Hecho ilícito y Daño moral (página 6)

Brebbia (pag 68) Con el daño
moral, en su
significación estricta no se ha establecido la unidad de
medida, hay dos imposibilidades que señalan así:
imposibilidad de encontrar una unidad de medida del daño
moral e imposibilidad de traducir esta unidad de medida en una
unidad dada de medida pecuniaria.

Cuando se consagró el daño moral en el
artículo 1196 el legislador sabía, pues no otra
cosa se infieren de las discusiones del código
civil, que el dolor era difícil de tasar o de lograr
su equivalencia

Quienes hemos estado en el
foro por mas de tres
décadas y media sabemos el peligro que significa el
poder en manos
del oportunismo y la ignorancia.- Lo que se ha otorgado al juez
es un poder, que hasta ahora no ha estallado, pero siempre existe
el temor que explote.- Al revisar decisiones hemos visto
confusión entre lucro cesante y daño moral y hemos
apreciado timidez del juez en otorgar las compensaciones que a
veces son necesarias, pero mas temprano que tarde es una
situación contenida y latente que va a desarrollarse y que
tendrán los juristas y la Corte que ponderar y encausar.
Si no se obtiene por imposible tablas y referencias, deben al
menos establecerse conceptos que eviten la arbitrariedad.

Brebbia (pag Página 321) "Una verdadera decadencia de
la jurisprudencia
contemporánea en cuanto indica como en ella se infiltra el
relajamiento del sentido moral, el utilitarismo, el materialismo de
la época.

No es humano, ni ajustado a derecho que los daños
morales queden sin reparación, como no es aceptable en
justicia que
el agente del daño se sienta impune, por la posibilidad de
contagio que toda impunidad
provoca.

Es cierto que existen personas con conocimientos especiales
con respecto al valor que
representan los bienes del
espíritu según el tipo de daño moral, pero
siempre su valorización metálica será de
difícil conclusión su naturaleza y
demás circunstancias del caso. (Brebbia pag 67) Los
expertos deben reducir a cálculo el
dolor interno, deben apreciar su intensidad o cantidad y luego
darle el valor según el procedimiento
establecido para el justiprecio de bienes. En una palabra hay que
darle precio al
dolor psicológico. Para esto no puede haber mayor inseguridad,
ni en la ley, ni en la
práctica se conoce equivalencia. En los expertos pueden
ejercer influencia los diversos temperamentos para la
apreciación; casi siempre quedará por saber si
efectivamente son verdaderos expertos en el sufrimiento moral y
si ese dolor ha existido con la intensidad que puedan medirle. No
hay tarifa para la valorización del dolor porque la ley no
la ha establecido y ni siguiera ha señalado el
procedimiento que debe seguirse.

Hoy en día puede considerarse definitivamente superada,
tanto en el campo de la pura doctrina jurídica como en el
de la legislación, la teoría
que niega reparación a los daños morales (186), no
obstante que existen partidarios de esa tesis, al
considerar que imposible demostrar jurídicamente la
existencia de los agravios morales.

Ricci señala que "Estos daños son de tal
naturaleza, que no se prestan a un cálculo
matemático; porque es imposible obtener la prueba positiva
y específica de los daños que uno ha sufrido por
determinada injuria; ni la gravedad y el valor de los mismos. Las
cualidades morales y reputación respectiva del ofensor y
ofendido, a la condición social, estado de familia de uno y
otro, causa de la injuria y demás circunstancias
especiales".

Todo derecho lesionado requiere una reparación, a fin
de que se conserve la armonía en la convivencia social.
Así como la violación de un derecho de la
personalidad puede originar, a la vez que un daño
moral, un daño patrimonial indirecto, menoscabo o
conculcación de un derecho de carácter patrimonial es susceptible de
engendrar un daño moral indirecto. El daño
patrimonial es siempre resarcible en razón de que dentro
del concepto de
daño patrimonial está comprendido el llamado
daño emergente y lucro cesante y el referido daño
patrimonial indirecto no es más que un caso de lucro
cesante.

Pero toda condena aunque sea puramente pecuniaria, implica una
reprobación moral del hecho perjudicial".)

El daño moral debe ser indemnizado, a menos de
prohibición expresa en contrario, en todos los supuestos
de responsabilidad
civil, se encuentren o no calificados por la culpa del
autor.

La suma cuyo pago se dispone como reparación de los
morales no tiende a compensar el perjuicio extrapatrimonial
sufrido sino a acordar una satisfacción al damnificado. En
otros términos: tratándose de agravios morales no
se exige que haya una equivalencia absoluta entre el daño
y la indemnización pues no se trata en este caso de
reemplazar los valores
destruidos por otros.

El juez otorgue al damnificado una suma de dinero que
tenga en cuenta el desasosiego, sufrimiento, molestias, etc.,
padecidos no como compensación porque no puede haber
compensación entre dolor y dinero sino como
retribución satisfactoria de tales quebrantos de
ánimo.

La indemnización por perjuicio morales tiene un
carácter ejemplar, no indemnizatorio, pues en el fondo no
es sino una pena privada que sanciona un deber moral.

Siempre he sostenido la inconveniencia de la experticia
complementaria del fallo para estos efectos, sin embargo se trata
de un mecanismo lícito y legal que permite que la
apreciación la realicen expertos que marginan los problemas de
derecho que aumentan o disminuyen las derechos y obligaciones
procesales, y se limitan al hecho en su existencia, sus causas y
sus efectos.- El criterio discrepante deviene del hecho de tener
el juzgador, en primer lugar la referencia del petitorio y
el
conocimiento total de la causa, que incluye además de
los elementos que serán del conocimiento
de los expertos, la calidad de las
pruebas y las
razones subyacente en la producción del daño y por
último la potestad legal para la declaración,
partiendo del supuesto que el llamado precio del dolor, no
requiere de elementos técnicos que lo calibren y
tabulen.

En bastantes demandas de vieja data que hemos visto con motivo
de recabar informaciones para este trabajo, hemos
visto una formula de los litigantes, que ab initio dejaban en
manos de expertos la determinación del daño, cuando
peticionaban un monto por concepto de daño moral "a justa
regulación de expertos".

No se debe permitir reparación del daño moral
implique aceptar que el dolor, en si mismo, tiene precio, cuando
en la verdad de los hechos, ninguna suma acordada compensa el
posible daño infringido y por la otra no todos lo
daños conllevan un daño moral. No existe
opción para que el daño moral pueda valorarse con
exactitud, quedando sometido al imperio arbitrario y subjetivo de
un Juez. Tampoco debe permitirse que la institución del
daño moral se convierta en un objeto propio del comercio, del
clientelismo tribunalicio, porque se peticionarán siempre
y en todo caso, daños morales para lograr indemnizaciones
que formen parte de la política del Tribunal
o de las complacencias propias del Juez obtener prebendas y
resarcimiento económico. Si ello se permite se
multiplicarán las acciones por
daño moral sin una filosofía cierta de la institución.-
Por ello es que algunos autores han considerado que el
daño moral, siempre ha sido y será un
enriquecimiento sin causa, porque el dolor y derechos subjetivos
son siempre intangibles.

Cuando el legislador quiere expresar una situación lo
hace y consagra el supuesto de hecho con el efecto querido y
cuando calla, omite u olvida una opción entra a funcionar
la interpretación; opero en el caso de la
legislación venezolana, el legislador ha querido
determinar la obligación por daño moral y
así quedó plasmado en el artículo 1196 del
código
civil vigente. No puede el Juzgador olvidar lo que consagra
nuestra legislación sustantiva

Por lo señalado podría pensarse que el juez de
la causa está en capacidad de hacer las operaciones
numéricas destinadas a actualizar el monto del
daño, tomando en consideración el índice de
inflación o el precio de los bienes y servicios
prevalecientes al momento de ordenar su liquidación; sin
embargo, no todos los casos en que aplique la Indexación
judicial van a resultar de tal sencillez, sino que pueden surgir
dificultades de cálculos que rebasen los normales
conocimientos técnicos que posea el juez, por lo que
aparece entonces más conveniente que la
actualización se efectúe mediante una experticia
complementaria del fallo, una vez que ésta definitivamente
firme.

Cuando se ordena una reparación por daño moral
se pretende compensar por equivalente, al menos en el orden
económico, a la víctima, el agravio sufrido en una
proporción justa, como ha quedado señalado. El
monto tiene como referencia inicial una pretensión del
propio agraviado que en el devenir del tiempo puede
hacerse desproporcionada o simbólica, como se
explicó antes. Esa situación de dos tiempos, el
primero en que se inicia el proceso y el
segundo y último en que se produce la firmeza de una
sentencia pasada con la autoridad de
cosa juzgada, tiene que ser atendida por el Juzgador en aras de
la justicia y la equidad, y no
existe mejor manera en el mundo de lo económico, que la
Indexación, o, al menos, el que se analice los valores entre
esos dos tiempos.

Dispone el artículo 12 del Código Civil que el
juez puede fundar su decisión en los conocimientos de
hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia
común o máximas de experiencias; por lo que siendo
la inflación un hecho notorio, el efecto que produce sobre
el poder adquisitivo de la moneda es fácilmente inferible
a través de los conocimientos de hecho del juez. El
empleo de las
máximas de experiencias conduce fácilmente al juez
a deducir que el aumento en el valor de la cosa dañada es
una consecuencia de la contingencia inflacionaria y que resulta
indispensable para reponerlo, o repararlo emplear una mayor
cantidad de dinero que aquella en que fue estimada al momento de
producirse la lesión.

Recordemos que las máximas de experiencia, según
un autor venezolano, (Ricardo Henríquez La Roche)
aceptadas por la Casación venezolana en Sentencia del 26
de junio de 1991, son reglas que contribuyen a formar el criterio
del Juzgador para la apreciación de los hechos y de las
pruebas, son verdades generales obvias, principios
abstractos que informan el entendimiento especulativo y
entendimiento práctico en orden a la comprensión de
los hechos y sus consecuencias. Se diferencian de los hechos
notorios porque éstos, como su nombre lo indica, son
hechos, en tanto las máximas de experiencias son normas de
criterios.

Como tesis extremas u opciones reparatorias se ha hablado de
la reparación integral y de reparación gradual, por
la primera se impone una indemnización a la totalidad de
un perjuicio y por la segunda se exige una graduación de
culpa para llegar a lo que se ha denominado "justicia
proporcional".- El principio de la reparación integral
responde a un predominio del elemento daño sobre otros
conceptos, en tanto que la justicia proporcional responde a la
gravedad de la culpa. Dentro de la tesis de la reparación
integral ha surgido la frontera
establecida por el equivalente en los daños materiales,
mediante el cual no se puede otorgar por daño moral mas de
aquello que podría acordarse por daño material
(emergente y lucro cesante), lo cual es un limite irracional,
porque sucede con demasiada frecuencia que el daño moral
es mayor que cualquier posibilidad material alcanzable o
estimable.- En la segunda de la tesis surge el inconveniente que
existe y también con frecuencia responsabilidad sin culpa.

El objetivo de la
reparación del daño moral es que el damnificado vea
reparado su patrimonio
moral, con total independencia
de la calificación que pueda merecer el agente productor
del hecho. El fundamento de la reparación de cualquier
clase de
daño es la necesidad social que surge de la solidaridad como
valor de convivencia, sin que el mayor daño o la mayor
culpa sean las condicionantes para acodar la indemnización
o el monto de la reparación.

Recordamos que las personas poseen algo más valioso que
su patrimonio material: su patrimonio moral un conjunto de
realidades individuales y sociales que configuran su "patrimonio
moral".

En este sentido señalamos antes con Ghersi que el
daño moral ha sido definido como la privación y
disminución de aquellas bienes que tienen un valor
precioso en la vida del hombre, que
son la paz, la tranquilidad del espíritu, la libertad
individual, la integridad individual, que constituyen más
gratos efectos- Las contingencias de la vida, sus pesares,
dolores, las amenazas a la integridad física, a las
facultades psíquicas o al espíritu, que el hombre debe
soportar como mera "posibilidad fáctica" de la convivencia
social, resultan un hecho real e incontrovertido, ya que sus
causas próximas (fenómenos naturales o hechos del
mismo hombre) no pueden evitarse por simple imperativo
legislativo.

Los daños morales no son susceptible de ser evaluados
con exactitud, por lo cual siempre y en todo caso la
reparación tendrá diferencias de proporción;
y es por ello que se deja a la soberanía (arbitrariedad dicen algunos) de
los jueces en concepto de indemnización ya que no es
posible una tasación adecuada en dinero para lograr una
satisfacción compensatoria en favor del sujeto pasivo del
agravio, quien por la naturaleza de su función no
podrá ordenar pagos absurdos o fantásticos, o
viles, o irrisorios, o simbólicos, sino la que resulte de
las circunstancias particulares de cada caso, toda vez que
siempre la cantidad de dinero cuyo pago imponga al ofensor
deberá estar proporcionado a esas circunstancias.

PRUEBA DEL DAÑO MORAL.-

Siguiendo a Eduardo Juan Couture (Fundamentos del derecho
Procesal civil, pag 215 ) señalamos que prueba es la
acción
y el efecto de probar; y probar es demostrar de algún modo
la certeza de un hecho o la verdad de una afirmación. La
prueba es utilizar los medios
necesarios para demostrar la verdad de nuestros alegatos porque,
de lo contrario, las afirmaciones y las verdades se consideraran
procesalmente falsas.

En el mundo del daño moral la prueba tiene
características propias que la diferencian de otras
instituciones
y conceptos como objeto de prueba; a pesar de participar de los
principios fundamentales de toda la materia
probatoria, como son los principios de la contradicción,
bilateralidad y voluntad individual de aportación
probatoria, etc.-

Resulta obvio que todo alegato de daño debe ser
probado, conforme al artículo 1354 del código civil
vigente, en concordancia con el artículo 506 del
código de procedimiento civil, en especial cuando se ha
señalado que aquel daño ha afectado la personalidad
de la víctima, en aquello que conforma su patrimonio
moral. Prueba que en lo general pareciera referirse no solo al
hecho dañoso, sino también a la culpa de un agente
determinado.

Sobran las razones para atemperar la calidad probatoria del
daño moral frente a los daños materiales, a pesar
que sin prueba no existe hecho sancionable.- Pero es que el
"como" probatorio del daño moral, a nuestra manera de ver
las cosas, es distinto, porque mientras el daño material
puede ser comprobado objetivamente, sin entrar en pesquisajes
etéreos, indagaciones de orden psíquico, o en plano
espiritual puro, en el daño moral el escenario para probar
es distinto, la forma de probarlo también y el "como" ya
dijimos que tiene características especiales cuando se va
a probar un daño moral.-

La primera característica de la prueba en el
daño moral es que requiere de una demostración
preliminar, distinta del daño moral: la prueba del hecho
ilícito.- Para probar que existe daño moral hay que
probar primero que existe un hecho que se puede calificar de
ilícito de conformidad con lo previsto en el
artículo 1185 del código civil; es decir que existe
un agente (una persona) que
actuando con intención, o negligencia, o imprudencia, o
impericia o abusando de su derecho subjetivo o
excediéndose de sus límites,
ha producido un hecho causal del que se derivan consecuencias en
el orden de afectar un patrimonio moral de otra persona (natural
o jurídica).

La dificultad probatoria es mayor o menor según que el
hecho que surge del ilícito civil produzca también
un daño material, en cuyo caso la dificultad probatoria es
menor, o mas bien normal; pero si del ilícito civil el
hecho no tiene consecuencias en el orden material; o sea, no es
un hecho dañoso sino un hecho autónomo,
independiente, capaz solo de afectar el mundo intimo de la
víctima, sin que técnicamente exista una
opción que se pueda calificar de daño material, la
dificultad probatoria es mayor. Es el caso de una
publicación en la prensa, que no
provoca un daño material, que no afecta la economía ni la presencia de la
víctima en la sociedad, pero
que afecta el patrimonio moral de dicha víctima.
También hemos visto esta hipótesis en casos de denuncia, casi
clandestina, poco conocida, pero que el hecho imprudente (para no
decir intencional) ha provocado serios daños morales en la
vida de la persona denunciada.- La prensa basta que no aprobemos
el principio de la información veraz, es productor cde muchos
daños morales y los jueces "maniflojas" han afectado
familias enteras, destrozándolos moralmente.

Obvio que para probar el hecho ilícito y el daño
real, todos los medios probatorios previstos por la ley son
pertinentes y procedentes.- Recordemos, siguiendo al maestro
Couture que prueba pertinente es aquella que versa sobre las
proposiciones y hechos que son verdaderamente objeto de prueba.-
La prueba procedente o admisible es la que tiene una
correlación proporcional y lógica
con el medio que se utiliza para probar.-

Son pruebas procedentes y admisibles en materia de hecho
ilícito todos los medios probatorios que consagran las
leyes
sustantivas y adjetivas, desde la prueba de testigos,
documentales, posiciones juradas, presunciones, experticias,
inspecciones judiciales u oculares, juramentos varios, hasta las
denominadas pruebas modernas o de reciente aceptación
legal que involucran reproducciones, fotografías,
elementos técnicos y/o científicos, máximas
de experiencias, hechos notorios, hechos evidentes, etc.

La segunda característica de la prueba en el
daño moral es que la afectación al denominado
patrimonio moral no está sujeta a prueba directa, sino que
se infiere a partir de los mismos hechos que sirvieron para
probar el hecho ilícito a nivel de silogismos,
presunciones e indicios, todo dentro de una soberanía del
juzgador.- Extremando esta posición hay quienes afirman,
mas categóricamente, que el daño moral no se
prueba, que los jueces no están sometidos a
restricción alguna para acordarlo, que su potestad
arbitraria otorgada por la ley es absoluta y que no necesita ni
siquiera de las presunciones, sino el leal saber y entender del
Juez.- Esta última posición choca con la exigencia
motivacional de todo fallo, ya que no puede señalarse que
el juez simplemente haciendo uso de sus atribuciones soberanas
acuerda el daño moral. Se requiere motivación lo que también significa
justificación del como y el porque se acuerda el
daño moral, las razones en que se funda el Juez para
acordarlo; todo lo cual evita la posibilidad de arbitrariedades
por parte del juzgador, porque con la
motivación las partes obtienen el derecho de la
contradicción en etapas, grados o instancias superiores
(derecho de la defensa) y la justificación para el
ejercicio de los recursos.

¿Como probar el dolor, o la afección, o los
sentimientos?. ¿Con testigos?, imposible porque ellos
evidencian hechos que se han exteriorizados o visualizados y
estos conceptos contenidos en el daño moral son
íntimos e internos.- Con ¿experticia?, tampoco,
pues estos solo se pueden conocer los efectos del daño
moral, que no es el daño moral en si mismo.- No se niega
la posibilidad de existencia de personas capaces de penetrar el
mundo interior, el "yo" intimo de cada persona, pero para efectos
probatorios y procesales, tal opción es excepcional.

En esta materia siempre está presente la eventualidad
de confundir el daño moral con el lucro cesante a que nos
hemos referido anteriormente; eso hay que tenerlo claro para
diferenciar ambas instituciones, sobre todo, cuando se trate de
daños morales corporativos o de personas naturales que
quedan afectados económicamente.-

En la materia de las presunciones siguiendo la dirección y el análisis de la institución de la
presunción que realiza LUIS MUÑOZ SABATE (La Prueba
de la Simulación. Semiótica de los negocios
jurídicos simulados) y que denominó SEMIOTICA,
entendida como la ciencia de
los indicios, o también de los signos y
síntomas, lo que logra el señalado autor acudiendo
a la heurística o disciplina
metodológica, que tiende a la averiguación pre y
extraprocesal de los hechos para su alegación y
probación. Ello, no obstante de la existencia de
retractores de esta metodología.

La presunción es el medio probatorio que permite sacar
o inferenciar de un hecho conocido uno desconocido o por conocer,
y para Muñoz Sabaté es la inferencia lógica,
el proceso discursivo que permite inducir o deducir de un dato
otro dato, o de un hecho otro hecho, que en criterio de BONNIER
es la inducción que conduce del uno al otro, en
forma tan rápida que pasa desapercibida. Para Serra
Domiguez (citado por Muñoz Sabate) es una actividad
intelectual del juzgador que partiendo de un indicio, afirma un
hecho distinto, pero relacionado con el primero causal o,
lógicamente, con la actividad intelectual probatoria
realizada en la fase de fijación, por la que se afirma un
hecho distinto al afirmado por las partes instrumentales. Aunque
muchos autores consideran que toda prueba lleva incito una
presunción o dinámica inferencial, integrada por una
gama de inducciones y deducciones mas o menos complejas, solo nos
atendremos al estudio de la presunción como medio de
prueba; y en especial para efectos del daño moral, como en
alguna oportunidad realizamos en la materia cautelar. En esta
dirección la presunción queda integrada por
indicios que es una sustancia fáctica que en la litis
opera accidentalmente de catalizador lógico al potenciar
procesos
inferenciales destinados a la fijación de los hechos
controvertidos.

Se ha confundido los términos de presunción,
indicio, conjetura, sospecha. adminículo etc.; pero, en
materia civil, la presunción es el universo o el
genero, en
tanto que los indicios son las especies que se contienen en
aquellas. El indicio es toda sustancia fáctica, cualquier
dato de hecho, fuerte o débil, singular o plural que se
incardine en el proceso civil, que provoca al juzgador; y por
tanto así lo piensa el proponente, una asociación
de ideas encaminadas a la prueba de otro hecho.

La presunción, o aquello que la integra o compone, debe
provocar una sensación de verdad, de que si no hubiere
contienda, antagonismo o controversia, la propuesta que se trata
de probar con ella parecería suficiente; pero en verdad NO
ES SUFICIENTE. Se dice y el autor citado concurre en esa
opción errada que la presunción actúa
generalmente, por no decir siempre, sobre una base integrada por
una pluralidad de indicios, ya que uno solo de ellos no
tendría casi nunca potencia
argumental definitiva, al menos, claro está, en el plano
consciente. La potencia de los indicios es pues una potencia
sindrómica y la estructura de
la presunción deviene usualmente, y por este mismo motivo,
en bibásica, tribásica, o polibasica. No es
definitivo a nuestra manera de ver, que la presunción
tenga pluralidad de sus componentes porque la
significación y trascendencia de uno solo, de la
hipótesis de la presunción; o de varios de ellos,
entrelazados y correlacionados, son los que van a provocar esa
sensación de verdad. No es una prueba de verdad, ni una
plena prueba, ni tampoco, como dicen algunas sentencias una
semiprueba, es una presunción con una teleología
definida, suficiente y bastante para provocar esa
sensación de verdad. Si es posible, en nuestro criterio,
que una presunción, que un indicio tenga la potencia
argumentativa y la sustancia suficiente para convencernos de la
verdad de un alegato.

Nuestro citado autor expresa que los indicios tienen una
característica AXIAL presuponiendo que es necesaria la
concurrencia de variados, plurales y fundados indicios
señalando que por si solos serían incapaces de
inferir el thema, pero que sin ellos toda la restante masa
indiciaria se desintegraría. El indicio en el criterio
Carneluttiano tiene una naturaleza relativa y accidental, por lo
que niega en consecuencia una consideración trascendente o
sustancial

Cuando el componente de la presunción, que es el
indicio, se presenta ante el juzgador, éste ve estimulado
su pensamiento
por lo que de lógico, mas que de psicológico, de
ella se infiere. Presumir equivale al acto de pensar
inteligentemente, mas sin embargo, la estructura de ese
pensamiento, la forma de combinar los datos, en una
palabra: la inferencia, todo eso pertenece al dominio de la
lógica (Muñoz Sabaté, ob. cit, pag 59). En
términos mas jurídicos podríamos decir que
nace en el juzgador un juicio de valor que va a condicionar un
criterio que al momento de la decisión se presume
ausente.

El Juez y el abogado venezolano sienten retracción por
los indicios y por la presunción que de ellos deriva.
Cuando se dictaba un auto de detención fundado en plurales
y concordados indicios de culpabilidad
se entendía que el mundo psicológico del Juez
había estado influenciado por factores externos, por un
estilo de comportamiento
prejuicioso frente al hecho juzgado, por una obediencia muy
subordinada frente a la opinión
pública que ha extrovertido los hechos que se
enjuician, por una intuición nacida al calor de la
experiencia, por ignorancia supina de la institución, o
por el poco bagaje jurídico sobre el derecho probatorio,
pero casi nuca se piensa que ha habido un juicio de valor, de
inteligencia
racional y objetiva, de conclusiones lógicas, en la
decisión tomada. Volviendo al autor reseñado,
éste habla de la utilización de un efecto pantalla
sobrepuesto y en vez de la presunción para justificar una
decisión. En materia civil la presunción es
recibida con la misma categorización e
hipovaluaciòn, que se deriva, casi siempre, de la
aportación probatoria inicial. Se deciden o decretan
conclusiones en una relación causa a efecto, entre lo
presumido con las aportaciones probatorias y el telos de la
acción perseguida. Aún en materia simulatoria la
jurisprudencia ha venido de menos a mas para entender que el
síndrome probatorio de las presunciones pueden hacer, y en
efecto hacen plena prueba del hecho simulado.

Entre las características de la presunción se
habla que ella responde a fenómenos según la
dirección y nivel en que se combinen los instrumentos y
los indicios de unos y otros entre si (Muñoz
Sabaté, ob. cit., pag 74). Se habla de los
fenómenos de acumulación y concatenación
para señalar que la presunción siempre es axial,
polibásica, colectiva y plural, integrado por una seria de
indicios que situados a un mismo nivel se interrelacionan e
interefuerzan, de modo que la inferencia resultante viene a
constituir no la suma de esos indicios, sino el producto de
ellos; y que el indicio conocido, visto y existente, puede a su
vez convertirse en dato instrumental fijativo de otro indicio.
Esta concatenación final permite derivar presunción
de la misma presunción, por razón de lógica
coherente; y al obtener un dato de otro dato, un hecho de otro
hecho, uno desconocido de uno conocido, significa que se ha
llevado al mundo consciente del juzgador un juicio de valor que
es una verdad hasta que se demuestre lo contrario.

Las presunciones se han dividido en presunciones de medio y
presunciones de resultado, la primera es un prueba que informa o
nutre a otra prueba, para que pruebe; que no demuestran el thema
de la prueba, sino otros themas o subthemas distintos o
relacionados con la Primera (Muñoz Sabaté ob cit).
Es una prueba instrumental, un facilitador que permite la
relación, vinculación o concatenación. Son
indicios que pueden ser autónomos o surgir de otra prueba,
que por si solos no permiten su valoración. La prueba de
resultado es aquella que permite inferir o deducir de un hecho, o
varios alegatos y controvertidos. Es la presunción
propiamente dicha, tal como la conocemos y la hemos aplicado
porque con ella se logra el convencimiento procesal de lo
afirmado y fijado por las partes para que traduzca un hecho
cierto e inmutable por decisión de la
jurisdicción.

La presunción, muchas veces, no es invocada como prueba
por el litigante, ni se refiere a ella como resultado de su
propio acervo probatorio, porque la presunción se induce o
se deduce, a veces, espontáneamente del propio acontecer
procesal y al ser valorada el Juez no excede su misión ni
extralimita su función, aunque cada vez que hemos visto a
un Juez valorando una presunción no alegada (como si
existiera obligación de alegar el derecho) se le ha
acusado por violación del artículo 12 del
Código de Procedimiento Civil por no atenerse a lo alegado
y probado en autos, por
haber extraído elementos de convicción fuera de
esos alegatos y pruebas, y, porque, afirman, ha suplido
excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados.
Olvidándose que el mismo artículo 12 permite que el
Juez pueda fundar su decisión en los conocimientos de
hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia
común o máximas de experiencia. Olvidan
también los abogados que las presunciones han surgido de
la propia aportación probatoria de las partes, aunque no
promovida o alegada expresamente, pero es obligación del
juzgador, en aras de la justicia y de la seguridad
jurídica, valorar esa existencia de autos. En nuestra
experiencia forense hemos detectado este genero de presunciones
en situaciones de estar representada la parte demandada por un
defensor ad litem, quien con un estereotipo genérico de
"rechazo, niego y contradigo la demanda tanto
en los hechos alegados como en el derecho deducido, mantiene la
carga de la prueba en el actor (onus probandi) quien aporta su
acopio probatorio para demostrar la verdad de los hechos
alegados, que sin embargo en una labor de análisis (para
no decir heurístico) se detectan presunciones que
desfavorecen los derechos del actor proponente único de
pruebas. En estos casos, si al actor resulta vencido la
acusación o denuncia es automática. También
hemos observado presunciones deducidas e informadas por las
partes en casos de rebeldía o confesiones ficta
(expresión que se considera desafortunada porque el
"ficta" viene de ficción y no de "hecho", como muchas
veces se le ha traducido) y donde mas la provoca la propia parte
es en la prueba testifical y con motivo del
contrainterrogatorio.

Sobre este aspecto, nuestro citado autor al señalar que
el indicio entre otras propiedades tiene la universalidad, la
disjerarquia y la polivalencia, ha señalado que la
disjerarquia metafóricamente permite considerar que los
indicios son democráticos en tanto en cuanto su eficacia no
depende de la persona o del tribunal que en un momento dado los
haya aplicado, ni del orden cronológico en que se han ido
descubriendo. Ello posibilita que se exponga libremente por el
investigador, o el probatorista, prescindiendo de toda
ordenación jerárquica o temporal. Lo que
caracteriza al indicio es su potencia lógica, lo que
denominaremos logicidad, y esta circunstancia todos sabemos que
se encontrará en función del thema litigioso
(Muñoz Sabaté, ob. cit pag 105). En orden las
propiedades señaladas debe decirse que la universalidad
del indicio está determinado porque no sirven solo para un
juicio determinado y específico sino para cualquier causa
civil y que su polivalencia representa la capacidad del indicio
para acodarse o servir a varios themas, hechos o conductas.

La casación venezolana, a pesar de vacilaciones
intermitentes, ha mantenido una postura coincidente con nuestra
posición de que el daño moral no requiere de prueba
directa, sino de una previa prueba del hecho ilícito y por
tanto de un hecho causal del daño moral. En efecto tal
posición puede leerse en sentencias del 13 de octubre de
1964, del 28 de octubre de 1969, del 12 de agosto y 18 de
noviembre de 1970, 5 de diciembre de 1971 y 30 de enero de 1975.
La Sala Política Administrativa también
formuló pronunciamiento similar en sentencia del 19 de
julio de 1984.

El daño moral debe ser resarcido en la medida en que se
produce un daño patrimonial concomitante; debe ser
reparado el perjuicio moral únicamente cuando se sufre
también agravio patrimonial, pero es necesario que se
pruebe, aunque sea por la vía de las presunciones a que
nos hemos referido supra, la existencia de este daño
moral. Hay que justificar que con un hecho ilícito algunos
de los derechos fundamentales del hombre o de la persona, que en
alguna forma protegen ese patrimonio no material, ha sido
lesionado, violado, o que los bienes personales, conocidos con el
nombre de derechos inherentes a la personalidad, se encuentran
afectados, por un hecho extraño a la víctima, como
resultado de la conducta de un
agente, que ha actuado, cuando menos, con culpa.-

La dificultad probatoria mayor a que nos hemos referido
deviene del carácter subjetivo que tiene siempre el
daño moral en su apreciaciòn, aùn cuando el
hecho causal haya producido un daño real o material. La
prueba del daño moral tiende primero a demostrar la
existencia del hecho causal, y luego los efectos de ese hecho,
dañoso o no, en los derechos de la personalidad de la
víctima reclamante. Por ello es que se ha dicho que prueba
por excelencia en esta materia es la prueba de presunciones.

Se ha señalado que existe imposibilidad o extrema
dificultad para demostrar, en el terreno de la práctica,
la realidad de la existencia de los daños morales; pues
(Brebbia pag 88) la víctima herida en sus afecciones
legítimas, no podrá acreditar la existencia del
perjuicio no patrimonial sufrido, pues el Juez, en base a simples
indicios exteriores fáciles de simular, ya que emanan de
la misma víctima, carecen de suficientes elementos de
juicio eficaces para dar por demostrado el daño moral. La
comprobación de si el hecho de una persona ha violado o no
algunos de los derechos inherentes a la personalidad de otro
sujeto, constituye, como lo afirmó Brebbia anteriormente,
una circunstancia de fácil demostración.

Será extremadamente difícil a la víctima
demostrar la existencia del dolor íntimo sufrido, cuando
dicho daño moral no va acompañado de un daño
material que permita una presunción simple y evidente,
como son los supuestos que consagra el artículo 1196 del
código civil vigente en supuestos de lesión
corporal, de atentado al honor, a la reputación, a la
libertad personal, a la
violación del domicilio, de un secreto concerniente a la
parte lesionada y cuando ha habido un caso de muerte de la
víctima; en cuyo caso se casi imperativo presumir que
existe daño moral en los parientes, afines, o
cónyuge de la víctima muerta, en cuyo caso el
Accionante deberá acreditar solamente la existencia del
vínculo de parentesco que une al damnificado mediato con
la víctima inmediata del hecho ilícito. En este
supuesto se presume q ue los parientes señalados, por la
sola muerte de su familiar, ha demostrado que uno de sus derechos
inherentes a la personalidad, contenido en el vínculo de
parentesco, ha sido menoscabado por el evento que ocasionó
la muerte de
dicho familiar.

La valoración probatoria en el supuesto señalado
no surge de presunciones hominis, sino de presunciones legales,
es decir n o se genera por convicción del Juez sino por el
legislador cuando consagró en el artículo 1196 los
supuestos referidos.

No obstante la declaración principista señalada,
se observa que el artículo matriz del
daño moral genera dos mundos distintos a efectos de la
prueba y de los señalamientos previos que hemos
realizado.- En efecto dicho artículo consagra la
indemnización por daño moral en los supuestos de
lesión corporal, de atentado al honor, a la
reputación, al honor y reputación de su familia, a
la libertad personal, a la violación del domicilio, a la
violación de un secreto concerniente a la parte lesionada
y a la muerte de la víctima (derecho a la vida), sin que
nada consagre con respecto a otros supuestos que afectan el
denominado patrimonio moral, con lo cual ha surgido una tesis que
señala que solo tiene soberanía el Juez para
declarar el daño moral en dichos supuestos; y que para
supuestos distintos si se requiere prueba directa y pertinente.
Esto, además de ser un contrasentido, no responde a los
principios generales sobre interpretación y
aplicación de la ley que permite la analogía y la
interpretación extensiva.- Sostenemos que los principios
de pruebas que se pautan para los supuestos señalados son
válidos y eficaces para supuestos distintos.-

El hecho que hemos afirmado sobre la especificidad de algunos
daños contemplados en el artículo 1196 no significa
que se soslayaron y marginaron del concepto los demás
daños morales pues el hecho que señale algunos no
significa que ha negado la procedencia en otros supuestos. El
daño moral afecta el universo del
derecho subjetivo interior en todo cuanto la integra y la puede
integrar en el futuro, como son, entre otros, además de
los consagrados en el artículo 1196 del código
civil su personalidad, su intimidad, su existencia como humano,
como son el honor, la libertad, la integridad física, la
tranquilidad de espíritu, el nombre, la honestidad; la
libertad de acción, la seguridad personal, la
creación artística, literaria, la tranquilidad el
nombre, la reputación, y así en una gama infinita
de derechos de la personalidad. Para todo ello la comunidad
social ha solicitado y obtenido protección legislativa, y
espera que jurisdiccional, por razones de auto estima y respeto pata
todos los integrantes de la misma, a partir de la
afirmación que hicimos, de saber que la sociedad es
imperfecta y que la mejor manera de lograr la convivencia en paz
es a través de las leyes que le rijan. La sociedad tiene
que protegerse y no puede aceptar que sus integrantes vulneren
entre si el tesoro espiritual de cada quien. Esta circunstancia
hace mas importante la figura del fallador, pues en estos
supuestos de daño moral, distintos a los previstos en
forma individualizada por el artículo en referencia, el
Juez entonces, además de juzgador, debe ser
analítico, observador, justo y equilibrado para determinar
que a partir de una comprobación material que "puede
repercutir" en lo intimo o en el patrimonio moral de una persona
y a condición que la haya sido solicitado resarcimiento
por daño moral, acodarlo en función d su propia
convicción personal, sin que al plasmarse como motivo y
dispositivo de una sentencia se presienta un favorecimiento
especial. Debe existir un agente y una víctima en que se
ha probado previamente el hecho ilícito, que haga presumir
que se ha violado alguno de los derechos inherentes a la
personalidad.-

Sistematizando o agrupando los daños morales en
géneros superiores, se puede afirmar que existen: a)
Daños morales legalizados y nominales, que son los que
quedan expresado en el artículo 1196 del código
civil vigente, b) daño a derechos inherentes a la
personalidad que es el patrimonio moral de una persona en la cual
se incluyen todos los bienes de la intimidad.

El resarcimiento que se acuerde debe ser integral (ver
reparación integral) aún en los casos de
responsabilidad sin culpa.

Hay quienes como Enrique Lagrange han manifestado
preocupación por las consecuencias de la soberanía
absoluta del juzgador pensando que podría llevarnos a la
hipótesis de decisiones que acuerden daños morales
"no alegado o distinto de alegado" por considerar que ello
sería "incurrir en extrapetita, como sería
ultrapetita acordar reparación de un daño moral
alegado y probado, pero por una suma mayor que la pedida", para
rematar que "la raíz del vicio está en no haber
hecho la necesaria distinción sobre que una es la carga de
alegar y otra la de probar.- El estar relevado de la segunda
(cuando se lo esté) no significa necesariamente estarlo de
la primera".

El mismo autor citado considera que no es cierto que el
daño moral no sea susceptible de prueba, "pero que como la
ley manda repararlo, el juez puede acordar discrecionalmente
reparación de daño moral no probado (y aún
no alegado). No será siempre posible la prueba directa,
pero si la indirecta y a veces la prueba vendrá in re
ipsa…"

El principio señalado del in re ipsa que es una
presunción que permite la prueba a partir del propio hecho
o del escrito, es una tesis acogida por autores como Brebbia,
tantas veces citado por nosotros. La prueba de los daños
morales surge de los hechos mismos.-

Creemos que al Juez debe alimentársele con reglas,
referencias y supuestos en el ámbito legislativo para que
con ellas pueda determinar o considerar probada la existencia del
daño moral.

Brebbia (pagina 63) luego de una interrogante sobre
¿cómo se especifica el daño moral estricto,
el dolor íntimo o psicológico?. ¡Cómo
se da la medida de lo que se experimenta en el ánimo?. No
puede haber duda, para perseguir el resarcimiento del sufrimiento
moral, no es posible cumplir la determinación concreta que
la ley señala, porque no hay base efectiva, segura,
objetiva y por tanto, el actor debe apoyarse en mera
presunciones, en conjeturas ineficaces para determinar el
daño como lo ordena la ley, por lo que en caso la parte
accionada, nunca estará en condiciones de poder combatir
con fundamento la existencia y extensión del daño
cuya causa se le impute.

Cada tipo de daño requiere presupuestos
propios para su demostración, por ello es que cuando que
el juzgador advierte que producido el daño material es
presumible que se haya afectado el patrimonio moral, éste
debe declararse.- es el caso de un daño físico en
que se prueba el daño objetivamente, la razón que
tuvo el agente para provocar el daño, el nivel y grado del
daño, los instrumentos utilizados para provocarlo, la
imposibilidad de la víctima de evitarlo, las
circunstancias ambientales así como de espacio y tiempo en
que se produjo, y cualquier otro elemento que permita declarar el
daño material y presumir que esos mismos elementos han
incidido en el patrimonio íntimo de la víctima

Puede suceder que la prueba se dirija a demostrar las
consecuencias del dolor interno; pero ya esa demostración,
entraría en el campo de los hechos, los que harían
reflejar el daño moral.

Brebbia (pag 39) "La apreciación de los daños
morales, no debe estar sometida a regla general, sino que debe
tener por fundamento las circunstancias que acompañen a
cada caso". Y probado el daño, el juez tendrá que
valerse de muchos elementos, a fin de apreciar en lo posible
todas sus consecuencia: la gravedad del hecho cometido, su
naturaleza, sus efectos, como también precisa tener en
cuenta la condición intelectual, moral, social y
económica de agraviado y ofensor o de ambos. No dude, pues
dejarse al Juez otra cosa que las inspiraciones de su conciencia y de
su natural experiencia".

Sólo pueden considerarse damnificados morales aquellas
personas unidas por una vinculación de parentesco con la
víctima inmediata, lazo jurídico este que protege
los sentimientos de afección de los integrantes de
la
familia.

La jurisprudencia de Argentina ha sido terminante "El
daño moral no requiere demostración (C, 2ª C.
La Plata, Sala 2ª, ab.19-960) y en otra señala "Basta
que haya quedado demostrado la perpetración del delito para que
corresponda la indemnización del daño moral. Es
decir que no existe prueba ni necesidad de probar el daño
moral para que se reconozca la existencia y la reparación.
"La reparación del agravio moral no exige la
justificación de su efectiva existencia y extensión
(C.N.C., Sala "F" sep. 10-964), La Ley 116-74. "El daño
moral no debe ser acreditado: existe por sólo acto
antijurídico (C. 1ª Crim. Mendoza, nov. 3-954), La
Ley 78-429.

Para algunos autores el necesario freno que puede contener el
flujo de acciones al "destaparse" la válvula de las
inhibiciones actuales, es exigiendo la prueba real de la
existencia del daño moral, que es casi decir, que se
requiere que se prueba lo imposible. En este aspecto insistimos
que la prueba del daño moral es la prueba del hecho
ilícito, que es lo mismo que decir la prueba del
daño.-

Brebbia (pag 85) señala que siendo el agravio la
consecuencia necesaria e ineludible de la violaciòn de
algunos derechos de la personalidad de un sujeto, la
demostración de la existencia de dicha transgresión
importará, al mismo tiempo, la prueba de la existencia del
daño.- Luego el mismo autor reitera que la
determinación de la existencia de un daño moral
puede efectuarse de una manera tan objetiva como la
comprobación de un agravio patrimonial. Se hace necesario
a tal fin solo confrontar un hecho con la norma jurídica
que otorga a favor de un sujeto un derecho inherente a la
personalidad, para comprobar si el primero constituye o no la
violaciòn de lo preceptuado en la segunda.-

El derecho, como ciencia
jurìdica de la sociedad, debe fundarse en lo demostrable
que es lo externo.

Jose Melich Orsini produce señalamientos que consideran
que la acción de daños y perjuicios que se deriva
del artículo 1167 del código civil vigente (trabajo
publicado en la revista de la
facultad de Derecho de la UCV, No 43. A969) es una acciòn
subsidiaria con fundamento al criterio de Casación del 28
de octubre de 1920 en que el alto tribunal asentó lo
siguiente :

La indemnización de daños y perjuicios es un
derecho accesorio del acreedor y no un derecho que se puede
ejercer, en punto de contratos
sinalagmáticos, por vía de acciòn directa y
exclusiva ; esto es , independientemente de una
acciòn de ejecución o de resoluciòn de
contrato.

Partiendo de estos criterios se ha afirmado que en la
relación contractual existe una obligación o
elemento medular conformado por el cumplimiento de las
obligaciones consagradas voluntariamente y la inejecución
de esas obligaciones generan derechos en el otro contratante para
solicitar por vía principal dicho cumplimiento, o en su
defecto, la resoluciòn del contrato.- Como derecho
subsidiario al ejercicio de cualesquiera de las acciones
principales surge el derecho accesorio de reclamar, en ambos
casos, la indemnización por daños y
perjuicios.-

El propio autor sistematiza los soportes formulados por los
adherentes a la tesis esgrimida y a tales efectos reproducimos
parcialmente esos criterios, que son :

331

ESQUEMA PARA UN TRABAJO SOBRE EL DAÑO
MORAL

I

INTRODUCCION

En el año de 1996 en ejercicio de la Judicatura, en el
Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y
Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area
Metropolitana de Caracas, llegó al Tribunal, por
apelación, una demanda por daños morales, que
llamó poderosamente mi atención. El supuesto de hecho se
desarrolló en un edificio de Caracas, de clase media alta,
en la que una propietaria de apartamento se encontraba
recreándose en el jardín de dicho inmueble con su
perro, cuando una persona que prestaba servicios
domésticos se encontraba en el mismo sitio.- El perro de
la propietaria se acercó a la muchacha de servicio y le
acarició el pie; a lo que la dama en cuestión, al
llamar a su perro, gritó en alta voz "deja de lamer a la
cachifa, porque voy a tener que desinfectarte". Tal
expresión produjo una acción de resarcimiento
económico por daños morales, que en
apelación debía decidir el Tribunal a mi cargo.-
Aunque por la accidentalía de la judicatura sabía
que la decisión correspondía a la titular del
Despacho, me adentré a revisar el ámbito de los
daños morales en Venezuela y a
tomar las notas que se plasman en este trabajo.-

Mi idea inicial, en relación al hecho que
estimuló el trabajo,
era que la expresión aislada señalada, no
podía constituir un daño moral y que el
resarcimiento pretendido, en el mejor de los casos, era
exagerado. Inicié la
investigación a partir del hecho ilícito y del
artículo 1196 del código civil vigente, buscando
encuadrar el hecho conocido dentro de los presupuestos que
integran el hecho ilícito; es decir, impericia,
negligencia, imprudencia e inobservancia legal, para construir un
tabestand en el caso de autos.

Me pregunté si era posible el daño moral
resarcible sin culpa del eventual obligado y si podría
haber un resarcimiento simbólico, sin resarcimiento
pecuniario.

Encontré doctrina nacional y jurisprudencia, sin
encontrar una línea acabada de pensamiento sobre el tema,
por lo que consideré conveniente publicar este trabajo, y
así lo dejó a los abogados en ejercicio y a los
estudiantes, sin ninguna otra pretensión que la de
contribuir al entendimiento del tema y como referencia a quienes
necesiten de pequeños conocimientos.

II

LA PERSONA Y LA PERSONALIDAD

La persona humana. Noción artificial de
personalidad. Distinciones.-

La persona humana al insertarse en la sociedad, al
constituirse en el ser social, se convierte también en el
centro de gravedad y el corazón
del derecho, para garantizarle su propia realización.- Sin
la persona humana el derecho no existiría y sin el derecho
la existencia personal sería zoológica. Por ello se
le garantiza a la persona derechos fundamentales en su existencia
y le regula la actividad a desarrollar como ser social.-

Es cierto, pero semántico, que el derecho sea
creación artificial del hombre o de la persona; a la vez
que la persona sea también creación artificial del
derecho. Es una verdad que se ha aceptado pero que no conduce a
nada, porque forma un circulo vicioso. Lo importante es que a
partir del derecho se reconoce a la persona como su razón
de ser y la perfectibilidad humana se puede materializar solo en
la medida de reconocerle a la persona sus derechos
intrínsecos y sus derechos y obligaciones sociales.-

De la persona surge en el derecho y por el derecho el concepto
de personalidad, mediante el cual se convierte en sujeto capaz de
tener y adquirir derechos y obligaciones. La personalidad es
entonces una ficción que le otorga a la persona cualidad
para ser sujeto de derechos y obligaciones; para identificar una
existencia y para regularle su actividad social o
interpersonal.

Cada norma contiene un supuesto de comportamiento o de
existencia (tabestand o supuesto de hecho) al que se le atribuye
un efecto, que no siempre es sancionador, ni regulador, porque es
también de reconocimiento existencial. Cuando el efecto
atribuido es sancionatorio, su violación pone a funcionar
la vitalidad del Estado en garantía de la señalada
existencia y de la vigencia de la persona y de la sociedad.
Cuando la conducta indica un comportamiento se dice que entramos
en el mundo del deber ser, cuya incumplimiento genera la
sanción, que es el punto que interesa a los efectos de
este trabajo, porque dicha sanción, en muchos casos,
supone una reparación.

En opinión de Roberto H Brebbia (el daño moral,
segunda edición. Pag 18) la persona viene a ser,
así el núcleo sobre el que se asientan un conjunto
de derechos (y también deberes) que constituyen en
resguardo, la protección jurídica que le otorga la
norma. Una persona sin derechos, dentro de un sistema
jurídico, vendría a ser como un animal vertebrado
sin columna vertebral, en el campo de la Zoología, o un
pentágono que no tuviera cinco lados, en geometría,
vale decir, un absurdo. Mas adelante, el mismo autor citado
señala que la amenaza de una violación,
implícita en la norma, se hace efectiva, entonces, y se
materializa en la imposición de una pena al infractor,
obligando al mismo a reparar el mal causado; o bien imponiendo
ambas cosas a la vez, pena y reparación.

Pena y reparación son dos conceptos que no caminan
juntos, aún cuando pueden concurrir. Con la pena se impone
al transgresor una sanción determinada que va a afectar su
propia persona o su patrimonio individual, con la
reparación se busca que el transgresor restablezca, la
situación que su conducta afectó.- La
transgresión o la conducta violatoria del supuesto de
hecho es por si mismo una conducta antijurídica, que es el
término que va a identificar al obligado a la
reparación o el pasible de una pena determinada.

La obligación de reparación, surge, por
consecuencia, de una conducta antijurídica, sea con
voluntad (hecho doloso) sea sin la voluntad consciente (por culpa
o hecho ilícito); sin embargo la obligación de
reparación no siempre recae en el sujeto que tuvo la
conducta antijurídica, sino en terceras personas, quienes
tienen con el agente del daño una relación
jurídica determinada. Es la llamada responsabilidad legal
u objetiva

Para que exista reparación debe existir una conducta
antijurídica, que a la vez supone la existencia de una
norma (sea impuesta por el Estado o
por una relación jurídica contractual) en la cual
está establecida cual fue el hecho violatorio y cual es el
efecto. Si falla algún elemento de la señalada
ecuación no existe el deber de reparar.- Si no hay
conducta antijurídica no hay reparación; si hay
conducta antijurídica pero no existe una norma (legal o
contractual) que establezca el supuesto de hecho violado, tampoco
hay reparación; si existe una conducta antijurídica
y una norma que establece el supuesto de hecho violado, pero tal
supuesto no tiene efecto sancionador, tampoco existe
reparación.-

Todo ello nos conduce a una afirmación que es
importante para la comprensión cabal del trabajo: es
necesario que la conducta antijurídica, legal o
contractual, produzca un daño, en el entendido que nos
movemos solo en el mundo civil.

Sebastián Soler (Derecho Penal)
citado por Brebbia señala que para que se pueda decir que
una determinada alteración del mundo exterior ha sido
cometida, es necesario que entre la fase subjetiva de la
acción (conducta corporal) y la fase objetiva de la misma
(resultado) medie una relación. Con lo cual señala
el autor la necesidad de una relación de causalidad que
vincule al sujeto que ha obrado antijurídicamente con la
causa prevista en la norma que es productora de un daño,
sin la cual, el efecto de un hecho antijuridico carecerá
de causa y la persona del agente carecerá de
Imputabilidad, pues es el vínculo causal el que ata o
encadena inexorablemente el hecho al sujeto.

La Imputabilidad resulta entonces como el presupuesto
necesario que permite relacionar un hecho determinado con una
persona determinada, sin que importe, a los efectos del tema que
estudiamos (a diferencia de otras materias), que el hecho haya
sido querido o no, consciente o no, voluntario o no. La voluntad
jurídica no es el mero equivalente del proceso
psíquico estudiando en Psicología,
según Luis Recasens Siches (Vida Humana, Sociedad y
Derecho) sino que es una construcción normativa que puede coincidir
con la voluntad psicológica real, pero que también
puede diferir de la misma.

El daño y la persona conforman una unidad existencial
para que pueda haber reparación, porque no toda
violación normativa constituye un daño, pues se
requiere la presencia de la persona, con sus atributos, para que
se configure legalmente la institución del daño. Al
existir la persona debe entenderse en el orden social, referido a
una situación plural, porque el daño autoinferido,
en principio, no tiene consecuencia en el mundo patrimonial que
estudiamos; y es por ello que la conducta de una persona supone
conductas prohibitivas en las demás personas, sobre el
derecho subjetivo de cada quien, la que se puede exigir.-

Esto significa que la persona posee un bien que tutela el orden
jurídico que se denomina derecho subjetivo, inherente a la
personalidad, el que las demás personas deben respetar
para no provocar un agravio o lesión en ese interés
jurídico protegido.

Toda persona, natural o jurìdica situado dentro de un
contexto social está subordinado a las leyes que la
sociedad dicta; en la cual, la persona, como médula
primaria y trascendente de la sociedad, es protagonista de esas
leyes, activa o pasivamente, porque tiene derechos y
obligaciones. Dentro de sus derechos en la sociedad tiene uno
especial que se denomina derecho subjetivo.

Para León Duguit (traité de droit
constitucionel) es mas el individuo, mas
que derechos subjetivos, lo que tiene es una situación
jurìdica activa o pasiva que para él es la regla
objetiva misma bajo su aspecto subjetivo, en cuanto que es
aplicada al individuo. No hay ya ni derecho subjetivo ni
obligación subjetiva de uno respecto a otro, ni aun por
derivación del derecho objetivo. El individuo está
simplemente situado respecto a la regla, activa o pasivamente. Y
si la regla es violada, para sancionar esa violación se
abrirá paso a una vía de derecho en beneficio de la
persona interesada o de cualquiera otra designada por el derecho
objetivo.

Para Jean Dabín (Profesor de la
Universidad de
Lovaina, "El Derecho Subjetivo") una vez establecida la norma, el
individuo no puede estar más que en la situación
jurídica que le es impartida por la norma. Pero esta
situación, así se reconoce, es activa y pasiva,
traduciéndose en cargas o en ventajas. Si se traduce en
ventajas el beneficiario tiene sin duda el derecho de
aprovecharse de ella, de hacerla valer, de exigir su respeto. El
individuo solo tiene derecho subjetivo en virtud de la
situación que le corresponde por la regla. La regla
está, jurídicamente, en el principio de su
derecho.

Mas adelante, el mismo autor señala que, a la
más simple observación, el ser humano individual se
nos aparece dotado de ciertas fuerzas por las que precisamente
existe: vida, facultades corporales e intelectuales;
así como de ciertas necesidades: todo aquello que es
necesario para mantener y desarrollar esa vida y esas facultades,
incluida una cierta utilización privada de los bienes
exteriores. El hombre individual vive, por consiguiente, se
mueve, piensa, obra; se nutre y consume. Tales son las
"propiedades" inherentes a la naturaleza
humana individual, que basta comprobar, como basta comprobar
la tendencia social – al acercamiento, al intercambio, a la
colaboración, a la agrupación – del ser humano
individual.

Prosigue señalando que el individuo humano, tanto si se
le considera aislado de la realidad de la vida social,
está en posesión de bienes, de riquezas, de
valores, que son los elementos constitutivos de su ser individual
y de su naturaleza de hombre. Hay en eso un fenómeno de
pertenencias materiales y propiamente físicas, que se
deriva de la existencia misma del individuo humano..Pero el
derecho subjetivo no ha nacido aún. Solo podrá
nacer, indiscutiblemente, con la aparición de otros
hombres, y en tanto que esos hombres tengan la obligación
de respetar los bienes, riquezas y valores pertenecientes al
primero. Ya se comprende que esos otros hombres, también
individuales, comparten la misma condición y podrán
reclamar idéntico respeto de su individualidad y de lo que
la constituye. En este sentido es que el derecho, incluso
subjetivo, supone la vida social..Por definición en
efecto, el derecho subjetivo implica relación entre el
sujeto titular y otras personas. En tanto que las "propiedades"
inherentes al ser individual humano son oponibles a otro, se
imponen al respeto ajeno, es como esas "propiedades", simples
valores hasta entonces para el individuo que es su portador y
beneficiario, pueden ser el objeto de derechos subjetivos, o, si
se quiere, toman la figura de derecho (adquiriendo así un
nuevo valor: el valor jurídico). En tanto que el ser
humano individual y sus "propiedades" se imponen a otros como
respetables e inviolables, adquiere el individuo figura de sujeto
de derecho, y en este sentido de persona: la personalidad en
derecho y en moral no es otra cosa que esa respetabilidad, esa
inviolabilidad del ser humano individual que siendo persona
previamente, según su naturaleza, se convierte por eso,
frente a los demás, en persona según el derecho,
según la moral.

A la luz de las
explicaciones precedentes, la definición del derecho
subjetivo podría hacerse con la fórmula siguiente:
el derecho subjetivo es la prerrogativa, concedida a una persona
por el derecho objetivo y garantizada con vías de derecho,
de disponer como dueño de un bien que se reconoce que le
pertenece, bien como suyo, bien como debido. Naturalmente, esta
pertenencia y ese dominio solo existen en los límites
más o menos estrictos, de extensión o incluso de
finalidad, que les asigna el derecho objetivo. Pero dentro de
estos límites el titular del derecho subjetivo tiene el
pleno dominio de su bien; mas cuando se trata de los derechos
denominados personalìsimos en la cual participa el
honor.

El derecho subjetivo es, por tanto, un bien de la vida social
que transita toda la existencia de cada ser humano y que le
otorga titulo suficiente de reconocimiento existencial y de
respeto al contenido de ese o esos derechos subjetivos,
así como de su entorno. Por existir y desde que se existe
se tienen bienes de la vida; y, por tanto, derechos subjetivos.
Por tener derechos subjetivos surge la obligación de
respeto a esos derechos, con limites infranqueables. Al traspasar
esos límites se produce una lesión al derecho
subjetivo.

Para Dabín, en sintonía con Jacques Maritain (la
obligación Moral), de lo señalado no resulta,
ciertamente, que el hombre tenga plena facultad para disponer de
ellas arbitrariamente, ni aun de aquellas de que sea
dueño. De una parte, el derecho objetivo moral, norma de
la conducta honesta, prohibe al hombre hacer de las cosas un uso
irracional; por su parte, el derecho objetivo jurídico,
que tiene la misión de regular las relaciones de los
hombres entre si, en el estado de vida social organizada, puede,
en consideración al bien general, imponer un cierto
respeto a las cosas, a su ser, a sus propiedades físicas:
así se explica, por ejemplo, la protección
concedida a los monumentos y a los lugares históricos con
vistas a su conservación, o la represión de los
malos tratos a los animales y,
añadimos, que con mayor razón cuando se trata de
los derechos que son inherentes a la persona humana. Esto no
quiere decir que las cosas "protegidas", no humanas, no de
ficción jurídica (la persona jurídica es una
ficción de persona en el ámbito del derecho) tengan
algún derecho subjetivo a que se respete su ser, o si se
prefiere a la regla que ordena ese respeto.

Los derechos subjetivos sean estáticos o
dinámicos, sean egoístas o sociales, sean
personalìsimos o colectivos, existen y por existir tienen
la tutela del derecho objetivo.

III

EL DAÑO

Acepción vulgar del concepto. Daño
según la Real Academia.- Daño en sentido legal y
genérico y en sentido legal y específico. Concepto
de daños de autores varios. Caracteres del daño.
Contenido institucional.

En un sentido general o vulgar el daño es todo aquello
que afecta a una persona, sea en sus bienes (materiales o
inmateriales), en si mismo o en sus sentimientos. El daño
es, pues, una afectación que se extrovierte en
términos de apreciación. Con el mismo tenor la
gramática lo ha aceptado y lo ha
configurado por sus sinónimos, en tanto que la ciencia del
derecho, habiéndolo aceptado también, lo ha
sistematizado e institucionalizado, para que su
individualización no ofrezca duda, en especial, por sus
repercusiones, en el orden personal y patrimonial, de quien ha
sido el agente o el causante del mismo, dando por sobrentendido
que el daño ha afectado una persona determinada.

Es imposible encontrar una definición de daño
que cubra todas las expectativas, por ello, transcribiremos las
definiciones que consideramos coadyuvan al entendimiento de la
institución jurídica en estudio.-

Roberto Brebbia, ya citado transcribe las siguientes
definiciones: 1. De la Real Academia Española: el
daño es sinónimo a detrimento, perjuicio,
menoscabo, dolor o molestia; 2. De Alfredo Orgaz para quien el
daño es la ofensa o lesión de un derecho o de un
bien jurídico cualquiera; 3.De Ennecesurus-Lehman para
quien Daño es toda desventaja que experimentamos en
nuestro bienes jurídicos (patrimonio, cuerpo, vida,
salud, honor,
bienestar, capacidad de adquisición); 4. De Carnelutti
para quien daño es toda lesión a un interés;
5. De Messineo para quien el daño es la destrucción
o detrimento experimentado por una persona en alguno de sus
bienes.-

De estos conceptos aparecen elementos comunes y
diferenciadores que son necesarios precisar; pues enfrentan el
concepto desde criterios objetivos y
subjetivos en extremos, definiéndolo por plurales
elementos caracterizadores del daño.

En este sentido aparecen siempre los siguientes elementos:

• f)  BIEN. Es el derecho subjetivo inherente a cada
  persona, reconocido y tutelado por una ley positiva vigente y
  por la Declaración Universal de los Derechos
  Humanos

• g)  INTERES: En un sentido lato el interés es
  toda razón, ganancia o provecho que se puede obtener,
  es la satisfacción querida; pero en la
  institución del daño es la relación
  entre una dada situación externa y un individuo,
  concretada en circunstancia de que dicha situación
  viene a constituir el contenido de un acto de voluntad del
  individuo (Brebbia).

• h)  VOLUNTAD: Es la acción consciente o
  inconsciente de una persona que afecta un derecho subjetivo y
  que determina la Imputabilidad del hecho dañoso, la
  que puede y debe ser individualizada.

• i)  PATRIMONIO:

• j)  OFENSA, LESION o AGRAVIO: Es la afectación
  que sufre el derecho subjetivo de una persona, porque tal
  derecho subjetivo es garantía de la existencia misma.
  En el mundo de los daños generales la lesión
  alcanza a los bienes que integran el patrimonio individual,
  en tanto que el universo del daño moral solo
  está referido a los derechos subjetivos intangibles.-
  Todo derecho subjetivo supone un interés
  jurídicamente protegido. La lesión es un hecho
  objetivo en tanto que el derecho siempre es subjetivo.

• 3.   CARACTERES DEL DAÑO.

31. Determinado :

• c)  Su existencia,

• d)  consagración legal.

• 33.  Determinable.

• c)  su existencia

• d)  su gravedad

• 36.  Actual Vs daño futuro.

• 37.  Jurídico (interés)

• 38.  Personal y persinalisimo, por lo que

• e)  No es personalísimo y es intrasmisible.
  Para algunos como Mazzeaud, aunque dicha cesión sea
  nula debe considerarse como un acto expreso de renuncia al
  derecho (ver pag. 248)

• f)  El derecho no es hereditario (de normal) salvo
  que sea un derecho litigioso

• g)  No se encuentra en el comercio.

• h)  El daño existe cuando los derechos de una
  persona determinada aparece lesionada por hechos de otra
  persona también determinada, sin que importe que el
  agente ocasionante del daño, sea quien, en definitiva,
  tenga la responsabilidad

36. Cierto. Así como no existe responsabilidad
civil sin daño, tampoco existe sin que exista una
persona a quien se pueda imputar y probar la causación del
daño.

• c)  No son resarcibles los daños
  hipotéticos

• d)  No son resarcibles los daños
  eventuales.

• 4.  CONTENIDO INSTITUCIONAL:

41. Interés jurídico: la lesión.

• b)  Bien o bienes personales: a) afecciones legitima,
  b) seguridad personal, c) integridad física, d)
  intimidad, e) derecho moral de autos sobre su obra; f) valor
  de afección de ciertos bienes patrimoniales. se
  integran, entre otros, de los siguientes conceptos: (ver pag.
  258 del libro matriz)

El honor

Para la real academia el honor tiene varias acepciones, entre
las cuales señala que es la cualidad moral que nos lleva
al mas severo cumplimiento de nuestro deberes respecto del
prójimo y de nosotros mismos, gloria o buena
reputación que sigue a la virtud, al mérito o a las
acciones heroicas, la cual trasciende a las familias, personas y
acciones mismas de que se las granjea, honestidad y recato en las
mujeres y buena opinión que se granjean con estas virtudes
, obsequio, aplauso o celebridad de una cosa, dignidad de un
cargo y empleo y favor que se hace en favor de uno para que use
el título y preeminencias de un cargo o empleo como si
realmente lo tuviera aunque le falte el ejercicio y no goce gajes
algunos.-

Aunque de aceptación universal el honor varia de pueblo
a pueblo; de tiempo a tiempo; de nación
a nación;
de grupo a grupo,
quienes frente al mismo presentan características
especiales, lo que significa que no es un concepto absoluto y que
no existe un honorómetro que mida el matiz y la
afectación del honor. Por ello podríamos afirmar
que el honor es mas bien un acto de valoración positiva y
arbitraria que otorga cierta dignidad al comportamiento de un
individuo en particular frente a una comunidad.-

El honor forma parte de los llamados derechos subjetivos de la
personalidad que son los derechos que tienen por objeto los
elementos constitutivos de la personalidad de cada ser humano, de
cada persona, de cada individuo y que conforman para él y
para los demás un patrimonio intangible, abstracto,
íntimo e inherente a su condición de ser
existencial. Con Dagin, ya citado, se obtiene que el ser del
sujeto es: su cuerpo y sus miembros, pero también sus
convicciones y sus afecciones, su pudor y su sentido
estético, su intimidad, su honor, los rasgos de su
personaje físico y moral. Y que se igual modo otros tantos
valores estrictamente personales en cuanto corresponden al sujeto
mismo, sin poder ser separados de su persona, a menos de su
mutilación o de su disminución. Sigue el autor
señalando que para el hombre vivir no es solamente
conservar intacto su ser: también es desplegar sus
facultades y satisfacer las aspiraciones de su ser, en una
palabra obrar; y puesto que el hombre es un ser racional, obrar
de modo autónomo. Aquí se perfila el campo
ilimitado de las libertades externas, libertades corporales de ir
y venir, de moverse, de residir en un cierto lugar; libertad de
expresión del pensamiento, de la practica del culto;
de la libertad de enseñanza; de la libertad de producir obras
de todas clases, materiales o espirituales, libertad de elegir el
modo de vida; libertad de adquisición de bienes y
aprovecharlos libertad de comunicación con otros por vía de
intercambio, de donación, de fundación, de
asociación de reunión, en resumen, libertad de
realizar todos los actos, de cualquier naturaleza y en cualquier
esfera que sean, con la reserva naturalmente te de las
prohibiciones, limitaciones o condiciones establecidas por la
regla del derecho.-

En ese derecho intimo de la personalidad se encuentra el honor
como la esencia del yo mismo, de lo que un o es y representa, de
lo que uno se ha hecho y se exterioriza, del respeto a si mismo,
para exigir el respeto a los demás. El Honor está
en el ser, es un valor y como tal trasciende. El honor no es
materia, pero es sensible en su existencia; por lo cual se le
vulnera, se le afecta, se le lesiona, se le mutila.

Para Gabin, el honor es el derecho de toda persona a no sufrir
atentados contra su reputación de honorabilidad ante el
público, no requiere ninguna puesta en acción,
ningún uso, sea de este honor o del derecho al honor, el
sujeto goza, sin tener que usar de él, de la
consideración que en el espíritu del público
va unida a su persona.

nombre

honestidad

libertad de acción

autoridad paterna

fidelidad conyugal

Bienes subjetivos

• a)  afecciones legitimas, seguridad personal e
  integridad física

• b)  intimidad

• c)  derecho moral de un autor sobre su obra

• d)  valor de afección de ciertos bienes
  patrimoniales

• 42.  estado civil

• 43.  Derecho subjetivo

• 44.  Actos de voluntad

• 45.  Teleología de la norma

• 46.  Transgresión de la ley

• 47.  Relación causal del sujeto al
  daño

• 48.  Imputabilidad

• 49.  Dolo

• 50.  Culpa

• 51.  Derecho de la personalidad. La personalidad
  moral de una persona es la suma de sus bienes personales

• 52.  Derechos humanos y del ciudadano

• 53.  comerciabilidad.

• 54.  indemnización equitativa

CLASIFICACION DE LOS DAÑOS

En toda la ciencia del derecho las clasificaciones de las
instituciones jurídicas proliferan, según el autor
o la tendencia que este manifieste; de allí que son
infinitas las clasificaciones. Hemos escogidos algunas que pueden
servir a los efectos del propósito de este trabajo.

• 1)  Por el momento en que el daño ocurra el
  daño puede ser: a) actual, B) Futuro.

El daño actual es aquel que ocurre en una unidad de
tiempo determinado, que puede apreciarse, probarse o evidenciarse
porque coexiste al momento de la reclamación o, por lo
general, ha ocurrido con data anterior; es decir, el daño
esta ocurriendo o ha ocurrido. La actualidad del daño no
esta consustanciada con un hecho presente, ya que ello es solo
una opción, pues mas bien está vinculado a un hecho
pasado, pretérito.-

Hay quienes señalan que el daño no se agota en
una ínfima y única unidad de tiempo, sino que ella
responde a un ciclo determinado por lo que al hablarse de
daño actual es porque el ciclo se ha cerrado
definitivamente, el daño todo ha ocurrido. Los
procesalistas lo ven desde su ángulo procedimental y en
función del momento en que se ejerce la acción,
para lo cual el daño actual es aquel que puede presentarse
en la demanda como ocurrido a efectos probatorios.-

El daño futuro por su parte es aquel cuya unidad de
tiempo no aparece determinada y por tanto su apreciación
es limitada, pues la lesión completa no ha ocurrido,
aunque los elementos y condiciones de realización pueden
probarse, que dentro de la teoría de manifestarse el
daño como un ciclo, significa que el daño ha
empezado a manifestarse. Procesalmente el daño no puede
precisarse en la extensión exigida por nuestro
código adjetivo ya que el hecho dañoso no ha
terminado de producirse, aunque los elementos que pueden
presentarse y probarse con la demanda son suficiente como para
determinar la existencia de una lesión a los derechos
subjetivos de quien se presenta como actor y agraviado por la
conducta de otra persona contra quien se dirige la demanda.-
Algunos textos que aceptan la existencia del daño futuro
utilizan la expresión "razonablemente deben ocurrir de
acuerdo a la sucesión normal de los acontecimientos y las
circunstancias especiales del caso" (código alemán
y argentino citado por Brebbia).

Se insiste en que debe diferenciarse el daño futuro del
daño eventual, porque este ultimo esta condicionada su
posible existencia a la realización de elementos que van a
producir el daño.- El daño eventual es un
podrá ocurrir, en tanto que el daño futuro ha
empezado a ocurrir o inexorablemente ocurrirá por el
conocimientos de presupuestos presentes.

Al expresar las condiciones existenciales del daño
señalamos como una de sus características la
certeza; y tanto el daño futuro como el eventual, carecen
de esa certeza, aunque códigos y autores señalen lo
inexorable de su ocurrencia a partir de un conocimiento primario
y actual de los elementos que van a producir el daño. Al
quedar condicionado la producción real del daño, no
existe tal daño, porque la condición no se ha
cumplido. En estos supuestos es preferible hablar de un
daño parcial actual que de un daño futuro, para
aspirar y lograr la reparación del daño
efectivamente ocurrido, en la medida que se ha producido, con
reserva de un reclamo posterior por las porciones el daño
no reclamado en una acción determinada.-

El daño debe estar realizado pues no existe ni se puede
exigir una reparación sobre daño no realizado.
Según Brebbia el hecho ilícito y reparación
no constituyen mas que expresiones desprovistas de sentidos, si
se prescinde de esa derivación perturbadora de un hecho
humano conocido con los nombres de agravio, perjuicio o
daño, que une ambos términos de la relación.
No se repara un daño futuro o un daño eventual,
sino un daño cierto y objetivamente existente

2.- Por la fuente en que el daño aparezca , se
clasifica en: a) daño directo; b) daño reflejo.

Esta clasificación esta consagrada en función de
la persona que sufre el daño, a quien le han lesionado los
derechos subjetivos, y es directo cuando al agraviado
directamente puede reclamar las consecuencias del daño e
indirecta cuando la reclamación se realiza en
función de terceras personas que indirectamente han sido
afectadas por aquel agravio o lesión, en cuyos casos
estamos en presencia de lo que se ha denominado daño
reflejo.-

El mundo del afecto o de la intimidad que tiene cada persona y
que la ley reconoce con el nombre de parientes (consanguinidad y
afinidad) y que en oportunidades puede llegar hasta personas de
ese mundo no reconocidas por la ley en los términos
señalados, como es el caso del socio, de la persona que
solo es amante, pero que depende de un todo, del agraviado por un
daño determinado, permiten considerar que el efecto del
daño los legitima para accionar contra el agente causante
de dicho daño.-

El daño reflejo implica un grado de afectación
de los efectos del daño, pero el daño sigue siendo
soportado por la persona que ha sufrido menoscabo en sus derechos
subjetivos productos de
una conducta de un agente particular. Solo es reflejo por las
consecuencias y no por la dirección y
personificación de la lesión.

3.- Por la calidad que tiene el daño se dice,
contradictoriamente, que el daño puede ser: a) Justo; b)
Injusto.-

Esta clasificación choca con la lógica y el
sentido común, pues no puede concebirse que un daño
sea justo, ni siquiera el daño sancionatorio en material
penal, como tal daño, puede ser justo, es, simplemente,
compensatorio. Debería hablarse, con mas y mejor propiedad, de
daño jurídico o antijurídico; pero la
clasificación existe y es objeto frecuentemente de contra
alegatos, porque el daño justo supone una suerte de
atenuantes que pueden disminuir el grado de responsabilidad para
con el lesionado.

El daño justo es aquel que ocasiona el agente actuando
ajustado a derecho, con una conducta jurídica y en
cumplimiento de la normativa que lo rige, no obstante lo cual
causa un daño y ese daño tiene efectos
reparatorios. El daño injusto, que es el que se realiza
con un comportamiento antijurídico, el daño normal,
pues el principio fundamental del daño, como lo hemos
visto, va a depender de una conducta antijurídica, al
margen de las exigencias legales.- El llamado daño injusto
es el verdadero daño.-

Hay quienes ven en los accidentes de
trabajo un daño justo, o en los daños naturales que
por devenir de una propiedad determinada obligan a su
dueño a la reparación. En ningún caso, a
nuestro modo de ver puede afirmarse con propiedad que se
está en presencia de un daño justo, porque justo,
justicia y justificado, que son tenores de la misma matriz, no
pueden tener efectos reparatorios

4) Por su contenido económico se dice que el
daño puede ser: patrimonial; b) moral, que es la
clasificación que mas interesa a este trabajo, por lo que
en lo referente al daño moral solo se emitirá un
bosquejo de principio para, en capítulos aparte, explanar
la teoría toda del daño moral. Es la
clasificación que directa o indirectamente aparece en la
mayor de las legislaciones y es consecuencia de la propia
clasificación de los derechos subjetivos, pues estos son
patrimoniales (contrapartida del daño patrimonial) y
extrapatrimonial o inherentes a la personalidad (contrapartida
del daño moral)

Esta clasificación se ha realizado a partir de la
naturaleza del derecho subjetivo violado y en esa
dirección se afirma que daño patrimonial son
aquellos que han afectado directamente el patrimonio material de
una persona, que es un patrimonio tangible, valorable y de
contenido económico o pecuniario.-

Para nosotros el valor económico de un daño es
igual al valor pecuniario, ya que la diferenciación
realizada por algunos autores de señalar que la
tasación de un daño es siempre en dinero, no
significa que lo económico no traduzca un resarcimiento
monetario.- El señalar que algunos sentidos tengan un
valor económico y no un valor pecuniario, es tanto como
decir que lo contenido no participa del continente o que la
especie no firma parte del genero.- El daño patrimonial
afecta un patrimonio económico, no siempre pecuniario,
aunque pueda resarcirse en dinero.-

El daño moral, que es la médula de todo el
trabajo, es aquel que ha afectado los derechos subjetivos, no
patrimoniales de una persona, es decir, los derechos inherentes a
la personalidad de esa persona.- Detractores, que siempre
existen, señalan una imprecisión en la
terminología utilizada aduciendo que los atributos de la
personalidad no son objeto de derechos porque dicha personalidad
es sujeto de todo el derecho. Un sofisma para justificar una
tesis y arribar a conclusiones personalísimas y comprender
lo que es la institución del daño moral dentro de
la categoría de daño extrapatrimonial.