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Medidas cautelares (página 3)

Enviado por Simn Jimenez Salas



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Realizar una clasificación de las medidas preventivas resulta un trabajo arduo y difícil, producto de una minuciosa investigación que culmine en una real clasificación de las medidas preventivas, en forma tal, que quede englobado todas las que consagran nuestras leyes. La dificultad se acrecienta al conocer la existencia de clasificaciones doctrinarias, que la legislación venezolana no acoge plenamente. Por otra parte, la costumbre ha ido creando algunas medidas que en su contenido no llenan los requisitos de tal pero que producen los efectos de una medida cautelar y que no vacilamos en incluir en la clasificación que intentemos. De legislación a legislación hay diversas formas de interpretar las medidas preventivas y de ley a ley aparecen medidas diferenciadas, pero que son y que constituyen medidas cautelares.

Dentro de las muchas clasificaciones que la doctrina ha realizado una de las que ha tenido más adictos por lo práctico de ella, es aquella que agrupa a las medidas preventivas por la naturaleza del órgano que las dicta y en tal sentido aparecen tres tipos de medidas preventivas:

1º.) Medidas cautelares jurisdiccionales, es decir, aquellas medidas que las dicta el órgano jurisdiccional, el Tribunal, y que son llamadas también medidas procesales o judiciales. Son las conocidas en el mundo del litigio profesional, las que en juicio, se hacen valer para obtener la providencia, y consiguientemente, la finalidad buscada.

2º.) Medidas cautelares administrativas, que son algunas medidas dictadas por el Poder Público, o más específicamente por el Poder Ejecutivo, que como dijimos al ser dictadas por órgano distinto del poder judicial, carecen de jurisdiccionalidad y pueden revisados y revocados por éste

3º.) Medidas cautelares convencionales que son aquellas que emanan de la voluntad de ambas partes, pero cuya capacidad para decretarla y ejecutarla descansan siempre en la jurisdicción o en nombre de ella. Las partes pueden fijar dentro de una relación jurídica, sanciones específicas a un eventual incumplimiento de cualesquiera de los signantes (cláusulas penales) , pudiendo muchas de ellas tener carácter preventivo o cautelar. El cumplimiento, es decir el decreto y ejecuciòn, de esa sanciòn específica, con la naturaleza cautelar solo puede ser ejercida por la jurisdicción, nunca fuera de ella.-

Calamandrei ensaya a una sistematización doctrinaria de las medidas preventivas fundada en la relación de instrumentalidad, que liga la providencia cautelar o lo principal; señala cuatro grupos: 1º.) Providencias instructorias anticipadas encaminadas a fijar y conservar elementos de pruebas, positivos o negativos que podrán ser utilizados después en el proceso definitivo, o sea, lo que se conoce como conservación y aseguramiento de la prueba; 2º.) Providencias de aseguramiento de la futura ejecución forzada; 3º.) Providencias que deciden interinamente una relación controvertida, para evitar daños irreparables por el transcurso del tiempo hasta que se decida definitivamente la cuestión; y 4º.) La caución que el juez puede ordenar, preste al interesado, para obtener una ulterior providencia judicial.

Incluye en el primer grupo: el examen testimonial a futura memoria, la pericia preventiva, algunas medidas dispuestas por las leyes de propiedad intelectual y de patentes cuando se encaminan a asegurar la prueba de la violación de los respectivos derechos, la verificación de escritos y la querella de falsedad, cuando se sustancia en pieza separada y previamente al proceso en el cual se va a hacer valer el escrito o documento.

Incluye en el segundo grupo: el secuestro conservativo, el secuestro judicial, las medidas de seguridad de bienes hereditarios, cuando hay aceptación con beneficio de inventario; la clausura, colocación de sellos e inventario de bienes; ciertas medidas previas sobre los bienes en las sucesiones, la sentencia declarativa de quiebra y la retroacción.

Menciona en el tercer grupo: la denuncia de obra nueva y de daño temido, las providencias temporales dictadas en el juicio de separación personal de los esposos, los alimentos provisorios y algunas autorizadas, en carácter de urgentes o temporales, por las leyes de comercio.

En el último grupo incluye las medidas de contra-cautela, en el caso de una medida cautelar.

J. Ramiro Podetti en su tratado de las medidas cautelares formula una sistematización sobre la base del objeto de la medida preventiva (materia y finalidad) en tres géneros: 1º.) medidas para asegurar bienes: a) para asegurar la ejecución forzosa, y b) para mantener un estado de cosas o meramente asegurativas; 2º.) medidas para asegurar elementos de prueba; 3º.) medidas para asegurar personas: a) guarda provisoria de persona, y b) satisfacción de sus necesidades urgentes.

Medidas destinadas específicamente a asegurar la ejecución forzosa, son, en primer lugar, el embargo: sea preventivo, ejecutivo o ejecutorio; la intervención: cuando se otorga para la percepción de rentas embargadas; la administración: cuando se emplea por vía sustitutiva de la venta, es decir, en forma análoga a la intervención en la especie precedentemente señalada; la inhibición: que procura impedir que el deudor transfiera o grave bienes inmuebles o derechos reales sobre ellos, siendo por lo tanto un anticipo del embargo que ha de recaer cuando se los individualice; el secuestro: de los bienes dados en prenda; las medidas cautelares: en favor del acreedor hipotecario.

Medidas genéricamente asegurativas, destinadas a mantener los bienes o las cosas en status quo, a conservarlas, sin otro propósito inmediato, aún cuando, en el fondo, pueden servir a la ejecución forzosa de los bienes así inmovilizados (obligaciones de dar, de hacer, o de no hacer), o a su entrega es especie a quien solicitó medida, son: la prohibición de innovar y de contratar; la intervención meramente de vigilancia; la administración de bienes sociales y de bienes sucesorios; la curatela a los bienes de un presunto insano y de una herencia presuntivamente vacante; la suspensión de obra nueva, las medidas de seguridad sobre los bienes en los procesos sobre cuestiones de familia y estado de las personas o a ellos acumulados; las que se acuerdan en la reivindicación y en las acciones posesorias.

Medidas de aseguramiento de pruebas o de instrucción preventiva o anticipada, son: las de prueba que se autorizan como previa al proceso ordinario o a cualquier proceso; el secuestro en procesos penales, cuando tiende a asegurar el cuerpo del delito o elementos de convicción; el secuestro que puede decretarse en las cuestiones referentes a marcas, patentes de invención y propiedad literaria o artística; la redargución de falsedad de un documento antes de ser ofrecido como prueba; la comprobación de hechos o del estado o calidad de mercaderías fuera de un proceso pendiente. El Secuestro en materia penal es posible porque los jueces penales tienen potestad cautelar y actuando como instructor puede decretar las medidas preventivas establecidas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 20 del Código de enjuiciamiento Criminal pues nada obsta para que el Juez penal se sirva de las pautas del código de Procedimiento Civil en cuanto sean aplicables y no se opongan a las disposiciones expresas del Código de enjuiciamiento Criminal. Para ello es condición fundamental para que el Juez pueda ordenar providencias cautelares, que lo haga con la debida prudencia y ponderación, como lo señaló la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 12 de marzo de 1997, con ponencia del Magistrado Dr. Ismael Rodríguez Salazar.

"La guarda provisoria de personas aparece en las leyes civiles cuando de incapaces o presuntos incapaces se trata. Así, en el caso de menores abandonados o cuyos padres o tutores son denunciados por malos tratos o en caso de disenso y de presuntos incapaces cuya peligrosidad para sí mismo o para los demás, haga necesaria su reclusión". (Sic).

En las tres primeras ediciones de este trabajo ensayamos una clasificación de las medidas preventivas o cautelares en el derecho venezolano, tomando en consideración más que su naturaleza en el proceso a los fines perseguidos, la situación de las medidas dentro del derecho venezolano según la ley, código o normas en que hayan sido consagrados y a tales fines las henos concentrado en cuatro grupos a saber:

1º.) Medidas preventivas según que estén consagradas en la Sección Primera del Título Tercero del Código de Procedimiento Civil.

2º.) Medidas cautelares consagradas en forma dispersa en los demás códigos y leyes venezolanas.

3º.) Medidas cautelares señaladas por la doctrina pero no consagradas en las leyes venezolanas.

4º.) Medidas no preventivas cautelares pero que por la costumbre y los efectos tienen las mismas consecuencias de tales medidas cautelares.

En el primer grupo se incluyen: a) el embargo; b) el secuestro; c) la prohibición de enajenar y gravar.

En el segundo grupo se incluyen: a) la guarda de m3enores; b) guarde de personas (ebrios, drogadictos, alienados); c) pensiones de alimentos; d) litis-expensas; e) expropiaciones; f) ocupaciones judiciales; G) prohibiciones de salida del país; h) administración judicial de bienes de la sociedad conyugal; y) administración judicial de menores; j) administración de bienes de entredichos y alienados; k) administración judicial de bienes en sucesión; l) administración judicial de bienes en asociaciones y compañías anónimas.

En el grupo tercero hemos incluido: a) la inhibición; b) la intervención judicial en sociedades.

En el grupo cuarto hemos incluido: a) la detención de vehículos por autoridad competente; b) las notificaciones judiciales; c) las instrucciones de perpetua memoria; d) las recusaciones y solicitud de inhibiciones de jueces.

Con el Código de Procedimiento Civil de 1.986 establecemos una clasificación de las medidas preventivas en función de los criterios, que a nuestro juicio, tuvo el legislador al consagrar tipos y formas de medidas preventivas. En este sentido existen:

1. Medidas preventivas típicas y principales.

2. Medidas preventivas complementarias.

3. Medidas preventivas atípicas, asegurativas y conservativas.

En el primer paquete clasificatorio aparecen las tradicionales medidas de:

Embargo.

Secuestro, y,

Prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

En el segundo paquete clasificatorio aparecen aquellas medidas preventivas, de tipo complementario, que el Juez, a su leal saber y entender, considere NECESARIAS, para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado. Acá tiene existencia el famoso apostamiento policial, o la detención de vehículos por autoridad policial, etc.

En el tercer paquete clasificatorio entran aquellas medidas que el Juez, a su leal saber y entender, considere ADECUADAS, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño EL JUEZ, puede autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

En capítulos separados trataremos de cada una de estas medidas.

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Prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles

  • 1.  Antecedentes.

  • 2.  Código de Procedimiento Civil de 1.916

  • 3.  Código de Procedimiento Civil de 1.986

  • 4.  Razón de ser esta medida en los juicios reinvindicatorios.

  • 5.  Análisis.

6. ANTECEDENTES.

El germen legal de esta medida cautelar lo encontramos en un viejo principio de las leyes españolas que consideraba nula la venta de la cosa litigiosa, pero, posteriormente, la dinámica y la evolución del derecho le dieren su propio perfil de medida cautelar, evitando así repeticiones y sucesiones de juicios innecesarios. En efecto, para obtener la nulidad de la venta de un objeto cualquiera, se entabla un procedimiento y este objeto pasa a la situación de litigioso; pero si no se toman sobre él las medidas oportunas que aseguren al demandante de la nulidad, si sale vencedor, que entrará en su posesión, estaríamos en presencia de un proceso sin razón de ser porque no garantizaría la satisfacción del resultado del juicio.

En Venezuela la prohibición de enajenar y gravar conformó en su primera etapa un adminículo más de llamadas medida de arraigo. El código Arandino lo sumergió dentro de la medida de arraigo al establecer que se debían de prestar los bienes propios o los de un fiador por el valor de la cosa demandada, hipotecándoles, para responder de las resultas del pleito bajo pena de prisión.

En el código de 1.853, a este criterio, se le añade que tal hipoteca debía de responder no sólo por las deudas y obligaciones, sino también por las costas, y que no sólo debía de extenderse los bienes inmuebles por su naturaleza, sino también a los inmuebles por su destinación y a los semovientes.

De trascendental importancia es como el requisito del registro ante la oficina del arraigo correspondiente que debía de realizar la persona que había solicitado y obtenido dicha medida. De esta manera se otorga seguridad para no hacer ilusoria o nugatoria las pretensiones de la parte, y se afirma la eficacia de la decisión judicial.

El código de 1.873, en materia de medida preventiva, entorpece la labor investigadora por las inexactitudes jurídicas que contiene y por la falta de técnica en su elaboración, sin embargo, en la materia que tratamos aporta un novísimo elemento que en el futuro iba a tener trascendental importancia cual es la fórmula del registro ante la oficina correspondiente del arraigo la cual debía realizar la persona que había solicitado y obtenido dicha medida. De esta manera se otorga seguridad para no hacer ilusoria o nugatoria las pretensiones de la parte, y se afirma la eficacia de la decisión judicial.

En el Código de 1.897 aparece por primera vez la medida preventiva denominada prohibición de enajenar y gravar con la concepción y expresión con que hoy día se le conoce, constituyendo las normas de este código, las fuentes directas de las que hoy día existen sobre prohibición de enajenar y gravar. En ese Código encontramos las siguientes características en lo referente a esta medida: a) en su artículo 366 se le configura como una medida independiente; b) en su artículo 369 se delimita los efectos de esta medida sólo a bienes inmuebles, circunstancia que debía inferirse del propio texto del libelo de la demanda o en todo caso del escrito o diligencia en que se solicitaba. Por otra parte también delimitaba los efectos de tal medida al hecho de que al demandado no sele conocieran bienes, es decir, que aún teniendo bienes no fueren conocidos por el actor; c) el artículo 370 de ese Código mantiene la eficacia mantenida en el código anterior al ordenar la participación al Registrador competente con mención específica de los datos necesarios que permitan individualizar y conocer el bien afectado. Esa seguridad tiene mayor extensión que en el código anterior al permitir que la participación se realice en la misma audiencia si tal fuere el caso.

Sobre el código de 1.904 es innecesario cualquier comentario porque este código en materia de medidas preventivas resulta una copia al carbón del código de 1.897.

CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL DE 1.916

El recientemente derogado código data del 4 de julio de 1.916 y sin definir lo que debe entenderse por medida preventiva en su artículo 372 enumera las causales por las cuales puede dictarse la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles; y al efecto señala:

1º.) En los juicios de reivindicación respecto de los inmuebles que se trate de reivindicar.

2º.) Cuando el demandado sea transeúnte o aya desaparecido, o exista razón para creer que trate de ausentarse o de ocultar sus bienes.

3º.) Cuando haya temor de que, bien el demandante para evitar responsabilidades, o bien el demandado para burlar la acción, enajenen, graven, oculten o disipen sus bienes, o pretendan separarse del territorio de la República.

4º.) Cuando el demandado, burlando la citación y la prohibición de separarse del país, se haya separado en efecto.

CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL DE 1.986.

En la exposición de Motivos del Código de Procedimiento Civil de 1.986 el legislador señaló: "Con respecto a esta medida, la reforma se limitó ala eliminación de las causales que hacen procedente la prohibición. Tratándose de una situación análoga con el embargo, privaron en el ánimo de la comisión las mismas razones expuestas en el capítulo lll, o sea, que al estar enunciado en el art. 585 el Periculum in Mora, no hace falta enumerar casuísticamente las circunstancias que puedan demostrarlo". Dicho en otras palabras, el art. 372 del código derogado no tiene similar en el nuevo código y las causales que hacían procedente el decreto de prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles no fueron consagrados en este nuevo código.

La justificación de ser procedente la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles solo contra demostración de existir RIESGO MANIFIESTO QUE QUEDE ILUSORIA LA EJECUCION DEL FALLO y de que el solicitante acompañe un MEDIO DE PRUEBA QUE CONSTITUYA PRESUNCION GRAVE DEL DERECHO RECLAMADO, es teóricamente correcta; pero existiendo todo un perfil doctrinario y jurisprudencial sobre algunos tipos de prohibiciones de enajenar y gravar bienes inmuebles, como es el caso del decreto y ejecución, de esta medida, en los juicios reinvindicatorios, hubiera sido preferible su mención, a mayor abundamiento.

Por ello, vamos a realizar algunas menciones sobre esta medida en los juicios reinvindicatorios.

RAZON E SER DE LA MEDIDA DE PROHIBICION

DE ENAJENAR Y GRAVAR BIENES INMUEBLES EN LOS JUICIOS REIVINDICATORIOS

En las pocas oportunidades, públicas y privadas que tuvimos para intercambiar ideas y conceptos con los proyectistas les hicimos variadas observaciones, en especial en este mundo cautelar, muchas de ellas por escrito, en cartas dirigidas a la comisión especial, que en el Congreso Nacional estudiaba la materia, sin embargo nuestras opiniones tuvieron poca aceptación. En la materia de la prohibición de enajenar y gravar nos hicimos eco de la opinión, previamente emitida del maestro PEDRO PINEDA LEON, quien señaló que no debería eliminarse el decreto de prohibición de enajenar y gravar, consagrado de modo expreso, en los casos de los juicios reivindicatorias, como dijo el propio maestro"... para evitar discusiones estériles y hasta el riesgo de que un Juez se niegue a decretarla porque ha sido eliminada" la norma en cuestión.

El propio PEDRO PINEDA LEON propuso la siguiente redacción:

Acordada la prohibición de enajenar y gravar, según las directivas del art. 585 y en los juicios de reivindicación respecto de los inmuebles que se trate de reivindicar, el Tribunal, sin pérdida de tiempo, oficiará al Registrador del lugar donde estén situados el inmueble o los inmuebles, para que no se protocolicen ningún documento en que de alguna se pretenda enajenarlos o gravarlos, insertando en su oficio, los datos sobre situación y linderos que constaren en la petición.

Somos muchos los que creemos que, TÉCNICAMENTE, tal disposición sobra, pero también somos muchos los que compartimos la tesis del maestro PEDRO PINEDA LEON, que por conveniencia y para evitar malos entendidos, tal disposición ha debido consagrarse, sobre todo porque no dañaba ni producía cambios en la dirección hacia donde iba y va la reforma. Aveces lo que abunda no daña y ésta era una de esas veces.

Cuantas veces en el ejercicio, aun con normas expresas nos cuesta obtener providencias de algunos jueces que tienen, no solo sus propias interpretaciones, sino su propio ámbito de competencia particular. La competencia por la materia la han determinado a su leal saber y entender y tienen prohibidas determinadas acciones, así sean legales, y niegan determinados derechos, porque en su manera de ver "hay que cuidarse en salud". Mientras más lejanas esté la verdad más lejos está la justicia, porque una justicia lograda con demasiado tiempo y el ejercicio de muchos recursos, es un consuelo de justicia.

Por ello las cosas claras con preferibles, antes que esperar que la comprensión y el conocimiento nos invadan de repente.

En todo caso en que se ejerza una acción reivindicatoria y exista PRESUNCION GRAVE del derecho reclamado, elementos de verosimilitud que hagan sospechar un cierto grado de posibilidad, la prohibición de enajenar y gravar procede, aún cuando no exista norma expresa.

Algunas características nos permiten dar un sentido más o menos real de su contenido y dimensión de esta medida, a saber: A) Está referido solamente al juicio reinvindicatorio, es decir, al procedimiento judicial instaurado por medio del cual una persona que se considera propietario de un bien inmueble trata de reinvindicarlo de quien lo detenga o posee conforme a lo establecido en el Artículo 548 del Código Civil vigente; B) Es una medida que puede ser solicitada, por el actor, pero que puede ser también solicitada por el demandado, sobre todo en los casos en que éste reconviene al actor por una reivindicación; C) Para solicitar la medida debe determinarse en forma específica el bien que se trate de reivindicar sobre el cual va a incidir el decreto respectivo, estableciéndose sus linderos o demarcaciones y las anotaciones registrales correspondientes; D) El fundamento de esta medida priva en la necesidad de evitar que el bien objeto de un juicio reivindicativo sea enajenado y por lo tanto sea burlada la finalidad del juicio y menoscabados los derechos legítimos de quien resulte propietario; E) La medida preventiva de prohibición de enajenar bienes inmuebles debe estar referida exclusivamente al bien inmueble objeto de la demanda de reivindicación y no a uno parecido o similar, ni a su equivalente en dinero.

REQUISITOS DE PROCEDENCIA

El primer requisito de procedencia o presupuesto que permita contemplar o decretar la medida cautelar que estudiamos lo constituye el principio de prueba por escrito a que se refiere el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil en modo tal que constituya por lo menos una presunción grave del derecho reclamado. Es el principio ya reconocido de fumus bonis juris que debe estar presente en cualquier solicitud de medida cautelar.

La segunda condición o presupuesto para dictar la medida preventiva por la causal estudiada lo constituye la existencia real y sin lugar a dudas del juicio reinvindicatorio con las especificaciones y determinaciones que exige la ley al respecto.

A N Á L I S I S

La ejecución de la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar bienes inmuebles está constituido por la LLEGADA al Registro Subalterno del Distrito de ubicación del inmueble al que se le ha dictado la medida, y , por la ANOTACIÓN de la orden del Juez en el libro respectivo. No basta el libramiento del oficio por parte del Tribunal que decreta la medida, porque ese libramiento es un acto de ejecución, pero la ejecución consumada existe cuando se han cumplido las dos condiciones anotadas anteriormente: LLEGADA Y ANOTACION MARGINAL, de lo cual tiene que haber constancia en el expediente respectivo con fundamento que, a los efectos de una causa, solo existe cuando está en el expediente (quid non actis quid non mundis).

La constancia de ejecución es importante a los efectos de la oposición a que se refiere el art. 602 del Código de Procedimiento Civil y la misma no tiene que devenir, necesariamente, del acuse de recibo del Registrador Subalterno respectivo, puede bastar, a esos efectos, una constancia producida por la persona interesada, sea certificación del mismo registrador, inspección ocular o una certificación del mismo registrador, inspección ocular o una certificación de gravámenes en que conste que existe asentada la prohibición;

Al Decretarse la Prohibición de Enajenar y Grabar sobre un bien inmueble, el tribunal que la haya dictado, SIN PERDIDA DE TIEMPO, por imperio de la Ley, oficiará al registrador del lugar donde esté situado el inmueble para que ejecute la orden, y a partir de su llegada y anotación en el libro respectivo, se abstenga de protocolizar cualquier documento en que de alguna manera se pretenda enajenar o gravar el inmueble sobre el que de alguna manera se pretenda enajenar o gravar el inmueble sobre el que se dictó la medida. Si a pesar de una prohibición de enajenar y gravar, se registrará inexistente y el Registrador que hubiere permitido la protocolización del documento, contra la prohibición, será responsable de los daños y perjuicios que cause su protocolización.

El Registrador no es un funcionario pasible y NECESARIAMENTE ejecutor de la orden contenida en el oficio respectivo, debiendo ajustar su conducta a su condición de funcionario registral de conformidad con la Ley de la materia y de los reglamentos que le sean obligantes, como es el caso de:

1) El registrador no debe darle curso a la orden contenida en el oficio respectivo si no existe coincidencia entre la persona del demandado y la persona, que en los protocolos y tomos respectivos, aparezca como propietario del inmueble, aunque la omisión del nombre no es óbice para proceder el Registro de la prohibición.

Como tampoco debe darle curso si no existe coincidencia con los datos de registro (fecha, número, Tomo, folios y protocolo).

2) En caso de registro de un acta de remate judicial las medidas de prohibición de enajenar y gravar bienes, existentes sobre el inmueble, no quedan sin efecto "per se", sino que se hace necesario que en el acta de remate aparezca el levantamiento de estas medidas, o que así le sea participado por oficio, al Registrador Respectivo.

3) Cuando existen prohibiciones de enajenar y gravar bienes inmuebles el Registrador debe abstenerse de protocolizar cualquier acto de enajenación, salvo acta de remate y sentencias que declaren la expropiación por causa de utilidad pública. No entran entre las excepciones la eventual hipoteca judicial decretada por un Tribunal.

4) El Registrador debe ordenar estampar en los libros correspondientes la respectiva nota marginal conteniendo, cuando menos, el número del oficio, el Tribunal que decretó la cautela, y fecha del oficio., para que la medida sea realmente eficaz, porque, en caso contrario, es dudosa su eficacia, en un momento dado.

La Prohibición de Enajenar y Gravar bienes inmuebles es una medida preventiva típica, por lo cual una vez que exista sentencia pasada con autoridad de cosa juzgada, lo que procede con cautela es el embargo ejecutivo.

En cualquier acción personal, en que se haya dictado una prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, es posible sustituir dicha medida con una caución suficiente, a juicio del Tribunal, dentro de las condiciones establecidas en el art. 590 del Código del Procedimiento Civil; o, cuando se tratare de caución real; pero, si se tratare de una acción real; (V.g. reivindicación) bajo ninguna circunstancia es posible esta garantía sustitutiva ya que, en ese tipo de acciones, lo que se persigue es el objeto de la acción y no una obligación de dar o hacer. Se consideran incluidas en las acciones reales las de nulidad de un acto enajenativo del inmueble de que se trate.

Si se tratare de una prohibición de enajenar y gravar un bien inmueble que antes del Decreto hubiere sido vendida a tercera persona; pero esta venta se había realizado en forma auténtica, por ante una notaría, sin que, para la fecha en que la medida llegó a conocimiento del registrador, se hubiere protocolizado dicha venta, resulta obvio que el Decreto de prohibición es eficaz, considerándose al comprador, a esos solos efectos, como UN TERCER POSEEDOR.

El art. 590 del Código de Procedimiento Civil refiriéndose tanto al embargo como a la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles señala:

Podrá también el Juez decretar el embargo de muebles o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, sin estar llenos los extremos de Ley, cuando se ofrezca y constituya caución o garantías suficientes para responder a la parte contra quien se dirija la medida, de los daños y perjuicios que ésta pudiere causarle.

Para los fines de esta disposición solo se admitirán:

1º) Fianza principal y solidaria de empresas de seguro, y instituciones bancarias o establecimientos mercantiles de reconocida solvencia.

2º) Hipoteca de primer grado sobre bienes cuyo justiprecio conste en los autos.

3º) Prenda sobre bienes valores.

4º) La consignación de una suma de dinero hasta por la cantidad que señale el Juez.

En el primer caso de este artículo, cuando se trate de establecimientos mercantiles, el Juez requerirá la consignación en autos del último balance certificado por contador público, de la última declaración presentada al Impuesto sobre la Renta y del correspondiente Certificado de Solvencia.

Existe una contradicción entre el ordinal primero de este artículo con el aparte primero, ya que en el primero de los mencionados señala que se admitirá como GARANTÍA SUSTITUTIVA la fianza principal y solidaria de "establecimientos mercantiles de "reconocida solvencia" y en el aparte señalado se dice que "...cuando se trate de establecimientos mercantiles el Juez requerirá la consignación en autos del último balance certificado por contador público, de la última declaración presentada al Impuesto Sobre la Renta y del correspondiente Certificado de Solvencia". La solvencia RECONOCIDA es una SOLVENCIA NOTORIA, (echo notorio o hecho evidente) preconocida, que no requiere prueba de su capacidad económica, ni de su solvencia porque es bien sabida y conocida. Ante esta circunstancia nos pronunciamos porque se aplique el dispositivo del aparte único en TODO CASO, porque de esa manara resulta inobjetable la aceptación de una fianza por parte del Tribunal y se evitan incidencias surgidas al calor de las interpretaciones. Una empresa de RECONOCIDA SOLVENCIA es también una empresa con una estructura organizativa que permite el cumplimiento de los requisitos señalados sin mayor esfuerzo. Deben tener al día sus declaraciones al impuesto sobre la renta, sus solvencias, sus balances, sus estados de ganancias y pérdidas. Una empresa de reconocida solvencia, de normal, poseen sus propio contador para la certificación de las exigencias conforme el dispositivo legal contenido en el art. 590.

Razones de seguridad jurídica y real se imponen para acatar y respetar la exigencia del aparte único del art. 590 del Código de Procedimiento Civil.

Las fianzas que otorgan las compañías aseguradoras y las instituciones bancarias no requieren de la presentación de los requisitos que se le exigen a las empresas mercantiles, porque se supone que su solvencia es notoria, conforme a su propia naturaleza y al cumplimiento que han tenido y tienen de las leyes especiales y de los organismos que los regulan y controlan. (Sobre este mismo tema haremos mayores señalamientos en el capítulo correspondiente a las garantías y contragarantías.).

Sobre la hipoteca del primer grado, la prenda sobre bienes o valores y la caución real hablaremos en el capítulo separado.

La frase contenida en el art. 590 de "sin estar llenos los extremos de Ley..."significan que no se requiere que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) ni que existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, puesto que, conforme ha quedado dicho y transcrito, no existen para el embargo y la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles causales absolutas porque el legislador consideró que era innecesario establecer causales específicas, ya que las mismas se encontraban contenidas en las exigencias del art. 585 del Código de Procedimiento Civil, puesto que todas, de una manera u otra, se referían al peligro en la demora (periculum in mora) y al no establecer causales se "ha eliminado el casuismo del código actual.."

Sobre esta exigencia hemos expuesto densamente los criterios que lo definen en el capítulo en que se hablaba de las características de la cautela. Para mayor abudamiento debemos señalar que el artículo 585 del código de procedimiento civil lo consagra con la expresión de "riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo", sobre los cuales autores venezolanos y la jurisprudencia han realizado precisiones con un contenido de juridicidad evidente, obligándonos a plasmar, en forma sucinta, esos criterios y a reiterar nuestra posición.-

Ortiz, a quien ya hemos citado, al definir (que mas que una definición es una justificación de la existencia de la institución que se analiza ) el peligro en la demora (periculum in mora) expresa que "es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su ámbito patrimonial o extrapatrimonial, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la lamentable consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico", para luego señalar que ese peligro puede denominarse "peligro de infructuosidad del fallo".

La doctrina ha señalado que el peligro en la mora o demora no se presume porque ella debe presentarse y demostrarse a los autos, es decir que el alegato del juicio longevo, tardío e inesperado en cuanto al tiempo, no son razones que permitan evidenciar el peligro en la demora. Los que tratan de justificar su existencia presuncional señalan que la presunción debe ser grave con un contenido mínimo probatorio. En cuanto a los presuntos actos de insolventación la misma corriente señala que la mala fe no debe presumirse y que el temor a los actos de insolventación del pasible procesal y cautelar también debe probarse.-

El artículo 585 del código de procedimiento civil que acuña la frase de "riesgo manifiesto" con lo cual debe inferirse que ese riesgo que haga ilusoria la ejecución del fallo debe constar en forma fehaciente o que las presunciones de la cual derivar el hecho desconocido sean idóneos y suficientes como para llevar a la inteligencia del juzgador la verosimilitud de ese riesgo.- Dicho en palabras elementales: el riesgo debe probarse. La casación ha sido enfática al señalar que el riesgo manifiesto es aquel que es "patente o inminente" (3 de marzo de 1994).

No obstante la afirmación anterior y a riesgo de ser calificado de practicista consideramos difícil esta probar la existencia de un riesgo manifiesto, fehaciente y suficiente. Si la tardanza y longevidad de los juicios es cosa sabida, debe entonces presumirse y considerarse preexistente y grave la presunción del temor fundado en la tardanza procedimental. También es conocida como cuestión general y de principio la cultura evasiva para el cumplimiento de sus obligaciones de los deudores morosos, lo que traduce una situación de insolventación preventiva en el moroso o en el demandado, por lo cual debe presumirse su tendencia a la insolventación (Suspectio Debotoris). Por vía excepcional constituye una minoría los eventuales deudores y demandados que concurren a los juicios civiles y mercantiles para demostrar el pago o hechos extintivos de sus obligaciones, ello es frecuente en los casos arrendaticios en donde los incrementos de los cánones sin la regulación previa producen consignaciones arrendaticias, cuya eficacia, como pago de cánones insolutos, se discuten en juicio. Sostenemos que el riesgo manifiesto debe alegarse y fundamentarse, sobre todo en cuanto a la posibilidad del demandado de insolventarse, para que a éste corresponda la carga de probar lo contrario. En nuestra experiencia hemos visto como se solicitan y se obtienen medidas cautelares contra empresas serias, con patrimonio notorio y estados financieros que así lo demuestran, en la cual la pretensión del requirente es alarmantemente ínfima con relación a la capacidad económica del obligado, sin que el pago de lo demandado pueda afectar, siquiera someramente dicha capacidad financiera del afectado. Ello se hace con fines peyorativos para generar imágenes negativas del demandado, para embargar un bien (o bienes) sustancial (es) en la operación de la empresa y lograr composiciones procesales anormales.-

Como consecuencia de lo que hemos venido señalando surge el problema del como probar, en forma distinta a la señalada, el riesgo manifiesto, ya que la tardanza de los procesos es una realidad fáctica que constituye desde el punto de vista probatorio un hecho evidente y el proceso de insolventación cuando se trata de personas naturales podría llevarse a cabo en forma subrepticia, sin que los relacionados se enteren o puedan enterarse del mecanismo de insolventación. Cuando se trata de personas jurídicas la situación es diferente porque los estados financieros de las empresas que deben constar en el Registro Mercantil puede servir de prueba de una situación patrimonial negativa de la empresa demandada o de inferir hechos que demuestren un camino de "tobogán hacia la insolventación". Debemos recordar, por otra parte que pruebas de testigos no son valorables en obligaciones superior a los dos mil bolívares conforme al artículo 1387 del código civil vigente, quedando solo como medio probatorio posibles inspecciones judiciales extralitem que permitan determinar conductas de insolventación o de perdida patrimonial que haría imposible el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el demandado.

Los exégetas del derecho acuden al expediente del principio que señala que si el legislador hubiere querido considerar preexistente la presunción lo hubiere consagrado de manera expresa o no hubiese exigido su comprobación, como lo hace en los casos de vía ejecutiva

Desde el prisma del juzgador se tiene la facultad de aceptar las presunciones y demás pruebas que le presenten para probar el señalado riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del dallo o mandar a ampliar las pruebas que ha encontrado deficiente, conforme lo pautado por el artículo 601 del código de procedimiento civil o de requerir la constitución de garantías suficientes (cauciones, fianzas, etc.) que sustituya la necesidad de probar el riesgo manifiesto, por cuanto con dichas garantías se salvaguardan los derechos del demandado de daños sobrevenidos como consecuencia de la cautela decretada y practicada.

Esta situación se hace mas problemática cuando de medidas innominadas se trata porque estas medidas deben fundarse en pruebas inequívocas de la necesidad de su decreto, que es un requisito tácito en toda medida innominada. Sobre esto ahondaremos en el capítulo correspondiente.

Para mayores explicaciones, informaciones y conceptualización nos remitimos a lo señalado previamente al caracterizar a las medidas cautelares.

La situación se hace delicada y grave, porque en el código anterior en los artículos 372 y 376, existían causales específicas para decretar el embargo de bienes muebles y la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles y cuando aquel código consagró "aún cuando no estén llenos los extremos de Ley", se estaba refiriendo a las causales de esos artículos; pero en el actual código, al referirse los extremos de Ley, se está refiriendo a las exigencias contenidas en el art. 585 del código de procedimiento civil, o lo que es lo mismo está ELIMINADO LAS CONDICIONES DE EXISTENCIA DE LA MEDIDA PREVENTIVA, permitiendo que las medidas preventivas tengan un SOPORTE, fundamentalmente, económico.

Interpretando la norma del derogado código ARMINIO BORJAS, en su comentada obra.....nos expone: "No son claros los términos del texto que sanciona la trascendental reforma, porque gramaticalmente no es inteligible la frase "aun cuando no están llenos los extremos de ley, y en cualquier otro caso". Trataremos de inquirir su sentido. Es sabido que no puede ser decretada ninguna medida preventiva, sino cuando se acompañe un medio de prueba que constituya a lo menos una presunción grave del derecho que se reclama, y sin que se compruebe la existencia de alguna de las circunstancias legales determinantes de la medida que se solicita. Si se permite decretar la medida, aún cuando no estén llenos los extremos, ¿cuál será entonces ese "otro caso cualquiera" que señala la norma?.

No es posible adivinarlo ni presumirlo; y sin duda que todo lo que tenga a bien alegar el solicitante, sean o no análogos a los del Artículo 372 del Código de Procedimiento Civil. Tal situación es absurda, pues significa consagrar como causal para decretar la medida, cualquiera que se le ocurra al solicitante. Ella procede siempre y en todo caso, aléguese o no cualquiera causal legal para ella, y conste o no en autos el fumus boni iuris del solicitante. Bastará pedirla y prestar la caución o garantía que juzgue suficientes el Tribunal, para que éste decrete la prohibición.

Por razón de fe con el Estado de Derecho, la norma, aun absurda debe respetarse, quedando siempre al arbitrio de los jueces, el ordenar y sistematizar el procedimiento para que no cause perjuicios a terceros de buena fe. En todo caso han sostenido algunos Tribunales, que en ningún caso es procedente la medida de prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, si el solicitante no ha acompañado una gravísima presunción del derecho que se reclama.

Bajo ninguna circunstancia el Juez debe dictar las medidas consagradas sin estar llenos, aunque sea uno de los dos extremos a que se refiere el art. 585 del Código de Procedimiento Civil, porque se DESNATURALIZARIA la medida preventiva. La medida preventiva, es cierto, tiene una teleología definida, pero antes tiene sus propias condiciones de existencia, aquellas que le dan existencia e institucionalidad, y no pueden soslayarse porque dejaría de ser medida preventiva para ser instrumento de chantaje y de extorsión, con primacía del dinero sobre la justicia.

La fianza es para asegurar la eventual indemnización, para la mayor seguridad jurídica y económica, para REDUCIR LAS EXIGENCIAS PROBATORIAS, o extremos del 585 del Código de Procedimiento Civil, PERO NUNCA SUSTITUIR DICHOS REQUISITOS. Esta reducción puede lograrse, sobre todo, en el extremo del denominado PELIGRO EN LA DEMORA, o riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

La prueba del peligro derivado de la demora no siempre satisface las exigencias de la verdad y del espíritu del juzgador, por ello debe entenderse que existe un PELIGRO APROBADO que, por estar demostrado en autos, es suficiente para considerar cumplida la exigencia, sin que haya necesidad de una fianza, y, que existe un PELIGRO PRESUMIDO cuando las pruebas de autos no son suficientes para considerar técnicamente cumplida la exigencia del art. 585 del Código de Procedimiento Civil, en cuyo caso debe exigirse la presentación de ejusdem, porque la fianza que se solicita para decretar una cautela o medida preventiva es el REMEDIO LEGAL a la eventualidad y posibilidad de que la medida cause daños al demandado o al que le ha afectado, que deben y tienen que ser indemnizados y a través de la fianza se asegura su indemnización.

La tendencia en Doctrina es exigir siempre y en cada caso fianza para decretar medidas preventivas.

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El secuestro

1. ANTECEDENTES.

A. El Código Arandino.

B. La Ley del Secuestro y Arraigo de 1.853.

C. Normas sobre secuestro en los Códigos de 1.873, 1.880, 1.897 y 1.904

2. CONCEPTO.

3. DIFERENCIAS ENTRE SECUESTRO Y EMBARGO.

4. CAUSALES QUE HACEN PROCEDENTE EL SECUESTRO.

5. CAUSAL PRIMERA.

6. AUSAL SEGUNDA. LA POSESIÓN DUDOSA.

7. CAUSAL TERCERA.

8. CAUSAL CUARTA.

9. CAUSAL QUINTA.

10. ANTECEDENTES DE LA LEY SOBRE VENTAS CON RESERVA DE DOMINIO. COMENTARIO SUSCINTO DE LA LEY.

11. CAUSAL SEXTA.

12. CAUSAL SÉPTIMA.

Sobre la posibilidad de arrendar un bien embargado o secuestrado, hemos transcrito la opinión de PEDRO ALI ZOPPI y estimamos que NO EXISTE RAZÓN PARA NEGAR UN ARRENDAMIENTO de un inmueble desocupado, porque éste tiene la capacidad de producir frutos y es inherente a la función de depósito, que las funciones se realicen. Bien es cierto, que existe, siempre, la opción que el solicitante del secuestro o del embargo, resulte a la postre vencido, pero para estos casos, como el arrendamiento deberá realizarse por autorización del Tribunal, debe entenderse que el arrendamiento queda condicionado a las resultas del pleito y, si fuera el caso, los derechos que se contienen en la decisión judicial, estimándose que, una eventual ejecución, pueda significar, la afectación del derecho de un tercero, que recibió en arrendamiento un bien cautelado, pero a cuya decisión se sometió al conocer las condiciones en que recibió el bien arrendado.

Sobre el tema del eventual arrendamiento de un buen cautelado Arminio Borjas se pronuncia por la negativa tajantemente, no, pues el depositario no es un administrador sino un simple guardador y "mal podría ejercer ese acto que implica imposición de cargas o gravámenes sobre la cosa depositada, y que, por exceder de la simple administración, le estarían prohibidos al propio mandatario que careciese del poder especial para efectuarlos".

Luego expone: "Más, como en interés del acreedor y del deudor, a fin de facilitar a aquél la ejecución, y de que se verifique con los menores sacrificios posibles para éste, habrá casos en que convenga celebrar los actos en referencia, la ley permite al Juez ejecutor autorizarlos y conferir funciones y poderes especiales de administrador al depositario, pero le prohibe resolver antes de pasar tres días de echa la solicitud correspondiente, para dar tiempo a que los interesados expongan lo que crean más acertado al efecto..."

Argumenta que la ejecución de sentencia el depositario no puede celebrar tal punto ni siquiera cuando estén de acuerdo el ejecutante y el ejecutado, pues tal aquiescencia no puede hacer capaz al depositario por no ser administrador constituido por el deudor ni éste tiene la disponibilidad de los bienes embargados. Se trata de actos que exceden de la simple administración que requieren la autorización del Tribunal en virtud de la incapacidad de aquél.

Si esto es lo que dispone en ejecución de la sentencia la conclusión no puede ser otra que tratándose de un secuestro preventivo, decretado el mismo el proceso para garantizar el demandante las resultas del juicio, el depositario no puede tener la autorización.

Ya vimos nuestra opinión que es contra a ésta de Borjas.

ANTECEDENTES.

Sin entrar a señalar los hitos históricos que en el Derecho Romano o en otras legislaciones constituyen los antecedentes de la medida de secuestro vamos a sucintar los antecedentes del derecho patrio arrancado del Código Arandino del 12 de mayo de 1.836 que establecía en su artículo primero de la ley lV, que podrá pedirse por el demandante y el juez acordar "el secuestro o embargo judicial", y a continuación enumera en forma taxativa siete casos, los cuales serán objeto de estudio detenido por nuestra parte.

"El significado de esta frase es un poco confuso y puede restarse a equivocaciones debido a que no deben ser confundidos el secuestro y el embargo, y como no podemos suponer que la ley haya confundido ambos, debemos creer que al usar ambos vocablos, ha querido dar a entender que en algunos de los casos se ha de verificar una de esas medidas, y otros, la otra".

"Antes de proseguir este estudio debemos dejar claramente determinadas cuáles son las diferencias existentes entre el embargo y el secuestro. Las notas de diferenciación que encontramos entre ambas medidas en aquélla época son: a) el secuestro debe recaer sobre un bien (mueble o inmueble), pero que esté determinado; por el contrario, la medida de embargo preventivo, va contra cualquier clase de bienes muebles, propiedad o poseídos por la parte contra quien obre la medida; y b) la cosa secuestrada debe ser litigiosa, o a lo menos debe recaer sobre ella el derecho real materia de dicho litigio, mientras que las cosas muebles embargadas, son por lo general ajenas a todo el procedimiento".

Si el proyectista y el legislador del Código de 1.836 conocían los puntos y elementos que diferenciaban ambas medidas se hace inexplicable la confusión consagrada y aún más, con los legisladores siguientes hasta 1.897 mantienen esa confusión que sólo el legislador de 1.897 aclara y usa en términos jurídicos correctos.

Continuando con el Código Arandino, encontramos la primera causal establecida para pedir el secuestro o embargo judicial, cuando siendo dinero, o alguna cosa mueble lo que se litigia y no teniendo responsabilidad el demandado; o cuando se teme con fundamento que éste la ocultase o desmejorara. Este primer caso se refiere indudablemente al secuestro, ya que se establece sobre una cosa mueble determinada, la cual pretende poner a salvo de la irresponsabilidad del demandado.

En segundo lugar señala la procedencia de la medida cuando el marido malgaste la dote u otros bienes a su mujer; parécenos que acá la ley también se refiere al secuestro, ya que los bienes que deben quedar efectos a esa medida pueden ser mueble so inmuebles, pero en todo caso están bien determinados.

En tercer lugar señala el caso de que un hijo haya sido desheredado por su padre o madre y pida la parte de los bienes que le corresponde. Como sabemos, el principio de la disponibilidad del patrimonio en materia sucesoral está limitado por la institución de la legítima, la cual según el Código Civil vigente, es una cuota de la herencia que se debe en plena propiedad a los descendientes, a los ascendientes y al cónyuge sobreviviente que no este separado legalmente de bienes; en consecuencia, el de cujus o causante está obligado a dejar una parte o cierta categoría de herederos, entre los cuales están incluidos los descendientes. En el caso de la disposición del Código Arandino que comentamos. Ahora bien, con respecto a la clase de medidas que debe dictarse en este caso, claro está que se trata del secuestro, pues debe ejecutarse sobre bienes de la herencia precisamente determinados, sean éstos bienes muebles o inmuebles.

La siguiente causal señala el hecho de litigarse sobre herencia entre coherederos; en éste caso tiene similitud con la anterior causal y procederá de consiguiente el secuestro de los bienes hereditarios; en realidad en éste caso y en el anterior, no existen motivos ni aún remotos para que se embarguen otros bienes. Resta referimos al hecho de la prueba del carácter de herederos o coherederos en una herencia determinada. Tal condición puede ser demostrada con copia certificada de la partida de nacimiento. La posesión de estado y la posesión de bienes del de cujus por parte de los demandados deberán comprobarse en el primer caso por justificativo judicial demostrativo de esa relación, y la otra, comprobando fehacientemente que esos bienes eran propiedad del causante cuya sucesión se discute, lo cual podrá hacerse por los medios de prueba admitidas en ese Código como en el caso de las copias certificadas.

"A continuación da ocasión a pedir embargo judicial o secuestro, en caso de que la posesión de la cosa litigiosa sea dudosa; ninguna duda puede presentarse respeto a cual es la medida procedente, pues claramente se ve que es el secuestro de cosas suficientemente determinadas. Pero, interesa dejar claro antes de proseguir, el hecho de que acá se habla de estar dudosa la posesión de una cosa en litigio, ¿qué será entonces la posesión? Ateniéndose al concepto del Código Civil "es la tenencia de una cosa o el goce de un derecho que ejercemos por nosotros mimos o por medio de otra persona que tiene la cosa o ejerce el derecho de nuestro nombre".

En consecuencia, lo que se discute es la posesión o tenencia legítima de una cosa. ¿Cuál será entonces la prueba admisible para demostrar ese hecho? Acorde con la doctrina dada por Sanojo, "tiene cabida la prueba testimonial, por tratarse de un hecho jurídico, cual es la posesión, que no puede comprobarse muchas veces sino por medio de testigos" (Quintero Muro).

En sexto término señala el Código Arandino, la situación de que aún cuando no estando dudosa esa propiedad, aparecen dos o más personas reclamando el derecho sobre la cosa, e invocando su derecho amparados por títulos igualmente auténticos y valederos.

Procede entonces el secuestro de la cosa, y posteriormente, ambas partes demostrarán ante la autoridad judicial competente, las razones que puedan hacer valer en su favor a fin de que decida sobre el fondo mismo del asunto.

La séptima y última causal que señala el artículo que venimos comentando, se refiere al hecho de haberse dado sentencia definitiva contra el poseedor de la cosa objeto del litigio, cuando éste apela de ella sin dar la fianza necesaria en dicho caso, a fin de responder de la cosa litigiosa y de sus frutos, procederá la medida de secuestro aún cuando se trate de una cosa inmueble. La medida se solicitará ante el mismo juez que conoció y decidió el litigio y de sus mismos autos se sacarán los elementos de prueba necesarios para su procedencia, como son: el hecho de la sentencia desfavorable contra la parte poseedora de dicha cosa, la de no haber dado fianza, y, la apelación contra la determinación que también debe aparecer en autos. El Juez, manteniendo el principio "inaudita parte" dictará la medida sin notificar a la parte si está dispuesta a prestar fianza o no. "pero si dictado el secuestro la parte apelante ofrece la fianza necesaria para levantar dicha medida, es lo correcto no admitir la fianza, pues el litigante perdedor, que apeló sin dar la fianza para responder de la cosa litigiosa y de los frutos de la misma, no puede pretender enmendar su desacierto o su manifiesta mala fe, contra los precios términos de la Ley". Hoy día , veremos adelante, este criterio ha variado.

El segundo de nuestro códigos, el código de 1.853, donde existe la famosa ley sobre secuestro y arraigo, aporta a la figura del secuestro dos nuevas causales a las estudiadas en el Código Arandino; a saber:

A) Cuando el deudor u obligado haya muerto y los sucesores sin satisfacer por la legítima tiene que intentar una medida contra quienes sí han entrado en posesión de la herencia, trátese de otros legitimarios o no.

B) Cuando se haya comprado una propiedad la cual no haya pagado el deudor. Para que proceda dicha medida bastará que el vendedor de dicha raíz haga la demostración ante el Tribunal y afirme que el deudor no le ha cancelado el valor de la venta, correspondido la carga de la prueba, obviamente, al comprador. Tal disposición equivale a lo que hoy día llamaríamos dominio reservado sobre ventas a crédito.

El Código de 1.853 no ofrece mayor interés en materia de secuestro que lo distinga o lo caracterice a los fines de la normativa Ley vigente, y por el contrario le ley de 1.853 carece de técnica jurídica y posee un desordenado estilo en la consagración de normas sobre la materia del secuestro.

La misma situación se mantiene para el Código de Procedimiento Civil de 1.873. El Código de 1.880 copia al carbón el artículo 62 del Código anterior, pero aporta en materia de secuestro una nueva causal.

Por primera vez el mundo inquilinario recibe una reglamentación, permitiéndose la medida de secuestro en casos bien determinados. Esta norma es la fuente de ordinal 7º. del Artículo 375 del Código de Procedimiento Civil vigente.

El Código de 1.897 sistematiza con una mejor lograda técnica jurídica las causales por las cuales puede solicitarse el secuestro y reduce su largo número de causales a siete, eliminando las siguientes:

A) Transfiere a la norma específica del arraigo y lo elimina como causal de secuestro, la medida que se decreta sobre quien fuere transeúnte, ha desaparecido o existen razones para creer que trata de ausentarse o de ocultar sus bienes; hasta entonces, para este supuesto, la medida procedente fue el secuestro.

B) Se eliminó el secuestro cuando se litigaba entre coherederos sobre bienes de una herencia, donde hasta entonces procedía una medida de secuestro.

El Código de 1.904 no aporta nada en cuando a medidas preventivas sólo altera el articulado que lo identifica. Consagra, sin embargo, una frase que no encontramos en códigos anteriores mediante el cual permitía en algunos casos que el secuestro fuese la propia actora, es decir, que la cosa secuestrada se daba en depósito a la propia parte actora.

CONCEPTO.

El secuestro es la privación de la posesión y libre disposición de una o varias cosas muebles o inmuebles materia de litigio, para preservarlo, en manos de un tercero, en favor de quien resultare triunfador. En la doctrina encontramos definiciones como la de Escriche quien es citado por Podetti, en la cual afirma que el secuestro es el depósito que se hace de una cosa litigiosa en un tercero hasta que se decida a quien pertenece.

En nuestro Código Civil en los artículos 1780 a 1787 aparecen consagradas las normas sustantivas sobre secuestro dividiéndolo en dos tipos: a) secuestro convencional; b) secuestro judicial. Según dicho Código el secuestro convencional es el depósito de una cosa litigiosa hecho por dos o más personas en manos de un tercero quien se obliga devolverla después de la terminación del pleito a aquél a quien se declare debe pertenecer. El mismo código no define los términos del secuestro convencional ni del secuestro judicial; simplemente trae una serie de normas que caracterizan ambos tipos de secuestros entre los cuales señalaremos: A) Que el secuestro es un principio remunerado, salvo convención en contrario.

Cuando es gratuito está sometido a la regla del depósito; B) El secuestro puede tener por objeto un bien mueble o inmueble; C) No puede liberarse del secuestro al depositario antes de la terminación del pleito, sino por consentimiento de todas las partes o por una causa que se juzgue legítima; D) Normas variadas sobre derechos y obligaciones del depositario.

En el Código de Procedimiento Civil de la ciudad del Vaticano después de distinguir de dos tipos de secuestros: a) el conservativo, b) el judicial. El secuestro judicial es procedente por la siguientes causales: 1º.) Cuando la propiedad o posesión sean controvertidas entre varias personas; 2º.) Cuando una o varias personas diversas del poseedor aleguen derecho sobre una cosa que corra peligro de alteración, sustracción, o deterioro, aunque no haya surgido controversia judicial; 3º.) Cuando la cosa sea ofrecida por el deudor para su liberación.

R.Feo en su estudio sobre el Código de Procedimiento Civil, página 182, afirma que el secuestro es una aseguración, por disposición del Tribunal, de la cosa y bienes litigiosos sobre que recae el litigio.

DIFERENCIAS ENTRE EL SECUESTRO Y EL EMBARGO.

El embargo y el secuestro en su nacimiento dentro del derecho venezolano aparecen dentro de la llamada medida de arraigo y hoy todavía se da el caso de que algunas oportunidades se dictan esas medidas con confusión entre ellas. Por ello es imperativo anotar algunas diferencias que de el estudio de ambas medidas surgen, y en tal sentido anotamos las siguientes.

1º.) El embargo preventivo debe recaer siempre sobre bienes muebles nunca sobre bienes inmuebles. Sólo en el embargo ejecutivo se permite embargo sobre bienes inmuebles. En el secuestro es diferente el objeto, puede recaer sobre bienes muebles y/o bienes inmuebles, inclusive, puede referirse a bienes incorpóreos. La condición del secuestro es la que impera, y no la naturaleza del objeto, el secuestro no puede recaer sino sobre bienes determinados que constituyan el objeto del litigio que importe el bien secuestrado al juicio y sea necesario al juicio mismo. Llena que sea esta condición, no importa para su secuestrabilidad que se trate de bienes muebles, semovientes o inmuebles, según la naturaleza de la cosa litigiosa. Así se ve que, en el caso 1º.) del artículo 599, la medida sólo puede recaer sobre cosa mueble, y en el 5º.) sobre cosa raíz, y el ordinal 7º.) del mismo artículo sobre inmuebles.

Pero se ha disentido sobre si pueden ser secuestrables las cosas incorporales, o sean, los derechos y obligaciones. En la doctrina y en la jurisprudencia prevalece la afirmativa, porque, en verdad, de constituir tales bienes incorpóreos la cosa litigiosa, fuese ésta, v.g., un crédito, el usufructo, el uso o la habitación de un inmueble, una servidumbre, un derecho hereditario, etc., es claro que la posesión o la disponibilidad de tales derechos puede ser dudosa, o si la tiene alguno de los litigantes, hacer peligrar su existencia o su integridad; y si la ley hubiera querido excluir tales derechos de la condición de secuestrabilidad que afecta a los demás bienes inmuebles o raíces que se hallasen en iguales circunstancias, habría debido decirlo expresamente".

"Si el heredero testamentario fuese demandado, por ejemplo, por un legitimario a quien se hubiese privado de su legítima, ¿cómo se le podría negar el secuestro de los créditos hereditarios que el demandado estaría en capacidad de hacerse pagar, y aún de hacer desaparecer, sin que el Tribunal violase la disposición expresa del ordinal 4º. del artículo que estamos comentando? El legislador, por otra parte, ha dado ejemplo de créditos secuestrables. Es sabido, en efecto, que se puede dar en prenda un crédito productivo de intereses, y al tenor de lo dispuesto en el artículo 1925 del Código Civil, toda prenda que esté abusando el acreedor puede ser puesta en secuestro. Y aunque este depósito judicial es una medida cuyo procedimiento difiere del pautado para el secuestro preventivo, no por ello sirve menos de apoyo a la tesis que sostenemos".

2º.) De lo expresado en la primera diferenciación, surge la segunda. En cuanto a su determinación los bienes sobre los cuales recae una medida de secuestro son siempre bienes específicos determinables y particularizados aún antes de ejecutarse efectivamente la medida. En tanto, que los embargos son por lo normal sobre bienes, sólo están limitados al monto de la cantidad decretada, en la medida que los mismos cubran lo decretado.

Puede suceder que se señalen bienes específicos a embargar, más por ello no es condición ni característica del embargo, lo normal es que el decreto recaiga sobre bienes en forma general.

Como toda regla tiene su excepción. En el secuestro se podrá dictar la medida sin especificar los bienes: cuando se refiere a bienes suficientes de la herencia o en su defecto, cuando aquel que se haya privado de su legítima la reclame de quienes la hubieren tomado o tengan los bienes hereditarios; cuando se trata de bienes de la mujer y en su defecto de la comunidad conyugal o del marido que sean suficientes para cubrir aquellos, cuando el marido malgaste los bienes de la mujer. Todas esas excepciones están amparadas por los ordinales 3º. y 4º. del Artículo 599 del Código de Procedimiento Civil que permiten pueda decretarse el secuestro sobre bienes no especificados.

3º.) En relación al juicio los bienes embargados no tienen por qué mantener una relación de identidad o de causa-efecto con el juicio en el cual se ha dictado el decreto, es decir, si una persona debe porque compró una lavadora y se le demanda por la acción civil de cobro, puede embargársele su sueldo sin que éste tenga una relación de identidad de causa a efecto con el juicio donde se produce el decreto de secuestro aún en los casos de los ordinales 3º. y 4º. del Artículo 599 del Código de Procedimiento Civil porque siempre se tratarán de bienes que constituyen el objeto de la demanda, bien porque es objeto directamente o bien porque se traten de bien3es que son los que tratan de satisfacerse con la pretendida obligación.

El art. 585 del actual código no especifica quienes pueden solicitar las medidas preventivas, pero es de suponerse que siempre y en principio tal derecho le corresponde AL ACTOR, sin que a la parte demandada le sea desconocido similar derecho, cuando estime que existe, para él, por una parte, TEMOR FUNDADO (PERICULUN IN MORA) que el actor, en circunstancias en que el juicio pareciera no serle favorable, pueda insolventarse, y, por la otra, que de las actas del proceso puede inferirse la existencia de sus razones.

En estas circunstancias son dos las opciones que tiene el demandado para solicitar una medida preventiva, la primera por las eventuales costas procesales, cuando su actitud en el proceso ha sido demostrar que la actora no le asiste la razón, y aparecen en las actas evidencias de esas razones; y la segunda, cuando se ha convertido en actor por haber ejercido la reconvención, en cuyo caso al estar reclamando, también, una obligación de dar, tiene el derecho a que a la contraparte se le cautelen bienes.

En el derogado código de 1916 se decía en el art. 368 "podrá cualquiera de las partes pedir las cosas..." , lo cual le otorgaba un derecho legal al demandado, pocas veces aceptado en la jurisdicción. Hoy ese derecho no aparece consagrado, pero en circunstancias como la anotada, debemos señalar que es un derecho intrínseco y que tal cautela, si se pudiere dentro de las condiciones establecidas, procede.

La acción que permite solicitar y obtener la medida de secuestro son producto de la presencia de un DERECHO SUBJETIVO ABSOLUTO que supone una relación directa con el objeto práctico del derecho, con una cosa determinada; la que se quiere y se busca, con indiferencia del comportamiento del demandado o de la capacidad sustitutiva que este tiene para mutar aquella cosa por otra igual o de similar o mayor. Ese derecho subjetivo absoluto le permite requerir y obtener la entrega de una cosa determinada, no una parecida, su derecho es IN REM. La relación directa que derecho habiente tiene con la cosa es por la existencia de un vínculo superior entre su derecho subjetivo (eventualmente controvertido) y el objeto de la acción.

Por razón de buscar y perseguir una cosa, por tener un derecho subjetivo absoluto, un derecho in rem, por no querer cosas igual, parecida o mejor, sino siempre la cosa buscada, y, por tratarse que el secuestro se dicta SOLO PARA ESTOS CASOS sostenemos que el secuestro no es levantable con caución de ninguna especie.

Conforme a las previsiones legales del Código de Procedimiento Civil vigente el embargo puede dictarse mediante caución o garantía suficiente a juicio del Tribunal, aun cuando no están llenos los extremos a que se refiere el Artículo 599 del Código de Procedimiento Civil se den para que la medida pueda ser decretada.

En el embargo existe la posibilidad de que el bien embargo sea usado por el deudor cuando conforme a la novísima Ley de Depósito el bien embargado ha quedado bajo su guarda y custodia; en tanto que todo bien secuestrado debe pasar a manos del secuestratario o secuestre que de ordinario es un tercero, aun cuando se estipulan algunas posibilidades para que como depositario o secuestratario sea designada la propia parte actora. En materia inquilinaria y referido casi siempre al ordinal 7º. del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil se han creado ficciones producto de una costumbre errada o de una mala interpretación; pero de ello hablaremos más adelante.

Los Bienes embargados pueden ser sustituidos por otros bienes de la propiedad o posesión de la parte demandada o de aquel afectado por el decreto, es decir, practicado un embargo sobre determinados bienes pueden ellos posteriormente ser sustituidos por otros bienes del embargo. En tanto que la medida de secuestro como los bienes secuestrados son parte del litigio ellos no pueden ser sustituidos por similares.

CAUSALES QUE HACEN PROCEDENTES

EL SECUESTRO

Antes de analizar las diversas causales que consagra el art. 599 del vigente código de procedimiento civil, debemos señalar que en esta institución fue muy poco, por no decir nada, las reformas que el legislador de 1.986, introdujo.

Para un mejor entendimiento confrontaremos, por transcripción, en este trabajo las dos modificaciones introducidas por el legislador de 1.986.

A) En el ordinal tercero del art. 375 del derogado código se señalaba:

"De los bienes de la mujer, y, en su defecto, de los de la sociedad conyugal o del marido, que sean suficientes para cubrir aquellos, cuando el marido malgaste los bienes de la mujer".

B) En el art. 599, ordinal tercero se consagra:

"De los bienes de la comunidad conyugal, o en su defecto del cónyuge administrador, que sean suficiente para cubrir aquellos, cuando el cónyuge administrador malgaste los bienes de la comunidad".

Como puede observarse esta primera modificación fue para eliminar la expresión "de los bienes de la mujer" y la "del marido" eliminándola, para acoplar la norma procesal a las normas sustantivas, que sobre el particular vienen sufriendo cambios a partir de la última reforma del Código Civil.

C) En el ordinal quinto solo se eliminó la palabra "raíz" que significaba una referencia directa a bienes inmuebles, por lo cual y a partir de esta reforma el secuestro es posible sobre bienes muebles.

La disposición del código derogado era un mayor abundamiento a la hipoteca legal. Con la reforma se crea un símil para los casos en que se adquiera un bien mueble, se esté disfrutando, pero no se haya pagado el precio.

El pago del precio tiene que entenderse de una manera total, por lo cual si existen saldos pendientes, que pagar sobre un bien mueble o inmueble, y se ejerce la acción reivindicatoria, por ejemplo, o una acción personal sobre ese bien determinado (propter rem), es posible obtener el secuestro de dicho bien conforme al ordinal que comentamos anticipadamente.

Conforme al Artículo 599 del Código de Procedimiento Civil vigente, siete son las causales por las cuales el Juez que conozca de un procedimiento podrá decretar la medida de secuestro, ellas son:

1º) De la cosa mueble sobre que verse la demanda, cuando no tenga responsabilidad el demandado o se tema con fundamento que éste la oculte, enajene o deteriore.

2º) De la cosa litigiosa, cuando sea dudosa su posesión.

3º) "De los bienes de la comunidad conyugal, o en su defecto del cónyuge administrador, que sean suficiente para cubrir aquellos, cuando el cónyuge administrador malgaste los bienes de la comunidad".

4º) De los bienes suficientes de la herencia, o, en su defecto, del demandado, cuando aquél a quien se haya privado de su legítima, la reclame de quienes hubieren tomado o tengan los bienes hereditarios.

5º) De la cosa que el demandado haya comprado y esté gozando sin haber pagado su precio.

6º) De la cosa litigiosa, cuando dictada la sentencia definitiva contra el poseedor de ella, éste apelare sin dar fianza para responder de la misma cosa y sus frutos, aunque sea inmueble.

7º) De la cosa arrendada, cuando el demandado lo fuere por falta de pago de pensión de arrendamiento, por estar deteriorada la cosa, por haber dejado de hacer las mejoras a que esté obligado según el contrato, siempre que algunas de tales circunstancias resulte probada de la manera indicada en el Artículo 585.

CAUSAL PRIMERA

Contemplada en el Artículo 599 del Código de Procedimiento Civil contiene dos supuestos; a saber:

A) Cuando el demandado no tenga responsabilidad, es decir, sea irresponsable o no tenga capacidad para responder de sus deudas u obligaciones. Borjas afirma: "...una persona no tiene responsabilidad cuando no es de fiar por carecer del caudal y crédito necesario para ello; y como el demandado que se halla en tales condiciones poseyendo la cosa mueble materia de la demanda no tendría con qué de algún modo la hiciera desaparecer o de que ya no se hallare en sus manos cuando hubiere de ser ejecutada la sentencia; no es justo que se le deje continuar poseyendo con evidentes riesgos de los derechos que por grave presunción tiene sobre su contrario".

Para la procedencia del secuestro dentro del supuesto que estudiamos es necesario que concurra el principio contenido en el Artículo 585, fumus boni iuris, es decir, la presunción grave del derecho que se reclama, pues tal medida no puede decretarse a capricho, ni siguiera por algo que algunos Tribunales aceptan en materia de medidas cautelares, como es la apariencia. Es necesario que se examine si es presumible que la parte solicitante de la medida tenga derechos o razones que hacer valer sobre la cosa que se disputa; derechos o razones que pueden resultar vanos, obstaculizados, disminuidos en su valor intrínseco y extrínseco si dichas cosas fueran alteradas, enajenadas, ocultada, dañadas o mal custodiadas por persona irresponsable con ánimo de subvertir las consecuencias legales de su irresponsabilidad.

Se crea una división artificial entre personas responsables y personas irresponsables, caracterizada y fundada en el aspecto económico, aunque algunos autores y parte de la jurisprudencia consideran que la responsabilidad a que se refiere el ordinal en comento no puede ser de tipo económico, sin que expliquen la teleología del calificativo y su medulación en un tipo de personas "irresponsables", pero dentro de la dinámica procesal tal caracterización tiene de ordinario un aspecto subjetivo, y es la consideración que de responsable o irresponsable haga el actor, cuestiones que el Juez no podrá desvirtuar o corroborar y que el demandado no esta en capacidad de realizarlo porque la medida ha de dictarse sin su conocimiento en la mayoría de los casos. De tal manera que la consideración económica para determinar la responsabilidad o irresponsabilidad tendrá que aceptarse en la medida en que el actor o solicitante lo afirmen o lo juren solamente ante el Tribunal competente.

Ortiz, a quien hemos citado y quien realizó mas que un trabajo una obra, investigando con una cobertura universal la institución cautelar, la que denomina "fenómeno" afirma enfáticamente que la responsabilidad no tiene que ver con lo acaudalado de una persona y luego expresa que es un concepto indeterminado, mas en este punto no especula, ni trae elementos de valor, limitándose a señalar que se trata de un concepto que llenará el juez, aplicando para ello las reglas de la sana crítica.

B) El segundo supuesto está referido a la circunstancia de estimar con fundamento que el demandado oculte, enajene o deteriore la cosa mueble objeto de la demanda, para lo cual no importa la condición personal del demandado ni siquiera su capacidad económica, ni el caudal que se le conozca en forma pública, ni que pueda con su solvencia responder de sus deudas u obligaciones, pues en esta circunstancia lo que tiene jerarquía a los fines del litigio es que la cosa mueble sobre la cual se funda la demanda pueda surgir en su integridad menoscabo de su valor real, pueda ser ocultado, o se ejerza sobre ella alguna disposición con perjuicio del actor, quien por otra parte no está interesado en una compensación monetaria o en que se le cancele en metálico el valor de la cosa, pues su interés es la cosa misma en forma integral.

La intención dolosa a que se refiere este supuesto debe estar condicionada a circunstancias tan notorias y evidentes que lleven al ánimo del juzgador la conciencia de que la actitud del demandado, alegada por el actor, encaja dentro de este supuesto. La presunción creada que motiva la decisión jure et jure y por lo tanto no es desvirtuable por vía de oposición tan pronto están dadas las condiciones contenidas en este supuesto, el objeto mueble sobre el que verse la demanda debe sustraerse de la esfera personal del demandado y ponerse en posesión de un tercero que la resguarde como un bonus pater familiar hasta el término definitivo del juicio.

La causal primera, trae dos consideraciones: una que refiere la actitud presunta de la persona que detenta la cosa, o sea la irresponsabilidad; la otra, está referida al objeto mismo de la demanda, con ánimo de salvaguardarla para que tal cosa se conserve integralmente.

En ambos casos el depósito de la cosa corresponde a una tercera persona y ninguna de las partes en litigio puede ejercer actos de administración o disposición sobre la cosa. Sólo el término del juicio, cuando estén agotadas acciones y recursos, es lo que determinará a la esfera de quién ha de pasar la cosa objeto del litigio.

En las medidas preventivas, y más aún, en caso específico de la medida de secuestro, no tiene cabida la temeridad, aunque ella sea factible, pues el fumus boni iuris debe demostrar a la inteligencia del juzgador que existen fundados indicios en los derechos alegados que la obligan a una anticipada actitud conservativa de aquello que es objeto de la demanda.

CAUSAL SEGUNDA:

La causal segunda del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil esta referida a la posesión dudosa de la cosa objeto del litigio. Esta causal se ha convertido en un punto sumamente controvertido, mal interpretado por litigantes, no bien enfocado por la jurisprudencia, de nuestros comentaristas patrios sobre el Código de Procedimiento Civil Venezolano, no obtenemos ninguna repuesta que aclara lo que debe entenderse por posesión dudosa.


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