Los artículos de la ley operativa 2,
4 y 5, atinentes a la procedencia de la acción,
establecen de manera muy general que el amparo procede
contra hecho, acto u omisión provenientes del Poder
Público Nacional, Estadal o Municipal y de particulares en
general que hayan violado, violen o amenacen violar cualesquiera
de las garantías o derechos constitucionales,
que igualmente procede cuando un Tribunal de la
República, actuando fuera de su competencia dicta
resolución o sentencia que lesione un derecho
constitucional y que también procede en materia de
actos administrativos por actuaciones materiales,
vías de hecho, abstenciones u omisiones de la naturaleza ya
mencionadas, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y
eficaz acorde con la protección constitucional.
La enumeración de derechos y garantías a que se
contrae el Título III de la Constitución Nacional, es una de las
características de los regímenes que como al
nuestro se les califica como constitucionalistas o de derecho,
porque se basan en la idea de que el gobierno
está sujeto a la Constitución, dándole a
ésta un ámbito de Ley fundamental a la cual quedan
sometidos todos los órganos del Estado.-
Los derechos y garantías constitucionales constituyen
el limite de los poderes publico y del ejercicio de los derechos
por los privados. Brewer Carías señala que el
sistema de
derechos y garantías (en la Constitución)
jurídicamente hablando, lo que establece son las
relaciones entre el Estado y
los Ciudadanos…." (Sumario de la Constitución de 1961.-
Publicación de la Universidad
Católica del Táchira).
En un escenario exagerado se ha dicho que toda
transgresión de la ley podría tenerse como
violación de "La Constitución", en razón de
la exigencia del artículo 52 de la Constitución
Nacional que consagra el deber de los venezolanos y los
extranjeros de cumplir con dicha constitución y con las
leyes. En este
escenario cualquier transgresión de la ley, desde el
impago impositivo a la violación de una obligación
contractual, debería considerarse, violación
constitucional en aplicación extensiva del citado
artículo 52. Pero tal opción extralimita la
intención y voluntad del constituyente y del legislador al
consagrar las normas
constitucionales y al promulgar la Ley especial sobre amparo
constitucional, porque de aceptarse tal extremo se estaría
derogando todo el ordenamiento procesal para ser sustituido por
el procedimiento
breve y sumario contemplado en el Título IV de la Ley en
cuestión.
Alguien señaló que examinando las Actas Nros.
16, 17, 149, 150 y 241 de la Comisión Redactora del
Proyecto
correspondientes a las sesiones en que se trató lo
relativo al artículo 49 de la Constitución se
observaba que los proyectistas no tenían claro la
dimensión del artículo proyectado.
En una sistemática de lo podríamos llamar
requisitos de procedencia del amparo contra decisiones
judiciales, podemos señalar:
1.- Procede cuando no existen otros recursos
ordinarios o extraordinarios, o que se hubieren agotado todos los
recursos existentes y mecanismos legales para obtener
satisfacción de los derechos subjetivos violados. Ello en
función
de un principio mayor; y es que el amparo tiene una naturaleza
residual o subsidiaria, que sólo obtiene vigencia en la
medida que no exista modo o manera alguna distinta de alcanzar la
satisfacción del eventual derecho subjetivo violado. Si el
recurso de amparo no fuere subsidiario o residual,
supliría todo el sistema legal venezolano. Cuando existen
vías ordinarias para la impugnación de una cautela
decretada o de cualquier resolución judicial no procede la
acción de amparo constitucional. Por tanto, si los hechos
de un decreto o una resolución no pueden ser subsumidos
dentro de la figura de usurpación de funciones y
atribuciones, o de abuso de autoridad no
queda otra alternativa para los juzgadores que declarar
improcedente las solicitudes de amparo constitucional que le
formulen. No puede convertirse el amparo, como algunos Superiores
en la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de
Caracas lo han hecho, en un recurso paralelo, sustitutivo de la
jurisdicción, porque entonces los demás recursos
específicos, ordinarios y normales carecerían de
objeto, de utilidad y de
sentido.
2.- Procede y otorga sólo en situación en que el
funcionario haya usurpado funciones, o una autoridad que no le ha
sido otorgada legítimamente, es decir que haya actuado con
arbitrariedad, lesionando un derecho constitucional.
3.- Que no se trate de una vía de hecho imputable a la
conducta del
propio requeriente del amparo. Si un derecho constitucional ha
sido violado por causa imputable al propio lesionado, motivado
por la conducta de éste, o como consecuencia directa de su
comportamiento
frente al asunto, no puede tutelarse con un amparo tal
conducta.
La Jurisdicción contenciosa-administrativa está
regulada en la Constitución Nacional y Desarrollada por la
Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia amen
que la propia Ley de amparo sobre derechos y garantías
constitucionales en su artículo 5to deja sentado la
competencia en el Juez contenciosos administrativo , por lo cual
el Tribunal competente es el que ejerce esa competencia en la
región capital de
acuerdo a lo establecido en el artículo 181 de la Ley
Orgánica de la Corte Suprema de Justicia en concordancia
con el artículo 7 de la Ley org?nica de Amparo.
Los Tribunales ordinarios conocidos como Tribunales Civiles,
Mercantiles y de Tránsito solo deben conocer de los
asuntos para el cual sean competente por la materia o por la
naturaleza o índole de la garantía o del derecho
constitucional violado o amenazados, es decir de aquello que le
hubiere correspondido conocer en forma usual, sin la eventual
lesión constitucional.
Lo común cuando se solicita amparo contra cautelas
decretadas por Tribunales es alegar la violación
constitucional del artículo 68 de la Constitución
Nacional (derecho a la defensa), al considerar que la medida de
embargo decretada no reunía las exigencias de ley,
agravado con el hecho, que al ser practicada dicha medida, no
pudo el agraviado ejercer los derechos procesales
correspondientes ; es decir que no pudo defenderse. El que
se dicte una cautela en que concurren las exigencias procesales
en especial la presunción grave del derecho que se
reclama, sin citación de la parte contra quien
obrará la medida, no significa violación
constitucional al derecho de la defensa, pues una de las
características de esta institución, es, como
quedó sentado en esta trabajo, el
que ella se decreta in audita pars.
LA CAUTELA EN EL AMPARO
No obstante la derogatoria del artículo 22 de la ley
Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías
Constitucionales consideramos que el Juez constitucional tiene la
potestad de decretar o dictar medidas
cautelares innominadas que busquen proteger anticipadamente
el derecho constitucional lesionado o amenazado de lesión
dentro de una solicitud de amparo constitucional..
En interpretación del derogado artículo
22 de la Ley especial sobre Amparo la Corte Suprema de Justicia
en Sala de Casación Civil, Mercantil y del Trabajo de
fecha 14 de diciembre de 1989, ratificada en decisión del
7 de mayo de 1992, señaló algunas pautas que tienen
vigencia extra ley especial y que apuntalan la señalada
opción. Allí señaló nuestra
Casación:
El artículo 22 de las Ley Orgánica que regula la
materia de amparo, otorga al Juez constitucional la potestad
discrecional de restablecer la situación jurídica
infringida, prescindiendo de consideraciones de mera forma y sin
ningún tipo de averiguación sumaria que la preceda
dictando, para ello, mandamiento de amparo motivado y
fundamentado en un medio de prueba que constituya
presunción grave de la violación o amenaza de
violación. Este mandamiento, acordado inaudita parte,
necesariamente tendrá CARÁCTER PROVISIONAL y
no constituye adelanto de opinión sobre la procedencia del
amparo o sobre la competencia del órgano judicial que la
acuerda, pues se limita al restablecimiento temporal de la
situación jurídica que el solicitada considera
infringida para evitar daños irreparables o de
difícil reparación por la definitiva,
situación esta que calificaría discrecionalmente el
juez que conozca del amparo…" (mayúsculas, negrillas y
subrayado del solicitante).
Mas adelante la misma sentencia citadas señala que:
"…el Juez de Amparo puede restablecer la situación
jurídica prescindiendo del derecho al contradictorio en
primera instancia, ha considerado que la decisión tomada
inaudita parte tiene solo UN CARÁCTER CAUTELAR Y DE SEGUIDAS SE DEBE
NOTIFICAR A LA OTRA PARTE A LOS FINES DE QUE EJERZA SU DEFENSA
PARA LUEGO DECIDIR EN LA DEFINITIVA SI SE MANTIENE O NO EL
AMPARO"
La doctrina transcrita persigue como fin primordial preservar
los derechos constitucionales, tanto de los solicitantes del
amparo, como los del señalado agraviante y para ello debe
lograrse un equilibrio de
equidad para
así evitar transgredir los derechos constitucionales del
agraviante al restituir los derechos y garantías del
solicitante (Jurisprudencia
de Pierre Tapia, de la Corte Suprema de Justicia, pagina 43 y
siguientes del tomo V, del año de 1992)
Con la cita transcrita significamos y reiteramos que el Juez
Constitucional, con independencia
de la reciente derogatoria del artículo 22 de la Ley
orgánica de Ampàro y Garantías
Constitucionales podría dictar cautelas, sin que el
principio establecido en la derogatoria de la norma
señalada sea vulnerado o burlado. Es decir que el
juzgador, conforme a la citada doctrina de la Casación
Civil, puede dictar medidas cautelares, tendiente a proteger
previamente, y antes de la sentencia definitiva de amparo, el
derecho constitucional lesionado. En esta opción el Juez
Constitucional debe examinar los alegatos para confirmar el
cumplimiento de las exigencias de los artículos 585 y 588
del código
de procedimiento civil. Las cautelas buscan proteger
anticipadamente la ejecución del fallo y por ello el
código de procedimiento civil vigente consagró
medidas preventivas distintas de las medidas típicas al
considerar que ellas por si solas no cubrían todas las
opciones que requerían de garantia anticipada, que se les
denomina cautelas innominadas, en la que se requiere una
relación de causa a efecto entre el objeto de la cautela y
las partes en el proceso, pero
esa relación de causalidad no, necesariamente, tiene que
ser directa, sino que puede ser indirecta en variadas
circunstancias.
¿Quien sino la jurisdicción tienen la facultad
de suplantar a los órganos de la
administración societaria, o de cautelar bienes de las
partes, o de tomar decisiones prohibitivas, preventivas,
contraloras, preservadoras, dentro de un juicio de partes ?,
Nadie mejor que la jurisdicción, entendida esta como el
mecanismos constitucional e institucional de hacer justicia. Se
trata de proteger previamente, antes de la sentencia definitiva
de amparo, dictada una vez terminado el procedimiento del
artículo 23 de la ley especial de amparo,
señalándole, instruyendo u ordenando al
órgano considerado presunto agraviante conductas
inmediatas que restablezcan una situación constitucional
lesionada.
El mandamiento o decisión cautelar, acordado inaudita
parte, según nuestra Casación, necesariamente
tendrá CARACTER PROVISONAL y no constituye adelanto de
opinión sobre la procedencia del amparo o sobre la
competencia del órgano judicial que la acuerda, pues se
limita al restablecimiento temporal de la situación
constitucional infringida y evitar así daños
irreparables o de difícil reparación por el
eventual amparo.-
Insiste nuestro máximo tribunal que la cautela
innominada en materia de amparo persigue como fin primordial
preservar los derechos constitucionales, tanto del solicitante
del amparo, como los del agraviante. Busca un equilibrio de
equidad que evite transgredir los derechos constitucionales del
agraviante al restituir los derechos y garantías del
solicitante.
El Juez Constitucional debe analizar y ponderar la presencia y
existencia en la solicitud de la cautela de los extremos
requeridos por los artículos 585 y 588 del código
de procedimiento civil. Es decir, Debe existir una
presunción grave del derecho ejercido y de la
obligación reclamada, debe tener el signo de la necesidad
y urgencia, debe existir una lesión o amenaza real de
lesión a un derecho constitucional (valoración
incidental o incidenter tantum de los elementos aportados por el
actor). El Tribunal podrá acordar las providencias
cautelares que considere adecuadas, incluyendo la
autorización o prohibición de determinados actos,
y, en suma, las providencias que tengan por objeto hacer cesar la
continuidad de la lesión.
En el supuesto señalado no hay porque esperar la
decisión sobre el amparo, sino que se debe proteger el
derecho lesionado dictando medidas que corrijan, enerven o
permitan restablecer el orden infringido.- Debe existir una
presunción grave del derecho ejercido y de la
obligación reclamada, debe tener el signo de la necesidad
y urgencia (fumus boni iuris y periculum in mora), porque de lo
contrario la lesión se agravará. Si están
presentes ambos extremos, si existen presunciones que permitan
inferir la lesión constitucional alegada, nada debe
impedir que la potestad cautelar del Juez constitucional pueda
ser ejercida, ya que se trata de una medida instrumental y
provisional. Dada la índole de la acción de amparo
constitucional que tiende a garantizar inmediatamente el goce y
ejercicio de los derechos que la Carta Magna
establece, se considera al Juez investido del poder cautelar
general requerido para procurar restablecer de modo perentorio la
situación jurídica infringida. siempre que se
acompañe un medio de prueba que constituya
presunción grave de esa circunstancia y del derecho que se
reclama, proceden las medidas preventivas nominadas e innominadas
a tenor de lo previsto por los artículos 585 y 588 del
Código de Procedimiento Civil. En efecto, la demanda de
amparo, como cualquiera otra puede garantizarse en sentido
procesal mediante los dispositivos precautorios, no sólo
para asegurar las resultas del juicio; sino cuando hubiere
fundado temor de que se causen lesiones graves o de
difícil reparación al derecho del accionante, en
cuyo caso, para evitar el daño,
el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que
considere adecuadas, incluyendo la autorización o
prohibición de determinados actos, y, en suma, las
providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de
la lesión.
Es, justamente, por esa proyección que se considera
este tipo de medida cautelar como un "amparo provisional",
sustentado en la valoración incidental (incidenter tantum)
de los elementos aportados por el actor.
LA OPCION CAUTELAR EN LAS ACCIONES DE
COBRO DE HONORARIOS PROFESIONALES DE LOS ABOGADOS
El abogado que debe estimar en sede judicial sus honorarios
profesionales se presenta con tres (3) escenarios diferentes; a
saber:
1.- Cuando se trata del cobro de honorarios profesionales
mediante acciones judiciales y/o extrajudiciales en favor de un
cliente que no ha
cancelado los honorarios derivados o no de un acuerdo
contractual, en cuyo caso debe ejercer acción
independiente por ante el tribunal competente en procedimiento de
juicio breve.-
2.- Cuando se trata del cobro de honorarios profesionales a su
cliente dentro de un proceso en el que renunciado al mandato
otorgado o le han revocado el poder lo cual conforme al
artículo …. de la Ley de Abogados vigente en
concordancia con el artículo 607 del código de
procedimiento civil debe realizarlo en la misma causa en que ha
actuado.
3.- Cuando se trata del cobro de honorarios profesionales a la
parte vencida en un juicio y condenada en costas que conforme al
artículo …. de la Ley de abogados vigente debe
realizarlo por el procedimiento de intimación en el propio
expediente en que ejerció su capacidad de
postulación obteniendo una victoria procesal.
Cuando la acción es independiente y autónoma,
sea con motivo de la existencia de un contrato sea que
no exista el vínculo documental señalado, el
abogado es la imagen y
semejanza de cualquier otro demandante , que detenta un derecho
subjetivo material y debe requerir de la jurisdicción para
que actúe contra el pretendido obligado, este profesional
del derecho para obtener una providencia cautelar debe cumplir
con las exigencias que señala el artículo 585 del
código de procedimiento civil; esto es, que presente
presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni
iuris) y la eventual lesión a sus derechos que la falta de
cautela puede producirle , conocido como el peligro en la demora
(periculum in mora). Nada hay que le presuma prerrogativas que
obliguen al juzgador a otorgar el decreto cautelar, pues su
situación y presencia procesal en nada lo distinguen de
cualquier otro demandante. En este caso son aplicables las
consideraciones que hemos realizados sobre los extremos
concurrentes contenido en el dispositivo citado.
En el caso del vinculo contractual los montos reclamados deben
devenir de la letra del contrato de servicios
profesionales; pero si fuere ejercida la acción sin la
existencia documental señalada coetáneamente el
abogado de conformidad con el artículo …. de la Ley de
Abogados y …del código de ética
profesional debe evidenciar en su libelo de
demanda…………..
En los otros dos escenarios plasmados, bien que se trate del
cobro de honorarios profesionales a su cliente dentro de un
proceso en el que renunciado al mandato otorgado o le han
revocado el poder y/o cuando se trata del cobro de honorarios
profesionales a la parte vencida en un juicio y condenada en
costas las exigencias del artículo 585 del código
de procedimiento civil deben presumirse cumplidas, en especial la
exigencia de una presunción grave del derecho que se
reclama, pues la actividad desplegada por el abogado intimante
está demostrado a los autos y
fundado que el derecho a la contraprestación dineraria por
el servicio se
soporta en la causa, cada actividad desplegada en ejercicio de la
especial capacidad que tienen los abogados, se encuentra causada
a los autos.
La Casación venezolana había sostenido que
estando pendiente la Retasa consagrada en el artículo 8 de
la Ley de Abogados vigente no eran procedentes las medidas
preventivas con fundamento a no saberse "…con certeza cual es
el monto de dichos honorarios y de ejecutarse un embargo sobre
bienes cuyo valor exceda
en mucho la cantidad que en definitiva resulte después de
hecha la retasa, se violarían los artículos del
código de procedimiento civil, reglamentarios de las
medidas precautelativas, las cuales por lo demás,
constituyen una limitación al derecho de
propiedad y por consiguiente deben aplicarse con
prudencia…" ; todo lo cual dista mucho de la lógica
jurídica y de la verdad procesal, porque en cualquier
demanda es muy difícil, por no decir imposible, prever
anticipadamente, en el momento de admitirse un libelo de
demandada y decretarse una medida solicitada, si la condena
será total o parcial o si no habrá condena, no
obstante lo cual nadie, ni la casación han sesgado la
opción del decreto cautelar, en esos distintos supuestos.
Por otra parte no es cierto que se violen artículos del
código de procedimiento civil reglamentarios de las
medidas precautelativas, antes por el contrario, como se ha
demostrado y enfatizaremos, en el caso de las intimaciones, para
señalar una de las posibilidades, el derecho a cobrar
honorarios profesionales, o mejor dicho, el fundamento grave del
derecho que se reclama, están mejor demostrados que en
causas ordinarias de cobro de bolívares, aún los de
tipo cambiario. La ley exige la concurrencia de los extremos de
la presunción grave del derecho que se reclama y del
peligro en la demora, si están llenos, cubiertos y constan
en autos, no puede entenderse que otra norma o exigencia consagra
el código de procedimiento civil. También es
extrema y sin soporte suficiente señalar que esa
limitación (solo para los abogados) es porque la medida
cautelar constituye una limitación al derecho de propiedad y
por consiguiente deben aplicarse con prudencia, primero porque la
prudencia se presume en todos los actos del Juez o del Tribunal,
segundo porque siendo una limitación al derecho de
propiedad también es la alternativa garantizadora de los
derechos reclamados en la sede judicial.
El artículo 22 de la Ley de abogados consagra en forma
contundente que el ejercicio de la profesión ( de abogado)
da derecho al abogado a percibir honorarios por los trabajos
judiciales y extrajudiciales que realice, lo que significa que el
ejercicio profesional no está supeditado ni puede estarlo
a una obligación de resultado positivo o feliz ya que el
honorario profesional se va causando en cada acto o actividad;
diligencia o escrito; estudio o investigación; conversación o
relación, efectivamente realizado y dentro de su actividad
como profesional del derecho. El honorario o los honorarios
profesionales del abogado, al producirse en el quehacer diario de
la representación, va generando un derecho indiscutible y
una cuantificación en sede judicial, solamente limitada
por el porcentaje establecido en el artículo 286 del
Código de Procedimiento Civil, que aunque
específicamente referido a las costas también
resulta válido y eficaz en aquellos casos en que deba
cobrarse honorarios al cliente representado, no obstante una
decisión adversa.-
Los fundamentos y soportes legales señalados tienen,
efectos ilustrativos de esta decisión, los siguientes
textos :
DEL CODIGO DE
PROCEDIMIENTO CIVIL :
Artículo 274. A la parte que fuere vencida
totalmente en un proceso o en una incidencia, se la
condenará al pago de las costas.
Artículo 284. Las costas que se causen en las
incidencias, sólo podrán exigirse a la parte
vencida al quedar firme la sentencia definitiva. En todo caso,
las partes pueden solicitar la compensación de estas
costas con las impuestas en la definitiva.
Artículo 286. Las costas que deba pagar la parte
vencida por honorarios del apoderado de la parte contraria
estarán sujetas a retasa. En ningún caso estos
honorarios excederán del treinta por ciento (30%) del
valor de lo litigado.
Cuando intervengan varios abogados, la parte vencida
sólo estará obligada a pagar los honorarios por el
importe de lo que percibiría uno solo, sin perjuicio del
derecho de retasa.
DE LA LEY DE ABOGADOS VIGENTE :
Artículo 24.- Para los efectos de la condenatoria en
costas los abogados podrán anotar al margen de todo
escrito o diligencia el valor en que estimen la actuación
profesional y, en su defecto, podrán hacerlo en diligencia
o escrito dirigido al Tribunal, que se anexará al
expediente respectivo.
Artículo 25.- La retasa de honorarios, siempre que sea
solicitada dentro de los diez días hábiles
siguientes a la estimación del pago de los mismos, lo
decretará el Tribunal de la causa o el que estuviere
conociendo de ella cuando se le intime, asociado con dos
abogados, y a falta de éstos con personas de reconocida
solvencia e idoneidad, domiciliados o residenciados en
jurisdicción del Tribunal, nombrados uno por cada
parte.
La intimación puede hacerse personalmente al obligado o
a su apoderado en el juicio.
Si no fuere localizado el obligado ni existiere apoderado, la
intimación podrá hacerse por medio de carteles, de
conformidad con lo establecido en el Código de
Procedimiento Civil.
Artículo 26.- La retasa es obligatoria para quienes
representen en el juicio personas morales de carácter
público, derechos o intereses de menores, entredichos,
inhabilitados, no presentes y presuntos o declarados
ausentes.
A falta de solicitud, el Tribunal la ordenará de
oficio. Responderán solidariamente los representantes de
las personas antes nombradas por el pago de los honorarios cuya
retasa no hayan solicitado.
Artículo 27.- Cuando la retasa sea acordada a solicitud
de parte, éstas concurrirán el día y la hora
señalados por el Tribunal para nombrar los retasadores,
debiendo presentar en el mismo acto, constancia de que los
retasadores, debiendo presentar en el mismo acto, constancia de
que los retasadores designados aceptan el cargo.
La inasistencia de algunas de las partes al acto de
nombramiento de retasadores, la negativa a nombrarlo o la falta
de presentación de la constancia de aceptación del
cargo, autoriza al Tribunal para designar retasadores dejando a
salvo el derecho de la parte que concurra. Cuando el Tribunal
decrete de oficio la retasa sólo designará al
retasador de la parte que estando obligado a solicitarla no lo
hizo.
Artículo 28.- En la tercera audiencia siguiente al
nombramiento de los retasadores por las partes o por el Juez,
según sea el caso, y a la hora fijada los nombrados
deberán concurrir al Tribunal a prestar juramento de
desempeñar finalmente su cargo.
En la retasa acordada de oficio, y en los casos en que el
Tribunal deba designar retasadores éstos prestarán
juramento en la tercera audiencia siguiente a la
notificación.
Si el retasador no compareciere oportunamente o incumpliere
sus funciones, el Tribunal designará otro en su lugar.
Los honorarios de los retasadores los pagará la parte
interesada cuyo monto determinará el Tribunal
prudencialmente, fijando fecha para su consignación, y, en
caso de que ésta no se produzca en su oportunidad, se
entenderá renunciando el derecho de retasa, salvo lo
dispuesto en el Artículo 26.
Las decisiones sobre retasa son inapelables.
DEL CODIGO DE
ETICA PROFESIONAL DEL ABOGADO :
Artículo 4.- Son deberes del Abogado:
1. Actúar con probidad, honradez, discreción,
eficiencia,
desinterés, veracidad y lealtad.
2. Conservar absoluta independencia en sus actuaciones
profesionales.
3. Mantener en todo momento el respeto a su
dignidad como
persona y como
profesional.
4. Defender los derechos de la sociedad y de
los particulares cooperando en la conservación y
perfeccionamiento del orden jurídico y en la
realización de una recta y eficaz administración de justicia.
5. Fortalecer la confraternidad con sus colegas, mediante el
respeto mutuo, trato cordial y racional tolerancia.
Artículo 31.-El abogado servirá a sus asistido o
patrocinados con eficacia y
diligencia para hacer valer sus derechos, sin temor a provocar
animadversiones o represalias de autoridades o particulares, sin
embargo, el no deberá renunciar a su libertad de
acción ni dejar a obedecer a su conciencia, y no
podrá exculparse de un acto Ilicito de su parte,
atribuyendo a instrucciones de su representado o asistirlo.
Artículo 35.-Una vez que el abogado acepte el
patrocinio de un asunto, deberá atenderlo con diligencia
hasta su conclusión, salvo causas justificadas
supervinientes, en especial cuando se vea afectado, en su
dignidad, reputación o conciencia; o cuando el patrocinado
incumplan con las obligaciones
morales o materiales a las que esta obligado para con el
abogado.
Con las transcripciones queda claro que el derecho del abogado
para cobrar sus honorarios de abogados no dependen del éxito
de su gestión, sino de la causación
demostrada y efectiva de su ejercicio profesional, al punto que
ase consagra la opción de sustanciar y decidir
incidentalmente de conformidad con el artículo 607 del
Código de Procedimiento Civil, la controversia que puede
surgir en el juicio contencioso sobre el derecho de un abogado a
cobrar sus honorarios profesionales, y de cobrar sus honorarios a
su cliente para el caso que no hubieren costas y aún
cuando el juicio en que actúan tuviere un resultado
adverso.
Todo ello conforma el principio mediante el cual el derecho a
cobrar honorarios profesionales por el Abogado y a que se le
pague, es un derecho irrenunciable cuando este está
causado y aprobado por una actividad cierta, en los
términos señalados ; pues dicha
institución es la contraprestación económica
que el cliente o representado o condenado está obligado a
pagar por el sólo hecho del ejercicio profesional.
El derecho nace con el ejercicio cierto y la
cuantificación con la concurrencia de factores
determinantes del monto, con el techo señalado por el
artículo 286 del citado código de procedimiento
civil. No es el éxito el que permite que al abogado le
caduquen o le extingan el derecho; ya que tal éxito, la
calidad del
ejercicio y otro conceptos, son de orden referenciales y
relativos.
En una decisión que subió al Superior
Décimo de la Circunscripción Judicial del Area
Metropolitana de Caracas, el obligado por servicios
profesionales, afirma que sus abogados fueron incompetentes y que
por esa razón perdieron el Juicio, negándose el
pago de los Honorarios reclamados por sus abogados y realizando
una cita en saneamiento lo cual, como se dijo en aquella
oportunidad, contrasta con la naturaleza del ejercicio
profesional del abogado y fundamentalmente con la filosofía que inspira la condición
de abogado y la capacidad para postular profesionalmente . Cita
en saneamiento a unos abogados que representaron al demandado en
un juicio de rendición de cuentas para que
respondan por su representado de las obligaciones accesorias a un
condena, no tiene sustento alguno porque el abogado no puede
comprometerse, como quedó dicho, a un resultado feliz,
positivo, al éxito en su gestión y mucho menos
pueden responder y subrogarse en los derechos de sus clientes para
pagar las obligaciones derivadas del
proceso en que han actuado. El abogado nunca es garante del
ejercicio y de la representación ni pueden sus clientes de
antes ante el poco éxito de la gestión, pretender
considerarlo con una naturaleza de responsabilidad subsidiaria. Cualquier
cláusula al respecto debe considerarse nula.-
El ejercicio profesional de un abogado que ha trabajado un
juicio aparece demostrado en las actas del proceso en el cual
intima sin que importe el resultado, pues el abogado no puede
contratar a resultado y cuando una persona designa un abogado
existe incito la "culpa in eligendo" que es una culpa derivada de
la capacidad voluntaria y libre de elección que tiene una
persona. Quien elige es responsable por la elección sin
que pueda descargar en el elegido la responsabilidad por las
consecuencias de la elección. Si sus elegidos actuaron de
manera distinta a la querida, fueron negligentes o hasta
incapaces, ello no le quita, o le disminuye la responsabilidad
que nació de la actuación de sus elegidos.
Contra sus abogados contratados en plena libertad de
acción el mandante y poderdante puede tener acciones
gremiales directas, pero nunca desconociendo el derecho que se
generó en quien tuvo la buena elección.
LA SOLICITUD CAUTELAR EN LA SEGUNDA
INSTANCIA
De normal las cautelas se solicitan y se deciden en la Primera
Instancia, correspondiendo a los Jueces Superiores de la Segunda
Instancia conocer y resolver sobre las apelaciones que contra el
procedimiento cautelar realicen las partes ; mas ello no
obsta para que en sede de esa segunda instancia puedan
solicitarse y decidirse medidas cautelares, siempre y cuando 1)
estén llenos los extremos consagrados en el
artículo 585 del código de procedimiento civil,
referidos, fundamentalmente, a la presunción grave del
derecho que se reclama y al peligro que la demora en cautelarse
bienes pueda afectar ; 2) El Juez Superior ejerza esa
facultad teniendo plena jurisdicción de la causa, fundado
en el principio mediante el cual la medida de la
jurisdicción lo otorga la apelación, lo cual
deviene del proloquio latino "tantum devolutum quantum
apellatum", lo que significa que la jurisdicción del
tribunal superior está limitada por la apelación,
en cuanto el tipo de decisión que llega a consulta de la
alzada, tomando en cuenta si dicha apelación se ha
producido contra una decisión interlocutoria o contra una
sentencia definitiva o que tenga el carácter de tal, pues
el Tribunal de alzada solo puede conocer de lo apelado y adquiere
la plena jurisdicción solo cuando la apelación es
contra una sentencia definitiva o que tenga el carácter de
tal. El Juez no puede actuar mas allá de su competencia y
ella viene determinada por la apelación. Solo adquiere
plena jurisdicción y puede, en consecuencia, conocer y
decidir sobre cautelas en los casos en que su competencia o
jurisdicción sea plena en virtud de una apelación
contra la sentencia que pone fin al juicio.
Sobre la opción de una medida preventiva en la segunda
instancia tomando como presunción grave del derecho que se
reclama la sentencia favorable que el solicitante de la cautela
obtuvo en la primera instancia, actuando como Juez temporal en el
Superior Décimo de Caracas realicé un
pronunciamiento negativo al considerar que para decretar dicha
cautela el solicitante debe probar, en iguales términos y
exigencia como las, que en la misma hipótesis, requiere la Primera Instancia,
es decir los extremos del artículo 585 del código
de procedimiento civil, a saber la existencia de una
presunción grave del derecho que se reclama y el temor que
la demora en la cautela pueda producir en el patrimonio del
demandado o eventual afectado por la cautela.
Los argumentos que fundamentaron la anterior afirmación
son:
1) La plena jurisdicción del Tribunal Superior que, a
esta efectos, implica un proceso de revisión total, no
solo de la sentencia apelada, si no de la causa Ad Integrum; o lo
que es lo mismo, el Superior ha suplantado (por la
apelación) el
conocimiento de la causa que llevó un tribunal de
categoría inmediatamente superior, para revisar su
decisión y analizar todas y cada una de las actas
procésales. Al producirse ese conocimiento
integral y subrogado, las exigencias para una cautela, en esta
instancia, son las mismas que se exige para que el A quo las
decrete.
2) Al producirse una apelación contra una sentencia
definitiva que deje oírse el dos (2) efectos, implica, por
esa misma razón, la suspensión (efecto suspensivo)
del contenido y determinación de la sentencia apelada. El
valor de ella no puede producir presunción de verdad, ni
indicios suficientes, que conlleven configurar a la sentencia
apelada como una " presunción grave del derecho
reclamado.
3) El Juzgador de la Segunda Instancia en situación de
conocer y decidir apelaciones contra sentencias definidas, tiene
plena autonomía y libertad juzgamiento, sin que lo dicho,
expresado y decidido por la sentencia apelada, que debe revisar,
lo vincule o lo condicione. Elemento (la vinculación) que
se desprendería si se aceptara el carácter
presuntivo de verdad, de la Sentencia de un Tribunal A Quo.
Al negarse la cautela solicitada se dejó constancia que
ella procedía cuando estuvieren llenos los extremos
exigidos o en los casos en que el solicitante presentare
caución real.
LA SENTENCIA DEL CASO CAFE FAMA DE
AMERICA
LA SENTENCIA DEL CASO CAFE FAMA DE AMERICA
El día Ocho (8) del mes de Julio de Mil Novecientos
Noventa y Siete, la Corte Suprema de Justicia en Sala de
Casación Civil dictó una decisión en el caso
conocido como café
"Fama de América" en el cual la parte
recurrente había denunciado la violación, por parte
de la recurrida, del artículo 70 de la Constitución
de la República, que consagra el derecho de
asociación.
Su raíz se encontraba en una demanda de nulidad de
asamblea incoada contra la Sociedad Mercantil C.A. Café
Fama de América, por ante el Juzgado Sexto de Primera
Instancia en lo Civil y Mercantil a cargo del Juez Miguel Angel
Landaez, quien, a solicitud de parte interesada, decretó
medida cautelar innominada mediante la cual sustituyó a
los miembros de la Junta Directiva y del Consejo Consultivo de la
citada sociedad mercantil y en su lugar designó un
administrador
ad-hoc.
Los quejosos del amparo señalaron que un tribunal de
causa en primera instancia no podía acordar una medida
cautelar de esa naturaleza, porque los problemas
derivados del valor o eficacia de una asamblea nada tiene que ver
con el comportamiento de los administradores y directores, todo
ello basado en un concepto de
soberanía de la asamblea y que decisiones
judiciales no podían afectar el poder soberano de la
misma, menos aún dentro de un juicio de nulidad de
asamblea. (¿Inatacabilidad de las instituciones
soberanas ¿, ¡ Qué
barbaridad?¡¡). También señalaron que
los accionistas tienen el derecho de activar en la vida social de
C.A. Café Fama de América, como emanación
del derecho de asociación, pues es indiscutible que la
participación en las deliberaciones y votaciones
tendientes a la suspensión, remoción y nombramiento
de los miembros de la Junta Directiva y del Consejo Consultivo de
la referida sociedad, constituye un atributo esencial del derecho
de asociación.
Como quiera que dicha decisión causó revuelo en
el mundo judicial por lo extremo inusitado y cambiante de la
decisión, que dista bastante de los principios del
derecho cautelar y que incluso, hace uso del artículo 27
de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y
Garantías Constitucionales, remitiendo copia certificada
de la decisión al Consejo de la Judicatura, para que
resuelva sobre la procedencia o no de medida disciplinaria contra
el Juez que dictó la cautela a quien calificó de
culpable, transcribimos textualmente dicha decisión:
"En el caso de autos se evidencia del examen de la solicitud
presentada y de las pruebas
acompañadas por los mismos accionantes, que en un
procedimiento de nulidad de asamblea el Juzgado de Primera
Instancia indicado, decretó una medida cautelar
innominada, con fundamento en el parágrafo primero del
artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en
concordancia con el artículo 585 eiusdem, mediante la cual
removió los miembros de la Junta Directiva y del Consejo
Consultivo de la sociedad mercantil C.A.A. Café Fama de
América, y en su lugar designó un administrador
ad-hoc.
La acción de nulidad de asamblea, persigue dejar sin
efecto cualquier decisión que se hubiere adoptado en la
misma, en los casos permitidos por la ley. En este procedimiento
el accionante busca, mediante declaración judicial, dejar
sin efecto la decisión objeto de impugnación, para
que, en caso de ser acogida la pretensión, una asamblea –
no un Tribunal – actuando como órgano de la sociedad y
convocada al efecto por orden del Tribunal, resuelva nuevamente
sobre el objeto de la convocatoria dando cumplimiento a los
estatutos y a la ley.
En ningún caso el Juez está facultado para
decretar medidas cautelares típicas o innominadas cuyo
objeto sea dar satisfacción a la pretensión alegada
por el actor en su solicitud, pues en ese caso ya no se
trataría de una medida cautelar sino de una medida que
satisface totalmente lo pretendido y que, como en el caso de
autos, sustituiría una decisión que compete a la
asamblea como órgano de la sociedad, y que al tocar el
mérito del asunto, impediría al Juez de la causa un
pronunciamiento sobre el fondo porque irremediablemente
habría adelantado opinión, quedando obligado a
inhibirse.
Por otra parte no le está permitido al Juez de la
causa, en estos procedimientos de
nulidad de asamblea, dictar medidas cautelares innominadas en
formas genéricas, sino sólo específicamente
sobre determinados actos y cuyos objetos sea evitar que se
produzca una lesión a los derechos del demandante haciendo
cesar la lesión de inmediato e impidiendo que quede
ilusoria la ejecución del fallo, con estricta
sujeción a lo dispuesto en el artículo 585 del
Código de Código de Procedimiento Civil (fumus
bonis iuris y periculum in mora), en concordancia con lo
dispuestos en el parágrafo primero del artículo 588
eiusdem (fundado temor de lesión grave), para así
no cercenar las atribuciones de los diferentes órgano de
la sociedad.
La sociedad
anónima como persona jurídica de Derecho
Mercantil, está integrada por varios órgano: la
Junta Directiva, la Asamblea y los Comisarios, ninguno de los
cuales tiene preeminencia sobre el otro, sino específicas
funciones atribuidas por los estatutos sociales y por la ley,
para lograr la consecución de su objeto social. La forma
en la que han sido creados los órganos de la sociedad,
permiten que estos se controlen entre sí y que la voluntad
de la mayoría de los socios sea la que prevalezca.
Por esta razón es que el Juez de Comercio tiene
limitadas sus atribuciones de intervención dentro de las
sociedades, y
en ningún caso un procedimiento de nulidad de asamblea o
por irregularidades en la administración, suplir las funciones de la
asamblea, como órgano encargado de discutir, aprobar o
modificar el balance que presenten los administradores y de
removerlos designarlos, entre otras.
En el caso estudiado encuentra la Sala que al decidir el Juez
de Primera Instancia mediante una medida cautelar innominada la
remoción de los miembros de la Junta Directiva y del
Consejo Consultivo de la sociedad mercantil C.A. Café Fama
de América y designar en su lugar un administrador ad-hoc,
decisión para la cual no está facultado,
cercenó el derecho de la mencionada sociedad, por conducto
del órgano que tiene legal y estatutariamente atribuida en
forma privativa tal potestad, la posibilidad de resolver
sí debían o no removerse los administradores y los
miembros del Consejo Consultivo designados y decidir en
definitiva, a quiénes se designarían en su lugar,
con lo cual alteró en forma determinante el funcionamiento
de la misma, ubicando la decisión judicial por encima de
las regulaciones establecidas por los socios en los estatutos y
por la ley, subvirtiendo el orden de la sociedad, razón
por la cual esta Sala considera que se violó el derecho
constitucional de asociación, consagrado en el
artículo 70 de la Constitución.
Por los argumentos anteriormente señalados, considera
la Sala que es procedente la acción de amparo presentada,
así se declara.
Al considerar la Sala procedente una de las denuncias
efectuadas por los agraviados, es inútil examinar las
demás violaciones alegadas, porque la procedencia de una
de ellas es suficiente para que se acuerde la tutela
constitucional.
DECISION
Por las razones antes expuestas, esta Corte Suprema de
Justicia, en Sala de Casación Civil, actuando como
Tribunal Constitucional, administrando justicia en nombre de la
República y por autoridad de la ley, declara CON
LUGAR la acción de amparo presentada. Queda
confirmada, aunque por diferencia razón, la sentencia
apelada.
En consecuencia, a los fines de restablecer la
situación jurídica infringida, declara nulo el
decreto del 20 de Diciembre de 1.995, dictado por el Juzgado
Sexto de Primera Instancia en lo Civil Mercantil y del
Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area
Metropolitana de Caracas.
Se ordena a todas las autoridades de la República
acatar lo dispuesto en el presente fallo, so pena de incurrir en
desobediencia a la autoridad, en conformidad con lo establecido
en el artículo 29 de la Ley Orgánica de Amparo
sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
No hay condenatorias en costas por tratarse de un amparo
contra una decisión judicial, en conformidad con lo
dispuesto en el artículo 33 de la Ley Orgánica de
Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
En criterio de quien suscribe el análisis objetivo de la
referida sentencia nos permite observar:
a) La sentencia subordina a la jurisdicción, a los
jueces y al poder judicial a
la voluntad de un ente privado: la asamblea de una sociedad
mercantil, cuando es la jurisdicción a quien corresponde
asumir el conflicto
societario, reemplazando, por tanto, la soberanía de una
asamblea en la soberanía judicial. La voluntad de una
sociedad puede, y en efecto es, suplantada por la voluntad de la
ley que se contiene en las decisiones judiciales.
No hemos leído el expediente judicial y no sabemos si
la acción intentada es de nulidad de asamblea, o es la
acción especial de revocación de una
decisión contenida en el artículo 290 del código de
comercio. Si fuera lo primero, resulta obvio y evidente la
equivocación de nuestra casación cuando
señala que corresponde a "una asamblea – no un Tribunal –
actuando como órgano de la sociedad y convocada al efecto
por orden del Tribunal, resuelva nuevamente sobre el objeto de la
convocatoria dando cumplimiento a los estatutos y a la ley".
–
Si la acción ejercida fuera la segunda de las citadas
opciones: la acción especial contenida en el
señalado artículo 290 del código de
comercio, lo pertinente es estudiar y analizar la opción
que tiene la jurisdicción para dictar medidas innominadas,
que como instrumento cautelar, tiene naturaleza temporal. En este
sentido la sentencia poco enseña; pues su analísis
es genérico y afirmativo, cuando expresa que "no le
está permitido al Juez de la causa, en estos
procedimientos de nulidad de asamblea, dictar medidas cautelares
innominadas en formas genéricas, sino sólo
específicamente sobre determinados actos y cuyos objetos
sea evitar que se produzca una lesión a los derechos del
demandante haciendo cesar la lesión de inmediato e
impidiendo que quede ilusoria la ejecución del fallo".
Señala que el Juez debe sujetarse a lo dispuesto en el
artículo 585 del Código de Código de
Procedimiento Civil (fumus bonis iuris y periculum in mora), en
concordancia con lo dispuestos en el parágrafo primero del
artículo 588 eiusdem (fundado temor de lesión
grave), para así no cercenar las atribuciones de los
diferentes órgano de la sociedad, permitiendo especular
que el Juez que dictó la medida no se sujetó ni
comprobó los extremos que se requieren para toda cautela
sea nominada o innominada.
La forma, términos y estilo de la sentencia que
analizamos genera suspicacia en quienes ejercen diariamente la
profesión de abogados en los tribunales, que aprenden a
intuir entrelineas razones ocultas.
Para nosotros aún en el caso que la acción
ejercida fuera la consagrada en el artículo 290 del
código de comercio, el Juez si puede dictar medidas
innominadas y si tiene facultad para reemplazar una Junta
Directiva, si lo que se ataca con la acción es la
decisión de una asamblea de nombrar una directiva que los
actores consideren viciada. ¿Que sentido tendría
esperar la decisión final, que de normal se produce a los
varios años de intentada una acción, dejando
incólume y en ejercicio una directiva cuestionada, que
puede causar daños a la sociedad como tal o a algunos
accionistas?.
b) Expresar que la decisión del tribunal al decretar
medida cautelar innominada violó el derecho constitucional
de asociación consagrado en el artículo 70 de la
Constitución Nacional y el derecho de una sociedad
mercantil a su autodeterminación, es decir a que sea la
asambleas cuestionada, o una nueva con los mismos socios, quienes
decidan si procede o no la remoción de los administradores
(y del Consejo Consultivo), carece de filosofía y de
principio, porque un Tribunal puede equivocarse y en efecto se
equivoca, por ello los recursos de alzada y de casación
que permiten situar la aplicación e interpretación
de la ley en sus justos términos, pero en filosofía
jurídica la jurisdicción si puede modificar
decisiones societarias y el principio general aplicable
señala que corresponde a la jurisdicción y no a la
propia sociedad determinar la verdad de un acto determinado. No
se altera el funcionamiento de una sociedad por designarle un
tribunal un administrador ad hoc, porque de lo contrario quien
está equivocado es el legislador y no el Tribunal. Si
considera quien esto suscribe que las decisiones de los
Tribunales están por "encima de las regulaciones
establecidas por los socios en los estatutos y por la ley" sin
que ello signifique que se está subvirtiendo el orden de
la sociedad.
c) Si el decreto de una medida cautelar implica
pronunciamiento anticipado sobre lo principal del pleito, como lo
señala la sentencia que analizamos, resulta obvio que
todos los jueces que consideren procedente una cautela judicial,
por estar presentes las exigencias legales pertinentes, deben
inhibirse y todos los jueces penales que dictan auto de
detención también deben inhibirse porque nuestra
Corte sostiene que tales actos judiciales implican emisión
de opinión sobre el asunto objeto de la causa.
Con una medida cautelar el Juez no da satisfacción a la
pretensión alegada por el actor ni toca el mérito
del asunto que conoce, como lo afirma la sentencia de
casación que analizamos, pues la ley le ha señalado
al Juez cuales son los requisitos que debe tomar en cuenta para
decretar medidas cautelares, sean típicas o innominadas.
Si las exigencias legales existen el Juez, no solo tiene el
derecho sino la obligación de dictar el decreto
correspondiente sin que ello signifique pronunciamiento u
opinión sobre lo principal del pleito, ni que por el hecho
mismo del decreto tenga que inhibirse. La verosimilitud del
derecho invocado y de la obligación reclamada, en la etapa
en que se dicta la cautela, no puede constituir adelanto de
opinión sobre el fondo de la controversia, ya que el
presupuesto que
fundamenta su existencia puede ser destruido en el devenir de la
causa. Calamandrei utilizó la expresión
hipótesis, la que calificó de desvirtuable con la
decisión del asunto principal.
Debemos recordar que la jurisdicción (según
Chiovenda) es la función del Estado que tiene por fin la
actuación de la voluntad concreta de la Ley mediante la
sustitución, por la actividad de los órganos
públicos, de la actividad de los particulares o de otros
órganos públicos, sea al afirmar la existencia de
la voluntad de la ley, sea al hacerla prácticamente
efectiva. Por la jurisdicción la voluntad de los
particulares es sustituida por la voluntad del Estado, porque en
cada acción jurisdiccional existe una renuncia del
particular a su propia justicia y una afirmación de su
propia incapacidad para resolver el conflicto por vía
privada.
Es cierto que ha existido abuso en el Foro en los decretos cautelares
innominados, mas ello no significa que todas las cautelas sean
abusivas, y mucho menos que sean ilegales. Si en el caso de
café "Fama de América", existió el supuesto
abuso, ha debido la Casación señalar la existencia
del abuso, pero haciendo uso de los conceptos legales existentes
y no de afirmaciones que contrarían en su esencia,
espíritu y razón la razón de ser de las
medidas cautelares.
Autor:
Simón Jiménez Salas
Nota: Este trabajo es anterior al Código de
Procedimiento Civil de 1986
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