
la instancia judicial de nuestro Foro sobre el temor reverencial de
los jueces para declarar reparaciones por daños morales,
en términos notorios, pero justos. Sí el daño
causado por hecho irresponsable (hecho ilícito, abuso de
derecho, culpa, dolo, etc.) tenía que ser reparado,
esta reparación tiene que ser justa, equitativa y
proporcional a la gravedad del daño, subordinando el
simbolismo injusto y superando conscientemente los miedos a las
consecuencias que en el orden laboral y
físico, producen las decisiones sobre daños
morales.

El camino al conocimiento
epistolar de la problemática en la que embarqué,
comenzó con la lectura de
la obra de Roberto Brebbia, luego Carlos Ghersi, Gilberto
Martínez Ravie, Alfredo Orgaz, Juan Carlos Henao y otros,
hasta desempolvar vetustos libros de un
ideario juvenil, cuando la defensa de la doctrina social de la
Iglesia
obligaba a la lectura de
ideas y pensamientos filosóficos, que dieran profundidad
al pensamiento
sostenido y que permitieran conocer las ideas antagónicas
para su combate intelectual. Luego entré en conocimiento
de la doctrina nacional representada, fundamentalmente por Melich
Orsini, Eloy Maduro Luyando, Magali Canevali de Camacho, Carlos
Eduardo Acedo Soucre, y otros, así como la jurisprudencia
de nuestro mal alto tribunal.

De pronto estaba frente a un fascinante mundo del derecho, con
un filón, casi inagotable, de conceptos, asuntos y
situaciones en que la institución del daño moral se
hacía presente. Todo lo cual nos lleva de una
reflexión a otra. Es el caso de la Libertad como
esencia fundamental del ser humano en sociedad. La
libertad como la facultad natural que tiene un ser humano para
obrar o no obrar de una manera o de otra, como la falta de
obstáculos en el recorrido existencial que le permite al
hombre andar
en la vida, sujeto solo a las prohibiciones legales y de la
naturaleza;
las primeras cuando devienen de un acto que interpreta el
sentimiento de la sociedad; la segunda cuando su actividad no
afecta la esencia misma de la naturaleza.

La Libertad es un poder de
elección, creación y realización del hombre,
para que pueda hacerse a sí mismo en el mundo real y en el
mundo espiritual. "El mundo de las cosas es el mundo del ser en
sí, que es lo que es, en tanto que el mundo del
espíritu es el mundo del ser para sí, en que cada
ser tiene que hacerse a sí mismo" (Hegel). Libertad,
que en criterio de Ghersi, es tan sagrado que todo aquello que
impide su ejercicio, que atente contra esa libertad, es un
daño; y todo aquel que obstaculiza el "pensar libremente
la ejecución" de un acto o "impedir su realización"
afecta la libertad y por tanto produce un daño.

Se ha dicho que existen varías libertades, a saber:

a) Libertad moral, esto es, la posibilidad de ejecutar un acto
porque en el mundo del espíritu y de los valores
morales no tiene impedimento, por lo cual choca con la
libertad condicionada, por las restricciones impuestas por la
otra libertad que condiciona cada acto de su existencia.

b) Libertad real o física en que su
actividad a desarrollar está permanentemente condicionada
a la existencia de los demás, de los semejantes, del
colectivo, de la ley y de los
contratos
sociales; por lo cual la posibilidad de su realización
personal y de
los actos que el querer interno pretenden están
prejuzgados. Como libertad condicionada es una libertad
legal.

La libertad es quizás, o sin quizás, el derecho
mas amplio

y mas trascendente en el ser humano porque en él se
contienen casi todos esos derechos fundamentales del
hombre, como el derecho a la defensa, a realizar cuanto no
esté prohibido por las leyes, a realizar
toda actividad lícita, el libre transito, el ejercicio del
comercio, la
libertad de culto, a disentir, al trabajo, a la
Petición, a la asociación, a la libertad de
prensa e
información y otras mas; que siendo
derechos fundamentales participan del contenido del concepto de
libertad.

Al lado de la libertad, la reflexión me llevó a
otra sustancia que trasciende en la vida del ser humano en
sociedad: la honestidad; la
cual debe puntualizarse a partir de la conducta de una
persona en el
campo de sus relaciones personales y sociales. La honestidad nos
llevó, a su vez, como parte integrante de la
institución, al honor, sobre lo cual he producido mas de
una sentencia en procedimientos de
amparo; cuyo
contenido reproduzco parcialmente en un capítulo de este
trabajo, no sin antes recordar que Ulpiano nos señalaba
que "Ser hombre honrado… consiste en mantener en las relaciones
con los demás hombres, la dignidad
humana… en no hacer daño a un tercero…". Esa honradez
y ese honor forman parte de las reglas naturales del vivir en
sociedad que la naturaleza impone a cada individuo,
como miembro de la misma. Es también obligación a
respetar el derecho de los demás, cuyo alcance

Luego de esas reflexiones que me llevaron a plasmar lo
investigado en este trabajo me vi obligado a renunciar
voluntariamente al alto cargo judicial (Juez Superior); ello en
virtud de estar observando (para el año 2.000) el
deterioro profundo que la estructura del
poder judicial
presentaba desde julio de 1999 cuando en una propuesta de
decantar los vicios anquilosados, se desdibujó hacia una
torcida nada democrática.- En comunicación de fecha 22 de marzo del
año 2000, que era consecuencia de una anterior y que en su
antecedente remotos se remitía a comienzos de enero del
año 2000, dejé sentado las razones de mi
separación, lo cual trajo paz a mi propia conciencia; sobre
todo al conocer desde las lejanías de un viaje las viles,
arteras e insólitas decisiones de los circunstanciales
pináculos del gobierno
judicial, quienes buscaban agrietar la moralidad
construida con testimonio de carbonero.-

El respeto a la
jurisdiccionalidad de la función
del juzgador significa que aquello que es expresión de la
función judicial, no debe ser cuestionado o juzgado por
órganos de administración y gobierno judicial.
Expresamos el instituto de la jurisdicción como
función, siguiendo las enseñanzas de Eduardo Juan
Couture para quien "la configuración técnica
del acto jurisdiccional no es, solamente un problema de doctrina.
Es un problema de seguridad
individual y de tutela de los
derechos
humanos".

Para llegar al valor de la
función jurisdiccional, soslayamos la forma y factorizamos
el contenido y la función. Lo primero por cuanto
constituye el sustrato de la controversia; y lo segundo, al
considerar que la capacidad de decidir aquello que es
controvertido, solo puede revisarse por la propia
jurisdicción.

La doble jurisdicción o doble instancia mas la
opción casacional es garantía de perfectibilidad
del proceso que no
admite interferencias por razones de seguridad jurídica,
pues con ello se revisa y examina, en una segunda oportunidad y
tercera oportunidad (esta de Casación), aquello debatido y
decidido con el criterio de un juzgador. Luis Mattirolo (Tratado
de Derecho Judicial Civil, Tomo 1, Pág. 60, Editorial
Reus) define el doble grado de jurisdicción
señalando que la contienda judicial no concluye con el
juicio resuelto en primera instancia " y con una primera
sentencia, sino que debe, a instancia de la parte vencida sufrir
un segundo examen y una segunda decisión de los jueces de
apelación…" Solo en segundo grado de la propia
jurisdicción las decisiones son revisables, y solo en
Casación el derecho interpretado y aplicado puede ser
objeto de revisión; pero nunca en sede administrativa o
disciplinaria de los órganos del gobierno judicial.

Ello implica que toda actuación jurisdiccional sobre la
cual puedan ejercerse recursos
ordinarios extraordinarios o especiales, no debe ni puede ser
objeto de! conocimiento de los órganos administrativos o
disciplinarios. Sobre este tema Hernando Devis Echandía ha
diferenciado la responsabilidad de los jueces con relación
al "incumplimiento de los deberes y al no ejercicio de las
facultades que los Códigos de Procedimiento les
impongan u otorguen, para la adecuada, acelerada y justa dirección y solución de los procesos". En
este sentido, cabe por ende, distinguir entre las
responsabilidades judiciales derivadas de!
incumplimiento de conductas procesales y aquellas que se generan
de la inobservancia de deberes administrativos. El Juez tiene e!
poder de dirección y gobierno de! proceso y de
decisión de las causas, corno actividades propiamente
jurisdiccionales y deberes administrativos que le imponen las
leyes especiales sobre su actuación, organización y función.

La responsabilidad disciplinaria, de otra parte, se produce, a
causa de ilícitos que comprometen directamente e! eficaz
servicio de
la
administración de justicia,
entre los cuales, se incluyen la falta o negligencia en e!
cumplimiento de las facultades y deberes, tanto de carácter procesal, corno administrativo; es
decir, no por e! ejercicio de la jurisdicción sino por
abstención o soslayamiento de! deber de decidir.

Tuve la esperanza que brisas y tiempos mejores llegaran al
vilipendiado Poder Judicial, para reivindicar la justicia corno
función, sustituyendo e! convencionalismo emergente por e!
institucionalismo permanente; pues reconozco que la sociedad
refractaba y sigue refractando nuestra justicia por mercenaria,
retrasada, inoperante y desvergonzada. Por ello consideré
que la emergencia judicial decretada, en aquella oportunidad, por
la Asamblea Constituyente era una necesidad sentida y que se
promocionaba la necesidad de restaurar los resortes morales de la
justicia a favor de! colectivo.

En e! camino de una pretendida reforma se exageró e!
objetivo y se
dio rienda suelta a los subjetivos prejuicios personales,
desnaturalizando e! propósito original. La denuncia se
juzgaba por la denuncia misma y no por e! contenido o por las
pruebas
producidas; observando la existencia de denuncias irresponsables,
de denuncias contra actos de sustancia jurisdiccional y de
denuncias invitadas. La experiencia de la revolución
francesa nos enseña que los fiscales universales de
hoy serán los acusados de mañana y que las
justificaciones vertidas para alimentar los egos revanchistas se
convertirán en el libelo acusador de sus propias
conductas.

Debo reproducir parcialmente, y para terminar, las palabras
finales que expresé e! día de! abogado de este
año en la Asamblea Legislativa de! Estado
Monagas:

El desfase histórico de nuestra justicia y de sus
órganos materializantes, no visualiza a corto plazo
soluciones
efectivas, porque ha nacido el albaceazgo de la verdad que
dispara a una moral ciega, censor infinito de males subjetivos y
objetivos, lo
cual traduce una inversión de los principios sobre
los cuales nos hemos formado y que sirven de base estructural a
nuestra democracia. De
esta manera nos encadenamos a una cultura
judicial sin vocación gremial, separándonos de la
exigencia natural de una verdadera justicia Seguiremos siendo los
invitados pobres, arrinconados en los resquicios imperceptibles
del tiempo, frente
al concierto de la modernidad que
corre a velocidad
inimaginable. Nos estamos distanciando de la historia.

No es posible admitir pasivamente el cambio del
objetivismo hacia el subjetivismo, ni lo absoluto de verdades
inexistentes, porque sería asesinar la esperanza por una
justicia mejor. y he allí que los Colegíos de
Abogados, como expresión real de la profesión,
deben producir factores conductuales hacia el deber ser de la
ética,
rescatando o generando la normativa que reivindique su propia
existencia y determine conductas éticas en el ejercicio
profesional o de la judicatura.

Coetáneamente, los gremios deben ser coadyuvantes, o
promotores de instrumentos jurídicos y procésales
más ágiles, que calcen el zapato de la historia y
restauren la confianza que la sociedad ha perdido en nuestra
administración de justicia. No son las
nuevas leyes las que pervierten la seguridad jurídica,
sino la impotencia del Estado para suministrar la logística integral necesaria para su
adecuada operación

Los abogados agremiados en función judicial,
corporativa y administrativa necesitan que su Colegio les
defienda, frente a quienes creen que somos la Valladolid de los
años de 1420 y 1498 en que un Fraile dominico (Fray
Tomás de Torquemada), designado entre los ocho
inquisidores nombrados por Sixto IV (1482) para controlar el
funcionamiento del Tribunal de la Inquisición,
abusó de su poder circunstancial es desmedro de las ideas,
de las instituciones,
de las honras y de la moral
ciudadana. Era él, centro de la verdad y acaparador de las
ideas. Despreció el pasado, su presente y el porvenir.
Allí se estancó el progreso y el desarrollo de
la humanidad. Nuestra mejor arma contra los Torquemadas de hoy o
de mañana, es el Colegio de Abogados, quien tiene que ser
la herramienta para la defensa de la justicia, a favor de los
abogados que en funciones
diversas ejercen su profesión. O el gremio habla y grita;
analiza y expone, o seremos encasillados o detenidos en el
verdadero significado de la profesión y de la ley. No
podemos seguir siendo obstáculo al cambio social; pero
tampoco permitir que se juegue con nuestra esperanza .-

A comienzos del año 2.000 se inició un cambio
negativo de nuestras instituciones jurisdiccionales y nueve
años después la justicia llora en Venezuela

Es ya un sentimiento internalizado por los venezolanos la
carencia de justicia que extrovierte el Estado a
través de su rama jurisdiccional; sin embargo se le
asocia, de normal, con lo que podría denominarse la alta
política
nacional, mas, sin embargo, la injusticia ya ha hecho
metástasis afectando cada parte de esa estructura vital
dentro del fallecido sistema
democrático.- Lo que es peor ha contagiado al factor
humano que por razones que suponemos ideológicas
reaccionaban en solidaridad
automática, mas, ahora reaccionan como enfermos del mismo
mal.-

Las causas son plurales y demasiadas, pero parten de un mismo
epicentro que se engloban bajo el concepto de la amoralidad
personal y de una carencia absoluta de ética.- Son
valores
invertidos, sin límite en sus quehaceres.- No hay
fronteras, ni el cielo ni la nada, el contagio es total y el
anticuerpo que se ha producido es el de la necesaria
adaptación a la nueva concepción del derecho y la
justicia donde la libertad de pensamiento y de cultura es un
delito, o cuando
menos, una desadaptación.- El saber humano es un periódico
de ayer y el
conocimiento de lo que fue la ciencia del
derecho es paleolítica.- Las normas son
disfraces para justificar lo injustificable y son como la
plastilina, moldeables y ajustables.- No queda más
alternativa que buscar la nota con que marchan los camaradas para
poder sobrevivir.-

En la cotidianidad del ejercicio profesional abundan los
ejemplos que van desde los conceptos más absurdos del
derecho hasta lo que podríamos llamar las nuevas
realidades.- Así como ha surgido una nueva clase social y
económica, una nueva juridicidad particular se ha impuesto y se le
venera en testimonio fecundo de la nueva abogacía. Lo poco
que queda del derecho escrito y de sus conceptos sirve solo para
justificar decisiones que declaran lo contrario a cuanto se
define.- El pretender convencer con tesis,
doctrinas y hasta con jurisprudencia proyecta una imagen de
"escuálido del derecho" con "trucutrú" a
cuesta.

De un plumazo por decisiones soberanas del
algún regente han desaparecido instituciones procesales y
cuando resucitan son a costo impagable,
para lo cual siempre existe "el que manda" como el limosnero de
nuestra iglesia católica, que constituye
axiomáticamente la misma excepción que confirma la
regla, pero que, a su vez, se hace norma; donde esta no existe se
la inventa y se la fundamenta en la enciclopedia de la
ignorancia. Hay otras llaves que aperturan puertas y caminos
judiciales: la siempre política, la que se dijo
había que erradicarse.- Desde ese templo emanan ordenes
imperativas sin derecho a cuestionamientos.

Se han incorporado al nuevo derecho todas las demás
expresiones de la representación jurídica para las
legitimaciones de nuestros actos vitales, desde registradores,
pasando por consultores jurídicos, hasta anclar en
funcionarios de gestión.- He recopilado experiencias para
plasmarlas en próximo artículo que van a mostrar la
razón expuesta; pues ello es parte del nuevo derecho.-

Ejercer hoy día es una paradoja que debe aceptarse
porque es la nueva estructura lógica
que nos impone la realidad

EL AUTOR

I

El daño

SIMON JIMENEZ SALAS

ACEPCIÓN VULGAR DEL CONCEPTO. DAÑO SEGÚN
LA REAL ACADEMIA.- DAÑO EN SENTIDO LEGAL Y GENÉRICO
Y EN SENTIDO LEGAL Y ESPECÍFICO. CONCEPTO DE DAÑOS
DE AUTORES VARIOS. CLASIFICACION. CARACTERES DEL DAÑO.
CONTENIDO INSTITUCIONAL. LA CAUSA DEL DAÑO.- EL
DAÑO Y LOS TERCEROS. CONCURRENCIA Y PLURALIDAD DE
DAÑOS

En un sentido general o vulgar, el daño es todo aquello
que afecta a una persona, sea en sus bienes
(materiales o
inmateriales), o en sus sentimientos. El daño es, pues,
una afectación personal o social que se extrovierte de
diferentes maneras, pero que siempre acentúa la
violación de un derecho, porque produce un deterioro,
perjuicio o menoscabo en la persona o bienes de otra persona,
natural o jurídica. la ciencia del
derecho, lo ha reconocido como una anomalía social y lo ha
hecho suyo, sistematizándolo e
institucionalizándolo, para que su
individualización activa y pasiva no ofrezca duda, a la
hora de la sanción o la reparación.

Hay daño cada vez que se cause un perjuicio,
susceptible de apreciación pecuniaria, a una persona, a
sus cosas, a sus bienes, a sus sentimientos o a sus derechos
("Damnum facere dicitur, quis facit quod sibi non est permissum".
-Dícese que causa daño el que hace lo que no
está permitido hacer).- El daño es la causa directa
de la existencia de la responsabilidad y de la reparación
requisito necesario, pero no único , ni suficiente, o el
hecho que apunta en tres direcciones , l de la victima, la del
agente del daño y el de la afectación a un patrimonio,
sea material o moral.

Para la Real Academia Española: el daño es
sinónimo a detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o
molestia, mas tal definición no cubre el ámbito
jurídico de lo que es el daño, y es difícil
encontrar un concepto de daño que cubra todas las
expectativas y exigencias legales, que de repuesta a todas las
interrogantes que se hacen en presencia del hecho dañoso.-
Brebbia (ya citado) trae algunas definiciones que retranscribimos
por considerar que coadyuvan al entendimiento de la
institución jurídica en estudio.- En este sentido
tenemos:

• 1. Para Alfredo Orgaz el daño es la ofensa o
  lesión de un derecho o de un bien jurídico
  cualquiera;

• 2. Para Ennecesurus-Lehman el Daño es toda
  desventaja que experimentamos en nuestro bienes
  jurídicos (patrimonio, cuerpo, vida, salud, honor,
  bienestar, capacidad de adquisición);

• 3. Para Carnelutti el daño es toda
  lesión a un interés;

• 4. Para Messineo el daño es la
  destrucción o detrimento experimentado por una persona
  en alguno de sus bienes.-

• 5. Para Roberto Brebbia: Debe entenderse por
  daño resarcible la violación de uno o varios de
  los derechos subjetivos que integran la personalidad
  jurídica de un sujeto, producida por un hecho
  voluntario de otro, que engendra a favor de la persona
  agraviada la facultad de obtener una reparación de
  parte del sujeto a quien la norma le imputa el referido hecho
  dañoso. (concepto especifico del daño).

De estos conceptos aparecen elementos comunes y
diferenciadores que son necesarios precisar; pues identifican el
concepto desde criterios objetivos y subjetivos en extremos,
definiéndolo por plurales elementos caracterizadores, que
los podemos resumir en:

• A) El BIEN: Es el derecho subjetivo inherente a cada
  persona, reconocido y tutelado por una ley positiva vigente y
  por la Declaración Universal de los Derechos
  Humanos.

• B) El INTERES: En un sentido lato el interés
  es toda razón, ganancia o provecho que se puede
  obtener, es la satisfacción querida; pero en la
  institución del daño es la relación
  entre una dada situación externa y un individuo,
  concretada en circunstancia de que dicha situación
  viene a constituir el contenido de un acto de voluntad del
  individuo (Brebbia).

• C) La VOLUNTAD: Es la acción consciente o
  inconsciente de una persona que afecta un derecho subjetivo y
  que determina la Imputabilidad del hecho dañoso, la
  que puede y debe ser individualizada.

• D) El PATRIMONIO, la OFENSA, la LESION o el AGRAVIO:
  Son las afectaciones que sufre el derecho subjetivo de una
  persona, las que son garantías de la existencia
  individual. En el mundo de los daños generales la
  lesión alcanza a los bienes que integran el patrimonio
  individual, en tanto que existe u daño, el moral solo
  referido a los derechos subjetivos intangibles.- Agravio es
  la lesión sufrida en un bien o interés
  jurídico, que se materializa y califica en la medida
  que aparezca la violación de un derecho; pues la
  existencia jurídica del daño deviene de la
  trasgresión a la garantía otorgada por la norma
  a la persona a quien corresponde dicho bien.

• E) DERECHO SUBJETIVO: Es el interés,
  jurídicamente protegido, es todo cuanto es y conforma
  la esencia vital de una persona dentro del contexto en que se
  realiza. La lesión es un hecho objetivo, en tanto que
  el derecho siempre es subjetivo. Un derecho es lesionado
  cuando el acto realizado por el ofensor ocasiona un
  perjuicio, detrimento o menoscabo en el bien o interés
  tutelado por el referido derecho.

Clasificación
de los daños

En toda la ciencia del derecho las clasificaciones de las
instituciones jurídicas proliferan, según el autor
o la tendencia que este manifieste; de allí que son
infinitas las clasificaciones. Hemos escogidos algunas que pueden
servir a los efectos del propósito de este trabajo. Y en
esta dirección ofrecemos las siguientes clasificaciones
del daño:

• I) Por el momento en que el daño ocurra el
  daño puede ser: a) actual, B) Futuro.

• II) Por la fuente en que el daño aparezca, se
  clasifica en: a) daño directo; b) daño
  reflejo.

• III) Por la calidad que tiene el daño se dice,
  contradictoriamente, que el daño puede ser: a) Justo;
  b) Injusto.-

• IV) Por su contenido económico se dice que el
  daño puede ser: patrimonial; b) moral.

• V) Por el tipo de consecuencia patrimonial se dice
  que el daño es: a) emergente; b) de lucro cesante.

• VI) Por su naturaleza tiene una amplia
  clasificación y en este sentido el daño puede
  ser

• a) Efectivo o compensatorio;

• b) Moral;

• c) Nominal;

• d) Templados o moderados;

• e) Líquidos (fijados contractualmente);

• f) Ejemplar o correccional .-

Existen otras y variadas clasificaciones porque cada autor o
cada docente, como cada Corte o cada Juez, ha procurado un deber
legar un concepto y una clasificación para trascender del
mundo actual. Existe, por ejemplo, una clasificación por
el tipo de acción
que se ejerce en la que señala que el daño adquiere
la calificación por la acción especifica que se
ejerce ante la jurisdicción, con independencia
de sus conceptos macro, es decir, que aún siendo
daños morales, y si fuere el caso, patrimonial, son
denominados no por dichos conceptos, sino por lo especifico de la
acción que se ejerce: Es el caso de la acción por
lesión al honor, que a la vez puede ser objetivo: que es
la valoración que de otras personas hace una persona
determinada y subjetiva que es la autovaloración que una
persona hace de si mismo. Es también el caso de la
acción penal (difamación, injuria o calumnia) en
que la condena puede conllevar el resarcimiento patrimonial,
salvo los casos de exceptio veritatis.

Veamos entonces, la descripción conceptual de algunos
daños referidos en la clasificación.

EL DAÑO ACTUAL es aquel que ocurre en una unidad
de tiempo determinado, que puede apreciarse, probarse o
evidenciarse porque coexiste al momento de la reclamación
o, por lo general, ha ocurrido con data anterior; es decir, el
daño esta ocurriendo o ha ocurrido. La actualidad del
daño no esta consustanciada con un hecho presente, ya que
ello es solo una opción, pues más bien está
vinculada a un hecho pasado, pretérito.-

Hay quienes señalan que el daño no se agota en
una ínfima y única unidad de tiempo, sino que ella
responde a un ciclo determinado por lo que al hablarse de
daño actual es porque el ciclo se ha cerrado
definitivamente, el daño todo ha ocurrido. Los
procesalistas lo ven desde su ángulo procedimental y en
función del momento en que se ejerce la acción,
para lo cual el daño actual es aquel que puede presentarse
en la demanda como
ocurrido, todo ello a efectos probatorios.-

EL DAÑO FUTURO es aquel cuya unidad de tiempo no
aparece determinada aún cuando es previsible; y por tanto,
su apreciación es limitada, pues la lesión completa
no ha ocurrido, aunque los elementos y condiciones de
realización pueden probarse, lo cual dentro de la teoría
de considerar al daño manifestado a través de un
ciclo, significa que el daño ha empezado a manifestarse.
Procesalmente el daño no puede precisarse en la
extensión exigida por nuestro código
adjetivo ya que el hecho dañoso no ha terminado de
producirse, aunque los elementos que pueden presentarse y
probarse con la demanda son suficiente como para determinar la
existencia de una lesión a los derechos subjetivos de
quien se presenta como actor y agraviado por la conducta de otra
persona contra quien se dirige la demanda.- Algunos textos que
aceptan la existencia del daño futuro utilizan la
expresión "razonablemente deben ocurrir de acuerdo a la
sucesión normal de los acontecimientos y las
circunstancias especiales del caso" (código alemán
y argentino citado por Brebbia). En este tipo de daño la
gravedad del mismo no se puede determinar al momento de ejercer
la acción, porque solo existe la certeza de su
acaecimiento, de su ocurrencia, sin que pueda precisarse su
extensión y consecuencias.-

El daño futuro se admite porque su producción cierta responde a una
lógica secuencial de elementos que lo definen de acuerdo a
la sucesión normal de los acontecimientos y a las
circunstancias especiales del caso.

Existe un paralelismo que confunde al daño futuro con
el daño eventual porque la existencia de éste
último está condicionado a la sucesión y
materialización de otros acontecimientos extraños,
donde la certeza es imprevisible, a pesar de presupuestos
que lo conectan indefectiblemente a su realización.-

Se insiste en que debe diferenciarse el daño futuro del
daño eventual, porque, este ultimo, está
condicionado su posible existencia a la realización de
elementos que van a producir el daño.- El daño
eventual es un "podrá ocurrir", en tanto que el
daño futuro ha empezado a ocurrir o inexorablemente
ocurrirá por el conocimientos de presupuestos
presentes.

Una de los presupuestos formativos del daño, es la
certeza; por lo cual tanto el daño futuro como el
eventual, carecen de esa certeza, aunque códigos y autores
señalen lo inexorable de su ocurrencia a partir de un
conocimiento primario y actual de los elementos que van a
producir el daño. Al quedar condicionado la
producción real del daño, no existe tal
daño, porque la condición no se ha cumplido. En
estos supuestos es preferible hablar de un daño parcial
actual, antes que de un daño futuro, para aspirar y lograr
la reparación del daño efectivamente ocurrido, en
la medida que se ha producido, con reserva de un reclamo
posterior por las porciones del daño no reclamado en una
acción determinada.-

El daño debe estar realizado pues no existe ni se puede
exigir una reparación sobre daño no realizado.
Según Brebbia (Ob. cit.) el hecho ilícito y
reparación no constituyen mas que expresiones desprovistas
de sentidos, si se prescinde de esa derivación
perturbadora de un hecho humano conocido con los nombres de
agravio, perjuicio o daño, que une ambos términos
de la relación. No se repara un daño futuro o un
daño eventual, sino un daño cierto y objetivamente
existente. Cuando se afirma que el daño debe ser cierto,
se significa que el daño debe existir o debe probarse que
existió.

Daño actual, por contraposición a daño
futuro, es aquel cuya extensión aparece netamente
determinada en el momento de efectuarse la reclamación
judicial, por haber cerrado el ciclo de consecuencias ocasionado
por el hecho ilícito.

(Magali página 53) A pesar de que el daño
debe ser cierto, si es procedente la reparación del
daño futuro. "Para ser resarcible el daño debe ser
cierto en cuanto a su existencia, aunque no es preciso que sea
actual, es decir que, puede suceder que el daño no se haya
verificado aún, pero debe existir la certeza de que se
producirá en el futuro. La responsabilidad de los
daños futuros no sólo es admisible sino que
representa quizás el supuesto más frecuente en
materia de
resarcimiento de daños a las personas, donde con
frecuencia es preciso tener presente los efectos dañosos
que se proyectan en el futuro a cargo del lesionado, sujeto a
invalidez permanente y a cargo de los supérstite,
perjudicados como consecuencia de la muerte de
la víctima al faltarles los lucros futuros".

DAÑO DIRECTO: Como nota introductoria, debemos
señalar que esta clasificación está
consagrada en función de la persona que sufre el
daño, a quien le han lesionado derechos subjetivos.-

Hay daño directo cuando al agraviado directamente puede
reclamar las consecuencias del daño, en tanto que existe
daño indirecto cuando la reclamación corresponde, o
la realizan terceras personas, que indirectamente han sido
afectadas por aquel agravio o lesión, en cuyos casos
estamos en presencia de lo que se ha denominado DAÑO
REFLEJO.-

Este daño indirecto o reflejo es producto del
mundo del afecto, de la relación jurídica, o de la
intimidad que tiene cada persona con otros semejantes y que la
ley reconoce con el nombre de parientes (consanguinidad y
afinidad) y que en oportunidades puede llegar hasta personas de
ese mundo no reconocidas por la ley en los términos
señalados, como es el caso del socio, de la persona que
solo es amante, pero que depende de un todo, del agraviado por un
daño determinado, permiten considerar que el efecto del
daño los legitima para accionar contra el agente causante
de dicho daño.-

El daño reflejo implica un grado de afectación
de los efectos del daño, pero el daño sigue siendo
soportado por la persona que ha sufrido menoscabo en sus derechos
subjetivos productos de
una conducta de un agente particular. Solo es reflejo por las
consecuencias y no por la dirección y
personificación de la lesión.

DAÑO JUSTO: Otra nota introductoria para
señalar que esta clasificación choca con la
lógica y el sentido común, pues no puede concebirse
que un daño sea justo, ni siquiera el daño
sancionatorio en material penal, como tal daño, puede ser
justo, es, simplemente, compensatorio. Debería hablarse,
con mas y mejor propiedad, de
daño jurídico o antijurídico; pero la
clasificación existe y es objeto frecuentemente de
alegatos, porque para muchos el daño justo supone una
suerte de atenuantes que pueden disminuir el grado de
responsabilidad para con el agraviado o víctima.

Se dice que el daño justo es aquel que ocasiona el
agente actuando ajustado a derecho, con una conducta
jurídica y en cumplimiento de la normativa que lo rige, no
obstante lo cual ese comportamiento
jurídico, legal y ajustado a derecho, causa un daño
y ese daño tiene efectos reparatorios.

El daño injusto, que es el que se realiza con un
comportamiento antijurídico, es el daño normal o
simplemente daño, pues el principio fundamental del mismo,
como lo hemos visto, va a depender de una conducta
antijurídica, al margen de las exigencias legales.- Este
llamado daño injusto es el verdadero daño y es el
que se produce como consecuencia de una conducta
antijurídica que lesiona el derecho legítimo de
otras persona. Para Planiol y Ripert: es daño injusto es
todo daño en que "un derecho ha sido violado
injustamente".

Hay quienes ven en los accidentes de
trabajo un daño justo, o en los daños naturales que
por devenir de una propiedad determinada obligan a su
dueño a la reparación. En ningún caso, a
nuestro modo de ver puede afirmarse con propiedad que se
está en presencia de un daño justo, porque justo,
justicia y justificado, que son tenores de la misma matriz, no
pueden tener efectos reparatorios

La diferencia entre el daño injusto con el daño
justo deviene de la naturaleza del daño, porque si la
conducta es ilegitima en cualquier parte de su realización
el daño es injusto, si el productor o agente ha obrado con
dolo o culpa, el daño es injusto; pero si, por el
contrario, la acción dañosa que origina el
resarcimiento no contraviene lo que establece el ordenamiento
legal, no obstante lo cual se produce un daño, en un
contrasentido semántico y técnico, se dice que el
daño es justo. Personalmente no creo que pueda haber un
daño justo, puede ser jurídico o
antijurídico, pero justo nunca.

La verdadera diferencia que se encuentra en la doctrina es que
es el daño injusto siempre conlleva la obligación
de resarcir para el agente del acto; en tanto que cuando la
conducta del agente no viola el derecho, pero el daño se
produce (daño justo), la obligación resarcitoria
solo procede cuando, en forma expresa, y lo establece la ley.

DAÑO PATRIMONIAL Y DAÑO MORAL: Con esta
clasificación puntualizamos el interés
que estos daños importan a este trabajo, por lo que en lo
referente al daño moral solo se emitirá un bosquejo
de principio para, en capítulos aparte, explanar la
teoría toda del daño moral. Es la
clasificación que directa o indirectamente aparece en la
mayor de las legislaciones y es consecuencia de la propia
clasificación de los derechos subjetivos, pues estos son
patrimoniales (contrapartida del daño patrimonial) y
extrapatrimoniales o inherentes a la
personalidad (contrapartida del daño moral)

Esta clasificación se ha realizado a partir de la
naturaleza del derecho subjetivo violado y en esa
dirección se afirma que daño patrimonial son
aquellos que han afectado directamente el patrimonio material de
una persona, que es un patrimonio tangible, valorable y de
contenido económico o pecuniario.-

Para nosotros el valor económico de un daño es
igual al valor pecuniario, ya que la diferenciación
realizada por algunos autores de señalar que la
tasación de un daño es siempre en dinero, no
significa que lo moral no traduzca un resarcimiento monetario.-
El señalar que algunos sentidos tengan un valor
económico y no un valor pecuniario, es tanto como decir
que el contenido no participa del continente, o que la especie no
forma parte del genero.-

DAÑO PATRIMONIAL Es aquel que afecta
directamente un patrimonio económico cualesquiera sea la
forma y proporción de afectación. Hay quienes
sostienen que el uso del vocablo económico responde mas a
la realidad, porque no siempre lo económico supone un
resarcimiento monetario.- Magali Carnevali de Camacho.
Pág. 45. El daño material "es aquel que sufre la
víctima en los bienes que integran su patrimonio o en el
valor patrimonial de su persona física. En esta
categoría entran todos los perjuicios a los derechos
patrimoniales reales o personales: el daño propiamente
causado y la ganancia frustrada, o sea, el llamado daño
emergente y el lucro cesante; pues el daño material
comprende no solamente las pérdidas sufridas por el
patrimonio de la víctima (daño emergente), sino
también la privación de un incremento ulterior de
su patrimonio que la víctima tenía derecho a
esperar (lucro cesante). Estos tipos de daños se
encuentran plasmados en el artículo 1.273 del Código
Civil, cuando expresa que "La daños y perjuicios se
deben generalmente al acreedor, por la pérdida que haya
sufrido y por la utilidad de que
se le haya privado, salvo modificaciones y excepciones
establecidas a continuación".

EL DAÑO MORAL, que es la médula alterna
de este trabajo (el primero es el hecho ilícito), es aquel
que ha afectado los derechos subjetivos, no patrimoniales de una
persona, es decir, los derechos inherentes a la personalidad
de esa persona.- Detractores, que siempre existen, señalan
una imprecisión en la terminología utilizada
aduciendo que los atributos de la personalidad no son objeto de
derechos porque dicha personalidad es sujeto de todo el derecho.
Un sofisma para justificar una tesis y arribar a conclusiones
personalísimas y comprender lo que es la
institución del daño moral dentro de la
categoría de daño extrapatrimonial. No se trata de
darle per se al daño moral un valor económico,
porque partiría del absurdo de considerar al daño
moral solo por su efecto o contenido económico, cuando es
mas trascendente, conocer el ámbito y realidad del
daño moral, para concluir en su resarcibilidad.

Magali Carnevali de Camacho. Pág. 45 El daño
moral ha sido definido como todo sufrimiento humano, que no
consista en una pérdida pecuniaria, o "como todo
daño no patrimonial que consiste en el conjunto de dolores
físicos y morales que objetivamente no pueden encontrar un
equivalente en dinero, pero que aproximadamente y con un criterio
equitativo pueden encontrar un equivalente subjetivo". (49).

En síntesis
el daño moral es la lesión que sufre una persona en
su honor, reputación, afectos o sentimientos, por
acción culpable o dolosa de otra. Se dice que es un
estrago que algún acontecimiento causa en los ideales y
costumbres de un pueblo, clase o institución

Esta claro que lo que hemos llamado derechos inherentes a la
personalidad de una persona como la vida, el honor, son derechos
subjetivos que aparecen tutelados por la normativa vigente en
nuestro derecho positivo
y en la mayoría de las legislaciones del mundo moderno y
que los daños morales son aquellos que afectan los
derechos subjetivos de la personalidad o los derechos inherentes
a la personalidad. Ya hemos señalado que este tema lo
abordaremos con mayor profundidad en capítulos distintos y
por ello, con lo expresado, agotamos el tema de la
clasificación de los derechos por su contenido
económico.

DAÑO EMERGENTE: Es el detrimento, menoscabo o
destrucción material de los bienes, con independencia de
los efectos patrimoniales o de otra índole que el mal
origine. El daño emergente es la pérdida
sobrevenida a la víctima o acreedor por culpa u obra del
deudor o agraviante. Es el daño que traduce
disminución en el patrimonio de la víctima;
mientras que la categoría opuesta, el lucro cesante se
configura principalmente por la privación de aumento
patrimonial, por la supresión de la ganancia esperable,
por la privación de la ganancia que se hubiera obtenido de
no haberse cometido el hecho ilícito.

DAÑO MATERIAL: Es el que recae sobre cosas u
objetos perceptibles por los sentidos. El
perjuicio patrimonial fácilmente apreciable; como la mora
en un pago, en que se resarce abonando el interés legal
del dinero.

Coetáneamente a estos últimos tipos de
daños se ha hablado del daño por perdida de
oportunidad, que no es un daño emergente ni un lucro
cesante, sino que existe una perdida de ".oportunidad" de obtener
una ventaja o de evitar una pérdida, a raíz del
hecho culposo de otra (José Melich Orsini), lo cual
constituye un elemento de difícil precisión, por lo
cual los juzgadores se valen de expertos que avalúen la
oportunidad perdida, tomando en consideración todos los
elementos de apreciación.

Contenido
institucional del daño

• 1. Debe existir una lesión. Lo importante no
  es un daño cualquiera, sino la lesión de un
  interés jurídicamente protegido, en cuanto
  están jurídicamente protegidos" (75 JOSSERAND,
  Louis. Ob. Cit.T.II,V.I, O. 305.)

• 2. Debe afectar un bien de la vida, sean personales o
  personalísimos.

• 3. Otorga derecho a una reparación
  proporcional, única, cierta y real.- Ello porque un
  daño no tiene efectos especulativos y su
  reparación caduca el derecho a incrementos y a
  beneficios mas allá del valor compensatorio. Esto es
  más que una característica del daño un
  efecto del mismo, lo cual se constituye en una
  obligación cuantificable para el agente o victimario
  que debe determinarse. Para saber si un acto la ocasionado un
  daño que origine la obligación de reparar,
  será necesario practicar, entonces, dos clases de
  indagaciones(Giulania, citado por Magaly) : 1) si el acto
  cometido se halla subsumido en la norma que reprime una
  determinada conducta; y 2) otra indagación de
  carácter concreto e histórico, que
  deberá tomar en cuenta necesariamente, sobre la base
  de indicios, el contenido de la voluntad del titular del
  derecho, para determinar si en el momento en que se ha
  verificado el acto contrario a la previsión de la
  norma, quería en realidad la aplicación de la
  misma.-

• 4. El daño de ser personal esto es debe
  afectar directa o indirectamente al reclamante. Es principio
  general en materia de responsabilidad civil que tan
  sólo puede reclamar reparación del daño
  aquel que lo haya sufrido, lo cual es una consecuencia
  lógica de otro conocido principio: donde no hay
  interés no hay acción. Significa que debe
  afectar los derechos subjetivos de quien pretenda
  resarcimiento, ya que la acción nace en cabeza propia
  y no en la de la víctima inmediata para transmitirse
  luego al damnificado indirecto.

• 5. Debe afectar un derecho subjetivo, en los
  términos que se ha definido el capítulo segundo
  de este trabajo; pero hay quienes prefieren la noción
  de derecho adquirido (Magali Carnevali de Camacho
  Página 64 y 65). El cual es un concepto distinto
  pues el derecho subjetivo se tiene, en tanto que el llamado
  derecho adquirido se adquiere a condición de un hecho
  determinado.

• 6. El daño debe ser cierto en oposición
  a que no debe ser un daño incierto, ni una expectativa
  de daño ni un daño artificialmente creado
  (daño iluso). La certeza del daño obliga a
  señalar que el daño debe existir para que
  produzca consecuencia jurídica en la esfera
  patrimonial del agente, quien tiene que ser individualizado
  también con certeza, como cierta tiene que ser la
  causa del mismo. Ello nos lleva por vía a contrario a
  afirmar que no son resarcibles los daños
  hipotéticos, ni los daños eventuales.

• 7. El daño debe ser determinado y
  determinable, con lo primero porque se puede identificar y
  diferenciar, con lo segundo porque se puede probar. El
  daño existe cuando los derechos de una persona
  determinada aparece lesionada por hechos de otra persona
  también determinada, por hechos determinados o
  determinables.

• 8. Debe existir dolo o culpa en el agente, ya que la
  el caso fortuito, la fuerza mayor o la culpa de
  víctima no tiene reparación, y por lo tanto
  carece de uno de sus elementos caracterizadores.

La causa del
daño

Todo lo señalado en el particular precedente nos lleva
a la fuente o causa del daño, devenido de la conducta del
agraviante y que el artículo 1185 del Código Civil,
señala que para la procedencia del resarcimiento no
sólo exige que la víctima haya experimentado un
daño, sino que requiere además que ese daño
haya sido causado por intención, imprudencia o negligencia
y un exceso en el ejercicio de sus derechos (abuso de derecho). A
estos dos elementos se agrega necesariamente un tercer requisito,
constituido por la relación de causa a efecto entre la
culpa y el daño. Este elemento vinculante o
relación de causalidad entre el hecho y el daño,
para que éste, pueda ser desde el punto de vista
jurídico, atribuible a quien se presume como responsable,
aparece como un elemento importante en la causa o fuente del
daño.

La causa de un hecho dañoso es la aptitud que uno o
varios elementos de una conducta tienen para provocar, como
resultado de un nexo vinculante, el hecho dañoso.

En esta dirección (Magali Carnevali de Camacho
Página 41) se dice que un daño no engendra
responsabilidad
civil para el autor del mismo, sino cuando el hecho culposo
juega el papel de antecedente necesario, en el sentido de que
debe ser su causa eficiente. De esta forma, la relación de
causalidad constituye el último momento lógico en
la formación o nacimiento de la responsabilidad
civil. Numerosos hechos, o varias personas (varios
responsables) pueden contribuir o participar en la
producción del hecho dañoso.

Esta causa, como elemento desencadenante y productor del hecho
dañoso, tiene que estar indisoluble y directamente
conectado a ese hecho, porque simultáneamente la causa
puede ser múltiple, dispersa, multiplicadora de otros
varios elementos con aptitud para el daño. Es por ello que
han surgido teorías
explicativas, como:

• A) (Magali Carnevali de Camacho Página
  83) La teoría de la causa próxima, la de la
  condición más eficaz o más activa y la
  teoría de la equivalencia de condiciones. Según
  la teoría de la causa próxima, el último
  de los sucesos encadenados determina la producción del
  resultado. Surgió esta teoría por la exigencia
  de limitar el número de antecedentes causales, por la
  consideración de que, de otro modo, las causas
  podrían prolongarse hasta el infinito, sin encontrar
  nunca un límite a la concatenación causal.

• B) Magali Carnevali de Camacho Página
  84 La teoría de la condición más
  eficaz, parte de la idea de que el resultado es atribuible a
  la más activa de las condiciones.

• C) La teoría de la equivalencia de
  condiciones, formulada por el penalista alemán Von
  Buri, considera que la causalidad de causa pertenece a todos
  los hechos y circunstancias que han determinado la
  producción del resultado. Esto es lo que se ha
  denominado en doctrina "cadena de hechos determinados del
  daño". Pero, entre todos estos hechos, el derecho da
  relevancia únicamente a los que tienen carácter
  de culpa, para fundar sobre ellos responsabilidad de su
  autor. Por tanto, desde el momento mismo en que pueda
  calificarse una causa como culposa, habrá
  responsabilidad civil, sin tomar mucho en cuenta que en la
  cadena de antecedentes, el hecho calificado de "culpa" haya
  jugado un papel inmediato o mediato. Según Marty,
  citado (Magali Carnevali de Camacho Página 85)
  esta solución se justificaría doctrinariamente
  en la forma siguiente: "Normalmente quien debe soportar la
  pérdida que resulta de un daño es la
  víctima de éste. Si las condiciones del
  daño son un conjunto de acontecimientos fortuitos o no
  culpables, debe ella soportar el perjuicio. Pero toda persona
  tiene cuando menos, el derecho de exigir que los demás
  no establezcan por su culpa, una de las condiciones, sin las
  cuales no se realizaría el daño" (94). Para
  este autor, la teoría de la equivalencia de
  condiciones, que presenta el mérito de su sencillez,
  solamente puede aplicarse cuando la responsabilidad se funda
  en la culpa.

• D) Teoría de la causalidad adecuada esbozada
  por Von Kries, (citado Magali Carnevali de Camacho
  Página 86) sostiene que no todos los elementos que
  concurren a la producción del daño deben
  considerarse como causa, ya que sólo hay que otorgar
  relevancia a aquel antecedentes que habría
  verosímilmente producido el daño, sólo
  son jurídicamente causas del daño aquellos
  elementos que debían objetiva y normalmente
  producirlo. Es pues, necesario que el acto humano haya sido
  conforme a la experiencia, propio, apto adecuado para
  producir el resultado; que la vinculación entre el
  hecho y el daño sea adecuada y no simplemente causal.
  Es necesario que el nexo causal presente el carácter
  de adecuación, univocidad y de indemnización
  que la ley exige para anudar una responsabilidad al
  acontecimiento lesivo". La misma autora citada señala
  como elemento objetivo de esta teoría, el elaborar un
  cálculo de probabilidades, para reconocer como causa
  aquella condición que se halla en conexión
  adecuada con un resultado semejante. Finaliza
  señalando que debe haber una adecuación entre
  el acontecimiento y el daño que resulte de él,
  o sea que, no debe tratarse de una relación
  simplemente fortuita, sino adecuada para la producción
  del daño.

El daño y los
terceros

Sabido es que, por principio, la relación
jurídica es entre partes, afecta a esas partes y son ellas
las que se aprovechan o se perjudican, como consecuencia de una
relación jurídica, voluntaria o no. La
relación entre partes (res inter alios acta) no alcanza a
los terceros, para aquellos es asunto o negocio jurídico
ajeno que no lo puede afectar ni alcanzar, y que por dicha
razón la causa celebrada entre dos partes, no es
universal, ni erga onmes, ni le aprovecha ni le perjudica; como
los efectos de una causa se quedan o se encierran en el
ámbito personal de quienes fueron partes realmente, de
quienes son realmente protagonistas en la materialización
de un daño y en sus efectos (reparación).

La expresión primera del aforismo "RES" significa cosa
(mueble o inmueble, tangible o intangible) asunto (con una
característica mas universal que abarca cualquier
concepto) o bien (bien de la vida). Es todo cuanto tenga una
existencia, sea jurídica, sea física, sea material
o sea inmaterial.

Y si el tercero fuese llamado a juicio debería ser
excluido por, no por ser extraño al hecho o hechos
productores del daño o responsables legalmente de ese
daño, sino por ser extraño al mismo. Si hubiere una
decisión sustantiva entre las partes o los terceros
legalmente afectados, solo hasta allí llegan los efectos;
pero aquel tercero que es un extraño procesal no queda
afectado por la resolución privada de las partes ni por la
resolución judicial, pues lo decidido, adquiere la
fuerza de
verdad verdadera, y alcanza la autoridad de
la cosa juzgada, solo a quienes han sido partes en el
proceso.

Los terceros están protegidos legalmente y los efectos
del daño traducido en el proceso en medidas
cautelares, sentencias, decisiones jurisdiccionales de
cualquier rango, no pueden afectarlos, ya que ellos no han sido
parte, no han tenido oportunidad para la defensa (derecho a la
defensa consagrado en el artículo 68 de nuestra constitución) ni han sido llevados a un
proceso para que puedan ser afectados por sus decisiones.

El proceso solo alcanza, afecta y obliga a quienes son partes
en el juicio, solo extensible activa y pasivamente a los
herederos y sucesores universales, a no ser que las obligaciones
que nacieren de ellos fuesen inherentes a la persona, o que
resultase lo contrario de una disposición expresa de la
ley, (ya en materia civil se dice que nadie puede estipular por
otro ni para otro". Alteri stipulari nemo potest).

En su fuente sustantiva los deberes jurídicos tienen
cuatro ámbitos posibles y diversos de vigencia. Ellos
rigen con relación a ciertas personas (ámbito
personal), respecto de cierta materia (ámbito material),
en cierto tiempo (ámbito temporal) y en cierto espacio
(ámbito espacial o territorial). Esta
cuatripartición deviene de características de las
mismas conductas regidas por las normas, y alcanza obviamente a
cualquier tipo de obligaciones, tanto las generales como las
particulares, las de Derecho
público o privado, las condicionadas e
incondicionadas

Existe un principio de relatividad del ámbito personal
del hecho dañoso, pues, como ha quedado expresado, Las
obligaciones que derivan de una relación solo alcanzan, en
principio, a sus participantes directos. En esto consiste la
relatividad del ámbito personal. Se trata de un hecho de
la mayor importancia, que las legislaciones en general han
definido cuidadosamente, y que desde antiguo es considerado como
característico de esta restringida eficacia
contractual.

No pueden emanar obligaciones para quienes no intervienen en
él, no solo en cuanto a personas sino también en
cuanto al objeto o a las cosas, al tiempo y al territorio.

Pero en esta materia existen las llamadas responsabilidades
objetivas en las cuales los terceros sin tener una
participación directa, pueden ser legalmente compelidos a
la reparación de un daño (artículos 1186 al
1195 del código civil vigente)

El problema cobra vigencia cuando es una tercera persona la
que ha indemnizado a la víctima, porque entonces se
plantea la cuestión de determinar si la víctima,
pese a esa circunstancia, puede demandar al autor del
daño. Si es procedente o no la acumulación de
indemnizaciones.

En esta materia (Página 60 y 61, Magaly Carnevalli de
Camacho, nos dice

• a) Si el tercero paga el daño en nombre y
  descargo del agente del daño, sería lo mismo
  que si hubiera pagado el propio agente, en virtud del Art.
  1.283 del Código Civil que dispone: "El pago puede ser
  hecho por toda persona que tenga interés en ello, y
  aún por un tercero que no sea interesado con tal que
  obre en nombre y en descargo del deudor, y de que si obra en
  su propio nombre no se subrogue en los derechos del
  acreedor". En consecuencia, no procede en este caso, el
  cúmulo de indemnizaciones. Así ocurre por
  ejemplo, cuando la indemnización es pagada por una
  compañía aseguradora, en la cual el agente del
  daño asegurado.

• b) Si el tercero pagó el daño en su
  condición de civilmente responsable, en virtud de
  alguna de las disposiciones legales que establecen la
  responsabilidad por hecho ajeno, es indiscutible que la
  víctima ya no puede intentar acción contra el
  agente material del daño.

• c) Si el tercero no tenía la obligación
  de indemnizar, sino que al contrario, realizó una
  ayuda caritativa, la doctrina considera que la víctima
  sí puede intentar la acción contra el agente
  del daño, pues el ánimo altruista que las
  inspira, impide que jurídicamente se las pueda
  conceptuar como una indemnización. (OJO El pago de un
  daño no puede constituir lucro indemnizado o
  enriquecimiento sin causa).

• d) Si era la víctima quien estaba asegurada
  convencionalmente en una compañía de seguros y
  recibe indemnización, la doctrina ha optado por
  admitir en principio, la acumulación de
  indemnizaciones, es decir, ha considerado que se le debe
  conceder acción a la víctima contra.

Concurrencia y
pluralidad de daños

Se habla de concurrencia y pluralidad de daños y se le
ha asimilado a la institución del cúmulo de
indemnizaciones, que son dos cosas distintas, pues en el caso del
daño, pueden coexistir varios tipos de daños en la
misma unidad de tiempo, con la misma causa y distintos efectos,
en cuyo caso la reparación es universal, global, en tanto
que el cúmulo de indemnizaciones es la opción que
se tiene de obtener reparaciones varias de un mismo hecho y que
en nuestro derecho tal posibilidad es improcedente, como bien lo
asiente MELICH ORSINI, José ( Ob. Cit. P. 288), al
referirse al mundo de los seguros ,
afirmando que "no es procedente el cúmulo de
indemnizaciones en materia de seguros de cosa y de
responsabilidad civil, pues la propia ley subroga al asegurador
en las acciones que
nacen a favor de la víctima contra el agente del hecho
ilícito por el daño asegurado que ha sido cubierto.
En efecto, el artículo 556 del Código de
Comercio establece: "El asegurador que pagare la cantidad
asegurada se subroga en todos los derechos del asegurado contra
los terceros."

Ya antes había señalado (Magali Carnevali de
Camacho Página 38) que si el resarcimiento del
daño sufrido es el eje de la Ley, el establecimiento del
seguro
obligatorio, vendría a ser un instrumento necesario para
cumplir tal finalidad. El seguro facilita el acoplamiento de la
responsabilidad objetiva al asumir la función reparatoria
que le es encomendada ante el infortunio de cualquier miembro de
la sociedad.

Algunos autores han señalado que es necesaria la
concurrencia de los siguientes elementos para individualizar el
daño:

1°) Identidad del
daño reclamado. Si se trata de dos daños
diferentes.

2°) Identidad del autor del daño. Es necesario que
el hecho configurarte del incumplimiento contractual y el que se
denuncia como hecho ilícito provengan un mismo autor.

3°) Que las condiciones de la responsabilidad
contractual y de la responsabilidad delictual se den
simultáneamente respecto del mismo hecho. No basta con que
el demandado pueda invocar que el actor esté vinculado con
él por un contrato de
trabajo para que se excluya la posibilidad de que éste
le demande las consecuencias de un accidente de tránsito
del cual aquél deba responder extracontractualmente.

4°) Que cuando la víctima está relacionada
con la persona contra la cual se presenta la reclamación
por un contrato, no
resulte claramente de tal contrato que las partes han pactado
excluir la aplicación de las reglas de la responsabilidad
extracontractual. Se está, en efecto, de acuerdo en que
las normas que establecen la responsabilidad extracontractual no
son de orden público, esto es, que pueden derogarse por
convenios entre particulares.

II

EL DAÑO

Acepción vulgar del concepto. Daño
según la Real Academia.- Daño en sentido legal y
genérico y en sentido legal y específico. Concepto
de daños de autores varios. Caracteres del daño.
Contenido institucional.

En un sentido general o vulgar el daño es todo aquello
que afecta a una persona, sea en sus bienes (materiales o
inmateriales), en si mismo o en sus sentimientos. El daño
es, pues, una afectación que se extrovierte en
términos de apreciación. Con el mismo tenor la
gramática lo ha aceptado y lo ha
configurado por sus sinónimos, en tanto que la ciencia del
derecho, habiéndolo aceptado también, lo ha
sistematizado e institucionalizado, para que su
individualización no ofrezca duda, en especial, por sus
repercusiones, en el orden personal y patrimonial, de quien ha
sido el agente o el causante del mismo, dando por sobrentendido
que el daño ha afectado una persona determinada.

Es imposible encontrar una definición de daño
que cubra todas las expectativas, por ello, transcribiremos las
definiciones que consideramos coadyuvan al entendimiento de la
institución jurídica en estudio.-

Roberto Brebbia, ya citado transcribe las siguientes
definiciones: 1. De la Real Academia Española: el
daño es sinónimo a detrimento, perjuicio,
menoscabo, dolor o molestia; 2. De Alfredo Orgaz para quien el
daño es la ofensa o lesión de un derecho o de un
bien jurídico cualquiera; 3.De Ennecesurus-Lehman para
quien Daño es toda desventaja que experimentamos en
nuestro bienes jurídicos (patrimonio, cuerpo, vida,
salud, honor,
bienestar, capacidad de adquisición); 4. De Carnelutti
para quien daño es toda lesión a un interés;
5. De Messineo para quien el daño es la destrucción
o detrimento experimentado por una persona en alguno de sus
bienes.-

De estos conceptos aparecen elementos comunes y
diferenciadores que son necesarios precisar; pues enfrentan el
concepto desde criterios objetivos y subjetivos en extremos,
definiéndolo por plurales elementos caracterizadores del
daño.

En este sentido aparecen siempre los siguientes elementos:

• a)  BIEN. Es el derecho subjetivo inherente a cada
  persona, reconocido y tutelado por una ley positiva vigente y
  por la Declaración Universal de los Derechos
  Humanos

• b)  INTERES: En un sentido lato el interés es
  toda razón, ganancia o provecho que se puede obtener,
  es la satisfacción querida; pero en la
  institución del daño es la relación
  entre una dada situación externa y un individuo,
  concretada en circunstancia de que dicha situación
  viene a constituir el contenido de un acto de voluntad del
  individuo (Brebbia).

• c)  VOLUNTAD: Es la acción consciente o
  inconsciente de una persona que afecta un derecho subjetivo y
  que determina la Imputabilidad del hecho dañoso, la
  que puede y debe ser individualizada.

• d)  PATRIMONIO:

• e)  OFENSA, LESION o AGRAVIO: Es la afectación
  que sufre el derecho subjetivo de una persona, porque tal
  derecho subjetivo es garantía de la existencia misma.
  En el mundo de los daños generales la lesión
  alcanza a los bienes que integran el patrimonio individual,
  en tanto que el universo del daño moral solo
  está referido a los derechos subjetivos intangibles.-
  Todo derecho subjetivo supone un interés
  jurídicamente protegido. La lesión es un hecho
  objetivo en tanto que el derecho siempre es subjetivo.

Caracteres del
daño

31. Determinado:

• a)  Su existencia,

• b)  consagración legal.

• 32.  Determinable.

• a)  su existencia

• b)  su gravedad

• 33.  Actual vs. daño futuro.

• 34.  Jurídico (interés)

• 35.  Personal y personalísimo, por lo que

• a)  No es personalísimo y es intransmisible.
  Para algunos como Mazzeaud, aunque dicha cesión sea
  nula debe considerarse como un acto expreso de renuncia al
  derecho (ver Pág. 248)

• b)  El derecho no es hereditario (de normal) salvo
  que sea un derecho litigioso

• c)  No se encuentra en el comercio.

• d)  El daño existe cuando los derechos de una
  persona determinada aparece lesionada por hechos de otra
  persona también determinada, sin que importe que el
  agente ocasionante del daño, sea quien, en definitiva,
  tenga la responsabilidad

36. Cierto. Así como no existe responsabilidad civil
sin daño, tampoco existe sin que exista una persona a
quien se pueda imputar y probar la causación del
daño.

• a)  No son resarcibles los daños
  hipotéticos

• b)  No son resarcibles los daños
  eventuales.

CONTENIDO INSTITUCIONAL

41. Interés jurídico: la lesión.

• a)  Bien o bienes personales: a) afecciones legitima,
  b) seguridad personal, c) integridad física, d)
  intimidad, e) derecho moral de autos sobre su obra; f) valor
  de afección de ciertos bienes patrimoniales. se
  integran, entre otros, de los siguientes conceptos: (ver
  Pág. 258 del libro matriz)

El honor

Para la real academia el honor tiene varias acepciones, entre
las cuales señala que es la cualidad moral que nos lleva
al mas severo cumplimiento de nuestro deberes respecto del
prójimo y de nosotros mismos, gloria o buena
reputación que sigue a la virtud, al mérito o a las
acciones heroicas, la cual trasciende a las familias, personas y
acciones mismas de que se las granjea, honestidad y recato en las
mujeres y buena opinión que se granjean con estas virtudes
, obsequio, aplauso o celebridad de una cosa, dignidad de un
cargo y empleo y favor
que se hace en favor de uno para que use el título y
preeminencias de un cargo o empleo como si realmente lo tuviera
aunque le falte el ejercicio y no goce gajes algunos.-

Aunque de aceptación universal el honor varia de pueblo
a pueblo; de tiempo a tiempo; de nación
a nación;
de grupo a grupo,
quienes frente al mismo presentan características
especiales, lo que significa que no es un concepto absoluto y que
no existe un honorómetro que mida el matiz y la
afectación del honor. Por ello podríamos afirmar
que el honor es mas bien un acto de valoración positiva y
arbitraria que otorga cierta dignidad al comportamiento de un
individuo en particular frente a una comunidad.-

El honor forma parte de los llamados derechos subjetivos de la
personalidad que son los derechos que tienen por objeto los
elementos constitutivos de la personalidad de cada ser humano, de
cada persona, de cada individuo y que conforman para él y
para los demás un patrimonio intangible, abstracto,
íntimo e inherente a su condición de ser
existencial. Con Dagin, ya citado, se obtiene que el ser del
sujeto es: su cuerpo y sus miembros, pero también sus
convicciones y sus afecciones, su pudor y su sentido
estético, su intimidad, su honor, los rasgos de su
personaje físico y moral. Y que se igual modo otros tantos
valores estrictamente personales en cuanto corresponden al sujeto
mismo, sin poder ser separados de su persona, a menos de su
mutilación o de su disminución. Sigue el autor
señalando que para el hombre
vivir no es solamente conservar intacto su ser: también es
desplegar sus facultades y satisfacer las aspiraciones de su ser,
en una palabra obrar; y puesto que el hombre es un ser racional,
obrar de modo autónomo. Aquí se perfila el campo
ilimitado de las libertades externas, libertades corporales de ir
y venir, de moverse, de residir en un cierto lugar; libertad de
expresión del pensamiento, de la practica del culto;
de la libertad de enseñanza; de la libertad de producir obras
de todas clases, materiales o espirituales, libertad de elegir el
modo de vida; libertad de adquisición de bienes y
aprovecharlos libertad de comunicación con otros por
vía de intercambio, de donación, de
fundación, de asociación de reunión, en
resumen, libertad de realizar todos los actos, de cualquier
naturaleza y en cualquier esfera que sean, con la reserva
naturalmente te de las prohibiciones, limitaciones o condiciones
establecidas por la regla del derecho.-

En ese derecho intimo de la personalidad se encuentra el honor
como la esencia del yo mismo, de lo que un o es y representa, de
lo que uno se ha hecho y se exterioriza, del respeto a si mismo,
para exigir el respeto a los demás. El Honor está
en el ser, es un valor y como tal trasciende. El honor no es
materia, pero es sensible en su existencia; por lo cual se le
vulnera, se le afecta, se le lesiona, se le mutila.

Para Gabin, el honor es el derecho de toda persona a no sufrir
atentados contra su reputación de honorabilidad ante el
público, no requiere ninguna puesta en acción,
ningún uso, sea de este honor o del derecho al honor, el
sujeto goza, sin tener que usar de él, de la
consideración que en el espíritu del público
va unida a su persona.

III

El hecho
ilícito

CONCEPTO.- EL HECHO, CONCEPTO, CARACTERES.- LA ILICITUD Y LA
ANTIJURIDICIDAD.- EL ABUSO DE DERECHO Y LA BUENA FE. LA CULPA.
EXIMENTES DE LA CULPA CIVIL.- AMBITO DEL HECHO ILICITO. LA
INTENCION.- LA IMPRUDENCIA.- LA IMPERICIA.-

Para hablar de Hecho Ilícito en Venezuela,
debemos partir de la norma matriz que la consagra, el articulo
1185 del código civil, a partir del cual hemos de hacer el
análisis, su descomposición
institucional para analizar los elementos que la integran, sus
características y la problemática incidental que de
ella deviene.-

El articulo 1185 es del tenor siguiente:

Artículo 1.185.- El que con intención, o por
negligencia o por imprudencia, ha causado un daño a otro,
está obligado a repararlo.

Debe igualmente reparación quien haya causado un
daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho,
los límites
fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha
sido conferido ese derecho.

EL HECHO, CONCEPTO, CARACTERES.-

La construcción del concepto de hecho
ilícito obliga a la desmembración de sus
componentes para definir que es un hecho y cuando ese hecho es
ilícito.- Siguiendo a Ghersi, podemos señalar que
una vez identificada la relación básica respecto de
la existencia del hecho, corresponde conocerla internamente, es
decir, investigar sus distintos componentes para alcanzar su
total aprehensión mediante elementos conceptuales.
Así, por ejemplo, habría que dedicarse al estudio
de Las causas generadoras, se identificará al ser y al
fenómeno natural estableciéndose sus
características esenciales y accidentales de tal forma que
se lo incorpore como conocimiento acumulado o se lo considere
como experiencia nueva, con su consiguiente elaboración
conceptual.- La actividad racional posterior estará
encaminada al estudio de las posibles consecuencias del hecho, lo
que abarcará no sólo la probabilidad o
no de su determinación, sino también el
límite de previsibilidad, a los efectos de su posibilidad
de control, de
respuesta.-

El hecho es una existencia perceptible por los sentidos o por
el conocimiento de que dispone el ser humano. Ghersi (Carlos
Alberto Ghersi, Reparación de daños. Editorial
Universidad.
Buenos Aires
1992. Pág. 47) lo explica "expresando que el suceso
denominado "hecho" es el resultado o fuente de información
acerca de una actividad ejercida por un fenómeno natural
sobre una sustancia existente, acaecida en el plano
cósmico, explicable solo a la luz del principio
de causalidad". (Ghersi) "Hechos" que por su etimología
supondría una acción del hombre, se toma en
el lenguaje
jurídico en su sentido más amplio, como designando
un suceso cualquiera, que ocurra en el mundo de nuestras
percepciones". Ya ante este autor había señalado
que (Carlos Alberto Ghersi, Reparación de daños.
Editorial Universidad. Buenos Aires 1992. Pág. 25) "sin el
hecho humano no hay derecho, ni puede hablarse de
reparación. Quedan de lado pues los hechos puros de la
naturaleza, que no constituyen, por si solos, fundamento para el
acceso a la reparación, aunque pueden ser factores
generadores del daño. Solo regula la conducta de los
demás". Para Arnold Gehlen, (El hombre, Pág.344):
"Un hecho tan pronto como es conocido entra en un sistema de
hechos ya conocidos y se incorpora a su conjunto.".-

Henoch Aguiar, (Hechos. cit, pág. 103 a 106.) Para este
jurista "El hecho genéricamente considerado se nos
presenta como producto de dos actividades distintas: la
naturaleza o la del hombre, origen que determina la
clasificación de los hechos en naturales o externos y en
hechos humanos. los que a su vez se clasifican en necesarios
(muerte) o
fortuitos (nacimientos) y entre los humanos serían
necesarios los involuntarios resultantes de nuestra actividad
instintiva u orgánica y fortuitos, todos los voluntarios y
los involuntarios no comprendidos en la enunciación
anterior".

El hecho o factum es una propuesta que surge como repuesta a
un fenómeno materializado en existencia. Como
fenómeno pertenece al tiempo y al espacio en que se
produce (la esencia cósmica del hecho).- El tiempo es una
unidad de historia que forma la existencia y puede surgir natural
o artificialmente, atado a una causa que se integra en él.
Al extrovertirse en cualquier forma produce consecuencias en los
órdenes de la vida, en el mundo del individuo y de la
sociedad a que éste pertenece.-

Roberto Brebbia, Hechos. cit, pág. 14, plantea algunos
de los inconvenientes que acarrea esta clasificación
dualista: pues la distinción entre hechos humanos y
acontecimientos naturales suele darse generalmente por
sobreentendida, tal vez porque la base evidente que parece tener
la clasificación funciona cuando hay que separar
acontecimientos puramente externos del hombre (lluvias
inundaciones, terremotos,
etc.) de los hechos realizados por él. Este comienzo de
caracterización, sin embargo, tropieza con dificultades
cuando se quiere establecer si algunos acontecimientos naturales
en los que participa de alguna manera el ser humano (nacimiento,
muerte, embarazo,
etc.) y que no son, por tanto, externos, son en realidad sucesos
de la naturaleza, o son más bien hechos humanos" "Sin el
elemento material y aunque exista el moral (o elemento interno,
en nuestra terminología) hay puramente un hecho interior
que nadie puede conocer, mientras no se traduzca en signos
sensibles. de la misma manera que el derecho, por su poder de
abstracción crea personas.así a veces llega hasta
crear hechos imaginarios que no tienen realidad ninguna."
(Ghersi)

Perfilando caracteres generales del hecho, podemos
señalar:

1.- TODO HECHO ES RELATIVO:

Lo relativo de un hecho no deviene del hecho mismo, sino de la
observación que de él se haga. Su
contenido, valor y efectos dependerá de la capacidad
subjetiva del interprete, sea testigo, experto o juzgador.

Por la relatividad de los hechos, aun de aquellos que gozan
del calificativo de científicos, es que se hace necesario,
en nuestro mundo jurídico, órgano supremo que
trasmute en verdad una manera de interpretar los hechos: La
Casación.-

El concepto de hecho envuelve dos ideas que le son
inseparables; las de espacio y tiempo sin la cuales tampoco puede
concebírselo, desde que su aparición en el campo de
nuestras percepciones ocupa, necesariamente, una fracción
de la eternidad, que es el tiempo. y un lugar en la
extensión (Henoch D. Aguiar, Hechos y actos
jurídicos, I, La voluntad jurídica pág.
11).

2.- TODO HECHO ES UNICO E INDIVIDUAL.

El hecho se presenta ante el mundo individualizado, porque se
puede definir independientemente de otros similares. Esta
individualidad del hecho entendida en aquello que lo hace
distinto de otro acontecimiento semejante, no solo por lo que
exterioriza, por su entorno por sus causas, por sus efectos sino
que también por su vinculo a seres humanos. La
individualidad del hecho es aquello que lo hace distinto de otros
acontecimientos semejantes

3.- TODO HECHO TIENE UNA CAUSA.-

La causa es un factor de origen que se encadena hasta su
expresión perceptible, en cuyo recorrido genera
antecedentes que condicionan el fenómeno y lo
caracterizan, desde el más remoto hasta aquel que se
materializa, desde su génesis al acontecimiento
perceptible.

4.- TODO HECHO ES DESCRIPTIBLE

No es posible un hecho que no pueda definirse, que no tenga
elementos de identificación que permitan individualizarlo
en el mundo cognoscitivo. Cuando penetra a este mundo internal de
cada individuo se produce un sentido de conocimiento y
pertenencia.- La observación y el conocimiento de un hecho
pueden tener aprehensiones distintas, semejantes y coincidentes,
pero solo válidas dentro del yo individual o del limitado
marco de su comunidad. Con toda precisión, J. Von Wexkull,
en su libro
Naturwiss, ofrece un esclarecedor ejemplo: "Toda realidad es un
fenómeno subjetivo; la prueba está en que el bosque
no es lo mismo para un poeta, un cazador, un leñador o un
loco; todas serán válidas solo dentro de un marco
acotado, nuestro universo".

El medio cósmico natural (mundo del contorno) es
inescindible del resultado o representación del hecho y
crea sus condiciones de existencia.

La capacidad humana de construir el futuro desde los datos del
presente, signado por el pasado decantado, le otorgan a la
duración humana carácter histórico por ende
irrepetible como no la tienen los seres inferiores, ni Dios que
está fuera del tiempo.

5.-TODO HECHO TIENE FUENTE DE PRODUCCION: EL AGENTE DEL
DAÑO

Sin la participación de un ente jurídico
provocador del daño: el agente, no es posible la
existencia del daño. No existe un daño
autoinferido. La aceptación del daño es porque
existe un causante del mismo. Toda la doctrina comparte la
afirmación que no hay daño sin agente, como tampoco
puede haber responsabilidad sin daño, lo que es un
criterio generalizado, salvo quizás, GIUSAIANA quien
considera que puede existir hecho ilícito sin daño.
Para este autor brasileño el hecho ilícito civil y
reparación no constituyen más que expresiones
desprovistas de sentidos, si se prescinde de esa
derivación perturbadora de un hecho humano conocido con
los nombres de agravio, perjuicio o daño, que une ambos
términos de la relación, no tendrán
existencia.

La actuación del agente esta determinado por una
conducta contraria a derecho, dentro de las exigencias que pauta
el articulo matriz del código civil, el 1185, así
como los artículos siguientes referidos a las
responsabilidades especiales, o, el 1196, especificado a la
reparación del daño moral.- Pero esa conducta
dañosa que es sancionada por el principio mediante el cual
quien causa un daño a otro está obligado a
repararlo, presenta sus excepciones o causas que justifican la
conductas y que devasten del efecto sancionador el supuesto
normativo. El principio es l sanción al agente frente a un
daño y la excepción, es la
justificación.-

En el capitulo de la responsabilidad ahondaremos sobre este
punto, del agente provocador del daño.

6.- TODO HECHO REPERCUTE EN UNA ESTRUCTURA PARTICULAR: EL
PROTAGONISTA O LA VICTIMA.

El daño no debe agotarse en si mismo, sino que debe
invadir la esfera personal de un miembro de la sociedad. Debe
existir una víctima a quien el daño ha producido
una lesión.

En el capitulo de la responsabilidad ahondaremos sobre este
punto, del agente provocador del daño.

7.- TODO HECHO TIENE EFECTOS EN EL ORDEN JURÍDICO

Al producirse una lesión en los derechos subjetivos de
una persona, la ley ha consagrado el efecto jurídico
consiguiente, cual es la reparación de ese
daño.

Si se trata de reparar debe existir algo que amerite tal
reparación, y en esto se distingue precisamente la
responsabilidad civil de la responsabilidad moral y de la
responsabilidad penal. "La moral castiga el pecado, sin
preocuparse por determinar si hay un resultado o no. El Derecho Penal
llega menos lejos; para que exista responsabilidad penal hace
falta al menos se exteriorice el pensamiento, que haya habido lo
que se denomina un principio de ejecución. Pero no es
necesario en modo alguno, al menos regla general, que la
ejecución realizada se termine; aún cuando el
agente no pueda cumplir el acto que desea, es penalmente
responsable del mismo. En tal caso, hay desde luego un perjuicio
para la sociedad, por que desde el instante en que la
infracción entre en la fase de ejecución, amenaza
al orden social; pero no hay en ello perjuicio en el sentido en
que se toma aquí, ningún particular resulta
lesionado: no hay daño privado. Por el contrario, el
derecho civil
no puede tomar en consideración más que ese
perjuicio tan sólo. En efecto, la acción no se
encuentra ya en manos de la sociedad, es ejecutada por un
individuo determinado. Por lo tanto, éste no puede
reclamar sino la reparación de un perjuicio que haya
sufrido personalmente. Mientras que no haya sido lesionado, no
puede demandar al abono de los daños y perjuicio".
(43).

8.- TODO HECHO TIENDE A SER JUZGADO O PONDERADO POR UN
ESPECIALISTA, CIENTIFICO O OBSERVADOR O JUEZ.-

El sujeto que se encuentra frente a un hecho toma conciencia
de su existencia y formula un juicio a base de las percepciones
que lo caracteriza, condicionado por el nivel cultural que le es
inherente, de lo que es o ha tomado del mundo. Lo que visualiza
son los efectos del hecho con lo cual logra definirlo y
caracterizarlo. Para Karl Larenz (Metodología de la ciencia del derecho)
citado por Ghersi, el que enjuicia se apoya en percepciones
propias o, la mayoría de las veces, en percepciones de
otros que le han sido comunicadas. Las percepciones particulares
se asocian en virtud de la experiencia cotidiana, en imágenes
representativas y éstas reciben un nombre.

Al destacar lo trascendente de la cultura en el ser que juzga,
que observa, es porque sostenemos que la persona actúa,
piensa, analiza y decide, según la información y
los valores
con que se ha formado, con independencia que el hecho que lo
relaciona sea intuitivo, reflejo, natural, artificial u objetivo.
Por ello el principio de la legalidad es
un facilitador de las carencias del juzgador quien se limita a
acoplar el fenómeno al tabestand o supuesto de hecho de la
norma.

No obstante ello la mejor cultura, la mejor información
y formación, los mejores valores
humanos y trascendentes, factorizan el desarrollo y evolución de la interpretación. No para crear axiomas, sino
para avanzar en el proceso histórico de la sociedad. No
puede ser igual la actividad mental de análisis de una
persona consciente a su misión que
la de aquellas de niveles culturales y valores de niveles y
grados inadecuados a la función por realizar.

Según José Bleger (Psicología de la
conducta, citado por Ghersi) el observar tampoco es una
función pasiva, observar sin hipótesis es solamente un mirar, que
rápidamente se convierte en estereotipia; la
observación debe ser una función activa, en la cual
se formulan hipótesis y se piensa mientras se proceda la
observación. Sin observación rigurosa no hay
conocimiento
científico sistemático, pero tampoco lo hay con
la sola observación sin el pensamiento. Este pensar no
implica la construcción apresurada de sistemas
especulativos y espectaculares, sino un mayor rigor en la
observación según el pensar y un mayor rigor en el
pensar según la observación que se va realizando.
La observación no es mera percepción
de un fenómeno externo sino que es una profunda
relación del hombre con las cosas, y para observar tanto
como para toda tarea científica hay una distancia
óptima entre el sujeto y el objeto.

No se trata de la observación o percepción
espontánea, abstracta e irrelevante, se trata para
nosotros de la capacidad de juzgar y de observar, por tanto,
aquello que se juzga. Es el lograr la mayor aproximación
posible a la justicia, a la justicia verdadera, al encontrar en
los hechos y en los juicios que de ellos se hacen, elementos
suficientes para que, sin perder la legalidad exigida por el
sistema, la decisión que se formule tenga potencia de
justicia.