Medidas cautelares (página 4)

La génesis de esta disposición la encontramos en
el propio Derecho Romano
cuando se normaba la existencia del secuestro
desposeyendo a una persona de un
bien litigioso para entregarlo a manos de un tercero que por no
estar vinculado ni relacionado al problema lo podía
preservar hasta que se resolviera a quién
pertenecía. Señalaba la disposición romana
consagrada en el Digesto Italiano que sustrayendo el bien
litigioso se evita el riesgo, de que
las partes que se atribuían a la posesión de la
cosa fuesen a las manos e hiciesen con sus actos de violencia
peligrar la integridad de la cosa.

De los varios análisis que hemos encontrados sobre lo que
debe entenderse por posesión dudosa vamos a transcribir el
primer término una decisión de Juzgado Tercero de
la Parroquia de la Circunscripción Judicial del Distrito
Federal y el Estado
Miranda, la cual señala:

"Entiende este Tribunal que el problema planteado debe
resolverse en atención al concepto que
tenga sobre posesión y sea la posición que se asuma
la que determinará en una u otra forma la resulta del
mismo, conforme a nuestro Código
Civil, la posesión es la tenencia de una cosa o el
goce de un derecho. De hay que sea necesario de limitar el
concepto de "tenencia y la expresión "goce de un derecho".
En este orden de ideas cabe destacar que el concepto de "tenencia
" se refiere a dos aspecto a saber:

A) La posesión en nombre de otro, y.

B) La relación material de la cosa".

"Por su parte, la inclusión en nuestro Código
de la expresión " goce de un derecho" es una copia de lo
que se conoció del Derecho Romano, como cuasi. possessio,
este es la posesión de un derecho o bien corporal. Desde
este punto de vista, es claro que nuestro Legislador no solamente
ha admitido la posesión como la aprehensión
física de
la cosa, sino también, el ejercicio y goce de un poder referido
a un derecho. En consecuencia, la disposición legal ya
citada, determina el elemento animus y el corpus como requisitos
intrínsecos de la posesión.

"No distingue el Legislador en el Artículo 771, del
Código Civil qué tipo de posesión define,
pero la doctrina y la jurisprudencia
más abundantes parecen inclinarse por la tesis que se
refiere al animus detinendi, y por ello se habla de
posesión mediata que es aquella que se tiene por
mediación de otro y de posesión inmediata que es la
que se tiene sin mediación de terceros, es decir, en
nuestro propio nombre".

"Dentro de la categoría de poseedor mediato se
encuentra el arrendador, el cual, por una
espiritualización del animus tiene una posesión
actual, aún sin tener la cosa materialmente. Tanto el
poseedor mediato (arrendador), como el poseedor inmediato
(arrendatario), son verdaderos poseedores con plena eficacia
jurídica, aún cuando difieren ambas. El hecho de
que el arrendador no detente la cosa no significa, en modo
alguno, una expectativa de posesión, ya que la misma
existe con todos y cada uno de los elementos que la integran. La
expectativa en todo caso podría existir limitándose
a la entrega material de la cosa, lo cual es total y
completamente distinto a la falta de corpus. De tal manera y
partiendo de la afirmación de la existencia de verdadera
posesión tanto en el arrendador como en el arrendatario,
es necesario concluir que toda posesión tiene su
implementación y recursos de
defensa y la labor del Juez debe orientarse a delimitar cada una
de ellas, precesando cuando son quebrantados los límites
que las conforman".

"Esta novísima concepción de la posesión
viene a desvirtuar los fundamentos de la doctrina dominante que
han servido de apoyo a la reiterada jurisprudencia, que ha
resuelto negativamente la controversia planteada en autos. En
efecto, la doctrina dominante se asienta, refiriéndose a
la relación arrendaticia, en el hecho de que el arrendador
tiene el animus y el arrendatario tiene el corpus.

Este Tribunal disiente del tal criterio, por cuanto, de
conformidad con nuestra Legislación vigente
(Artículos 771, 772, 773, y 782 del Código Civil),
pueden concurrir varias posesiones sobre una misma cosa; ahora
bien, ¿significa esto que la posesión como hecho
puede concurrir con dos o más personas distintas? En
absoluto; al referirnos a la concurrencia de varias posesiones
sobre una misma cosa, se hace en relación al sentido
vertical de la posesión, que determina la concurrencia
gradual de la misma. Es distinta en grado, la posesión del
arrendador respecto a la posesión del arrendatario. De tal
manera que sobre la cosa arrendada pueden concurrir varias
posesiones de diverso grado (mediata e inmediata), siendo
características de cada una de ellas su independencia.
Cada posesión reúne en sí todos y cada uno
de los elementos que la integran".

"De admitir la doctrina dominante, tendríamos que
concluir la posesión repartida, es decir, que el corpus y
el animus se encuentran en personas distintas. Tal
apreciación es un absurdo jurídico, pues conlleva a
la existencia de una sola posesión diseminada en dos
personas. Nuestro Legislador no participa de esta idea, pues la
afirmación de ella determina la no posibilidad de conflicto
posesorio entre el arrendador y el arrendatario. Es el propio
Legislador quien en forma expresa niega tal posibilidad, al poner
en manos del arrendatario como verdadero poseedor, verdaderos
mecanismos de defensa contra aquél".

"Ahora bien, en el caso de autos la parte demandada ha
interpuesto su oposición alegando una equívoca
interpretación de este Tribunal, al
decretar la medida de secuestro conforme al Ordinal 2º. del
Artículo 375 (hoy 599) del Código de Procedimiento
Civil, por no existir a su juicio posesión dudosa de la
cosa litigiosa, ya que detenta el inmueble en su condición
de arrendatario. A este respecto, este Juzgado hace las
siguientes observaciones:

"Si este Tribunal se acogiera a la tesis de la exclusiva
protección del detentador de la cosa, e interpretara que
el Legislador se refiere a la duda del "aprehensor de la cosa",
evidentemente tendría que concluir apreciando la
improcedencia de la medida de secuestro en los términos
que fue dictada. Pero lo cierto es que el Legislador, en el
Ordinal 2º. del Artículo 375 (hoy 599) del
Código de Procedimiento Civil, emplea el vocablo
"posesión" y no "tenencia material". Ya hemos
señalado que el elemento corpus es uno de los elementos
intrínsecos de la posesión, pero no el exclusivo y
hemos señalado también que el mismo concurre, tanto
en el arrendador como en el arrendatario, ya que ambos son
verdaderos poseedores, en grado distinto. De tal manera que la
más sana interpretación de dicha norma, debe
referirse a ambos extremos de la posesión, esto es, al
animus y al corpus, y en ningún caso, a uno solo de
ellos.

Ha sostenido este Tribunal, con fundamento a la
novísima concepción posesoria, que, tanto el
arrendatario como el arrendador, son verdaderos poseedores, en
cada uno de ellos concurre un animus diferente según sea
la posesión ejercida, y asimismo un corpus actual y no una
mera expectativa de posesión futura, aún cuando la
relación material, directa con la cosa, la tenga el
arrendatario".

En consecuencia, al demandarse la entrega y la desocupación del inmueble arrendado, surge
un conflicto de posesiones en distinto grado, independientemente
de que prospere o no la acción
incoada.

En efecto, se ha planteado una controversia respecto al grado
de posesión sobre la misma cosa, aún cuando la
relación directa con la misma se encuentre en manos del
arrendatario. De tal manera que al operarse tal controversia,
penetra en el ánimo del juzgador la duda en el sentido de
si es o no procedente la posición inmediata del
arrendador, o si, por el contrario, tal posesión debe
permanecer dentro del ámbito del demandado. Ello hace
recomendable que, existiendo controversia sobre las posesiones de
distinto grado que concurren sobre la cosa arrendada, el Tribunal
sustraiga la misma de la esfera de las partes en litigio, hasta
tanto se pronuncien sobre el fondo de la cuestión
planteada". (Juzgado Tercero de Parroquia, copiados de
sentencias. Año 1972).

Por otra parte el Juzgado Superior Segundo en lo Civil,
Mercantil, Tránsito y del Trabajo de la
Circunscripción Judicial del Estado Zulia
señala lo siguiente:

"Conceptúa el Juzgado que la circunstancia de la duda
lo corrobora. El mismo caso 6º. del artículo 375 (hoy
599) del Código de Procedimiento Civil, hay que referirla
al hecho material de la posesión de la cosa litigiosa, con
prescindencia de toda consideración sobre el derecho que
pueda o no acreditar dicha posesión. Entiende el Juzgador
que la doctrina expone en el mismo sentido, y hay jurisprudencia
constante que lo corrobora. El mismo caso 6º. del
artículo 375 del Código de Procedimiento Civil,
según piensa el juzgador, es prueba de que esa
interpretación responde a la letra y espíritu de la
ley. En
efecto, vemos allí que el poseedor de la cosa litigiosa,
no obstante que la sentencia definitiva lo ha desfavorecido, en
cuanto al derecho en debate, puede
continuar en esa posesión, cuando apelare.

Claro está que, como lo indica el mismo caso 6º.
tendrá que prestar, para tal fin, fianza suficiente para
responder de la misma cosa y sus frutos, pero lo que quiere
singularizar el juzgador es la separación manifiesta
allí mismo, entre el concepto sobre el derecho respecto a
la cosa y el relativo al hecho material de la posesión. Y,
además, la prevalencia de esta última
circunstancia, como factor decisivo para la procedencia o
improcedencia de la medida de secuestro de la cosa litigiosa".
(Jurisprudencia de los Tribunales de la
República).

La Corte Superior Tercera en lo Civil y Mercantil
de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y
Estado Miranda en sentencia del 13 de diciembre de 1960
asienta:

"Pero hay más: el artículo 375 (hoy
599) del Código de Procedimiento Civil en su canal
séptima prevé las situaciones en las cuales en caso
de existir entre las partes un vínculo contractual
arrendaticia, procede el secuestro. De manera que existe una
norma especial que contempla la situación subjudice; y
nuestra jurisprudencia tiene establecido que su aplicación
excluye la posibilidad de invocar otras causales para obtener el
secuestro en estos casos. Dice al respecto una decisión de
Instancia "En las controversias que puedan surgir del contrato de
arrendamiento
y en el respectivo juicio la medida de secuestro procede
únicamente en los casos previstos en el ordinal
séptimo del artículo 375 (hoy 599) del
Código de Procedimiento Civil" (Ramírez-Garay.
Año 1960)

La Corte Superior Primera en lo Civil y Mercantil del Distrito
Federal y Estado Miranda en sentencia del 21 de octubre de 1968
analiza el problema planteado en decisión muy comentada
por los Tribunales de Instancia y de Departamento en las
oportunidades posteriores en que ha tocado resolver la
cuestión, la cual es del tenor siguiente:

"Resta por examinar el sentido de la frase "cuando sea dudosa
su posesión" y la presencia o no de esa circunstancia en
la relación presente. Se observa: Si el secuestro es la
sustracción de una cosa del poder de quien la posee o
detenta para ponerla al cuidado de un depositario, la
posesión dudosa como causal específica de la medida
de secuestro no puede limitarse a la simple tenencia, porque
admitirlo eliminaría por definición la posibilidad
de practicar la medida, ya que si hay duda de que el demandado o
el demandante tengan la cosa bajo su poder o lo que es lo mismo,
si no hay certeza de que uno o otro la detentan es imposible
sustraérsela. Tampoco podría practicarse la medida
si admitimos que posesión dudosa sólo significa
tenencia dudosa, porque a tenor del artículo 382 del
Código de Procedimiento Civil la ejecución de las
medidas tiene que recaer sobre bienes de que
está en posesión aquél contra quien se libre
y es evidente que la presencia de la duda alimentaría la
existencia de este presupuesto".

"Si analogando las palabras posesión y tenencia las
sustituimos así en el texto legal,
leeremos que procede el secuestro de la cosa litigiosa cuando sea
dudosa su tenencia, haciendo de esta forma más evidente el
contrasentido que advertimos anteriormente. Es preferible
entender que siendo la finalidad de l a medida, sustraer a los
bienes de la influencia concurrentes y apasionadas de las partes
y asegurar así una integridad en beneficio de las mismas,
el dispositivo que se estudia debe tener una
interpretación menos limitada y concreta. Han sostenido
los apoderados de la demanda que
atribuir a la posesión dudosa un sentido distinto del de
tenencia dudosa obligaría al Juez a pronunciarse, in
limine litis, sobre una cuestión evidente del como
sería la legitimidad de dicha posesión o el derecho
a poseer la cosa. Si se recuerda que en las acciones
interdictales, por esencia posesorias, el Juez ampara o restituye
en la fase sumaria y puede revocar su propio decreto en la
sentencia definitiva, sin atropello de los derechos de los litigantes,
nada impide que en juicio de índole distinta, donde la
posesión no es fundamento ni petitorio de la demanda, con
mayor razón pueda investigarse este aspecto con más
latitud e independencia y a los solos fines del aseguramiento de
las cosas. Además, de existir tal peligro de avanzar
opiniones no desaparecía decretándose la medida
sólo cuando sea dudosa la tenencia, (si esto fuere
posible) puesto que esta afirmación podría incidir
sobre un derecho que precisara sustentarse en la incontrovertida
tenencia material de la cosa, puesto en duda por el Juez.
Atendiendo al fin efectivo de la institución que tiende a
procurar la integridad de la cosa debe darse a esa duda
señalada en el Código un sentido amplio y
congruente aplicándole el concepto de controvertido,
discutido, inseguro, o sea que aún estando la cosa en
manos de una de las partes pretenda la otra que no deba
allí permanecer y quien la tiene continuar
detentándola. En el caso del arrendamiento, por lo menos
teóricamente, el supuesto es claro: la cosa está en
poder del arrendatario, pero éste posee en nombre de otro"
(Ramírez-Garay. Año 1968).

En nuestro criterio para determinar el significado de la
expresión "POSESIÓN DUDOSA" a que nos hemos venido
refiriendo, debemos comenzar por definir lo que es
posesión, a cuyos fines transcribimos el concepto de
Camus, de la obra "El Expediente posesorio, la conversión
de la posesión en dominio y el
recurso de amparo en la
posesión" citada en una sentencia del Juzgado Primero de
Primera Instancia en lo Civil de la Circunscripción
Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en el año
1957 y del Juzgado Primero de Departamento del Departamento
Libertador, Circunscripción Judicial del Distrito Federal
y Estado Miranda:

"La posesión es un derecho real que consiste en tener
una cosa en nuestro poder con ánimo de conservarla en
él; por lo que, aunque tengamos una cosa si falta en
nosotros la intención de tenerla para disfrutar de ella,
no podemos decir que la poseemos".

La posesión es de dos clases, una, la posesión
natural, y la otra la posesión civil".

"La posesión natural es solamente tenencia, lo que es
igual a la ocupación material de una cosa o el disfrute de
un derecho, guardando la expresada cosa o disfrutando el
mencionado derecho, teniendo conocimiento
de que no nos pertenece".

"La posesión natural constituye un hecho que no da
derecho real sobre la cosa poseída u ocupada, por lo que
no es otra cosa que una detentación que unas veces es
legítima y otra ilegítima, según el acto o
la cosa o disfrutar el derecho como propios del poseedor".

"Hay mucha diferencia entre una y otra, pues es un mero
detentador o tenedor de la cosa o derecho el que solamente tiene
la posesión natural y es un verdadero poseedor el que
tiene la posesión civil. El detentador o tenedor de una
cosa la posee porque la ocupa, pero como no considera que le
pertenece no está en posesión de ella".

"De esto se infiere que estamos en posesión verdadera
no solamente cuando la cosa la tenemos en nuestro inmediato poder
o disfrutamos personalmente del derecho que creemos nos
pertenece, sino también cuando la tiene o la disfruta o
otra persona en nuestro nombre. Por eso, aún cuando el
dueño de una cosa no la tenga en su poder no deja de estar
en posesión civil de ella si la tiene por él su
dependiente, administrador o
inquilino en virtud de algún cargo, mandato o
contrato".

Nuestro Código Civil vigente consagra esas situaciones
que Camus denomina : posesión natural y posesión
civil. La posesión natural es señalada como
TENENCIA MATERIAL, en tanto que la posesión civil la
consagra como POSESIÓN LEGÍTIMA. La primera aparece
consagrada en el Artículo 771 del Código Civil y es
del tenor siguiente:

"La posesión es la tenencia de una cosa, o el goce de
un derecho que ejercemos por nosotros mismos o por medio de otra
persona que detiene la cosa o ejerce el derecho en nuestro
nombre".

La posesión civil o posesión legítima
aparece consagrada en el Artículo 772 ejusdem y es del
tenor siguiente:

"La posesión civil es legítima cuando es
continúa, no interrumpida, pacífica,
pública, no equívoca y con intención de
tener la cosa como suya propia".

La conceptuación de ambos conceptos que se antojan
claros cuando recurrimos a los artículos citados, aparecen
confundidos y pocos claros en otras normas, tal es el
caso del ordinal segundo del Artículo 599 que hoy
estudiamos, o el caso del Artículo 774 del Código
Civil:

"Cuando alguien ha principado a poseer en nombre de otro, se
presume que la posesión continúa como principio si
no hay prueba de lo contrario".

Los subrayados son nuestros y están referidos
más a tenencia material que a posesión. Esa
confusión quizás arranca cuando el legislador en el
Artículo 771 citado señala que la posesión
es la tenencia de una cosa o el goce de un derecho, pues por una
parte, algunos autores como Ramiro Antonio Parra expresan que no
se pueden poseer los derechos y el grupo
antagónico donde aparece otro zuliano, Eduardo Bustamante
estima que la posesión no debe limitarse a cosas
corporales, posición que aparentemente comparte Leonardo
Certad, aún cuando su pronunciamiento no es definitivo en
su obra "La Protección Posesoria". Si posesión es
tenencia, es la simple detentación del corpus, es la
posesión natural, claro está que cada vez que
esté utilizada en nuestras leyes la palabra
posesión puede entenderse que ella ha sido utilizada en
uno o en otro sentido, con el agravante en el caso que
estudiamos, que el Código Civil vigente data de 1942 en
tanto que el Código de Procedimiento fue promulgado en
1916.

Para que la posesión sea legítima, está
fundada en un derecho requiérese la concurrencia del
"animus possidendi", es decir, la intención de tener la
cosa como suya propia. Esa intención de tener la cosa como
suya propia, con el ánimo y la intención de ser
dueño, sin la duda de que existan pretensiones o derechos
distintos (animus domini) de poder ejercer sobre esa cosa todo el
poder de disposición, constituye el llamado ANIMUS REMSIBI
HABENDI, porque para el poseedor la cosa es suya.

Quien no posee legítimamente, quien detiene la cosa sin
un derecho que lo funde, que le dé "ratio juris" a aquella
detentación, que tiene la cosa pero sabe que el
dueño es otro o la posee en su nombre sólo concurre
en él CORPUS, elemento independientemente de la
posesión que puede tenerla el poseedor legítimo. El
corpus lo tiene sin que concurra otro elemento, el tenedor o
detentador poseedor precario. En doctrina se critica la
existencia de esta disposición, más a nosotros nos
parece aceptable ya que conécta la existencia
física de la cosa a una persona, quien la aprehende y la
tiene en su universo personal.

En una traducción correcta de la palabra
posesión, ella existe cuando concurre el elemento animus,
pero aceptando la confusión de nuestro legislador
también ay posesión cuando sólo concurre el
elemento corpus.

Desde la aparición del Digesto italiano la
posesión aparece como instituto independiente a pesar de
los bemoles que hemos analizado en nuestras leyes. sin embargo no
existen razones para ensayar interpretaciones subjetivas y
personales si tomamos en cuenta que el legislador consagró
la expresión que hoy estudiamos tomando como fuente
directa legislaciones anteriores, la cual a su vez la tomaron de
las famosas partidas de Alfonso el Sabio. La misma razón
que generó lo que en esencia entendemos por secuestro es
la misma razón de la expresión que analizamos. Si
determinamos aquella queda cabalmente interpretada la consagrada
en el Artículo 599 en su ordinal 2º. del
Código de Procedimiento Civil.

Previamente es conveniente que analicemos algunas de las
afirmaciones de nuestra jurisprudencia que hemos traído al
estudio.

a) En la sentencia de 1961 del Estado Zulia se señala
en forma terminante: "La duda de que trata el artículo 375
hay que referirla al hecho material de la posesión de la
cosa litigiosa con prescindencia de toda consideración
sobre el derecho…" Entonces nunca existiría
posesión dudosa porque es muy difícil que se dude
sobre la tenencia material de una cosa. No existirá nunca
duda que el corpus, que la cosa física la tiene
determinada persona, en consecuencia, la expresión
comentada no tiene aplicación en la vida jurídica
del país.

Pongamos un ejemplo, Pedro le presta a Juan un libro, pero
Juan se muere y el libro lo toma Luis. Cuando Pedro le reclama el
libro a Luis y reclama por vía judicial el secuestro de la
cosa, tiene que solicitarlo por posesión dudosa; pero si
aceptáramos el criterio transcrito no podría
solicitar el secuestro porque no existe duda que la tenencia la
tiene Luis. Igual cosa sucedería con las cosas
sustraídas y robadas y en los casos de arrendamiento, con
los subarrendamientos.

b) Para los casos de arrendamientos y subarrendamientos veamos
lo que dice la sentencia del 13 de diciembre de 1966 de la Corte
Superior Tercera: "En las controversias que puedan surgir del
contrato de arrendamiento y en el respectivo juicio la medida del
secuestro procede únicamente en los casos previstos por el
Ordinal séptimo del Artículo 375 (hoy 599) del
Código de Procedimiento Civil". En otras palabras, cuando
existe de por medio una reclamación arrendaticia, el
arrendador o el dueño del inmueble arrendado sólo
podrá obtener el secuestro cuando el inquilino se
encuentre en mora en el pago de sus arrendamiento, cuando haya
deteriorado la cosa o cuando no hubiere realizado las mejoras en
el inmueble, a que estaba comprometido; pero no se podrá
obtener nunca el secuestro de la cosa en los casos siguientes, a
título de ejemplo únicamente:

b1) Cuando se hubiese cambiado el destino de la cosa, como el
caso de haberla arrendado para habitación familiar y se
haya destinado para actividades comerciales; o, a actividades
contrarias al buen orden de las familias y a las buenas
costumbres.

b2) Cuando se incumplan cláusulas expresas del contrato
son entrar a juzgar su contenido.

b3) Cuando se subarriende el bien inmueble sin
autorización, lo cual según el Artículo 19
de la Ley de Regulación de Alquileres es nulo, pero
según el criterio del sentenciador aún siendo nulo
ope legis, por ser la materia de
regulación de alquileres de orden público conforme
al Artículo 18 ejusdem, tal situación es permisible
y contra ellas no existen medidas que se puedan tomar. El
subarrendamiento es nulo según una ley privilegiada o
especial, pero para obtener en buen resguardo la cosa o para
recuperar el inmueble hay que esperar el tedioso juicio de
nulidad, con los agravantes que conlleva y el tiempo en
decidirlo.

Tendría mejor amparo legal el arrendador por la sola
circunstancia de un canon impagado que en situaciones donde se
han violado expresas normas de orden público.

b4) Cuando el arrendador pretende habitarlo con su familia, lo cual
esta consagrado en el Decreto sobre Desalojo de Viviendas del 27
de septiembre de 1947. Es criterio reiterado de nuestra
jurisprudencia que el Decreto está referido a los contratos a
tiempo indeterminado, con la única excepción del
Artículo 4 del mencionado Decreto sobre el derecho de
preferencia, el cual se refiere a los contratos por tiempo
determinado; en lo demás, el legislador normó para
contratos a tiempo indeterminado. El mismo fundamento es
aplicable a los demás supuestos contenidos en la norma
primera del Decreto en referencia, salvo cuando se trate de
cánones insolutos. Es decir, la misma filosofía es aplicable cuando se demanda la
resolución de un contrato y la consiguiente
devolución del bien inmueble arrendado, cuando se trate de
demolición, reconstrucción total, de
reparación que exija la deshabitabilidad previa del
inmueble o cuando sea destinado a unos deshonestos.

No es conceptible cuando se trata de derechos y obligaciones
de arrendatarios separarlos tan abismalmente, concediendo menos
obligaciones a quienes no han suscrito contrato escrito, o a
quienes lo han suscrito por tiempo indefinido, o quienes el
contrato se les ha transformado en tal virtud de la tácita
reconducción (Artículos 1660 al 1614 del
Código Civil vigente. En los contratos a tiempo
indeterminado caben medidas perentorias, de naturaleza
cautelar si se quiere, que salvaguardan los derechos de los
arrendadores o propietarios, si fuere el caso.

b5) Cuando se demanda la resolución de un contrato
sobre bien inmueble por haber expirado el término por el
cual se realizó el contrato habiendo quedado notificado de
tal voluntad el arrendatario, por notificación oportuna a
través de los diversos medios que
prevén las leyes nacionales. Es el caso de un contrato con
término prefijado, y la notificación de la voluntad
del arrendador de no continuar la relación inquilinaria
donde no se ejerce el derecho de preferencia (Artículo 4
del Decreto sobre Desalojos de Viviendas) en el lapso que
establece el Artículo 45 del Reglamento de la Ley de
Regulación de Alquileres y del Decreto Legislativo sobre
Desalojo de Viviendas del 26 de enero de 1962, publicado en la
Gaceta Oficial No. 29.727 del 5 de febrero del mismo año.
Tendría el arrendador o propietario que esperar la
decisión definitiva del Tribunal de la última
instancia, cuando la sentencia pase con autoridad de
cosa juzgada para rescatar el bien inmueble y llevarlo a su
dominio personal, con los peligros que el lapso litigioso
signifique para el bien.

Todos estos cinco casos presentados y algunos más
conducen a una situación de expectativa que va desde la
demanda hasta el fin del procedimiento judicial iniciado, con
aparente perjuicio para los propietarios y arrendadores, pues es
factible y así ha sucedido en la realidad, que muchos
arrendatarios desmejoran el valor del
inmueble; si esa situación se regulariza el arrendar
bienes inmuebles se aprestaran a soportar. De allí el auge
de la venta de
edificaciones viejas y el dique legal de los decretos de
protección inquilinaria del 31 de marzo de 1971 y el 21 de
abril del mismo año, aparecidos en las Gacetas Oficiales
Nos. 29.746 y 29.489 respectivamente, llamados Decretos 513 y 576
respectivamente.

Creemos que tal no ha sido intención del legislador y
que sólo los vicios procedimentales han dado lugar a
decisiones como la comentada.

La tercera sentencia comentada es de la Corte Superior
Primera, del 21 de octubre de 1968, la cual hace afirmaciones
clarificadoras y que es conveniente repetir:

a) "Si el secuestro es la sustracción de una cosa del
poder de quien la posee o detenta para ponerla al cuidado de un
depositario, la posesión dudosa como causal
específica de la medida de secuestro no puede limitarse a
la simple tenencia, porque admitirlo eliminaría por
definición la posibilidad de practicar la medida…" Es
cierto, el verdadero concepto del secuestro, el que se refiere a
la sustracción de una cosa del poder de otro para que un
tercero lo preserve hasta que el órgano jurisdiccional
determine a quién corresponde, se encuentra consagrado en
forma PARTICULAR en el ordinal segundo del Artículo 599
del Código de Procedimiento Civil y está
evidentemente referido a la duda que sobre el derecho a poseer se
tiene de la persona que detenta la cosa. Esta norma
también clarifica nociones que sobre posesión ha
sostenido la escuela posesoria
de Venezuela
(Ramiro A. Parra, Eduardo López Bustamante, Ruiz
Guía, Luis Bastidas, etc.), pues da cabida a la teoría
que arrancando de la "quassi possessio romana" permite aceptar
que existe posesión de un derecho o goce de un derecho, el
cual está definido como el señorío de hecho
sobre el normal objeto del derecho. No se puede encerrar
físicamente un derecho, no es aprehensible por el sentido
del tacto, pero sí se ejerce un poder sobre y con el
derecho. Cuando hablamos de posesión en una
acepción restringida nos referimos a la posesión
civil, a la posesión legítima, a la existencia
concurrente del animus y del corpus.

b) "Si no hay certeza de que uno u otro la detenta es
imposible sustraerla..". Ya lo comentamos, si la cosa no
está en manos de alguna persona, si alguna persona no la
detenta físicamente hablando, no tenemos por qué
secuestrarla, se ocupa. Es de una ilogicidad rabiosa pensar que
la duda en la posesión radica en la duda de su tenencia.
No tiene sentido tal afirmación, alguien debe detentarla y
es a esa persona a quien se le sustrae el bien o la cosa objeto
del litigio.

c) "Atendiendo al fin efectivo de la institución que
tiende a procurar la integridad de la cosa, debe darse a esa duda
señalada en el Código en sentido amplio y
congruente, aplicándole el concepto de controvertido,
discutido, inseguro, o sea, que aun estando la cosa en manos de
una de las partes pretenda la otra que no deba allí
permanecer…". Esta afirmación se explica por sí
sola. Podríamos añadir que la posesión
dudosa de un bien mueble, que lo hace materia de secuestro es
equivalente a una prohibición de enajenar y gravar bienes
inmuebles, radicando su diferencia en la naturaleza de ambos,
pues los bienes inmuebles, al existir el registro civil y
al no poder hacerse desaparecer o trasladar queda protegido con
la medida dictada de prohibición de enajenar y gravar, de
cualquier intención distinta del detentador.

En síntesis,
la posesión dudosa a que se contrae la causal segunda del
Artículo 599 del Código de Procedimiento Civil,
sí puede aplicarse dentro de los procedimientos
inquilinarios como lo han sostenido el Juzgado Tercero de
Parroquia, el Primero de Departamento y la Corte Superior Primera
en lo Civil y Mercantil, todos de la Circunscripción
Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda. Claro está
que deben rigorizarse los extremos probatorios tal supuesto, en
forma tal, que constituyan por lo menos presunción grave
del derecho que se reclama, no siendo suficiente la
afirmación subjetiva del actor, pues de los instrumentos
producidos y acompañados al libelo de la demanda debe
inferirse la presunción consagrada en el Artículo
585 del Código de Procedimiento Civil.

El Derecho Inquilinario es incipiente, recién comienza
a tener configuración autónoma y no puede
sustentarse en bases tan endebles como el Decreto sobre Desalojo
de Vivienda, la Ley Regulación de Alquileres, sus
Reglamentos y las normas que los códigos civiles y
procesales contemplan. Parte del mundo inquilinario está
comprometido políticamente, de allí las coloniales
atribuciones de la Dirección de Inquilinato del Ministerio de
Fomento. Más, todo ello constituye el mejor abono y la
más envidiable fuente para reformas profundas sobre el
problema. No se trata de la sola protección al
débil jurídico de la relación inquilinaria,
ni dar concesiones a la parte arrendadora. Se trata de investigar
los hechos y el flujo que conlleva para precisar los supuestos
que han de contener la disposición correspondiente.
Mientras tal cosa suceda, no debe caerse en extremos o en
subjetivismo. No se es mejor o peor abogado adoptando
protecciones extremas. Se es mejor jurista siendo más
justo.

Nunca pensó el legislador excluir la posesión
dudosa del campo inquilinario, y lo que no pretendió el
legislador no puede afirmarlo su intérprete. El supuesto
de la duda en una posesión puede darse en una
relación arrendaticia, distinta de los supuestos
contenidos en el ordinal 7º. del Artículo 599 del
Código de Procedimiento Civil y en tales casos es
procedente el secuestro del bien mueble, cuya posesión
esté en duda.

PAUTAS PARA UNA DEFINICIÓN POSESORIA

INTRODUCCIÓN

Con el motivo de la fijación sucinta de los conceptos
posesorios habidos en la célebre polémica entre
Rodolfo Von Ihering y Federico Carlos de Savigny, me había
formulado el propósito de ahondar en el pensamiento de
estos dos maestros para determinar los elementos de
diferenciación y los puntos de coincidencia que su
ideología posesoria presentaba.
Atraído estuve inicialmente por el pensamiento de Savigny
porque encontraba en el tratamiento de Von Ihering un eje
anárquico que lo llevaba a desconocer cuando existiera en
la obra de aquél, endilgándole los epítetos
más fuentes y
apartando la ideología para diatribarlo directamente. De
ello dejé constancia en el trabajo que
me publicará ediciones "Magon" con el título de "La
Posesión en el Derecho Venezolano"; pero leyendo una obra
argentina de Pedro B. Molinari Romero, que practica una
escisión crítica
y profunda de la obra de Von Ihering demostrando en forma
sistemática, racional y organizada, la infinidad de
errores, contradicciones y equivocaciones de este maestro, me he
sentido más confundido que cuando trabajé el
problema posesorio con una primaria finalidad docente.

La
investigación de Molinari Romero me ha llevado,
más que a justificarlo y enaltecerlo, por la magnitud del
trabajo, a identificarme en muchos aspectos con la doctrina de
Von Ihering y sobre todo a pensar que las discrepancias
conceptuales plasmadas en los trabajos de los dos maestros, no
son tan profundas como lo hemos presentado hasta ahora sino de
retórica y de enfoque práctico.

Las anteriores razones me decidieron a transcribir mis dudas y
mis pretensiones de sistematizar los elementos de antagonismo y
coincidencias, para finalizar presentando algunas pautas que
sirvan para definir el problema posesorio.

PROBLEMAS QUE ENFRENTA EL

PROBLEMA POSESORIO

Comparto con Molinari Romero la problemática existente
para abordar definiciones en materia posesoria, derivada de las
propias fuentes investigadas y del conocimiento que nuestros
profesores nos han trasmitido. En tal sentido sistematizamos esos
aspectos en los siguientes elementos:

A) Caos de la temática posesoria

Cuando se ha escrito sobre posesión es oscuro e
incierto. Toda la doctrina es un caos y la polémica
Savigny-Ihering ha alimentado la inestabilidad conceptual en que
nos hallamos. Los autores no han podido desprenderse de las tesis
expuestas por los maestros señalados y muchos de ellos se
han presentado como sus intérpretes y discípulos,
cuando el contenido de sus expresados mal interpretan los
principios por
ellos expuestos, tergiversando o afirmando conceptos que no
habían expresado.

B) Abuso Historicista

(Remisión al Derecho Romano)

Se dan soluciones a
situaciones presentes con la doctrina pretérita del
Derecho Romano. A este respecto Molinari Romero expresó:
"…debió haberse supuesto todo lo contrario, esto es, que
si la experiencia revelaba que la materia ofrecía tantas
dificultades, lo lógico era pensar que en Roma la
teoría estaba recién en pañales, como lo
creo. La sumisión al Derecho Romano, que por motivos
históricos se explica hasta mediados del siglo anterior,
resulta enteramente injustificada en el período
ulterior…" Los problemas de
hoy día, en materia posesoria son diametralmente distintos
de los que resultaban por la fenomenología habida en el período
romano.

El Derecho Romano debe ser, sobre todo en esta materia, fuerte
de conocimiento y estudio, pero nunca dogma de solución.
Raimundo Salbilles nos señalaba que: "El derecho en sus
orígenes es un producto del
estado social, y no una abstracción lógica,
existe para regular los actos sociales tal como en la vida se
presentan, y no fenómenos arbitrarios y aislados del
conjunto de factores y causas que lo caracterizan". Es obvio que
la situación que enfrentan los romanos para resolver el
problema posesorio no se asemeja en mucho con los infinitos
problemas que la sociedad
moderna enfrenta.

La posesión nace para regular situaciones que el
derecho quiritario no consagraba en virtud de su rango elitesco y
su aplicación parcial. El pretor legisla en sus decisiones
ante la gama cada vez más creciente de problemas derivados
de la existencia de personas con derechos sobre las cosas, no
regulado por su anacrónico estatuto legal. Los "Ager
Publicus" otorgados a ciudadanos por méritos de guerra y otros
servicios al
Estado obligaban a un tratamiento legal porque se trataban de
poseedores sin título o más bien sin
protección legal.

Sesenta siglos después supone que la situación
ha cambiado al punto que la posesión constituye un
capítulo vital de nuestra normativa civil. Ante esta
realidad debemos observar nuestro fenómenos y sin
descartar los elementos de que nos nutre el Derecho Romano para
darle la eficacia jurídica que corresponde.

C) Aversión por el Tema

La versión natural por el tema posesorio de abogados y
juristas producto de la realidad y anotada, "esa aversión
se explica en primer lugar por las dificultades que son
inherentes a la institución; en segundo lugar, por las que
han sido provocadas artificialmente al complicar innecesariamente
las cosas como resultado de enfoque y métodos
desacertados y errores reiterados; y por último, porque
el hombre
formado en el derecho se resiste instintivamente a aceptar una
figura que a su sentir es en cierto modo antijurídica" al
extremo de brindar, conforme a la teoría que se contenga
protección posesoria a quienes en estado de juridicidad
resultarían punibles por sus hechos o acciones.

La aversión por su estudio es consecuencia directa de
su incomprensiva redacción y más complicada
interpretación. Sus normas son repeticiones de normas
iguales vigentes en tiempos ya idos. Los supuestos que conllevan
entran en contradicción con principios generales del
derecho y engendran la inseguridad
jurídica de nuestras instituciones.

Abordar el estudio posesorio es una temeridad y quienes logran
realizar afirmaciones valederas que el estudiante y el litigante
entiendan, sufren el enconado ataque de juristas más
calificados que con la pluma programada hacia un teoricismo
jurídico absoluto, consideran aquel planteamiento
irreverente.

D) La Jurisprudencia

El mayor castigo que puede recibir un aventajado abogado,
estudioso de la realidad jurídica es presentar sus
conclusiones doctrinarias en estados donde nuestra jurisprudencia
es anárquica o incoherente.

Si el planteamiento está a nivel de casación
podría traducir un episodio similar al que vivió
Julio Rosales Gil, en el caso del juicio de intimación de
pago de honorarios profesionales contra los doctores Oscar
Machado Zuloaga, Ricardo Zuloaga, Amilcar Soriano y Fernando
Fontana, donde el intimante realizó un estupendo estudio
sobre la casación de la sentencia que por ley son
inapelables, decidiendo nuestra alta corte, al negar la admirable
investigación, mantener su doctrina
tradicional, en apenas cuatro líneas de papel sellado, sin
analizar los argumentos y fundamentos expuestos, las razones y
teorías
vertidas. Simplemente son irrecurribles a casación y
punto. De qué sirve que un abogado se esmere en invertir
hasta sus últimas consecuencias, por ejemplo, el momento
en que debe iniciarse el cómputo del término
útil para interdictarse, si al alegarlo en estrados se le
responderá: se reitera su doctrina en el sentido tal y el
estudio, no por bueno o por malo, no es analizado o rebatido en
la decisión causada.

En instancia el problema es aún más
difícil pues sólo habrá de ubicarse el
Tribunal que se atiene a la jurisprudencia en tal sentido para
allí recurrir sin que vicios de esa jurisprudencia
pretendan ser decantados.

E) La poca profundidad de sus estudios a nivel
universitario.

El estudio de la posesión constituye en nuestra
enseñanza
universitaria una o dos tesis, que comprenden unas cinco
horas de clases académicas, dentro del programa general
de bienes y derechos
reales, que obligan al estudiante a fijarse los conceptos
más importantes o a caletrear los pasajes que le permitan
aprobar el año académico en la materia
correspondiente. Dentro de estas realidades el estudiante llega a
profesional sin que el problema posesorio le haya interesado,
dejando sus estudios de lado hasta el momento en que la fuerza de las
circunstancias lo enfrenten a una contienda interdictal o de
prescripción adquisitiva, para lo cual, en lo normal de
nuestra actuación profesional pasan varios
años.

F) Escasa bibliografía nacional y extranjera.

Cuando el abogado se encuentra retado a dilucidar una
problemática presentada por un cliente y busca
indagar con profundidad el problema planteado se encuentra con
que nuestra bibliografía nacional es escasísima y
la que existe se encuentra de normal agotada a difícil
consecución. Sin pretender crear un orden prioritario
diríamos que nuestra principal bibliografía se
encuentra en trabajos y obras que corresponden a Gert Kummerow,
Leonardo Certad, Luis Pérez, Luis Bastidas, Pedro Manuel
Arcaya, Luis Loreto, Ramiro Antonio Parra, Amenodoro Rangel
Lamus, Federico Moleiro, Ramón Duque Sánchez,
Octavio Andrade Delgado, Alfredo Morles Hernández,
Urbaneja Achelpol y otros que escapan a mi memoria.

Ciento treinta años de historia republicana y de
vida jurídica institucional resumidos en esos pocos
trabajos, muchos de los cuales abordan temas muy
específicos de la cuestión posesoria, tratados para
justificar una posición procesal o emitiendo un dictamen
sobre aspectos del tema consultados. Conseguirlos en el mercado librero
constituye una proeza, con el agravante que la reedición
de ellos no tiene demanda comercial.

La bibliografía extranjera ha sido poco difundida en
nuestro medio judicial y se cuentan en menos de dos
dígitos, sobre trece mil abogados, los que poseen literatura posesoria
extranjera. Ello hace qu3e las pocas librerías
especializadas en cuestiones jurídicas se preocupen poco
por importar títulos relativos a la materia posesoria.
Para las librerías especializadas el derecho
procesal y algunos aspectos del derecho
mercantil tiene aceptable demanda en tanto que la
temática civil es poco solicitada.

RODOLFO VON IHERING

a) Rasgos biográficos

Nace el 22 de agosto de 1818 en Aurich, pequeña ciudad
situada en la desembocadura del río Ems, frente a la costa
holandesa. Paradójicamente, es discípulo de la
escuela historicista o escuela de Savginy a quién
considera, según sus propias palabras, el astro "mas
brillante de la ciencia
jurídica alemana". Su salida y confrontación con la
teoría de Savigny pareciera el producto de una
concepción objetiva y racional del derecho frente a un
fundamento jurídico extremo que extrae la
explicación de un fenómeno social convertido en
norma de su mera fuente primigenia. Sin embargo, existen otros
que consideran que el distanciamiento con la escuela
histórica y el ataque exacerbado a la concepción
savigniana fueron posiciones calculadas para poder brillar con
luz
propia.

Sea cual fuere la conclusión a que se arribe no es
menos cierto que la obra de Ihering no sólo es voluminosa
y colosal por su extensión y contenido, sino que
también responde a una exigencia natural del mundo
jurídico que le tocó vivir.

En materia posesoria publica tres obras fundamentales: a) El
fundamento de la protección posesoria, b) Rol de la
voluntad en la posesión, c) Posesión-teoría
simplificada y puesta al servicio de
todo el mundo. En criterio de muchos, su mejor obra es "El
espíritu del Derecho Romano en las distintas etapas del
desarrollo".
Otros trabajos del mismo autor son "La Lucha por el Derecho". "El
fin del Derecho", "Jurisprudencia en broma y en serio".
"Jurisprudencia en la vida diaria", Casos de Derecho Civil sin
solución" y la obra inconclusa "Prehistoria de
los indoeuropeos y la historia del desenvolvimiento del Derecho
Romano". Es también responsable por la edición
y publicación de los noventa (90) volúmenes de los
anuarios de Dogmática del Derecho Privado Romano y
Alemán actual, conocidos popularmente como los "anuarios
Ihering" por la presencia determinante de Ihering en los
mismos.

Ihering muere a los setenta y cuatro años de edad, en
1.982.

b) Escuela que considera la posesión como un poder de
hecho.

c) Escuela que combina el hecho con el derecho.

Dentro del mismo capítulo estudió por separado
los aspectos más resaltantes de la polémica entre
Federico Carlos de Savigny y Rodolfo Von Ihering. Por razones de
comprensión, en cuanto al auditorio, pero fundamentalmente
por la confusión que muchos aspectos del debate nos
provocaron, motivan que los conceptos de entonces constituyan la
médula de nuestro trabajo de hoy, tratando de ampliarlo y
aclararlo.

c) La posesión como un derecho.

La posesión en la concepción de Ihering
constituye una noción, una abstracción, pero por
sobre todas las cosas, es un derecho, que no trasciende al mundo
concreto de
los hechos y las cosas corporales, por carecer éstos de
jerarquía para entenderlos y para tratarlos.

Para que una relación determinada posesoria pueda tener
la eficacia que le asigna le Ley, tiene que devenir de un derecho
subjetivo aún cuando previamente su dinámica ha presentado aspectos que
exteriorizan, sin más miramientos, el simple poder de
hecho. La institución se ha perfilado, es cierto, pero no
ha dejado de constituir una porción importante para el
Derecho. La relación contingente, del sujeto con la cosa,
es o puede ser algo contingente, casual, irrelevante, sin
importancia para el Derecho y carente por tanto, de la eficacia
de la propia institución.

Señala Molinari Romero que Ihering "se ve precisado a
recurrir a nociones realistas con mucha frecuencia, para cubrir
muchos claros de su exposición", más la verdad es que
irrelevancia e inexistencia son términos que distan mucho
de su acepción. Se ha sostenido que la relación
fáctica es contingente, irrelevante, más o no ha
afirmado por parte de Ihering ni de quienes se han adherido a
esta idea que los hechos posesorios, o las muestras posesorias, o
las circunstancias de hecho, son inexistentes para la
teoría del derecho a la posesión.

Se sostiene que esta teoría de la posesión vista
como un derecho se ha instituido para robustecer la defensa de
los derechos, facilitando su prueba o , lo que es lo mismo, que
la posesión desde este ángulo del Derecho es una
forma de expresarse del derecho subjetivo en especial del de
propiedad, sin
ahondar en la calidad absoluta
de ella. Expresado en esa forma, es peyorativa, pero es evidente
que la posesión existe no porque hay una expresión
terminológica mentada al acaso, por reconocer su
existencia, sino porque tiene eficacia específica, bien
como remedio al ataque a aquel derecho a poseer o bien como
fórmula para adquirir con mayor majestad el derecho
subjetivo de propiedad frente a la pretensión de otra
persona que se considera titular del derecho de
propiedad.

Para determinar qué es posesión no cabe
definirla primero y aplicarla con posterioridad al amparo
posesorio, pues tal supuesto se justificaba en la época de
su génesis, más no ahora, cuando hay que considerar
en primer término cuál es el concepto de propiedad
o del derecho de propiedad para diferenciarlo del derecho
posesorio para luego determinar qué se quiere proteger o
tutelar interdictalmente y definir, en definitiva, cuáles
son los elementos que identifican al hecho protegido o
posesión; es decir, el derecho sobre el cual se han
consagrado normas de protección posesoria.

De esta forma, entramos a dos subtemas analizados con
intensidad por el maestro Ihering, a saber:

_El fundamento de la posesión

_Los efectos de la posesión

d) El fundamento de la posesión.

La jerarquía del fundamento posesorio fue tal en la
inteligencia
del Ihering que dedicó una de sus más profundas
obras "El fundamento de la protección posesoria", un
trabajo aproximadamente de doscientas cincuenta páginas
que le dan consistencia a todas sus afirmaciones.

Los autores han separado el fundamento de la posesión
en dos grandes grupos;

I) Fundamento o propósito inmediato

ll) Fundamento o propósito mediato

Queda expresada la concepción de fundamento que le
asignamos al considerarlo como el fin u objeto perseguido por la
ley al amparar legalmente al concepto posesorio.

El fundamento inmediato de la posesión es aquel que
contexta y jerarquiza la relación del sujeto con la cosa
considerada en sí mismo y defina con independencia del
tutelaje legal propuesto. La posesión tiene entidad propia
determinada por su existencia real, sin precalifiicar el derecho
subjetivo que posteriormente se pretenda. No hay en este
criterio, porque decir que existe un amparo al concurso de tales
condiciones, sino que la concurrencia de tales condiciones
traducen la existencia de una institución reconocida por
el Derecho.

El fundamento mediato, en la tesis de Ihering, la considera
una consecuencia de la
personalidad y una defensa a ella, porque nace y se genera
para proteger una especie de situación que se ha
denominado posesión. Es su finalidad última, pero
también la más importante.

Ihering afirma que "la protección posesoria ha sido
introducida en favor del que tiene el derecho; en el poseedor se
trata de proteger al que tiene derecho",; en iguales
términos señala que "la seguridad de la
posesión descansa esencialmente en la protección
jurídica concedida a la relación de derecho del
hombre sobre
la cosa" y refiriéndose luego a la intervención de
los terceros consagra la existencia de una "barrera
Jurídica" sobre el criterio de excluir la acción
por una razón física. He allí que el
fundamento de la posesión marcha al compás del
fundamento de todo el derecho: la seguridad jurídica.
Porque la posesión es médula vital de la seguridad
jurídica y, para ello fue instituida.

e) Los efectos de la posesión

Correlativo y casi similar al fundamento aparece la
noción de los efectos en la posesión y aunque
algunos autores han llegado a generar una artificiosa y larga
enumeración (inventario) de
efectos de la posesión, Ihering y los más
conspicuos estudiosos de la materia los circunscriben a la
protección posesoria y a la usucapión.

El principio que insurge de esta consideración,
amén de enfático, es importante porque
demostrará en lo sucesivo cuándo la posesión
existe y cuándo no. Afirma Ihering que "si hay efectos hay
posesión en sentido jurídico; si no los hay,
tenencia". En su obra "Rol de la voluntad de la posesión",
señala que "todo está en saber si los efectos de la
posesión, correspondiéndole modificar, si fuere
necesario, sus ideas sobre la misma".

Aceptado el principio, entrar en el terreno de las
especulaciones las consecuencias, entre las que anotamos: a) las
que estiman que no existe razón ni fundamento para agotar
nuestro pensamiento en determinar la existencia de la
posesión y de la tenencia, como entes separados, pues
hasta encontrar sus efectos y el posible tutelaje para conocer si
estamos en presencia de la posesión y si se trata
simplemente de la tenencia; b) en el sentido de interrogarse
cuál es el valor de la voluntad individual en la
posesión del sujeto que se percibe, se cree poseedor o que
es un poseedor. He aquí que uno de los grandes argumentos
con que se ataca el animus de Savigny, porque su condición
de existencia está determinado por la Ley y no por la
voluntad individual y subjetiva.

Estos principios así axiomáticos de Ihering
hacen afirmar a autores como Molinari Romero, que el gran error
de Ihering fue su ausencia de experiencia práctica
(léase litigio) y su exagerado teoricismo de laboratorio.
Otros han señalado que la confusión nace en el
mismo momento en que para distinguir una institución en el
derecho civil, se acude al derecho procesal o normas procesales,
cuando debiera ser lo contrario.

La posesión como institución, en criterio de
esta corriente, existe para ser protegida; es decir, que el
efecto fundamental de la posesión es su protección
posesoria. Se protege frente a las molestias o perturbaciones de
terceros, en tanto que la reiteración del ejercicio
posesorio esté fundado en iustae causae.

En este mismo fundamento permite la adquisición o
usucapión de ella. La protección interdictal y la
usucapión constituyen las manifestaciones
específicas más resaltantes de los efectos del
instituto posesorio.

f) El Corpus

Ihering, como cuestión preliminar, al analizar el
Corpus señala que la noción de Savigny es falsa y
lo expresa de la siguiente manera: "El error fundamental de
Savigny consiste, a mi ver, en que identifica la noción de
posesión con la de poder físico sobre la cosa, sin
advertir que esta última no es más que una variedad
relativa y limitada, por lo que llega a constreñirla de
tal suerte, que pierde al fin toda la verdad y queda reducida a
ser la negociación de la misma". En similares
términos se expresa en otra de sus obras.

Para Ihering, el Corpus no puede consistir en algo
estático que suponga una definición rigurosa por el
Derecho, porque el hombre frente a ella, en su posesión,
actuará según la naturaleza de las cosas. La cosa
tiene patrones que pertenecen a una época, a unas
costumbres, a una sociedad y que muta con ellas, que Ihering
sintetiza en una frase desafortunada "la conciencia social
del pueblo".

Para reforzar su posición, y como buen romanista, se
adentra en el período romano clásico para
señalar que en la "continuación de la
posesión en los casos en que los jurisconsultos romanos
decían que se mantenía sólo ánimo, no
puede ser explicada con el poder físico. En esos casos la
concepción del Corpus Savignismo no puede explicar su
existencia".

g) La Voluntad

En materia de voluntad el maestro Ihering afirma que "n
materia posesoria la voluntad del poseedor no tiene fuerza frente
a la regla objetiva del derecho" negando de esta manera
jerarquía a la actuación volitiva en la constitución de un acto posesorio. Todo lo
que por voluntad se conceptúa es sustituido por Ihering
por la noción de Causa Posesionis.

Sus detractores que ha confundido voluntad con
intención de los sujetos de derecho, que no son los
sujetos relevantes en el instituto posesorio.

La voluntad, en criterio de ellos, no puede ser la de los
sujetos de derecho, tiene que verse desde el punto de vista
simple y abstracto de la voluntad del poseedor, pero aún
así hay que diferenciar la "voluntad íntima" con
voluntad exteriorizada, y dentro de esta última
todavía habrá que distinguir la "voluntad
exteriorizada" por actos verbales o escritos, y la "voluntad
exteriorizada" en el ejercicio de actos posesorios. Obvio que la
voluntad íntima, por lo subjetivo, no tiene relevancia en
el mundo posesorio, en tanto que la voluntad exteriorizada en
cualquiera de las formas conlleva una conducta que se
podría definir como posesoria. La última
crítica que se le hace es que al mencionar el animus de
Savigny lo hace peyorativamente, refiriéndose sólo
al aspecto intimo intrínseco de la voluntad.

Para Ihering, la determinación de una voluntad en la
determinación del hecho posesorio debe estar supeditada a
la Ley no teniendo significación jurídica "la
simple relación de proximidad material entre una persona y
una cosa".

h) Objeto de la Posesión

El principio que establece Ihering en cuanto al objeto de la
posesión es que tanto las cosas corporales como los
derechos pueden ser objeto dela posesión,
afirmación no muy compartida, incluso por partidarios
suyos, que limitan el objeto de la posesión a las cosas
corporales.

Ya que en el campo de los derechos debió dilucidar
qué derechos podían ser objeto de la
posesión y cuáles no, partiendo en la
búsqueda de la definición el que sólo los
derechos reales podían ser poseídos.

Nada obsta para que en la exteriorización del derecho,
ejerciendo actos posesorios, se posea o se demuestre la
posesión de derecho, sobre todos aquellos que pueden
ejercerse en forma visible y duradera.

La concepción abstracta de Ihering afinca sus
raíces en el Derecho Romano cuando se protege un instituto
denominado Cuasi-posesión que permitió que ciertas
exterioridades de la relación posesoria tuvieren una
protección legal, casi en términos idénticos
con los que tuvo el instituto posesorio.

y) La Causa Possesionis

Este es quizás el más importante principio de la
teoría ideal o abstracta de Ihering porque permite
justificar todo cuanto se ha dicho sobre el instituto posesorio.
La causa possesionis o causa de establecimiento de la
posesión es el suceso jurídicamente capaz de
determinar el establecimiento o la transformación de una
posesión o tenencia, en términos que puedan
inferirse de ese acto eficacia jurídica. La causa
poseessionis es el título que da nacimiento a una
posesión, es el acto jurídico que hace nacer un
hecho posesorio protegido por el derecho.

Por lo mismo que condiciona, en demasía, la existencia
y eficacia de instituto posesorio, este concepto ha sido
duramente atacado y más duramente vilipendiado.

Los derechos se adquieren, se trasmiten o se extinguen
según sea el caso, y tratándose de POSESIÓN,
ella de NACER (ADQUIRIRSE), TRASMITIRSE (transformarla) o
AGOTARSE (extinguirse). Para que nazca debe tratarse de ACTO
JURÍDICO CAPAZ, o lo que es lo mismo, el derecho no nace
por una eventualidad producto de la relación de proximidad
del sujeto con la cosa, debe anteceder un ACTO JURÍDICO
CAPAZ de generar el derecho sobre el que se pretenda
protección.

En su obra "Rol de la Voluntad en la Posesión" Molinari
Romero tomó actos que en criterio de Ihering son capaces
de engendrar un título o derecho en favor de un sujeto
posesorio y menciona entre otros, la tradición, la
ocupación, la caza, el despojo, la prenda, la
donación, el precarium, el legado, la herencia y otros
varios.

Por las propias menciones que Ihering realiza, algunos autores
han determinado que el maestro consagra, sin quererlo, como causa
possesionis actos que no pueden calificarse de jurídicos
como sería la ocupación o el despojo, que son
vías de hechos, distinta del acto jurídico.

El propio Ihering se expresa así: "La posesión
debe tener en cuenta la causa jurídica, no para aquilatar
a su valor legal, porque la posesión prescinde del fondo
del derecho, sino como un acto que la especifica". Es, como
afirman algunos autores, una forma restringida de interpretar o
conceptuar el elemento condicionante de su teoría.

Al aceptar la existencia del ACTO JURÍDICO CAPAZ o
causa possessionis tendríamos que admitir que la
relación fáctica entre sujeto y objeto no tiene
eficacia legal a menos que la propia ley lo disponga, por
vía a contrario, y a los solos efectos posesorios, nada
importa la conducta intrínseca del poseedor, porque si
dispone de un título, una posesión con
título, el debate sobre la validez del mismo es objeto de
un juicio ordinario distinto a la protección especial para
el poseedor. Esto no puede ser entendido en forma genérica
porque se necesitaría la concurrencia de otro elemento,
cual sería la relación posesoria, o como el mismo
Ihering la denomina, el comportamiento, que es la voluntad exteriorizada
del sujeto pretendido poseedor.

j) Posesión y tenencia

Partiendo del mismo concepto de la CAUSA POSSESIONIS se llega
a otra institución demarcada en forma diferente a la
posesión: la tenencia. Si existe la condición
posesoria, con su causa posesoria, hay posesión; en caso
contrario la relación de proximidad conforma una tenencia
. Si existe la condición posesoria, con su causa
posesoria, hay posesión; en caso contrario la
relación de proximidad conforma una tenencia, pero,
aún en estos casos, en la tesis de Ihering debe existir un
acto jurídico capaz de configurar esa tenencia que el
maestro llamó: causa detentionis.

Ihering afirma: "Si hay efectos hay posesión, si no los
hay tenencia", en otras palabras, si hay protección
posesoria hay posesión, si no lo existe es tenencia.

La existencia del instituto posesorio está determinada
por las consecuencias jurídicas que para él se
consagran. Cuando no son posibles estas consecuencias en
razón de no cumplirse sus condiciones de existencia, pero
existe una relación fáctica entre un sujeto con una
cosa corporal o con un derecho, debe presumirse la existencia de
la tenencia.

Una tenencia puede llegar a ser posesión y una
posesión tenencia (constituto posesorio) modificando su
causa possesionis o sus condiciones de existencia, pero
sólo en el término de existencia de la
posesión, durante el período en que puede ser
considerada posesión, es que tiene protección
posesoria (tutelaje interdictal).

En los términos en que hemos interpretado el
pensamiento de Ihering la existencia del instituto de la tenencia
carece de jerarquía legal y jurídica por cuanto sus
supuestos no conllevan una eficacia jurídica con
protección jurídica especial como no sea la de
demarcar y diferenciarlo con la posesión. La
posesión constituye entonces la regla, en tanto que la
tenencia la excepción.

Sistematizando el concepto de Ihering sobre la tenencia
observamos que el maestro distingue dos tipos de tenencia:

a) Tenencia interesada: Que es aquella en que el tenedor
quiere la cosa en su propio interés.

b) Tenencia por procuración: Que es aquella en que el
tenedor quiere tener la cosa en interés del poseedor.

De lo transcrito se demuestra que la voluntad o
intención en la forma de tenencia, que sería un
elemento de ella, determina el tipo de tenencia.

k) La relación posesoria.

La relación del sujeto con la cosa, a los efectos de la
teoría de Ihering, fue desdeñada por el maestro,
quien señaló peyorativamente que todas las
relaciones posesorias son idénticas en esencia, elementos
y exterioridad. Al estimarse existencia en el mundo del derecho,
y más especial del instituto posesorio, aquella
relación no es simple, es una Relación
Jurídica. Si carece de tutelaje legal será
tenencia, o simple relación de proximidad, pero al existir
consecuencias jurídicas su relación es de
índole jurídica.

Esta posición responde, en equilibrio, al
principio por él expuesto: "Si hay efectos hay
posesión, si no los hay, tenencia…".

l) Pruebas de la
posesión

Dentro de la concepción abstracta de la posesión
el último rubro es demostrar la existencia de esa
institución, o dicho en otras palabras, determinar
cómo se probaría el derecho a la posesión.
Estricto sensu habría que admitir que los medios de prueba
son los mismos que consagra el derecho para probar sus
instituciones sin que la relación de hecho tenga
relevancia mayor de aquella que permita elaborar una
presunción desvirtuable por prueba en contrario .

Los hechos tienen que constituir en criterio de Ihering una
presunción, porque aún cuando es enfático
sobre la consideración de la posesión como un
derecho, él no niega la existencia del hecho posesorio,
sólo que no da eficacia jurídica este hecho. Al
existir el hecho como un elemento, al probar el elemento no
establece un hito de existencia de la posesión misma. De
producirse el debate posesorio, no sobre la protección del
pretendido poseedor contra el poseedor rival, habría que
acudir a la causa possessionis.

En definitiva la posesión en la teoría abstracta
se prueba por los medios, instrumentos y procedimiento que
consagra la ley para la prueba de cualquier derecho,
constituyendo el hecho posesorio una presunción Iuris
Tantum.

Observamos que este argumento no puede ser atendido en forma
rígida y trasplantado en su aplicación a la materia
interdictal porque los Interdictos son Acciones internas y
provisionales desde la presunción de Derecho derivado del
hecho posesorio, puede, y en efecto adquiere, rango de
prueba.

4. FEDERICO CARLOS DE SAVIGNI

I) Rasgos biográficos

En el siglo XVII al acentuarse la lucha religiosa en Francia,
familias de ese país se vieron obligadas a huir de su
patria estableciéndose en fronteras y naciones variadas.
Una de estas familias emigradas, procedentes de Lorena,
huyó a Alemania y se
estableció en Francfort, donde el 21 de febrero de 1779
nace Federico Carlos de Savigny.

Sus estudios profesionales los realizó en la ciudad de
Marburgo, de Alemania, donde los concluyó con apenas un
paréntesis en que realizó estudios en la ciudad de
Cotinga.

Cuando contaba con apenas veinticuatro años de edad,
por allá por el año 1803; poco antes de producirse
el hecho universal que constituyó el Código
Napoleónico, escribe una monografía
jurídica intitulada El Derecho a la Posesión, que
viene a constituir el más acabado estudio publicado sobre
el instituto posesorio. Esa circunstancia, aunada a su calidad
docente en la propia universidad donde
había cursado estudios, le permite proyectarse como la
más grande erudición jurídica del momento.
De Marburgo pasa a dictar cátedra de Landshut y de
allí a Berlín, donde conforma con otros grandes
genios del momento la élite intelectual de la Alemania
esplendorosa.

Además de la obra señalada funda y dirige en
1815 la Revista para
la ciencia
jurídica histórica, donde en forma profusa deja
conocer sus densos conocimientos. Su más importante
trabajo lo constituye su sistema de
Derecho Romano actual, que se empieza a publicar en septiembre de
1839, el cual lamentablemente quedó trunco, pues en 1842
el rey Federico Guillermo IV le designa Ministro de
Legislación.

Publica también Historia del
Derecho Romano en la Edad Media, el
Derecho de las Obligaciones y una gama bastante larga de
artículos sobre problemas jurídicos, en especial
dentro del análisis que le merecía el Derecho
Romano.

Muere en 1861 cuando contaba ochenta y dos años de
edad.

II) La posesión como un hecho

La obra de Savigni es anterior a la obra de Ihering y para
expresarla bastaría con decir que los principios que la
sustentaban son la cara antagónica de todo lo expuesto
hasta ahora sobre la obra de Ihering, más no pretendemos
cubrir de esa forma el propósito de confrontar ambas
corrientes, para concluir sumiendo nuestra posición.

La posesión en concepto de Savigny constituye una
relación de hecho del sujeto con la cosa de los hechos.
Esta concepción ha sido denominada, en razón del
expresado anterior, tesis realista o de la autonomía, lo
primero por su fundamento, lo segundo por su independencia frente
al derecho subjetivo.

El nacimiento del instituto posesorio se produce en forma
inversa al planteamiento del sistema abstracto, donde toda la
protección jurídica tiene que partir del hecho
posesorio hasta elevarse al derecho consagrado en
protección del hecho.

Al jerarquizar el hecho y establecer el Poder de Hecho del
sujeto frente a la cosa obtiene sin proponérselo
independencia frente al derecho subjetivo, convirtiendo a la
institución en algo autónomo dentro del Derecho, no
siendo sus normas generales de la incumbencia de este instituto,
manteniéndose dogmática en sus concepciones y
diferenciando en su aplicación. No hay
subordinación de la posesión a ningún otro
concepto admitido por el derecho, ni su existencia está
condicionada por la existencia de una protección
jurídica, que en todo caso sería consecuencia del
hecho y no del derecho.

La síntesis fundamental que da la existencia a la
posesión lo constituyen dos de sus elementos: el corpus y
el animus del cual hablaremos más adelante, pero que en su
criterio traduce la verdadera exégesis del concepto en su
marco romanístico. La idea de la relación de
aproximación entre sujeto y objeto del contacto
físico entre la persona y la cosa es determinante dentro
de su mejor concepto posesorio, pero con la concurrencia de un
elemento que condiciona la conducta del poseedor frente a la cosa
y que lo identifica como tal, cual es el animus o la
intención de ejercer sobre aquella cosa actos como si
fuere o se tratare del verdadero propietario.

En las líneas siguientes pretendemos presentar la
síntesis del pensamiento de este gran maestro dentro de
las mismas concepciones estudiadas por la teoría idealista
acopiada al calor de las
ideas de Rodolfo von Ihering.

III) El fundamento de la posesión

La posesión ha sido consagrada como institución
jurídica al constituir un fenómeno frente al cual
surgen actitudes y
efectos jurídicos que son necesarios legalizar. Con sus
propias palabras, el maestro señaló en las
páginas iniciales de su tratado sobre la posesión
lo siguiente: " es un sentimiento puramente físico de
cosa, sometimiento extraño, pero no contrario al derecho".
Descarta de esa manera la subordinación del instituto
posesorio al derecho subjetivo, sin negar la existencia y validez
del mismo en el momento de aplicar los efectos que sus supuestos
contienen.

La posesión en el concepto savigniano es una realidad,
que nace, vive y se extingue en el mundo real y concreto de los
hechos dependiendo su existencia de una realidad fáctica,
innegable, aprehensible por los sentidos, que
no podía ser desconocida, soslayada o marginada por el
derecho, en el cual existe y coexiste, pero del cual no se
subordina. Ello configura el instituto posesorio como una rama
autónoma dentro del derecho, con las
características y tratamiento propios.

IV) Los efectos de la posesión

Su eficacia como institución jurídica, como
entidad reconocida por el propio derecho es la de reglar, normar
y regular sus propias condiciones de existencia y la de los
fenómenos que, por existir, deben y tienen que trascender
en el mundo jurídico. Ello involucra, el
conocimiento del hecho posesorio, de la relación
posesoria, del sujeto posesorio, de la transmisión
posesoria, del objeto posesorio, de la transmisión
posesoria, de sus vínculos con otras instituciones
parecidas y diferentes del derecho, y en general, cuanto incide o
afecta una relación pura y simple, donde el título
no es un causa de un derecho a ejercer sino una consecuencia de
la eficacia que aquella existencia tiene para el derecho.

La protección es una consecuencia lógica del
reconocimiento al hecho posesorio, que es la causa. No se trata
que exista posesión porque hay protección
posesoria, es al contrario, hay protección posesoria por
que hay posesión reconocida.

La usucapión es vista dentro de este sistema realista
dentro del llamado ámbito extraposesorio, donde la
relación posesoria proyectada o manifiesta es la que
determina la presencia aplicable a la usucapión,
descartando, como es lógico, que los derechos pueden ser
usucapibles; pues en aquellos casos en que esta consecuencia
singular recae sobre conceptos de derechos posesorios: v.g. el
usufructo, o el uso, etc., lo relevante no es tal derecho sino el
comportamiento "como", la apariencia exterior "cómo", el
ejercer los actos posesorios en términos parecidos a los
de un titular de esos derechos.

No usucapía un titular de un derecho de un usufructo
sino un poseedor que se comportaba como si fuera usufructuario.
Los requisitos concurrentes para que la usucapión pueda
hacerse valer son posesión y tiempo. La primera, entendida
como una simple relación fáctica con ánimo
de dueño; y la segunda, en la extensión establecida
por la legislación vigente. No es requisito el derecho, ni
el título, sino simplemente la posesión y el
tiempo.

V) El Corpus

"El Corpus" es, si se quiere, la columna vertebral de toda
concepción savigniana, al que solo la vitalíza la
presencia del elemento concurrente con ella, "El Animus".

Para comprender la noción de corpus en la doctrina de
Savigny se requiere analizar el primer contacto del sujeto
poseedor con la cosa en que debe visualizarse, con
precisión la existencia reiterada de hechos que permitan
al pretendido poseedor adquiriente para ese momento, disponer
libremente de la cosa, con exclusión de terceros
extraños, evidenciando con su conducta un comportamiento
similar al que realizaría el verdadero propietario. Pasado
ese momento el corpus posesorio supone, parodiando a Salcilles,
un acto externo visible que revela la existencia de una
denominación de hecho sobre la cosa misma; pero las
condiciones de hecho que han de engendrar esta toma de
posesión en sentido moral, son:
1º. La disponibilidad de la cosa: 2º. La posibilidad
directa e inmediata de someterla a su poder físico;
3º. La de excluir toda intromisión de
extraños.

Expuestos como axioma su principio general, Savigny consagra
lo que podría denominarse principios accesorios, que
están constituidos por la resultante práctica de
aplicar la posesión dentro de los objetos por su
naturaleza, es decir, según que se trate de bienes muebles
o inmuebles. Estos principios son: Condición de presencia
y condición o teoría de custodia, que significan,
en el primer caso, una presencia real y afectiva en y sobre la
cosa; y en el segundo caso, un depósito de la cosa en
lugar o lugares donde el poseedor tenga la custodia.

El corpus no es el objeto poseído, que son las cosas
susceptibles de ser poseíbles. El corpus es al acto, a los
actos externos y visibles, que permiten al espectador o terceros
inteligenciar una capacidad legítima del ejercitante o que
ejerce dichos actos. El corpus no es la cosa ni el objeto de la
posesión. El corpus no es la cosa ni el objeto de la
posesión. El corpus puede consistir en la
reiteración de actos externos que exteriorizan una
legitimación en la relación
ejercida, también puede estimarse como la causa o estados
de hechos permanentes y exteriorizados.

En la interpretación más estricta de Savigny
diríamos que para él, corpus es causa; es decir, el
acto externo y visible que traduce la iniciación de una
relación posesoria constituyéndose en el mejor
medio de prueba de la existencia de una posesión y de un
poseedor.

VI) La voluntad

En el lenguaje de
Savigny la voluntad tiene un nombre: animus, que conceptúa
como la intención de querer tener la cosa como suya
propia, o animus possidendi. Este elemento es el segundo elemento
condicionante de la existencia del instituto posesorio, sin
él no hay posesión, hay tenencia; con él hay
posesión, no hay tenencia.

Para Savigny "las palabras animus domini no tiene otro fin que
determinar la naturaleza de la intención requerida para
poseer, ralacionándola con lo que el propietario
tendría el derecho de hacer; eso no quiere decir, de
ningún modo, que la intención del poseedor debe
tener por objeto el derecho de propiedad, lo que sería
absurdo". El animus es la voluntad. Una voluntad
finalística y subjetiva que intuitivamente conforma el
comportamiento de un sujeto frente a la cosa en los mismos
términos que lo haría un propietario, desconociendo
la existencia de derechos sobre ella, o no
reconociéndolos.

Para lograr su concepto del animus, parte de la propia
noción de tenencia determinada por la relación
fáctica entre sujeto y objeto; pero donde existe un
elemento intencional consistente en querer la cosa como suya
propia; es "querer", voluntad es "querer", tener la cosa como
suya propia con ánimo de dueño es "querer", tener
la cosa como suya propia con ánimo de dueño es
"querer". Para que exista la posesión debe existir un
querer tener la cosa, una voluntad de tener la cosa, una
intención de tener la cosa como suya propia, diferenciado
entre otros derechos de él, y de los demás.

La frontera entre
el animus possidendi y el animus domini, la constituye un umbral
imperceptible en el ejercicio de los actos posesorios que
identifican la propiedad. Para obtener esa diferencia hay que
llegar a la causa, que es un elemento objetivo,
donde se encontrará el verdadero concepto existente entre
la persona y la cosa.

Es tal el acercamiento entre los conceptos de animus
possidendi y animus domini, en Savigny, que en ciertos momentos
los confunde, constituyendo el animus domini para Savegny una
segunda voluntad en la relación posesoria. Por ello
encontramos toda una tesis de Savigny acerca de la voluntad del
propietario o animus domini.