Hecho ilícito y Daño moral (página 3)

9.- TODO HECHO QUE PROVOQUE UN DAÑO
DEBE SER REPARADO.-

Este es un principio fundamental de la teoría
del daño, sobre lo cual hemos realizado explicaciones que
consideramos bastantes. Lo relevante del daño a la
persona que lo
afecta, a la sociedad,
obliga al legislador a consagrar normas
reparatorias o sancionatorias, frente cualquier daño
producido.

En lo elemental Ghersi (Reparación del Daño,
Carlos Ghersi 1992. Buenos Aires)
señala que existen dos razones, a saber; a) la necesidad
de conservación individual y social de los bienes y
servicios
desde un punto de vista económico y por su escasez ya alto
costo; por
respeto al ser
humano en su sola existencia. Esta característica nos
lleva a las instituciones
del daño y de la reparación, la primera que es
parte de este capítulo y la segunda, que la estudiaremos
en el siguiente capitulo.

La ilicitud del hecho
y la antijuridicidad

Este hecho definido y ambitado en plano teórico y
doctrinario es calificado de ilícito cuando transgrede un
dispositivo normativo, por lo cual lo ilícito es siempre y
en todo caso lo antijurídico. Entonces tenemos que
ilícito es la conducta
contraria al ordenamiento jurídico, por ello es que se
afirma que si un ilícito no provoca daños al
derecho, como un producto de la
cultura, no
tiene relevancia en el mundo jurídico. Debe tenerse
cuidado en no confundir el acto involuntario con el acto puro sin
trascendencia jurídica, porque, como veremos
posteriormente, existen actos involuntarios que afectan derechos, que son
ilícitos y que son objeto de reparación.

De allí que el hecho ilícito es, como todo acto
contrario al ordenamiento jurídico vigente, generado por
la intención, la imprudencia, impericia, negligencia mala
fe, abuso de
derecho e inobservancia normativa de una persona (agente) que
tiene por contrapartida una responsabilidad
civil en favor de otra persona (perjudicado o víctima
) que debe cubrir el agente del daño. Del artículo
matriz, citado
al comienzo de este capítulo (Artículo 1.185) se
desprende que son fundamentalmente tres los elementos
básicos que le dan existencia al hecho ilícito: el
daño, la culpa y la relación de causalidad entre la
culpa y el daño. Esta disposición es una norma
general y subsidiaria de toda la responsabilidad consagrada en el código
civil y en las leyes especiales,
de forma que cuando no exista una tipificación con
algún supuesto en un daño cualquiera esta norma
entra a justificar la obligación de reparación y
por ende de indemnización.

Ghersi (164y 165) Lo antijurídico se da cuando una
conducta violatoria del ordenamiento jurídico no encuentra
en él o en su contexto valorativo una causa de
justificación. Existir el antijurídico con la sola
violación del fin de la ley, sin que ello
implique la violación de un derecho de otro.

Ghersi (Pág. 165) al Definirlo como la conducta
(actividad: acción
u omisión) de una persona jurídica (substrato) que
objetivamente contraría el interés
tutelado por el ordenamiento jurídico (resultado),
entendiendo por tal al conjunto de normas en unidad, y con
coherente aplicación de consecuencias analítica de
prohibiciones y permisiones, de prohibiciones y permisiones,
sitúa en forma determinada los elementos que componen e
integran ilícito civil.

LO ANTIJURIDICO Y LO ILICITO

Definido el hecho como institución jurídica
queda por definir el calificativo que, formando un todo, lo
institucionaliza: "lo ilícito" para, teniendo conceptuado
los elementos que integran el hecho ilícito poder definir
y entender dicha institución, como el soporte fundamental
para establecer la responsabilidad extracontractual.- Lo
ilícito y lo antijurídico son nociones que viniendo
de fuentes
distintas terminan teniendo similar significación.

La Antijuridicidad, en forma general, es todo
acto u hecho que es contrario a una norma legal o que contraviene
la legalidad
expresa- En un concepto mas
universal participa de la Antijuridicidad no solamente las normas
escritas sino también todo aquello que constituye
principio fundamental no escrito del ordenamiento
jurídicos del País.- Para Helmund Mayer (citado por
Alfonso Reyes Echandía "La Antijuridicidad, 1981, Universidad
externado de Colombia) lo
antijurídico implica violación de lo que él
denomina "normas de cultura", vale decir, "aquel conjunto de
mandatos y prohibiciones que, derivadas de
la moral, la
religión o
la costumbre , crean un modo de sentir y de pensar y regulan la
vida en comunidad. El
mismo autor refiere que participa de esta tesis el
maestro Jiménez de Asúa (tratado de Derecho Penal,
Editorial Losada, Buenos Aires, 1977), para quien las leyes son
encarnación positiva del derecho, que esta surge del
conjunto de normas de la cultura.a las que hay que acudir para
determinar la Antijuridicidad si la ley no ha definido en sus
concretos casos, cuando el acto se halla justificado".
También cita a Hans Welzel (derecho Penal Alemán,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1970) para quien
"la Antijuridicidad es una pura relación (una
contradicción entre dos miembros de una relación),
lo injusto es, en cambio, algo
sustancial: la conducta antijurídica misma. Es
también el contraste entre un hecho y el derecho como
norma objetiva de valoración, un contraste entre un hecho
humano y el orden jurídico. La Antijuridicidad es un
predicado, lo injusto un sustantivo. Lo injusto es la conducta
antijurídica misma: la perturbación arbitraria de
la posesión. La Antijuridicidad es una cualidad de estas
formas de conducta y precisamente la contradicción en que
se encuentra con el ordenamiento jurídico", concluye Reyes
que es una concepción que supedita la Antijuridicidad del
hecho a la trasgresión de aquellas normas que en un
momento dado de la existencia de la comunidad conforman su acervo
cultural.

La Antijuridicidad es un término para
muchos, no para quien suscribe este trabajo,
equivoco o superado, y en esa dirección hablan de ilicitud como vocablo
mas apropiado. Otros señalan que es preferible el concepto
de injusto para intimar y conectarse con la justicia como
paradigma y la
injusticia como el acto antagónico (recordamos que en la
trajinada expresión Justinianea Justicia es dar a cada uno
lo que le pertenece). Edmundo Mezger, en su tratado de derecho
penal propone utilizar indistintamente los vocablos injusto y
antijurídico; y al efecto dice que "el juicio que afirma
que la acción contradice al derecho, al ordenamiento
jurídico, a las normas del derecho, se caracteriza
objetivamente como acción injusta o antijurídica.
El proceso
fáctico es, sustancialmente, un injusto, una
Antijuridicidad. ". Se dice que el injusto es simplemente un No
derecho, mientras que lo antijurídico es un antiderecho.-
Todos ellos son problemas
semánticos ya que lo interesa es definir, contextar,
explicar y entender cuando un hecho es relevante y produce
sanciones en el orden socia y en orden jurídico, para lo
cual el derecho es mas compatible con el término
Antijuridicidad.

Para Welzel la Antijuridicidad es "juicio
negativo de valor" sobre
conducta típica, pero aclara que la expresión debe
tomarse en sentido figurado porque "el sujeto de ese juicio
negativo de valor no es un hombre
individual (ni siquiera el Juez ) sino el ordenamiento
jurídico como tal.- Lo antijurídico es lo relevante
para el tema que estudiamos, porque aunque el legislador
calificó el hecho antijurídico como "hecho
ilícito", lo consagró como hecho
antijurídico, porque cualquier otro acto que se adapte a
las exigencias de derecho, que cumpla las conductas sociales
exigida, no trascenderán, porque el bien que actúa
no debe sufrir las consecuencias en orden a sanciones legales.
Solo la conducta que enfrente las reglas del convivir y de la
sociedad, que afecte el derecho y el ordenamiento jurídico
y que lesiona derechos de terceros, es el que aparece reproducido
en supuestos de hecho normativos con efectos sancionadores.

Con la filosofía Kelseniana (Hans Kelsen, La idea
del derecho
Natural y otros ensayos,
editorial Losada, Buenos Aires, 1958) Reyes señala que en
estricto sentido el concepto de lo justo y de lo injusto es
anterior y mas amplio que el de lo jurídico y lo
antijurídico; en efecto, los hechos del hombre en sociedad
fueron calificados de justo o injusto en la medida en que estaban
orientados o no al bien común, al logro de la felicidad, y
solo en razón de esa valoración social
surgió el concepto de lo jurídico para calificar
legalmente acciones
injustas, fenómenos histéricamente prejuridicos,
son conceptos metajurídicos de contenido fundamentalmente
éticos.-

Nuestro derecho ha preferido, al calificar un hecho para
establecer responsabilidades personales, el término de
ilícito y así aparece consagrado en el
artículo 1185 del código
civil vigente. El ilícito, repetimos, en estos casos, debe
interpretarse como el hecho antijurídico, porque lo que no
es antijurídico, se congela en el plano ético y no
puede asignársele consecuencias jurídicas. Hay
quienes, en vez de asimilar ambos conceptos consideran lo
ilícito una especie dentro del genero de lo
antijurídico, y en este sentido dicen que una cosa es
ilícita porque es antijurídico , pero lo
ilícito al igual que lo antijurídico es lo que no
está permitido legal, social o moralmente (Jiménez
de Asúa, ob. Cit.) "La ilicitud significa mas que lo
antijurídico. Lo ilícito es lo opuesto a la
moral (y
también al derecho) y puesto que el circulo ético
es de mayor radio que el de
jurídico, lejos de aproximarnos a un lenguaje
exacto, propio del jurista, nos desviamos de él y caemos
en la imprecisión del hablar corriente".

Difícilmente podamos observar en el foro venezolano, pese al
calificativo de ilícito del hecho, a los efectos de las
responsabilidades extracontractuales, una acción por un
hecho ilícito no previsto en una norma legal, sino en una
norma moral o de la cultura, porque a la hora de aplicar el
derecho a los alegatos, el juzgador determinará, con mucha
razón, que en Venezuela, por
el principio de la legalidad, lo que no esta regulado
normativamente no tiene efectos jurídicos.- La ilicitud,
como la Antijuridicidad es toda conducta, activa o pasiva,
contraria o que contraría el ordenamiento jurídico
de un País en cualquiera de sus manifestaciones, desde una
norma hasta un instructivo, desde los principios
generales del derecho hasta órdenes de autoridad; es
decir viola una prohibición legal existente, o, como lo
señala Kelsen (Principios metafísicos del derecho)
cuando se actúa contra "el descripto legal", sin que
encuentre legalmente causa alguna de justificación o de
excusión.- Cuando esta conducta antijurídica
vulnera, lesiona o enerva un derecho subjetivo, se produce un
daño moral.

La ilicitud es igual a Antijuridicidad y cada vez que a la
institución nos referimos usamos indistintamente ambos
conceptos, porque todo lo antijurídico es ilícito,
aunque no todo lo ilícito sea antijurídico; mas
nosotros preferimos el uso indistinto porque aquello que sea
ilícito y no este presupuestado por la norma, no tiene
valor a efectos de la institución que estudiamos.-

La conducta ilícita o antijurídica supone una
sociedad que establece, en protección de su propia
existencia, principios superiores que determinan o condicionan la
conducta de sus integrantes, es el deber ser social que impone el
cumplimiento voluntario de cuanto garantiza la convivencia, el
cual al incumplirse produce consecuencias o efectos en el orden
jurídico, que si afectan a otro integrante de dicha
sociedad, lesionando su patrimonio
material o moral, debe ser reparado.

(Reyes, Pág. 19, citando a Giandomenico Delitala, en su
obra Contribución al estudio del Reato. Roma 1926,
Pág. 17) afirma por su parte que "la ilicitud es
antítesis entre un comportamiento
jurídicamente obligatorio y el comportamiento
efectivamente seguido por un sujeto y que la Antijuridicidad es
la no conformidad de un estado de
hecho con un estado querido por el derecho; la lesión no
solo de un deber jurídico, sino también de un
interés que el derecho protege; la violación no
solo de la obligación jurídica, sino además
de la norma jurídica".- Lo lícito es lo que debe
hacerse, lo ilícito es lo que no debe hacerse, porque si
se realiza, el autor queda sensibilizado hacia las consecuencias,
porque, así como la juridicidad es un juicio de valor "que
debe ser analizado no sólo a la luz del choque
producido entre la conducta y el "deber" impuesto por el
ordenamiento jurídico, sino también en
consideración al "valor cultural protegido", aun cuando no
surja expresamente de ese mismo derecho, de tal forma que la
conducta adjetiva como en "situación de juridicidad"
coincida con la idea de lo "socialmente justo" para ese lugar y
para ese tiempo"
(Ghersi Pág. 173).

La síntesis
de la confrontación de las dos instituciones es que,
ciertamente, lo ilícito pareciera tener un ámbito
mayor que lo antijurídico, porque lo ilícito
contiene lo injusto, lo deplorable, lo malquerido, es decir, que
se refiere no solo a la violación de una norma legal, sino
también al orden social, moral, al derecho subjetivo
difuso, no normativo y a lo ético, los cuales son
conceptos metajurídicos y, muchos de ellos no presentan
efectos en el orden de las responsabilidades civiles. Lo
antisocial es todo aquello que se opone a la sociedad, que
contraría el orden social, que vulneran los principios
abstractos, consagrados en forma subyacente para la convivencia y
la interrelación personal. Todo
acto contrasocial o antisocial es una conducta que, además
de ser rechazada por la sociedad donde se ha generado, suele
producir la segregación, aunque no sea perceptible, del
agente que lo ha causado.(Reyes, Pág. 20, citando a
Filippo Grspingni, Introducción a la sociología criminal, Turín, 1925,
Pág. 182) lo califica "como actos de oposición,
contrapuestos a los de colaboración, que impiden o
retardan la convivencia armónica entre los miembros del
grupo.

Al derecho solo interesan aquellos actos que rompen el
equilibro armónico de la sociedad y que, por lo tanto, le
es obligante al legislador consagrar para ello una sanción
que será impuesta en la medida que la reacción
represiva de la sociedad, lo exija, o la potestad individual
adquirida por una víctima lo convierta en acción
jurisdiccional. Por ello lo moral, lo justo, lo ético lo
social, por si mismo, son expresiones carentes de contenido
jurídico; y, por tanto, sin que importe al derecho, porque
para ello es necesario que el hecho o el acto sea
antijurídico, aunque, al momento de su
calificación, se imponga la expresión
ilícita.-

Al igual que lo antijurídico los hechos ilícitos
son aquellos que contrarían la norma expresa o los
principios fundamentales del derecho, por vía a contrario
serán lícitos los actos permitidos, autorizados o
tolerados por el derecho.-

El mejor ejemplo de una conducta antijurídica esta
referida, casi siempre, al delito, porque es
la mejor expresión del acto del hombre que rompe la paz y
el equilibrio
social, realizando, en forma evidente, una conducta que
contradice la exigencia contenida en la norma jurídica
quien la ha precalificado como delictual, dañosa para la
sociedad en general y para la víctima o víctimas en
particular. Señalamos el delito porque nos va a permitir
explicar el llamado proceso de tipificación pues (Reyes
Pág. 26-27) "Cuando un determinado comportamiento
humano encuadra plenamente en la amplia descripción de que él hace el
legislador, Dícese que la conducta es típica;
cumplida esa fase propedéutica el Juez debe indagar
mediante juicio de valor, si al propio tiempo ella lesiona o pone
en peligro, sin justa causa, el interés jurídico
que el Estado
pretende tutelar; si la conclusión es positiva, la
conducta enjuiciada, además de típica, es
antijurídica". Con esa idea se sostiene que no hay
Antijuridicidad en la conducta punitiva, sino juridicidad porque
el delincuente ajusta su conducta a un tipo penal preestablecido.
Esa adecuación entre su conducta y el tipo penal es lo que
pone a funcionar el efecto sancionador. Por ello (reyes Ob. cit.
Pág. 28) considera que lo que resulta lesionado por la
conducta típica es el ordenamiento entendido como unidad.-
Entre los autores del derecho penal Francisco Cardara (programa de
Derecho Criminal, Edith. Temis, Bogotá. 1956, volumen I,
Pág. 51, nota 1) señala que "el delito es una
disonancia armónica", pues el hecho o la conducta "ataca
el derecho, lo viola, lo conculca, turba, pues la armonía
el derecho", por lo cual el legislador se ve obligado a consagrar
el delito por "necesidad ontológica , sobre el antagonismo
del hecho con la Ley y de la ley con el hecho", finalizando su
concepto reiterando que el delito es una disonancia
armónica en el reino del derecho. Un ente que resulta de
un estado de contradicción no puede designarse sino con
una fórmula contradictoria, y la fórmula
contradictoria no es errónea, sino exacta".

En ese universo de la
conducta penal hay que diferenciar la Antijuridicidad de la
culpabilidad,
pues la "Antijuridicidad es juicio sobre el acto, a tiempo que la
culpabilidad es juicio sobre el autor". La culpabilidad apunta
hacia la persona la que debe traducir una conducta del que
infiera una tipificación con la norma que consagra el
supuesto adecuado a dicha conducta.- Es el tipo penal.- La
culpabilidad ha sido vista como "una adjetivación dirigida
a calificar la actitud de
desatención o descuido, de las diligencias en el actuar
(como resultado de la actividad humana sobre la sustancia)"
(Ghersi. Pág. 167).

(En esta misma línea Aldo Moro, La Antijuridicidad,
editorial bibliográfica. Argentina. Buenos Aires. 1949)
también cree que el "ordenamiento en su totalidad decide
sobre la conformidad de una acción con el derecho, de modo
que, lejos de detenerse en el doble esquema del hecho
típico en particular, es preciso promover una
consideración profunda y atenta "de todo el sistema de las
apreciaciones ético sociales de valor, de que la ley es
expresión fundamental, pero no única".- (Eduardo
Novoa Monreal, Curso de Derecho Penal Chileno, editorial
jurídica de Chile, Santiago 1960, Pág.. 330)
señala que la determinación de la naturaleza
intrínseca de una conducta típica como conforme a
las normas jurídicas o disconforme con ellas, solamente
puede lograrse mediante una valoración de ellas, frente al
despacho concebido como un todo unitario y orgánico"
dentro del cual han de comprenderse sus ramas pública y
privadas.

Esta tipificación de la conducta con la norma es el
soporte del principio mediante el cual no existe crimen ni pena
sin Ley (Nullum Crimen, Nullum Poena Sine Lege).

(Kelsen, la idea del derecho natural y otros ensayos,
Pág. 242, editorial Losada, Buenos Aires 1946)
conceptúa la Antijuridicidad como "la aseveración
de una relación positiva o negativa entre la conducta y la
norma, cuya existencia presupone la persona que hace el juicio" y
que lo antijurídico es aquella "conducta del individuo
contra el cual se dirige la sanción, entendiendo que esta
se orienta respecto a quien ha realizado la acción que el
legislador ha considerado perjudicial para la sociedad"

Estos supuestos normativos, tipos delictuales o determinativos
de responsabilidades en cualquier orden o género del
derecho debe responder a criterios superiores para no confundir
la conducta desviada de la norma que reprime el efecto lesivo a
la sociedad. Cuando se afecta una parte de esa sociedad, la
expresión humana que la materializa en su
dialéctica, las creencias o los valores no
se afecta el corazón
social de dicha sociedad. Los llamados valores
superiores requieren siempre la consagración del supuesto
que le caracteriza, porque de lo contrario, se agotará en
lo puramente ético o moral. Cuando se exacerba la moral la
cultura o lo ético, con una preponderancia a ultranza,
entramos indefectiblemente en el camino de la arbitrariedad,
porque tales valores "no pocas veces, son patrimonio de
Minorías (Reyes. Oc. Cit Pág. 31).-

Se advierte siempre el peligro de colocar normas de cultura
como norma de toda la sociedad, ya que quienes no participen de
los criterios allí contenidos, que pueden ser muchos y
hasta la mayoría, sienten la necesidad de protegerse, de
proteger su esencia y su existencia; y, en la reacción,
inmediata, mediata o lejana, habrá de generar una
confrontación social o conflicto
social, cuyas proporciones no son previsibles y habrán de
depender del nivel lesionador de aquella imposiciones en los
derechos del individuo y de la sociedad y, de la gravedad de la
norma impuesta, se traducirá la reacción de dicha
sociedad, su comportamiento social. El mejor ejemplo que se ha
otorgado esta imposición de valores segregacionistas la
trae la historia,
cuando por esos motivos, produjeron la llamada II Guerra Mundial,
pues los "…espantables homicidio contra
la indefensa población judía, no fueron
considerados como antijurídicos por la judicatura alemana,
precisamente porque no eran ofensivos de la norma de cultura
imperante, conforme a la cual el Judío era (según
el Nacional Socialismo
Alemán) "una creación de la naturaleza que
biológicamente aparece de la misma especie del hombre, con
manos, pies y una especie de cerebro, con ojos
y boca, que, sin embargo, es una criatura totalmente distinta,
terrible, que solo tiene del ser humano la apariencia " y cuya
existencia ponía en peligro la supremacía de la
raza aria.

Estas normas silenciosas, obligantes y no escritas de la
cultura social son mandatos, principios, y prohibiciones que
adquieren su existencia a partir de la moral, la religión,
la raza, la costumbre, la ética, la
historia, el espacio y el tiempo, porque extrovierten la manera
de pensar, coexistir y sentir entro de una sociedad determinada.
No todas ellas van a producir una existencia legal, un supuesto
normativo, unas porque perecen o se agotan en su
realización, otras porque son un síntoma temporal;
y las mas, porque su enumeración casuística
sería imposible concluir. Por ello se agrupan en
géneros y supuestos generales, se describen sus
características, se clasifican, pasando a ser solamente
consagradas aquellas que permiten arropar a un sinnúmero
de situaciones que la conducta antisocial pueda acomodar a
supuestos de hechos convertidos en supuestos normativos.- Luego
que se tiene la creación legal del espejo
conductual, se establece la sanción o el efecto a la
norma.

La misma adaptación al supuesto normativo exigido para
la vía penal, existe en el mundo civil, cuando una
conducta determinada se tipifica dentro de un supuesto legal,
significa que aquella conducta ha lesionado el interés o
el derecho subjetivo de un titular de ese derecho, porque el
mismo le pertenece, es su propiedad y
dominio,
siendo indiferente que el contenido sea material, espiritual o
jurídico, porque tal derecho a ser preservado o defendido
es un bien de la vida que le pertenece, es el derecho subjetivo
al respeto, a la preservación y conservación en su
propia esfera personal.

El Juzgamiento por el Juez de una conducta antijurídica
es un juicio negativo de valor que el Juez "emite sobre una
conducta típica en la medida que ella lesione o ponga en
peligro, sin derecho alguno, el interés
jurídicamente tutelado (Reyes.ob cit.pag. 40).- Existe en
el hecho que provoca la reacción del derecho una conducta
típica, normada por la Ley como prohibitiva, que genera en
el Juzgador un "Juicio desvalorativo" o un "Disvalor de la
conducta enjuiciada" (Reyes).- El Juez debe trasplantar en
ficción el hecho, su descripción, y su naturaleza
al supuesto normativo del artículo 1185 o siguientes del
código civil vigente para tipificarlo y determinar, por
consiguiente, si son aplicables las sanciones civiles allí
consagradas. En ese análisis debe determinar que no existe
eximente de responsabilidad, en cualquiera de sus manifestaciones
(Causa extraña no imputable, fuerza mayor,
hecho de la víctima, caso fortuito).

En estas causas de justificación o eximentes de
responsabilidad en que un elemento superior aparece como causa y
razón del mismo, aunque en lo inmediato aparezca el ser
humano o una persona como agente, ha existido un fenómeno
que trasciende la fuerza individual, desplazando la causa del
daño mas allá de toda acción u
omisión del aparente culpable, por lo que no es posible
aplicar al sujeto la sanción, pues tal hecho lo exime,
pues como afirman alguno preexistió un factor
desencadenante que extrañan objetivamente toda
condición de culpabilidad.

La propia existencia humana determina la necesidad de derechos
subjetivos que deben ser ejercidos dentro de un principio de
legalidad, legitimidad y licitud, sin excederse en el uso del
mismo, sin traspasar, lesionar o chocar con otros derechos
subjetivos, con la buena fe y las buenas costumbres.

Abuso de derecho y
buena fe

Cuando una persona utiliza indebidamente su derecho subjetivo,
cuando en el ejercicio de ese derecho subjetivo irrespeta el
derecho subjetivo de los demás, porque excede la frontera
existencial establecida, se dice que se produce un abuso del
derecho, o un uso excesivo de su derecho, que tal comportamiento
al límite de su exceso es un obrar sin derecho subjetivo,
pues la ley de la sociedad y la ley material le imponen limites
al uso de su derecho, a la forma de expresarlo y de ejecutarlo o
realizarlo, o, como dice Dagin (ya citado) al usar mal de
él (el derecho subjetivo), su titular se evade de su
derecho, pues solo tenía derecho para usarlo bien, en el
sentido de la función y
para el provecho de la función. Cualquier mal uso (sigue
Dagin) pone al titular al margen de su derecho, exactamente igual
que si hubiera transgredido una disposición formal de la
ley. Para que el abuso pueda insinuarse como categoría
específica, entre los actos jurídicamente
reprensibles, es preciso que se trate de tipos de derechos en lo
que es preciso el abuso sin constituir por si mismo una falta a
la legalidad.

El uso de todo derecho, sea objetivo o
subjetivo, tiene limites y fronteras, consagrados normativamente,
a veces, por el mismo derecho objetivo, y otras veces, por la
fuente del derecho mismo, la vida, la existencia el ser social,
la costumbre y la
personalidad que cada quien ha desarrollado. Porque como
señala el tantas veces citado, Gabin si los derechos se
conceden en interés de sus titulares, no deben estar menos
en armonía con el bien de todos, no solo de un modo
negativo, para impedir que se haga un uso de ellos contrario al
interés general, sino de forma positiva
regulándolos de tal suerte que concurran con el bien
general al mismo tiempo que al bien particular; pues desde el
mismo momento que el limite legal ha sido franqueado el uso del
derecho ya no se discute, porque el mismo derecho esta fuera de
toda discusión y, por consiguiente, sin derecho alguno. El
acto es ilegal pura y simplemente.

En el enfrentamiento de derechos puede existir un derecho que
supone el obrar o el ejercicio del mismo para su existencia, pues
los derechos pueden ser y son derechos dinámicos, como es
el caso del derecho al libre comercio;
pero al ejercer dicho derecho existen en la sociedad otros
derechos que no se deben ni pueden vulnerarse
impúdicamente. Se trata de otro derecho subjetivo que
también existe y esos casos, el ejercicio de cada derecho
impone y obliga al respeto del derecho subjetivo de los
demás.

El abuso de derecho nace con el mal uso del derecho
subjetivo, con el uso equivocado o con el equivocado concepto de
su uso.- En el abuso del derecho el derecho subjetivo se
ejerce, su dinámica adquiere vida, pero excede la
frontera o el limite establecido, hurgando, traspasando o
penetrando en otro derecho subjetivo. Esfera a la que no fue
invitado ni tolerado y aunque exista una relación
jurídica que vincula a dos o mas sujetos, la misma
relación "per se" no otorga el derecho de
invasión a la esfera de los derechos subjetivos de los
otros.

En todo abuso o exceso de derecho, existe el ejercicio de un
derecho, o el original ejercicio legal de un derecho, que
excedió el limite impuesto por el derecho objetivo,
traspasando o invadiendo la esfera de otros derechos subjetivos.-
Por principio al penetrar un derecho subjetivo en la esfera de
otro derecho subjetivo, existe una lesión, porque el
traspasar los limites concedidos a su derecho subjetivo, es un
hecho ilícito y un acto ilegal. Todo derecho subjetivo
tiene un límite que termina en la existencia del derecho
subjetivo de los demás.

Para Josserand (el espíritu de las leyes) el acto de
uso engendrador de daño anormal, sin ser ilegal, sin ser
inclusive abusivo, sería sin embargo excesivo, pues es la
ruptura de equilibrios entre los derechos. Nace no del acto en si
mismo, no de los móviles que lo han inspirado, sino de sus
efectos, de su potencial nocividad.El acto tan eminente y
anormalmente dañoso es constitutivo de riesgos: aquel
que ha dado lugar a tales riesgos, debe soportar sus
consecuencias: responsabilidad sin falta y responsabilidad
puramente objetiva. Luego el mismo Josserand señala que
no es el acto lo excesivo sino el daño, pues solo se
dice que el acto es excesivo por razón del exceso del
daño.- Para este autor los derechos subjetivos deben
ser ejercidos con la finalidad social que le atribuye el derecho
objetivo al crearlos.- Todo derecho tiende a cumplir un fin
social colocado muy por encima de los intereses individuales, de
modo que es necesario analizar la dirección que su titular
le imprime a su derecho. Si infringe la finalidad social para la
cual le fue conferido ese derecho, el acto de ejercicio del
derecho se convierte en un acto abusivo que el ordenamiento
jurídico positivo no debe tolerar.

La licitud de una actividad, o el ejercicio de un derecho
subjetivo por una persona natural o jurídica, no presupone
que su ejercicio todo, esté tutelado por la ley quien no
puede impedirle el ejercicio del derecho subjetivo, porque le
causaría un daño a su propio derecho subjetivo. No,
todo derecho tiene un límite y lo que es licito hasta un
momento o un espacio deja de ser licito en otro momento y
espacio, al traspasar el limite que se le impone a su derecho, y
toda invasión al derecho de los demás es un exceso
en el ejercicio del derecho subjetivo, debe ser reparado por el
derecho objetivo que le dio nacimiento.- Todo ejercicio de un
derecho tiene siempre como límite el interés
colectivo y los derechos subjetivos de los demás
integrantes de la comunidad.

¿Entonces en donde surge un daño civil o moral
si la secuencia y diversidad de los actos que realiza la presunta
agraviante son actos lícitos?.- Surge de excederse en el
ejercicio de sus derechos legítimos, lo cual, es sin lugar
a dudas un abuso de derecho o un exceso en el ejercicio de sus
derechos propios, pues rompe el equilibrio necesario entre varios
derechos subjetivos e invade la esfera del derecho subjetivo de
los demás; pues toda invasión al derecho subjetivo
de otra persona es una lesión a su derecho
(subjetivo).

Si se traspasa el limite del derecho subjetivo y se invade la
esfera de otro derecho subjetivo, dijimos, existe, en principio,
una lesión, por lo cual, dicha lesión debe ser
reprimida o limitado el exceso a sus verdaderos limites o
dimensión. (Orgaz Pág. 65) "La necesidad de la
pacifica convivencia de los derechos, impone como límite
objetivo, el respeto al derecho ajeno que se le opone".- Cuando
el limite impuesto para el ejercicio de un derecho subjetivo, se
franquea, se traspasa, cruza una frontera prohibida por la
ley.

El limite al ejercicio viene dado en nuestro derecho por el
llamado principio de la buena fe, cuando en el artículo
matriz del hecho ilícito (1185) al hablar del abuso o
exceso en el ejercicio del derecho señala que ese exceso
deviene de traspasar "los límites
fijados por la buena fe".- Expresión que en otras normas
vienes acompañada de las buenas costumbres.

La buena fe es hija de los principios morales y sociales. La
moral y los principios sociales han estado en contienda
permanente con el derecho, basado en aquello que el derecho
permite muchas cosas que la moral prohíbe, pero como el
derecho no puede legislar en específico todo acto y todo
supuesto queda una zona libre, no regulada, ni siquiera por los
reglamentos y leyes de menor escala, porque
sería imposible, contener en leyes cada particular
característica de un acto o de un derecho que ejercen los
integrantes de la sociedades.-
En esa zona en que el derecho no ha señalado
límites, concurren con sus propios limites, principios que
trascienden la normativa, dentro de los cuales la buena fe y las
buenas costumbres adquieren carta legal. En
esa zona abstracta, impredecible y difícil de contextar,
la buena fe y las buenas costumbres constituyen la mejor frontera
legal, para impedir que el ejercicio de un derecho se constituya
ciertamente en abuso.-

Orgaz (Pág. 97) ha señalado que "subordinar
enteramente el ejercicio de los derechos a las estimaciones de la
moral -de toda la moral, y no solo de partes de la, como la buena
fe o las buenas costumbres- es desnaturalizar los derechos
individuales en su misma esencia. Ni siquiera los deberes
jurídicos son necesariamente deberes morales" Y mas
adelante añade que la buena fe y las buenas costumbres
tienen también un fundamento ético: aquella que
indistintamente podían servir como límites del
ejercicio, si se quería aún más este
ejercicio. Las buenas costumbres constituyen una pauta mas
objetiva que la buena fe, en cuanto aquellas son como
cristalizaciones de la moral media en una sociedad
determinada.- La buena fe supone un criterio mas
elásticos y por esto suele ser frecuencia ensalzada".

La buena fe como las buenas costumbres son conceptos
éticos que no aparecen escrito en ninguna norma y que
pertenecen al dominio intelectual de la razón, en especial
del conocimiento
personal del juzgador.- La buena fe implica que no existe mala
fe, como las buenas costumbres implica que no se trata de malas
costumbres; pero la buena fe está en relación
directa con la lógica,
con lo que de antemano se supone es el deber ser de la cosa o del
acto. La buena fe es la intención clara y diáfana
del como, del para que y del porqué del derecho subjetivo
que se va a ejercer.- Es una suposición previa y
predeterminada incita en el derecho, sin que puede describirse.-
Es la subyacencia ética y
moral en cada acto.-

Las buenas costumbres son la expresión de principios
sociales que han servido y sirven de acicate a la paz social
buscada. También con contenido ético, pero devenida
de experiencias, estándares, lógicas que han
servido como tal a la sociedad.

Elaborar un concepto general de la buena fe resulta imposible,
ya que, más bien, se trata de una serie de criterios de
orientación que requiere en cada caso de una
precisión distinta. La buena fe como aparece consagrado en
al artículo 1185 tantas veces citado es un
limitación teórica, pero estricta de la libertad de la
persona en su actividad ordinaria, es una limitación a su
derecho potestativo, y por tanto a su derecho subjetivo,
fundamentada en una serie de factores fundamentalmente
históricos y sociales; y allí reside la
razón por la que es dificultoso producir un principio
conceptual o definirlo en términos precisos, por cada
colectividad y cada momento, como también cada tipo de
acción y la naturaleza de las cosas van a condicionar el
concepto de la buena fe.

No basta, en consecuencia, con la simple creencia de que es
necesario que el sujeto haya puesto la diligencia necesaria para
alcanzar el exacto conocimiento de las circunstancias
fácticas y legales de sus hechos y actos.

Hoy día ha adquirido, a partir del derecho
administrativo (pese a lo antiguo del concepto), singular
importancia, la llamada desviación del derecho, que es una
especie dentro del genero del abuso del derecho, es decir cuando
el ejercicio del derecho subjetivo se desvía de su fin
natural, objetivo y utilitario, de su función social o de
la razón legitima con que se ha consagrado. Es decir
dentro un criterio funcional del ejercicio de los derechos
subjetivos.- (Orgaz Pág. 79, citando a Josserand) ) "los
derechos subjetivos, productos
sociales, concedidos por la sociedad, no nos han sido conferidos
abstractamente y para que lo usemos discrecionalmente, ad nutum;
cada uno de ellos tiene su razón de ser, su misión a
cumplir: cada uno de ellos está animado de un cierto
espíritu que no incumbe a su titular desconocer o alterar;
cuando lo ejercemos, debemos ajustarnos a este espíritu y
mantenernos en la línea de la institución; sin
esto, desviaremos el derecho de su destinación, abusaremos
de él, cometeremos una culpa que obliga naturalmente
nuestra responsabilidad".

La finalidad del derecho es un concepto inespacial,
trascendente e histórico, que la sociedad en su tiempo y
en su nivel, lo interpretarán conforme a los principios de
la sociedad en un momento dado, ya que la concepción
original, no puede ser absoluta, porque la sociedad de ayer por
la propia etapa de sus historia es diferente a la sociedad de hoy
y éste es diferente a la sociedad de mañana.- La
velocidad
tecnológica y comunicacional, aunado a las exigencias cada
día distintas y mayores de sus integrantes, imponen la
legislación sobre materias cada día mas
específicas, de mayor número, o de distinta
cualificación; y, en todas ellas, aparece una finalidad
que va a constituir un límite en el ejercicio de los
derechos subjetivos.- Límites que de irse amoldando a cada
hito histórico en que la norma tenga vigencia.- Ni
siquiera el concepto de la buena fe ha permanecido
intangible.-

La culpa

El hecho ilícito no es de generación
espontánea, ni el agente se encuentra robotizado (Para
Alfredo Orgaz La ilicitud, editorial Lerner, Córdoba
Buenos Aires , 1973, Pág.. 24) la ilicitud de un acto "es
independiente de las circunstancias relativas a los sujetos que
realizan la acción; así el acto contrario a derecho
es siempre y por estos solo ilícito, aunque haya sido
practicado por un sujeto sin voluntad o que ha obrado sin
culpabilidad" y ello nos transfiere al problema de la culpa.-

La culpa es la simple violación materializada de un
derecho subjetivo de otra persona o la actividad no consciente
(que no es lo mismo que inconsciente) que produce una
invasión a la esfera de los derechos subjetivos de otra
persona.- Para Josserand (Curso de Derecho Civil
Positivo Francés, París 1930, Pág. 426)
cometer una culpa delictual es lesionar un derecho sin poder
aducir un derecho superior o, al menos, equivalente.-

La culpa es una actuación indebida de un persona que
produce un daño o la actuación inesperado de un
agente, que de racionalizarlo, no lo hubiere realizado.- La culpa
a diferencia del dolo no es un acto consentido en la razón
de aquel que produce el daño.- Para los Mazzeaud la
culpa es un error de conducta.- Culpa o culpabilidad, que
podemos definir rápidamente como: una
adjetivación dirigida a calificar al actitud de
desatención o descuido, de las diligencias en el actuar,
como resultado de la actividad humana sobre la sustancia.

De la gama infinita de actuaciones culposas nuestro
artículo 1185 consagra solo además del dolo (la
intención), la negligencia, la imprudencia, la y el abuso
de derecho.- El tenor de la norma citada señala:

El que con intención, o por negligencia o por
imprudencia, ha causado un daño a otro, está
obligado a repararlo.

Debe igualmente reparación quien haya causado un
daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho,
los límites fijados por la buena fe o por el objeto en
vista del cual le ha sido conferido ese derecho.

Esa misma culpa que transgrede normas civiles, puede tener
consecuencias también en el orden penal, lo que nos
transporta as un deslinde necesario entre lo que
pudiéramos denominar el delito civil con el delito penal,
para saber y conocer la interconexión sustancial y
procesal de ambas instituciones del derecho.-

Los delitos, los
cuasidelitos y los actos dolosos, también producen
daño moral y generan acciones civiles de la misma especie,
bien formando parte de la acción penal o en forma
independiente como lo consagra el código orgánico
procesal penal, que permite el acuerdo reparatorio de tipo
patrimonial y la acción civil como consecuencia de la
condena.

El daño moral por excelencia surge como consecuencia de
un acto culposo, entendida la culpa como el acto
jurídico realizado sin una voluntad individualizada y
racionalizada en los efectos de dicho acto,
identificándose con el hecho ilícito contenido en
el artículo 1185 del código civil, en el que se
determina la existencia del hecho ilícito por la
concurrencia de factores que se desprenden de la personalidad
de una persona determinada, como son la intención, la
negligencia, la imprudencia, la impericia y el abuso de derecho ,
conceptuado este último, como el exceso de una persona, en
el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la
buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido
ese derecho. Entre el elemento objetivo de la ilicitud del hecho
y el elemento subjetivo conformado por cualesquiera de los
conceptos señalados que sean imputable a una persona,
aunque no exista la razón y la voluntad en la existencia y
los efecto del hecho, configuran un hecho ilícito
productora, a su vez, de un daño moral resarcible.

Al existir seres humanos carentes de voluntad real o legal,
sus actos, por tanto carecerán de ese generador de culpa y
los actos que realicen, aunque sean ilícitos no han sido
realizados por culpa del agente.- La ilicitud se presenta, a
veces, sin culpa, así como el daño puede existir
sin que exista ilicitud.- Si un acto es lícito debe
presumirse que son lícitas las consecuencias de ese ato,
lo que debiera significar una conducta ajustada a derecho sin
consecuencias en el orden de las obligaciones.

Visto como ha quedado descrito la institución
individual del ilícito o de lo antijurídico,
podemos caracterizar al hecho ilícito consagrado en el
artículo 1185 del código civil, señalando
que:

• a)  El hecho ilícito requiere la presencia de
  una víctima.

• b)  el hecho ilícito debe afectar el derecho
  subjetivo de otra persona, natural o jurídica o como o
  dice Orgaz (obra citada Pág. 25) debe suponer la
  invasión en la esfera jurídica de otra persona.
  Significa que debe producir un daño, porque de no
  haber daño entramos a campos de la moral y la cultura,
  vistos como causas, y ellos no tienen sanciones legales, sino
  en el mismo orden y universo que los identifica.-

• c)  la conducta del agente, que no del responsable,
  debe tipificarse en un supuesto legal normativo y
  vigente.-

(Magali Carnevali de Camacho Página 9) La
concepción tradicional de la responsabilidad
civil, caracterizada primordialmente por la exigencia de la
culpa, tiene una adecuada eticidad, sin que ello implique la
identificación de la culpa civil con la culpa moral…La
teoría de la responsabilidad subjetiva, fundada en la
culpa, constituye en el criterio de Colin y Capitant, una
conquista de
la ciencia
jurídica, un progreso importante respecto de las
concepciones antiguas, y en este orden de ideas, basta retroceder
en la historia del
Derecho para apreciar como la exigencia de la culpabilidad
para la atribución de responsabilidad significa avance
logrado a través de los siglos.

La culpa o culpabilidad ha nacido como el nexo causal admitido
por nuestra legislación a partir del artículo 1185
que consagra el hecho ilícito; pero por contrapartida se
ha presentado la teoría del riesgo, mediante
el cual la decisión de asumir una conducta en procura de
objetivos
propios, tiene, por contrapartida, la responsabilidad subyacente
por las eventuales consecuencias que la decisión asumida,
o por la actividad desplegada, produzca, con independencia
total de la noción de culpa o, como dice Magali Camacho,
(Pág. 10) defendiendo la teoría del riesgo, cuando
señala que es su "paradigma de imputación estriba
en atribuir el daño a todo el que introduce en la sociedad
un elemento virtual de producirlo". Saleilles, citado por
la misma autora, para justificar su adherencia a la teoría
del riesgo, señala "Toda actividad que crea para otro un
riesgo, hace a su autor responsable del daño que pueda
causar, sin que haya necesidad de averiguar si hubo o no culpa de
su parte".

Esto ha enfatizado la clasificación teórica de
la fuente generadora del daño, donde el soporte de
culpabilidad se integra a la teoría de responsabilidad
subjetiva, en tanto, que el soporte en el riesgo que asume el
agente se denomina teoría de responsabilidad
objetiva.-

Como quiera que estamos en el desarrollo del
tema del hecho licito, conviene afirmar enfáticamente que
en esta materia, la
teoría del riesgo no tiene aplicación, aún
cuando realicemos una elástica interpretación del articulo 1185, porque el
soporte legal claro que se infiere del dispositivo
señalado apunta hacia la culpa y no hacía el
riesgo.- El riesgo es aplicable a las responsabilidades
especiales, que por ello se les denomina responsabilidades
objetivas.-

La culpa es la plataforma cierta en que se funda la
responsabilidad por hecho ilícito, la intención es
culpa, aunque también el dolo el culpa; la negligencia es
culpa, la imprudencia es culpa y el abuso de derecho es culpa.-
De forma que el hecho ilícito se fundamenta en la
culpa.

Todo ello pese a la batería pesada que los defensores
de la teoría del riesgo han lanzado contra la
teoría de la responsabilidad subjetiva, pues
señalan:

• a) que es reducir la responsabilidad a un estado
  teórico, pues probar la culpa es tarea
  difícil.- Expresan que esta tesis invierte la carga de
  la prueba y pone en la víctima, la obligación
  de probar el daño.- No hay tal inversión,
  puesto que quien demanda siempre es la victima y como actor
  corresponde la carga de la prueba de conformidad con el Art.
  1354 del código civil y 506 del Código de
  Procedimiento Civil;

• b) La noción de culpa no solo reduce la
  responsabilidad a un estado teórico sino que ella en
  si mismo es reducida porque los factores que la conforman
  pertenecen al mundo subjetivo, ya que la intención es
  subjetiva, la imprudencia, la negligencia y la impericia
  también son subjetivas.- Es verdad que los
  condicionantes que integran la noción de culpa son
  subjetivos, pero, por una parte, es la norma vigente; y, por
  la otra, es tanto como pensar que existe responsabilidad sin
  culpa, ,o cual es posible por excepción. Josserand
  estima que no existe responsabilidad sin culpa, ya que tal
  criterio "fue elaborado para los hombres que viven aislados o
  que no tienen sino relaciones poco frecuente, pero no para
  una sociedad que ha cedido ante los progresos de la ciencia y
  el desarrollo, que considera al hombre no como una
  individualidad abstracta, sino como una unidad social"
  (citado Magali Pág.. 13).

• c) La culpa no presupone en tanto que el riesgo
  si, lo que se demuestra con los actos que por su naturaleza
  pueden catalogarse de peligrosos, lo que presupone un estado
  de riesgo y no una opción de culpa.- Las
  diferencias son iguales, el presuponer no significa realizar
  o ejecutar; de forma que ocurrido el daño, debe
  probarse, y algo tan difícil en la prueba es la
  presunción de peligro, como prueba de una
  responsabilidad.

La culpa supone toda conducta contre legem o sine legem, u
omisiva; lo primero, por lo antijurídico como matriz del
hecho ilícito; lo segundo, por inobservancia a la conducta
típica de la ley; y, lo tercero, porque la omisión
es negligencia y la negligencia es culpa.

Domat, citado por Magali (Pág. 70) a quien califica
como el más grande de los jurisconsultos franceses del
antiguo Derecho, señala que "… distinguía ya tres
tipos de culpa originadores de daño: las que se dirigen a
un crimen o a un delito y que por tanto engendran responsabilidad
penal; la culpa contractual en la que incurren las personas que
incumplen los compromisos de las convenciones, verbigracia, la
del inquilino que no realiza las reparaciones que están a
su cargo y la culpa por negligencia o por imprudencia, que no
rige a un crimen o a un delito".

Además de esas clases de culpas se habla de grados de
culpa, para crear en compensación conceptual sanciones
proporcionales, al grado de culpa.- Es así que se habla de
culpa grave, media, menos grave, leve y levísima,
clasificación que originalmente tenía tres clases o
grados de culpa: la culpa lata, la culpa leve y la culpa
levísima. La culpa lata según Pothier citado por
Magali Pág. 72), "es aquella que consiste en no aportar a
los negocios de
otro, el cuidado que las personas menos cuidadosas y más
estúpidos, no dejan de aportar a sus negocios", la culpa
leve, Pothier compara el sujeto cuya conducta se quiere calificar
con un hombre normalmente cuidadoso, comúnmente diligente.
En la culpa levísima, la comparación se establece
sobre la base de la conducta de un hombre extraordinariamente
diligente.

Mazeaud-Tunc, citado por (Magaly pagina 69): "En realidad es
muy probable que cuando comenzó a aparecer la idea de
culpa, hubo que limitarse a una culpa cualquiera, puesto que, con
anterioridad no se exigía ninguna. Poco a poco se fueron
imponiendo mayores restricciones, al advertirse que la pena no
podía existir sin una culpabilidad del agente; este
último deberá haber incurrido en una culpa
caracterizada". (80 MAZEAUD-TUNC, Ob. CIT. PAG 45).

Ya SABEMOS como nace el supuesto normativo, por lo cual la
opción de hecho ilícito va requerir que la conducta
calificada como tal encuadre y se adecue a ese supuesto para
derivar del mismo las consecuencias que la propia norma consagra.
Mas no toda la normativa pauta solo supuestos positivos y
activos,
puesto que en algunos casos derivaran de supuestos negativos, de
prohibiciones expresas.-

Hay que recordar el principio que todo lo que la ley no
prohíbe debe entenderse permitido, por aquellos que no
está prohibido es licito, y pertenece, por principio al
derecho trascendente de la libertad de todos y dada uno de los
individuos.-

(Orgaz, Pág. 48) "por otra parte, en lógica
formal o abstracta, la relación entre principio y
excepción muestra una
subordinación de esta a aquel, en el sentido de que la
excepción no tiene existencia autónoma sino, al
contrario, accesoria y dependiente del principio. Por eso duele
decirse, en general, que las excepciones deben ser expresas, con
lo que podría entenderse también aquí, que
deben ser expresas las causas de justificación". Mas, esta
necesidad determinativa de las causas de excepción no son
expresas en cuanto al instituto del daño o de las
responsabilidades, sino que ella aparecen dispersas dentro del
libro de las
obligaciones, porque al fin y al cabo, la responsabilidad es una
obligación de reparar.-

EXIMENTES DE LA CULPA CIVIL:

Mas que excepciones en forma expresa podríamos hablar
de situaciones excepcionales que eximen la responsabilidad del
agente, no obstante que la acción o reacción
productora del daño devino de su persona y que el
daño ciertamente lesionó un derecho subjetivo de
otra persona.- El derecho no solo debe plasmar los supuestos que
producen una consecuencia, sino que debe ahondar en sus causas,
en la fuente generadora de la conducta, para concluir sobre la
procedibilidad de las condiciones o presupuestos
que permiten imputar o eximir una acción dañosa, de
sus sanciones específicas.

No pretendemos agotar el tema de las causales de
justificación y exención en materia de
responsabilidad por hecho ilícito y daño moral,
sino de puntualizar cuales son esas causas eximentes. En nuestro
criterio serían:}

1.- Causa extraña no imputable.-

2.- Fuerza mayor o caso fortuito

3.- Consentimiento de la víctima.

Por causa extraña no imputable entendemos ..
(copiar el criterio)

Dentro del concepto de causa extraña no imputable
nosotros colocamos dos instituciones que aparecen etiquetadas
como penales, pero que tienen vigencia en el mundo civil: la
legitima defensa y el estado de necesidad.}

En el ejercicio del derecho subjetivo existe, a veces, no solo
un exceso y un abuso del derecho, en términos que invade
la órbita del derecho de otro, sino que se presenta en
forma tal que el afectado puede verse en la necesidad de
reprimirlo para que su propia integridad patrimonial o moral
sobreviva, subsista o no sufra alteración mayor. Este
exceso se produce a veces (Orgaz Pág. 68) ". con respecto
al contenido del derecho, arrogándose el titular
facultades no comprendidas en aquel… Otras veces, se incurre en
exceso relativamente a la defensa el derecho, sea recurriendo el
titular a vías no autorizadas, sea empleando medios
desproporcionado al fin legitimo de la defensa" del derecho
subjetivo, porque cuando el derecho subjetivo se ejerce para la
defensa del mismo, el medio a emplear para ello debe ser
proporcional a la fuerza de la acción.- La reacción
no debe exceder la fuerza de la acción. Algunos autores
señalan que además de la proporcionalidad debe
tenerse en cuenta la racionalidad del medio, la
autorización legal y el estado de necesidad.

Este derecho subjetivo en reacción se denomina
legítima defensa, que para una gran parte de los abogados
tiene carta de ciudadanía penal, pero que, junto con el
estado de necesidad, tiene vigencia y aplicación en el
derecho civil; pues se trata de una situación de hecho
ilegítima, actual e inesperada que requiere en forma
urgente de una represión por parte de un derecho habiente,
que la ley legitima; es decir, que la reacción o
represión al hecho que puede causarle un daño a una
persona determinada, por imperio del principio señalado se
convierte en l ejercicio de un derecho subjetivo, porque es
lícita y porque es una defensa de su propia integridad,
llámese como sé llame el hecho de ataque (hecho
delictual civil).-

Por fuerza mayor entendemos (copiar el criterio)

El consentimiento de la víctima en algunos supuestos de
responsabilidad civil por hecho ilícito pueden ser
eximentes; pero no siempre, de allí que la
filosofía que justifica que dicho consentimiento, parcial
y para supuestos específicos exonere al agente,
está fundada en que la acción así realizada
es licita; y lo licito, así como el ejercicio regular de
un derecho o el cumplimiento cabal de una obligación, no
debe producir, en principio, consecuencias de orden dañoso
y, si las produce, no debe tener reacción sancionadora. Es
decir, que el consentimiento de la víctima como causa de
justificación y eximente de responsabilidad no es general,
sino específico, según el caso de que se trate,
correspondiendo al Juez calificar la relación causal que
exime la autorización con el hecho.

En un plano filosófico argumentativo algunos autores
señalan que el elemento que permite una conclusión
en cuanto a la exención por razón del
consentimiento viene dado por el sentimiento jurídico y la
apreciación natural del hecho que produce el daño.-
Mas que el sentimiento jurídico y la apreciación
natural del hecho productor del daño debe tenerse en
cuenta que las autorizaciones tienen que ser para una conducta
ilícita, porque autorizar conductas ilícitas no
pueden constituir causas de exención. Nadie puede
autorizar para que otro realice un acto antijurídico,
aunque dicho acto solo va a penetrar y afectar el mundo privado
del autorizante.- Por ello no es correcto afirmar como afirma
Orgaz acción jurídicamente permitida y derecho son
sinónimos, porque lo prohibido legalmente, no puede
generar exoneración o justificación.-

Claro que la materia civil es estrictamente de orden privado y
para reclamar el resarcimiento o la reparación se requiere
la acción de la víctima, que ha autorizado, en el
supuesto que estudiamos, al agente para la realización del
daño. Frente a él y a efectos puramente civiles es
posible que tal autorización implique una exención,
pero como fuerza generadora de un daño, el inicio y fin
del mismo, es imponderable y ese mismo hecho, por ilícito,
por ilegal, por antijurídico, ha generado un presupuesto para
el reclamo pertinente de cualquier otra persona afectada o que
pudiera quedar afectada. Y, lo que es peor, existen supuestos en
que el propio autorizante al reclamar el daño producido
pueda enervar la eficacia de la
autorización. El ejemplo que traen los autores consultados
es el caso de la autorización para una intervención
quirúrgica con consecuencias en la vida o existencia de la
persona que autorizó dicha operación.- No se trata
de un riesgo calculado, sino de como el agente desarrolló
la autorización, si era previsible el desenlace o no
existían experiencia previas, o si estaba facultado
(destreza, conocimiento y legalidad) para realizar una
operación de esa magnitud.- De forma que la
autorización por si sola no es causa eximente, sino que
cada caso requiere estudiarse por separado, pero el principio es
que es posible que la autorización sea causa de
justificación.- Como por ejemplo el comodato gratuito de
un inmueble para fines de un proyecto
político partidista, en que el daño al inmueble era
previsible y no obstante ello, el propietario autorizó el
uso, mediante comodato gratuito del inmueble. Allí no
podrá el propietario reclamar responsabilidad,
reparación o indemnización alguna.-

En el plano de las autorizaciones equivale a ella, la tolerancia
demostrada para que el hecho productor del daño se
realizara.

El hecho ilícito requiere que se haya producido con
motivo de una situación de dolo o de culpa, que nuestra
legislación delimita por los conceptos de negligencia,
imprudencia, impericia, intención, dolo y abuso de
derecho.-

Veamos cada uno de estos componentes:

• 1.  El dolo es

• 2.  La culpa ya la hemos delitmitado

El primer elemento de deslinde es determinar la competencia
jurisdiccional para atender aquellos actos que abracen ambos
ordenamientos legales; y he aquí un principio que disgusta
a los procesalistas civiles, porque subordina la instancia civil
a la instancia penal.- El principio determina que cuando se
produce un daño privado que contiene naturalezas de
competencia plurales, el
conocimiento de la causa penal queda atribuida en forma
absoluta a la jurisdicción penal, quien puede abrazar:
conocer y decidir, las consecuencias dañosas de orden
civil. Subsecuentemente debe entenderse que al usar el verbo
poder (puede o podrá) significa que la jurisdicción
civil tiene competencia material para conocer en forma
autónoma, diferenciada y distinta el daño civil,
sujeto a la opción de una prejudicialidad penal
condicionante de la acción civil.-

La existencia de un daño privado que tenga
consecuencias penales y civiles otorga a la víctima el
derecho a: I) solicitar que la jurisdicción penal, que es
inderogable e irrenunciable, se pronuncie sobre el daño
civil; II) No requerir del Tribunal competente en lo penal
resarcimiento civil, y ejercer en forma autónoma la
acción de daños civiles por hecho ilícito,
que puede integrar también la opción de
daños morales; pero a sabiendas que la prejudicialidad
penal puede diferir el pronunciamiento del Juez civil hasta que
la sentencia penal quede firme.-

La sentencia penal, con independencia de las eximentes, puede
ser condenatoria o absolutoria.- En el primero de los casos
constituye un presupuesto para declarar el haber lugar a la
acción civil; en tanto que el segundo supuesto, la
declaración de inocencia o absolución, no
condiciona la existencia del daño civil o de la condena en
vía civil.-

En la misma problemática de la jurisdicción la
competencia de conocer varía, pues el Juez penal siempre
es el Juez del lugar de los hechos que producen consecuencias en
el orden penal; en tanto que el Juez civil es el Juez del
domicilio del demandado o agente del daño. Eso nos
situaría ante la posibilidad que el hecho penal sea
conocido por un Juez de un competencia territorial distinta, una
jurisdicción regional distinta, al que debe u pudiere
conocer el de la acción civil.-

Hay quienes sostienen que para la eficacia de la
prejudicialidad penal, el conocimiento inicial del Juez
competente debe anteceder al ejercicio de la acción civil;
y la verdad, es que pareciere que tal afirmación se
aproxima a la realidad, cuando la acción penal se hubiese
aperturado antes del acto en que es procedente presentar
cuestiones previas en la jurisdicción civil, porque el
legislador consagró la prejudicialidad como una
cuestión previa (art. 346, ord. 8°) que es mecanismo
decantado de vicios procedimentales, la que debe producirse en un
estadio predeterminado del proceso.-

¿Que ocurriría si la prejudicialidad se opone
con posterioridad al acto de la litiscontestatio, en que la parte
demandada debe oponer dicha prejudicialidad?.-

Lo correcto y técnico es que dicha prejudicialidad se
deseche por caducidad en el ejercicio del derecho
correspondiente; pero lo recomendable es que, a todo evento y en
todo caso, el Tribunal, en el acto de sentenciar realice un
análisis de la situación, porque si se trata de
acciones en que la legitimidad procesal requiera de una
culpabilidad previa en materia penal, lo sensato es esperar la
decisión penal.- En legislaciones distintas, lo penal y lo
civil, funcionan totalmente independiente y una absolución
penal no conlleva la falta de legitimación civil, ya que esta se define
en forma autónoma.-

Otro aspecto importante en el deslinde penal y civil lo
constituye las pruebas, la
cual presenta situaciones distintas en cuanto a la carga de la
prueba, la traslación probatoria y la, ya referida,
sentencia de una de las jurisdicciones que conoce de los
hechos.-

La carga de la prueba en materia civil es siempre de la parte
actora en virtud de lo dispuesto en los artículo 1354 del
código civil y 506 del código de procedimiento
civil en tanto que en materia penal la carga de la prueba se
distribuye entre la fiscalía que actúa en nombre
del Estado y la propia parte agraviante, agente del daño,
cuando estime pertinente realizar actuaciones probatorias.-}

La materia de la traslación probatoria se puede
determinar señalando que..

(copiar lo que tengo sobre el particular )

En materia de sentencias la decisión de un Tribunal
civil no condiciona la decisión de un Tribunal penal y el
contenido de la decisión solo servirá como
cúmulo presuntivo a los efectos del análisis del
mérito probatorio.- En vía contraria hay supuestos
en que la decisión penal influye en la decisión
civil, que son los casos que realmente causan prejudicialidad.
Ello significa que una absolución en la
jurisdicción penal puede conllevar a una falta de cualidad
e interés en la jurisdicción civil.

• e)  Entre el agente y el daño
  producido debe existir un nexo de causalidad.-

No hay duda que la relación de causalidad entre el
agente y el daño debe ser demostrado y en caso contrario o
de duda debe tenerse por ilegitima la imputación
accionaria contra el pasible de autos.

Esta relaciòn de causalidad es fundamental en la
determinación de un hecho ilícito, de un
daño, sea moral o material, contractual o extra
contractual, ya que establece la ligazón entre un obrar
humano definido y determinado y el resultado dañoso, de
tal forma que nos ayuda a resolver el problema de la
autoría material, para efectos de la reparación.
Entre el daño y la persona del agente debe existir una
relación de hecho o de derecho, del que se pueda derivar
la responsabilidad, pues un extraño causal, una persona
ajena a todo vínculo con los hechos, que se encuentra
distante, que no conoce , ni el espacio, ni el tiempo, ni los
protagonistas, ni las cosas, ni la lesiòn, mal puede
sufrir las consecuencias de un hecho dañoso. En leyes
extranjeras se consagra en forma expresa que la importancia de la
relación de causalidad no aplica solamente en la
posibilidad de conectar al hecho humano con el resultado
dañoso, sino que, en ciertas vías
específicas de reparabilidad, resulta fundamental para
medir la extensión de la reparación de acuerdo a
las consecuencias

Ese acto de tipificación necesario para declarar una
responsabilidad fue producto de conclusiones a las que
arribó nuestro legislador, quien consideró que, en
la necesidad de proteger a la sociedad toda, y a los individuos
que la conforman, respetando sus derechos, su yo interno, sus
bienes y sus valores fundamentales, debía contenerse en
supuestos de hecho normativos, y, a los cuales debía
otorgarle una eficacia sancionadora. "al estudiar el
comportamiento del hombre en sociedad encuentra que algunas
modalidades del mismo ofenden condiciones de vida que deben ser
legalmente protegidas; en esos casos toma patrones
comportamentales y los traslada al ámbito del derecho, los
regula en el ordenamiento jurídico y señala
sanciones en caso de que se viole la regulación. La
descripción de esos modelos de
conducta se hará en aquellas áreas del derecho en
la que el legislador considera adecuadamente protegido el bien
jurídico en cuya conservación está
interesado (civil, laboral,
administrativo, penal, etc.) Producida l concreción legal
del hecho humano, pasa a ser teóricamente
antijurídico, cualquiera que sea el ordenamiento legal en
donde haya sido ubicado"(Reyes.ob. cit. Pag 46).-

Al ejercerse la acción en la jurisdicción se
plasma en el libelo de la demanda hechos
y alegatos que se soportan en el derecho normativo; a partir del
cual se solicita del Juez que aplique la sanción
correspondiente a la norma vulnerada.- El Juez por mandato de la
ley no tiene porque determinar lo justo o injusto del reclamo,
sino la licitud o ilicitud del mismo, porque nuestro derecho,
repetimos, es legalista, responde al principio de legalidad, para
sobreponer la seguridad y la
confianza jurídica, por encima de la justicia.- El Juez,
cuando juzga, no es un censor de la moralidad, de
la cultura o socialidad de los individuos que requieren justicia
en el nivel procesal, él es, simplemente, juzgador de una
conducta antijurídica, ilícita, debiendo determinar
si ella vulnera derechos subjetivos o intereses sociales
jurídicamente tutelados; es decir, que el comportamiento
del juzgador civil debe ser objetivo al determinar o calificar si
el hecho que le ha sido presentado es un acto o hecho
ilícito.

El declarado responsable por la ley (la sentencia es la
voluntad de la Ley) sería condenado irremediablemente a
indemnizar los perjuicios ocasionados, o, a compensar o resarcir
económicamente los daños que su conducta
produjo.-

Intención

La intención es característica, como el acto de
discernir en concreto, y
que su ingrediente fundamental es la "deliberación" a
nivel del raciocinio, deliberación que actúa como
"guía" por una causación externa.

La intención es una fuerza interna del ser que provoca
una conducta en el mismo, sin que nivel de conocimiento afecta su
existencia, pues la ignorancia cultural o legal, no exime los
efectos legales de los actos lícitos, ni excusará
la responsabilidad por los actos ilícitos.

Es la capacidad de hecho en concreto, o sea la capacidad que
se tiene por decidir por uno mismo, con discernimiento, la
realización de un acto. La intención es la voluntad
dinamizada y puesta en movimiento por
el mundo interior con miras a la realización de uno o
varios actos determinados o la deliberación a nivel de
nuestra propia razón para motivar una conducta. Mientras
el discernimiento es la aptitud abstracta de la persona la
intención es la aptitud concreta.

La intención es "facultad o aptitud" de conocer,
aplicada a un "acto en concreto", así como la
representación" de las consecuencias del mismo. Puede
excluirse cuando exista un conocimiento erróneo o nulo
acerca del acto particular o de sus consecuencias; esto
está en íntima relación con las etapa de
Paulhan o Malapert en la fase interna de gestación del
obrar humano ( Henoch Aguiar, Hechos. cit., t. I, pág.
72.)

Intención y voluntad son hijos del mismo supuesto. La
intención no es una chispa que se agota al nacer,
imperceptible en el tiempo. Es una camino o una existencia que
nace, se desarrolla, se manifiesta y se extingue.- Para Paulhan
(citado por Ghersi) las etapas del acto voluntario son tres:
deliberación (deseo y temores que se suceden, el poder
ejecutar o no el acto); decisión (elegir para obrar: hacer
o no hacer que surge de la preferencia después de una
comparación) y la ejecución (elección de
medios). Recién a partir de aquí comienza la
exteriorización y con del la opciòn de determinar
no solo el agente del daño, sino el cumplimiento del
requisito contenido en el art. 1185 del còdigo civil, que
trae por consecuencia la obligaciòn de
reparaciòn.

Malapert (citado por Ghersi) también admite las etapas
de Paulhan pero añade una previa que denomina
"concepción" y que define como función del
espíritu que nos permite pensar separadamente un objeto
cualquiera desprendiéndolo de todo otro, dándole
individualidad y entidad intelectual.

La intención ha sido identificada con la culpa como
elemento que supone la actuación cierta de una persona que
actúa con negligencia, imprudencia, impericia y abuso de
derecho en la realización de un daño moral
resarcible.

Es conveniente recordar que la intención queda excusada
de aquellos actos de las personas que aún teniendo
discernimiento y capacidad concreta de conocimiento, hayan
realizado un acto por error o contra su voluntad, lo que nos
lleva a la instituciòn de la IMPUTABILIDAD, sobre el cual
hemos de ofrecer algunas breves consideraciones, ya que esta
constituye el elemento fáctico de la culpabilidad o mas
bien el elemento determinante y subjetivo de una conducta
exteriorizada, PUES es la capacidad de conocer el deber ser de
las conductas en sociedad; o mas bien la capacidad de
comprensión.

Nos explicamos, para que un hecho materializado en el mundo
exterior tenga, en principio, efectos en el orden
jurídico, se requiere que sea realizada con voluntad; es
decir con discernimiento, intención y libertad. Se
especifica la materialización exterior porque lo que no se
manifiesta se queda en el mundo interno y no tendrá
consecuencias jurídicas. Los pensamientos no matan, ni
perjudican, solo los actos y los hechos pueden traer
consecuencias jurídicas.

Discernir es la capacidad de hecho para conocer en general la
relación que se tiene en relación a los actos que
realizamos. Este conocimiento se va adquiriendo en el proceso de
desarrollo del individuo, como parte de una comunidad, hasta que
en un momento determinado se tiene (se adquiere por
absorción cultural, señalan algunos autores). Como
no existe un momento de la vida en que se puede determinar el
discernimiento pleno, porque va a depender de muchos factores,
desde biológicos hasta familiares, desde comunidades a
grupos
sociales, desde crianzas cerradas, religiosas o
mágicas hasta liberales, el derecho y la ley de cada
País se encargará de fijar el momento o edad
cronológica en que, para la ley, una persona tiene
discernimiento y por tanto puede ser imputable y responsable por
sus actos, n Venezuela para los actos civiles la ley ha
determinado que sean los 18 años la edad para que se
entienda que una persona es hábil en derecho, es decir que
tiene discernimiento.

Ello no significa que el hecho exteriormente manifestado sea
lícito o ilícito según que el autor del
hecho tenga o no discernimiento, porque dicho acto, con
prescindencia de esa circunstancia, será objetivamente
lícito o ilícito.

Una exclusión de la Imputabilidad por el rompimiento de
la cadena causal respecto del acto o hecho concreto.

La intención es característica, como el acto de
discernir en concreto, y que su ingrediente fundamental es la
"deliberación" a nivel del raciocinio, deliberación
que actúa como "guía" por una causación
externa.

Página 124 y 125.Carlos Alberto Ghersi

La intención. es la tendencia dirección de la
voluntad esclarecida por el discernimiento.

No caben dudas sobre la claridad del autor, con quien
coincidimos plenamente, ya que un cosa es la "aptitud abstracta
genérica", y otra la " aptitud concreta particular o
específica". (OJO)

Continúa diciendo Freitas: "Si el acto fue practicado
con intención, seguro que el
agente ha obrado con discernimiento, y por consiguiente la falta
de discernimiento excluye la falta de intención.pero el
agente puede estar en pleno goce de sus facultades y el acto
puede ser practicado sin intención.en sus resultados.las
falta de discernimiento del agente equivale a la falta de
intención.por cuya razón los criminalistas
colocaron en una misma línea los actos practicados por
menores o locos y los practicados con ignorancia o error
excusable." (la bastardilla es nuestra). (OJO)

La
ignorancia

Hay ordenamientos en los cuales la ignorancia insuperable, el
error de hecho o el error de derecho permiten consideraciones
excluyentes de los efectos del hecho ilícito.

"La ignorancia de las leyes, o el error de derecho en
ningún caso impedirá los efectos legales de los
actos lícitos, ni excusará la responsabilidad por
los actos ilícitos" (Ver el art. 456 de Freitas). Y el
art. 930 expresa: "En los actos ilícitos la ignorancia o
error de hecho sólo excluirá la responsabilidad de
los agentes, si fuese sobre el hecho principal que constituye el
acto ilícito".

Página 158

"La ignorancia de las leyes, o el error de derecho en
ningún caso impedirá los efectos legales de los
actos lícitos, ni excusará la responsabilidad por
los actos ilícitos".

Página 159

La seguridad jurídica ha condenado ab initio a los
menesterosos e ignorantes!

IMPRUDENCIA

concepto

IMPRUDENCIA

"Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno
conocimiento de las cosas, mayor será la obligación
que resulte de las consecuencias posibles de los hechos". "La
culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación
consiste en la omisión de aquellas diligencias que
exigiere la naturaleza de la obligación (legal o
convencional), y que correspondiesen a las circunstancias de las
personas, del tiempo y lugar". "En los actos ilícitos la
ignorancia o error de hecho sólo excluirá la
responsabilidad de los agentes, si fuese sobre el hecho principal
que constituye el acto ilícito".

El código Argentino consagra que cuanto mayor sea el
deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas,
mayor será la obligación que resulte de las
consecuencias posibles de los hechos y que la culpa del deudor en
el cumplimiento de la obligación consiste en la
omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza
de la obligación (legal o convencional), y que
correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo
y lugar.

IMPERICIA

LA IMPERICIA SEGÚN NUESTRA DICCIONARIO DE
LA Real Academia es la falta de pericia, en tanto que la percicia
es la sabiduría, práctica, experiencia y habilidad
en una ciencia o
arte.

NEGLIGENCIA

concepto

El concepto denota descuido, omisión, falta de
aplicación

Daño moral.
Precisiones conceptuales de su vigencia

LEGITIMACIONES ACTIVAS Y PASIVAS CONDICIONANTES y
GENERADORAS DE LA ACCION CORRELATIVA. ARGUMENTOS A CONTRARIOS
CONTRA LA INSTITUCION DEL DAÑO MORAL. REFUTACION A LAS
TESIS NEGATIVAS. CLASES DE DAÑO MORAL.- EL ARTICULO 1196
DEL CÓDIGO CIVIL. LA PRUEBA EN EL DAÑO MORAL. EL
LLAMADO DAÑO MATERIAL CONTENIDO EN LOS ARTÍCULOS
1271 Y 1273

PRECISIONES CONCEPTUALES:

En lo trabajado hasta el momento ha quedado definido el
daño moral como la lesión a uno o varios derechos
subjetivos de la persona humana, producida consciente o
inconscientemente por un agresor, que le otorga a la
víctima el derecho a accionar para obtener una
reparación de aquel que le ha provocado el daño.-
Es una violación a los llamados derechos de la
personalidad.

Ha quedado entendido que los daños morales no son
daños patrimoniales de contenido económico y, que
por tanto, son diferentes de los llamados daños y
perjuicios patrimoniales, con los que pueden concurrir o
separarse. De la misma forma ha quedado sentado que la
mención de patrimonio es siempre con relación al
patrimonio material de la persona susceptible de
valoración económica y pecuniaria y que el llamado
patrimonio moral es una ficción que identifica a los
derechos subjetivos no patrimoniales, es decir, que per se no
tienen una tasación o valoración metálica
absoluta.

La existencia del daño moral no es creación
actual pues tiene antecedentes en nuestro derecho
romano, y un paseo por las legislaciones comparadas nos
permite observar como mas tarde o mas temprano, en la historia de
cada uno de esos países, apareció la
institución del daño moral y, aunque, en casos no
estuviere legislado en la materia civil como ocurrió en
España,
la jurisdicción suplantó la carencia y hubo de
reconocerla.- Se trata de una decisión del 6 de diciembre
de 1912 en la que una publicación periodística fue
condenada a pagar, a una joven, un daño moral en virtud de
una noticia difamatoria publicada en dicho diario, que al
afectarle su fama y honor de mujer, le
impidió contraer matrimonio. Ello
significa que su actual reconocimiento ha sido producto de una
larga tradición, en la cual el legislador, para hacerse
eco de una realidad inocultable, estaba obligado a plasmarla como
norma.- La historia de la humanidad y de la sociedad es como una
fabrica que va generando productos nuevos, hechos distintos, que
al participar del colectivo, necesitan ser regulados, porque
tales expresiones en el mercado social,
no pueden quedar huérfanas, porque, en muchos casos,
serian aceptaciones de impunidad.-

La velocidad con que la sociedad produce hechos nuevos y
distintos de los conocidos va a impedir que la labor legislativa
marche al ritmo de ese fenómeno real, por ello es que los
juristas buscan desesperadamente normas preexistentes de tipo
general, en que englobar el hecho, para que el mismo no quede en
estado de orfandad con las previsibles consecuencias
señaladas. Esto adquiere relieve
trascendente cuando lo que se afecta es el patrimonio moral de
los hombres, de quienes integran la sociedad o de sus
producciones corporativas, abstractas, necesarias o ficcionales.
"El ritmo agitado de la vida en los grandes centros urbanos, el
cumplimiento acelerado de etapas históricas por parte de
los pueblos, etc., son factores que han generado tensiones,
conflictos que
golpean a ese "ser", que muchas veces es sólo un triste
espectador de ese devenir vertiginoso. El acuerdo
implícito entre los miembros de la comunidad, es hija de
necesidad y, como tal, podríamos decir,
jurídicamente involuntaria, ya que a nadie se le pide tal
consentimiento, ni expreso ni implícito" (Ghersi pag
185).

"El valor colosal que hoy tienen los servicios personales
profesionales, categoría de bienes que podemos afirmar se
halla en trance de sobrepasar la importancia de los objetivos o
tangibles; todos estos hechos realidades innegables de la vida
presente, obligan a tener muy en cuenta de una manera permanente
la categoría del daño moral, ya que, en gran
número de ocasiones, la lesión producida a esa
clase de
valores no tiene una inmediata y objetiva trascendencia
patrimonial" Maduro Luyando Pag 166)".

"El daño moral es susceptible de existencia, como nos
demuestra el diario transcurrir de la vida. Y si el daño
moral puede existir y, como tal daño, afectar
perjudicialmente a las personas, se evidencia inmediatamente la
necesidad de que la ley provea los medios conducentes a la
reparación del mismo(Maduro Luyando Pag 166).

"Aunque la estimación de la existencia del daño
moral no pueda considerarse exclusiva de los tiempos modernos, es
dado afirmar, sin embargo, que su diferenciación como
concepto, la concreción de su contenido, su
elevación a categoría jurídica con propia
personalidad, su incorporación como figura propia al
positivo, es consecuencia del proceso general de
profundización y especialización a que la ciencia
del derecho se encuentra sometida desde más de una
centuria con la iniciación del movimiento codificador, a
cuyo calor
maduraron tantos frutos en el campo de la misma (Maduro Luyando,
pag 165)".

El patrimonio moral, que es la expresión que
materializa los derechos subjetivos de la personalidad, tiene una
extensión ilimitada, casi infinita, indefinida e
indefinible, muchas veces, en términos que se hace
difícil regular casuísticamente, por lo que se
impone un concepto que permita contener todas esas situaciones en
que la intimidad de una persona, su dolor, su espíritu, su
sufrimiento, que tienen consecuencia en el orden de su patrimonio
moral, puedan determinar una sanción al agente causante
del daño, como simple medio compensatorio.-

En el mundo de la filosofía del derecho algunos autores
han señalado que lo que caracteriza jurídicamente
la noción de daño no es la lesión a un bien,
sino transgresión a la tutela otorgada
por la norma al sujeto poseedor del bien menoscabado.

Dentro de la visión señalada el concepto del
daño moral mas genérico que encontramos es el que
lo define como el daño no patrimonial, como el daño
que no afecta directamente bienes objetivos de valoración
económica; o, también el daño a la
personalidad o a los derechos subjetivos de la personalidad.- En
la lejana generalidad, en un plano extrajurídico,
meramente filosófico, se dice que el daño moral es
el daño que se causa al espíritu.-

Para Maduro Luyando (Pag 167) el Daño moral es, por
exclusión el daño no patrimonial, es el daño
que no recae directamente sobre el patrimonio de una persona, o
que cayendo sobre bienes, ocasione o no lesión material en
los mismos, causa perturbación anímica en su
titular, cualquiera que sea el derecho que sobre ellos se
ostente. El daño moral es, pues, daño espiritual,
daño inferido en derechos de la estricta personalidad, o
en valores que pertenecen más al campo de la
afección que de la realidad material, económica. El
daño moral es la lesión ocasionada en los bienes no
económicos de una persona afectiva desfavorable producida
por los daños materiales".
El mismo augtor luego señala que el daño moral
comprende todos los dolores y todos los sufrimientos provocados
en el hombre por
la pérdida o el daño de cualquiera de los bienes
que él posee. En general daño moral es la
lesión que se produce en los derechos de la personalidad,
que por su contenido espiritual, subyacente a la realidad, no
tienen una exacta valoración económica.