b) Se elimina el privilegio del arrendador a que se refiere el
Artículo 1.871 del Código
Civil sobre bienes muebles
en posesión del arrendatario. Este privilegio del Código
Civil está referido a: "Los alquileres y rentas de bienes
inmuebles, sobre los frutos cosechados en el año, sobre
los productos que
se encuentren en las habitaciones y edificios dependientes de los
fundos rurales y provenientes de los mismos fundos, y sobre todo
cuando sirva para cultivar el predio arrendado, o para proveerlo
de lo necesario al uso o negocio a que esté
destinado".
"Este privilegio es procedente por los arrendamientos
devengados en los dos últimos años; por lo que
corresponda al corriente y al siguiente, si el contrato tiene
fecha cierta; y sólo por el año corriente y el
siguiente si no la tiene. En estos dos casos, los demás
acreedores tienen derecho de subrogarse en los derechos del arrendatario,
de subarrendar por la duración del término por el
cual el arrendador ejerce su privilegio, aunque el contrato no lo
permita, y de exigir los alquileres y rentas, pagando al
arrendador todo cuanto se le deba por privilegio, y
dándolos además seguridad por la
parte de su crédito
aún no vencido".
"El mismo privilegio procede en favor del arrendador por los
perjuicios causados en los edificios y fundos arrendados, por las
reparaciones locativas, por la restitución de los objetos
que haya entregado y por todo lo demás que concierna a la
ejecución del arrendamiento".
"El privilegio que aquí se concede al arrendador sobre
los muebles de que esté provisto del predio, se extiende a
los pertenecientes a los arrendatarios y subarrendatarios, y
también a los que sean de la propiedad de
otras personas, mientras se encuentren en el predio arrendado; a
menos que se trate de cosas robadas o perdidas, o que se pruebe
que el arrendador sabía que pertenecían a terceros
cuando se las introdujo"
"El privilegio sobre los frutos procede aún cuando
pertenezcan a su subarrendatario".
"El privilegio sobre los objetos que sirven para proveer el
inmueble arrendado o para su explotación, si pertenecen al
subarrendatario, es procedente por lo que éste debe, sin
tener en cuenta sus pagos anticipados".
"El arrendador puede hacer embargar los muebles afectos al
privilegio, cuando el predio arrendado se los haya transportado a
otra parte sin su consentimiento; y conserva sobre ellos su
privilegio con tal que haya ejercido su acción
en el término de cuarenta días, si se trata de
muebles destinados a un predio rural, o en el de quince
días, si se trata de los destinados a una casa alquilada,
salvo, sin embargo, los derechos adquiridos por terceros,
después del transporte de
estos muebles".
En caso de quiebra la
representación del fallido, el síndico, o la masa
de acreedores pueden optar por conservar las cosas vendidas bajo
reserva de dominio pagando
todo lo adeudado al vendedor con el dominio reservado, o
más bien entregar la cosa a dicho vendedor, cuando
éste alegue la causal resolutoria ante el Tribunal que
conozca de la quiebra. Si el caso fuese el último de los
expresados, el vendedor deberá regresar el sido restante
para que sirva a la masa de los acreedores.
Las acciones del
vendedor contra los terceros prescribiría a los seis meses
contados a partir del día en que debería ser pagado
o terminado de pagar el precio de la
cosa vendida con reserva de dominio.
23. CAUSAL SEXTA:
La causal sexta del Artículo 599 del Código de
Procedimiento
Civil señala que se decretará el secuestro: "De la
cosa litigiosa, cuando dictada la sentencia definitiva contra el
poseedor de ella, éste apelare sin dar fianza para
responder de la misma cosa y sus frutos, aunque sea inmueble",
Racional es, dice Ramón Feo, que ya con una
decisión en contra del demandado, sea de temer que
esquilme la cosa, se lleve lo que pueda, desatienda la
conservación y sólo procure sacar el mejor provecho
si es inmueble; y si es mueble, que lo trasponga o acabe con
ella".
Al sustraer del poder personal de un
demandado vencido la cosa litigiosa se resguardan los intereses
del vencedor y la integridad de la misma cosa, porque no es
lógico presumir una conducta de bonus
pater familiae en la conservación de la cosa por parte del
vencido que tiene en su contra una sentencia judicial. Es cierto
que puede apelar y también es cierto que su buena fe no
queda a la apreciación subjetiva, sino que para acorazarse
de la medida de secuestro puede dar fianza suficiente.
La autoridad a
quien corresponda decretarla es indistinta, puede hacerlo el juez
a quo, que conoció de la causa en forma inmediata con sola
solicitud, o puede hacerlo el juez que conocerá de la
apelación, también sin dilación por la misma
naturaleza y
gravedad de la medida.
En cuanto a la oportunidad, ella es ilimitada y hasta en
período de ejecución de la sentencia definitiva
puede decretarse y ejecutarse. No existe un término
establecido para el ejercicio de este derecho, sólo posee
una referencia de inicio, es decir el derecho nace a favor del
victorioso en una querella judicial contra el vencido poseedor de
la cosa en que se fundó la acción, desde el mismo
momento en que se dicta la sentencia del juez a quo.
Las características de la fianza están
determinadas por las normas
sustantivas del Código Civil vigente, pero por antonomasia
deberá ser suficiente para compensar cualquier acontecer
negativo contra la cosa litigiosa y a pesar que debe entenderse
que la fianza a prestar por el vencido, cuando apelare de la
sentencia, es de la soberanía del juez, la contraparte
victoriosa puede oponerse a ella y corresponderá al
Tribunal determinar la validez y suficiencia de la fianza a
través de una incidencia por necesidad de procedimiento
conforme a las previsiones del Artículo 607 del
Código de Procedimiento Civil. La fianza general puede ser
sustituida por: a) caución real que constituye la amplia
garantía y la más segura compensación; b)
por prenda con las características del Código Civil
vigente que impone el desplazamiento del objeto prendario; c) por
hipoteca de un inmueble siempre que todas ellas sean realmente
suficientes para garantizar el crédito objeto de la
misma.
Del decreto que acuerda la medida de secuestro sobre la cosa
litigiosa a que nos venimos refiriendo no cabe apelación,
ni tan siquiera la oposición a que se refiere el
Artículo 602 del Código de Procedimiento Civil; en
cambio, del
auto que niega o cuerda la fianza sí existe el recurso de
apelación.
24. CAUSAL SEPTIMA
La causal séptima del Artículo 599 del
Código de Procedimiento Civil de tan frecuente uso en los
Tribunales de Parroquia, y, en menor escala en los
Tribunales de Departamento, consagra que se decretará el
secuestro: "De la cosa arrendada, cuando el demandado lo fuere
por falta de pago de pensión de arrendamiento, por estar
deteriorada la cosa, o por haber dejado de hacer las mejoras a
que esté obligado según el contrato, siempre que
alguna de tales circunstancias resulte probada de la manera
indicada en el Artículo 585.
Crea esta causal tres supuestos en los cuales es procedente la
medida de secuestro:
a) Cuando el arrendatario está insolvente en el pago de
sus cánones de arrendamiento.
b) Cuando el arrendatario ha deteriorado el inmueble o la cosa
objeto de arrendamiento.
c) Cuando el arrendatario ha incumplido con la
obligación contractual de realizar algunas mejoras en el
inmueble objeto del contrato de arrendamiento.
En esta la causal que ha llenado más páginas de
jurisprudencia
y sobre la cual se sigue sustentando opiniones contradictorias,
sin que se estime suficientemente debatido el asunto por cuanto
la casación no ha realizado pronunciamientos, definitivos
sobre el particular.
Para muchos esta causal es específica a la materia
inquilinaria. Se afirma que el legislador ha sido expreso y que
sólo por los tres supuestos enunciados se podía
decretar el secuestro. Ya emitimos nuestra opinión cuando
nos referimos a la causal segunda, de la posesión dudosa,
que a nuestra manera de ver permite el secuestro por causal
distinta.
Otro álgido problema está referido a las
tendencias que se derivan de la consideración del juicio
en el cual se decreta el secuestro, pues a criterio de muchos el
Decreto sobre Desalojo de Viviendas del 26 de septiembre de 1947
derogaba los principios que
permitían seguir por el procedimiento ordinario los
juicios de resolución de contratos de
arrendamiento celebrados o término fijo. Se alegan razones
de justicia
social, incomprensiones de los jueces e interpretaciones sui
géneris. Cuando se hacen citas de los pocos autores que
han abordado el problema sistemática y racionalmente se le
acusa de ser representantes de los arrendadores o parcializados
con los poderosos de la relación jurídica. A los
fines de emitir nuestra opinión sobre tan debatido tema
traeremos algunas decisiones de la jurisprudencia comenzando por
la casación y de algunos comentaristas que han abordado la
materia.
La casación en sentencia del 28 de marzo de 1960
expuso:
"Siendo de advertir que el articulo primero del Decreto sobre
Desalojo de Viviendas se contrae a los arrendamientos de casas
donde se pide la desocupación, y que su interpretación guarda concordancia con el
artículo 88, del Código de Procedimiento Civil,
restringidos a los arrendamientos por tiempo
indeterminado. Y por otra parte sería erróneo
pretender que las demandas que versan sobre contratos de
arrendamiento por tiempo determinado, en las cuales se reclama el
pago de pensiones que sumadas alcanzan una cantidad mayor a la
fijada a las acciones para su valimiento por el procedimiento del
juicio breve, se sustancien y decidan por el procedimiento de ese
juicio de menor cuantía, por el hecho que la procedencia
que de aquellas demandas apliquen la desocupación del
inmueble arrendado…"
El Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil de la
Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda
en sentencia dictada el 22 de diciembre de 1948
señaló:
"…La citada disposición de nuestro derecho sustantivo
no ha sido totalmente derogada por el decreto de viviendas del 15
de septiembre de 1947. En este instrumento legal sólo se
establecen las causales por las cuales puede acordarse el
desahucio de un inquilino así como también las
modalidades de la demanda de
desocupación cuando la causal invocada sea la insolvencia
del inquilino. Pero en modo alguno permite la recta
interpretación de dicho decreto llegar a la
conclusión extrema de que, aun cuando existe contrato de
arrendamiento por tiempo determinado puede solicitarse la
desocupación por la simple vía de un juicio breve.
No hay que olvidar que el espíritu de dicho decreto es,
principalmente, de protección al inquilino y que la
pretendida interpretación de la actora, lejos de acordarse
con esa finalidad, sólo vendría a hacer más
gravosa la situación del inquilino que ha tenido la
previsión de asegurarse el disfrute de la cosa por un
tiempo determinado".
El Juzgado Primero de Departamento del Departamento Libertador
de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y
Estado Miranda ha expuesto:
"En la mente del legislador en el año 1947, estuvo el
proteger a los inquilinos cuyos contratos son por tiempo
indeterminado, por ser los únicos en los cuales la
voluntad del arrendador puede moverse sin freno alguno en el
ejercicio del derecho de pedir desocupación cuando lo
tuviere a bien. Para el año del decreto se cometían
abusos en los llamados contratos verbales que son contratos a
tiempo indeterminado".
En la misma sentencia se transcribió el criterio de
Isaac Bendayán Levy, el cual en su página 49, parte
185, dice:
"Finalmente, el decreto sobre desalojos se contrae a las
obligaciones
de derechos creados por contratos de arrendamiento, en los
cuale4s no se ha fijado término de duración, o sea,
de plazo indefinido, ves cierto que el Decreto nada dice
directamente al respecto, pero la doctrina y la jurisprudencia lo
han decidido así de diversas circunstancias, entre ellas,
quizás la más importante, es la que de no ser
así no tendrían explicación y vigencia las
causales b) y c) del artículo 1º.; en efecto,
según ellas, la Comisión Nacional de Abastecimiento
puede acordar, a solicitud del arrendador, permiso para solicitar
la desocupación del inmueble cuando lo venga a ocupar su
propietario o alguno de sus parientes consanguíneos hasta
el segundo grado; o en caso de demolición,
reconstrucción necesaria del inmueble por causa de
interés
público; es evidente que si las partes estuvieran ligadas
por un contrato por tiempo determinado, el arrendador no
podrá utilizar esa autorización, pues en un
contrato sinalagmático y bilateral, una sola de las
partes, pro su exclusiva voluntad, no puede romper el
vínculo jurídico. Además el Artículo
1º. del Decreto guarda relación con la
disposición contenida en el Artículo 881 del
Código de Procedimiento Civil, restringido a los contratos
de arrendamientos por tiempo indefinido".
Este criterio también es sostenido por Hugolino
Hernández (Los Juicios Breves, página 103 de la
segunda edición) y, Fernando Martínez
Riviello ("El Juicio de Desocupación". Tesis de grado
en la Universidad
Central de Venezuela,
año 1963). En la jurisprudencia cada día es
más abundante los Tribunales que acogen dicha tesis.
Entre los detractores de esta posición encontramos al
doctor Nicolás Vegas Rolando ("Los contratos inmobiliarios
en el Derecho Venezolano", página 121).
No existe ningún impedimento legal para solicitar por
la vía judicial la resolución de los contratos
bilaterales por incumplimiento de obligaciones por una de las
partes, ello a tenor de lo establecido en el artículo
1.167 del Código Civil que expresa:
"En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su
obligación, la otra puede, a su elección, reclamar
judicialmente la ejecución del contrato o la
resolución del mismo, con daños y perjuicios en
ambos casos si hubiere lugar a ello".
La obra de Hugolino Hernández es clásica, siendo
la pionera en el estudio del problema, por ello transcribimos su
opinión:
"…como ellos versan única y exclusivamente sobre
contratos pro tiempo indeterminado, es forzoso concluir, ya antes
lo afirmamos, que el procedimiento resolución de contratos
de arrendamiento contraídos a tiempo fijo… La redacción empleada por el legislador en el
mencionado artículo 881 es de carácter excluyente, y no puede
interpretarse de otro modo, ya que es principio de sobra conocido
que las disposiciones de excepción son de
aplicación estricta. ¿Qué procedimiento debe
seguirse entonces para la resolución de contratos de
arrendamiento contraidos bajo tiempo determinado? Sin duda
alguna, el procedimiento ordinario, ante los jueces que lo
aplican según la cuantía de la demanda, o la
estimación que de éste se haga en el libelo. En
tales juicios podrá solicitarse el secuestro de la cosa
sobre la cual verse el contrato, pero esta medida tendrá
un simple carácter preventivo y se ha de regir por la
disposición contenida en el numeral 7º. del
artículo 599 del Código de Procedimiento
Civil".
El doctor Miguel Santana Mujica en su libro "Los
Juicios Breves", señala:
"Ahora bien, si tomamos en cuenta no ya el destino que le ha
dado al inmueble, sino el tiempo fijado en el contrato de
arrendamiento, debemos distinguir, si es con contrato a tiempo
indeterminado regirá según el caso, el
Código Civil o el Decreto sobre Desalojo, ya que si se
trata de un inmueble destinado a vivienda urbana y dado en
arrendamiento por tiempo indeterminado regirá el Decreto y
si se trata de un inmueble destinado a vivienda, pero dado en
arrendamiento por tiempo determinado, un local comercial o
industrial o una vivienda suburbana, rural o un predio
rústico estará regida su desocupación, no
por el Decreto de Desalojos, sino por las causales establecidas
en el Artículo 1.615 del Código Civil y Estatuto
Agrario y por el juicio breve para su desocupación".
Reiteramos el criterio expuesto y resumimos nuestra
opción en los siguientes términos:
1º.) Razón histórico: En 1939 durante la
segunda conflagración mundial, el Ejecutivo venezolano
dictó un primer decreto con fecha 9 de septiembre
declarando en emergencia al estado venezolano y restringiendo
ciertas garantías constitucionales. El 17 de enero de 1940
dicta un nuevo decreto especificando los problemas
atinentes al asunto inquilinario en cuanto a la
desocupación y consagró: No podrá
solicitarse ni acordarse válidamente la
desocupación de viviendas y locales o edificios para
comercio que
expendan artículos de primera necesidad sino en los casos
siguientes: a) Cuando no se haya pagado la pensión de
arrendamiento dentro de los quince días siguientes a su
vencimiento;
b) Cuando el inmueble deba ser habitado u ocupado dentro del mes
siguiente a la desocupación por su propietario o por los
parientes consanguíneos de éste, hasta el segundo
grado, por un espacio no menor de tres meses; c) Cuando el
inmueble requiera reparaciones reales que exijan la
desocupación.
Este decreto regía por vía de emergencia y
significaba para el Estado una
manera de evitar perturbaciones en el orden jurídico,
cuando exigencias de mayor jerarquía requerían toda
la atención de sus órdenes; por otra
parte buscaba solucionar problemas de justicia social pues en el
orden social se iniciaba un fermento de descontento por la
arbitrariedad de los poderosos, los "caseros" como los llamaban
en ese entonces.
"El 1º. de octubre de 1941 se dicta un nuevo reglamento
que amplía los conceptos del anterior tanto en lo que se
refiere al tipo de inmuebles que afectaba como a las causales por
las cuales procedía la desocupación. En
demás repitió el texto del
decreto referido. También amplía la norma por medio
de la cual un arrendatario podía solventarse con la
consignación por ante los Tribunales en virtud del exceso
habido en los arrendadores provocando la insolvencia de los
inquilinos con la sola negativa a recibir el pago, pues la
fórmula que en forma práctica se usó de
depositar por ante las jefaturas civiles no tenía valor
jurídico alguno.
El 9 de noviembre de 1942 un nuevo decreto sustituye al
anterior y adiciona un nuevo caso de desocupación en los
casos en que el destino del inmueble fuera alterado. El 7 de
julio de 1943 el Ejecutivo dicta un nuevo reglamento que tiene su
vigencia hasta el 15 de Agosto de 1944 fecha en que se crea la
COMISION NACIONAL DE ABASTECIMIENTO.
EL DECRETO SOBRE DESALOJO DE VIVIENDAS del 15 de septiembre de
1947 deroga toda norma anterior sobre inquilinato en la materia
específica que nos ocupa y dentro de los límites
que el mismo se impone.
La época en que fue dictado dicho Decreto reúne
dos características: por una parte, el nuevo sistema
político impuesto por la
llamada revolución
de octubre que producen una multiplicación en la
aspiración del nivel de vida del venezolano concurrente
con una inflación en algunos productos de primera
necesidad, y en el campo internacional era la época de la
post-guerra donde
todavía el sistema comercial
no había estabilizado lo suficiente a nivel de las
exigencias del momento. Pretende el Decreto corregir fallas de
los decretos anteriores y salvaguardar los derechos de los
inquilinos que no tenían contrato escrito y que se
veían asediados de la golosa e indetenible ambición
de los arrendadores.
El Decreto presenta numerosas fallas de técnica
jurídica y muchas de ellas son las que conducen a crear
cierta confusión sobre la naturaleza de los contratos de
arrendamiento que ella cobija, pues a pesar de que los
legisladores, juristas y exegetas del momento convinieron en que
sólo cobijaba los contrato a tiempo indeterminado, no
aparezca ninguna norma expresa que excluyera los contratos a
término fijo, y más aun cuando sin razón se
consagra en dicho Decreto el Artículo 4º. referido al
llamado derecho de preferencia que se ejerce por los
arrendatarios a término fijo.
2º.) No puede un decreto especialísimo, para
salvar situaciones también especialísima, como el
caso que nos ocupa, menguar, menoscabar la capacidad volitiva de
las partes contratantes. Cuando existe un término el
inquilino ha asegurado el disfrute de una cosa por un tiempo
determinado y al reconocer la prioridad del Decreto podría
verse coartado, en su derecho de disfrutar la cosa cuando se
solicitara la desocupación por alguna de las causales del
Decreto. Un inquilino que se ha asegurado el disfrute del bien
arrendado por un término fijo que pudiera ser hasta de
cinco años, en un juicio sumarísimo y
administrativo le seria cercano ese derecho de disfrutar de la
cosa porque se alegue, por ejemplo, que pretende ocupar el
inmueble un familiar. Es una limitación en la voluntad de
contratar que no pudo estar presente en el pensamiento
del legislador.
3º.) El Artículo 1º. del Decreto sobre
Desalojo de Viviendas guarda relación con
disposición contenida en el Código de Procedimiento
Civil, cual es el Artículo 881, que a su vez está
concatenada indefectiblemente al Artículo 1.615 del
Código Civil referidos en forma expresa a los contratos a
tiempo indeterminado y el Artículo 1.615 consagra. " Los
contratos verbales o por escritos sobre alquiler de casas y
demás edificios, en que no se hubiere determinado el
tiempo de su duración…" los cuales constituyen una
relación que excluye cualquier otra
interpretación.
4º.) Las causales de resolución de contrato no
pueden estar limitadas a las causales de desocupación
cuando existen un contrato a término fijo, pues se puede
solicitar la resolución de un contrato a término
fijo y consiguiente la desocupación de inmueble por
violación de cualquier que no conlleve falta de pago, la
ocupación por el propietario y los pariente en los grados
determinados en el Decreto, por demolición o
reconstrución o reparación que exija el desalojo
cuando se ocasionen deterioros al inmueble o sea destinado a uso
deshonesto. En un contrato a término fijo pueden
establecerse cláusulas como la de no subarrendar, no
aplicar a destino distinto del que aparece en el contrato,
desocupado sólo en el término previsto etc.
Si admitiéramos que puede resolver un contrato a
término fijo sin que ello conlleve la desocupación,
estaríamos en presencia de juicios y decisiones
inejecutables o complicarían los procedimientos
para obtener la desocupación con perjuicio para el
inmueble; y para los arrendadores bona fide.
5º.) La capacidad de contratar es una de las fuentes
primigenias de las obligaciones. Difícil es entender que
esa capacidad se haya restringido en forma tan absoluta al punto
que le conocimiento
de los efectos de la contratación pasen a organismos no
judiciales. Por el Decreto queda segada la capacidad del Poder Judicial
para atender problemas resultantes de las relaciones
jurídicas entre los ciudadanos, de sus derechos y
obligaciones, pues se da al Poder
Ejecutivo una inconcebible facultad en esa materia. Es
atentatorio contra los principios más elementales del
derecho pensar que en esta materia la recta interpretación
de la Ley y el
conocimiento de las obligaciones y sus efectos se hayan
transferido de la órbita judicial a la órbita
administrativa.
Conocida la diferencia que existe entre el Decreto sobre
Desalojo de Viviendas y las normas ordinarias sobre la materia y
dilucidados los puntos que crean confusión, hemos de
reiterar que de conformidad con el Artículo 599, Ordinal
7º, del Código de Procedimiento Civil el secuestro
procede con la existencia alegada y fundada de res supuestos:
A) Que la cosa objeto de arrendamiento se esté o la
estén deteriorando.
B) Que el arrendatario no haya realizado las mejoras a que
estaba obligado por el contrato de arrendamiento.
C) Que los arrendatarios se encuentren insolventes en el pago
de sus cánones de arrendamiento.
Los dos primeros supuestos son fáciles de fundamentar
para cumplir con los requerimientos del Artículo 585 del
Código de procedimiento Civil, si se tratara del deterioro
de una cosa con un justificativo de perpetua memoria
bastará para determinar los daños que están
ocurriendo en el inmueble objeto del arrendamiento y que tiende a
desmejorar el valor mismo. Si se tratare del incumplimiento del
arrendatario en hacer las mejoras a que estaba obligado con el
contrato de arrendamiento, una inspección ocular o
cualquiera prueba concomitante es suficiente para crear la
presunción grave del derecho que se reclama.
La causal de resolución de contrato por deterioro de la
cosa o del inmueble arrendado se ha convertido en un mecanismo
utilizado para lograr decretos cautelares de secuestro, por
algunos de esos bufetes que se llaman inquilinarios y que en
división normal de los posicionamientos profesionales,
pertenecen al grupo de los
apoderados de los arrendadores y propietarios.- Es cierto que el
débil jurídico en las relaciones arrendaticias es
el arrendador ya que la normativa vigente por la naturaleza y el
calificativo de social de dichas leyes favorece en
exceso la posición de los arrendatarios; mas ello no
justifica mover el pesado mecanismo de la justicia a
través de ficciones.- Lo negativo e injusto de una ley no
puede enervarse con actos de mayor contenido negativo y en exceso
injusto.- Como no tenemos esperanzas de reformas legales a corto
plazo, corresponderá a la Corte Suprema de Justicia
puntualizar las mejores interpretaciones legales, que impidan el
uso abusivo de hechos circunstanciales.
El proceso para
la acción de resolución con fundamento al deterioro
de la cosa, comienza con una inspección ocular en
jurisdicción graciosa o voluntaria, en la cual el Juez
escogido deja constancia de cualquier tipo de deterioro, a veces
inverosímiles, como por ejemplo que una pared esta sucia,
que la pintura esta
gastada, que alguna cerámica presenta fisuras, que existen
goteras etc. Esta inspección es acompañada a la
demanda, que por el viciado proceso de distribución actual, llega al Juez que se
prefiere, quien considera que tal inspección hace presumir
el deterioro del inmueble arrendado y cumplido el extremo legal
de la presunción grave del derecho que se reclama (fomus
boni iuris) y por tanto procede el decreto cautelar de secuestro
que ejecutará el funcionario ejecutor sin que argumentos o
pruebas a
contrario justifiquen la suspensión del lanzamiento del
demandado, quien se verá discutiendo la verdad de aquel
forjamiento separado del inmueble arrendado.
Los jueces deben leer con calma estas
inspecciones fabricadas y obtener de ella la convicción
íntima de una verdad indubitable porque un decreto
cautelar de secuestro puede causar daños irreparables,
sobre todo porque esta medida no puede decretarse con fianza como
tampoco puede suspenderse con fianza o caución real con
base al artículo 589 del Código de Procedimiento
Civil, previsto solo para el embargo y la prohibición de
enajenar y gravar, como lo señaló la
Casación en sentencia del 13 de julio de 1988 (Campero
S.A. y otra contra Cantera Catia La Mar C.A.- )con ponencia del
Magistrado Dr. Aníbal Rueda).
La medida de secuestro tiene carácter preventivo en
protección al inmueble objeto de la acción; de
forma que su materialización incausada, injustificada e
injusta, convierte lo preventivo en definitivo y lo que se aspira
con la sentencia, de la manera señalada, se logra, con la
medida de secuestro mal dictada.-
Merece especial atención el supuesto del secuestro ante
la presunta insolvencia del arrendatario, pues la mente humana ha
buscado la manera de lograr una apariencia de insolvencia en los
arrendatarios para favorecer los caprichos e intereses de los
arrendadores, con dejar de realizar la gestión
de cobro por uno o dos meses, cuantos quiera, el arrendador tiene
en sus manos los elementos necesarios para configurar el supuesto
de cánones insolutos por parte del arrendatario. Las
costumbre tribunalicia viene aplicando en forma analógica
el procedimiento de consignación de pensiones contenido en
el Artículo 5º, del Decreto sobre Desalojo de
Viviendas que es temor siguiente:
"Cuando el arrendador de un inmueble rehuse recibir el pago de
la posesión de arrendamiento vencida, podrá el
arrendatario consignarla, dentro de los quince días
siguientes a su vencimiento, en el Juzgado de Parroquia o
Municipio de la ubicación del inmueble, y en escrito,
dirigido al Juez, expresará el nombre, apellido y
domicilio del que hace, las referencias del inmueble y del
contrato de arrendamiento, así como del monto de la
pensión y la causa por la cual se consigna. El Juez
dará al interesado comprobante de la entrega.
Dentro del plazo de cinco días a contar de la
consignación, el Juez notificará al arrendador, por
medio de boleta, del acto de consignación, indicando en
ella las enunciaciones requeridas en el párrafo
anterior y expresando que la suma consignada está a su
orden y disposición.
En virtud de la consignación legítimamente
efectuada, se considerará al arrendatario en estado de
solvencia, a los efectos de la consignación todas las
actuaciones del Juzgado serán libres de derechos y
emolumentos y escenas del impuesto de papel sellado y
estampillas."
Tal disposición no solucionan los problemas
racionalmente buscados por los arrendatarios, entre otras por las
siguientes razones.
A) La norma citada en los contratos a tiempo determinado es de
aplicación analógica, y estricta sensu no podemos
sostener que ella conlleva todos los efectos para lo cual fue
consagrada. Son distintas las situaciones en contratos a tiempo
indeterminado y los contratos a término fijo en cuanto al
lugar del pago, sujetos de la relación y oportunidad del
mismo. De ordinario en los contratos a término fijo
circunstancias están determinadas, en tanto que en los
contratos a tiempo indeterminado, por tratarse muchas veces de
contratos verbales, no aparecen especificados.
B) Cuando los arrendadores quieren asegurarse la insolvencia
del inquilino para sus propios fines están favorecidos por
el factor sorpresa y la buena fe del inquilino. Un arrendatario
que por años viene cancelando normalmente sus obligaciones
de pago no le presta atención ni le da jerarquía al
hecho que en un mes cualquiera o dos, muchas veces, el cobrador
de la empresa o la
persona del
arrendador no se presente a hacer la gestión de cobro
correspondiente.
C) Difícil también es concebir que dentro de la
compleja estructura de
nuestra sociedad
actual un Alguacil de un Tribunal cualquiera pueda notificar al
arrendador de la consignación realizada, pues
bastaría con que el arrendador por cinco días se
mantuviera en buen resguardo para que los supuestos contenidos en
la norma citada perdieran sus efectos.
D) A veces con la aplicación analógica de tal
forma se desfavorecen a los arrendatarios frente a la
circunstancia de pago del derecho común. En el derecho
común la defensa de pago supone que esta se haya hecho con
anterioridad a la acción judicial y con ello queda
liberado de sus obligaciones. En el Derecho Inquilinario
bastaría con que la consignación la hiciese en el
décimo sexto día después de vencido el
presunto lapso de Ley para que indefinidamente, asta el posible
término de prescripción, el arrendatario se viese
amenazado de una demanda de resolución y una medida de
secuestro, pues aunque la demanda sea intentada cinco meses
después esa sola circunstancia es suficiente para
determinar que no se han cumplido con las pautas a que se refiere
el Artículo 5º. que comentamos.
Sobre este asunto todavía no hay una doctrina
definitiva aplicable en los Tribunales. Se ha rechazado la
aplicación también análoga de la oferta real,
la aplicación analógica de la consignación
mercantil contenida en el Artículo 450 del Código de
Comercio pero no se han buscado fórmulas y soluciones.
En sentencia de fecha primero de abril de 1971 la Corte
Superior Segunda en lo Civil y Mercantil de la
Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado
Miranda, decidió lo siguiente:
"Ahora bien, la acción de desocupación tiene una
competencia
específica, ratione materiae: la de los tribunales en los
cuales se conocen los juicios breves; en el Distrito Federal, los
Tribunales de Parroquia; en el interior del país, los
Juzgados de Municipio.
"El desalojo es el único camino procesal para obtener
la devolución de un bien inmueble dado en arrendamiento a
tiempo indeterminado; en cambio la acción de
resolución de contrato no tiene una competencia funcional
específica, puede intentarse ante los Juzgados de
Departamento o de Primera Instancia por los trámites de
juicio ordinario si la cuantía del asunto así lo
requiere.
La desocupación de un inmueble arrendado, aparte de las
formalidades señaladas, debe tramitarse por el juicio de
desocupación cuando las partes están ligadas por un
contrato, verbal o escrito, en el cual no se ha fijado el
término de duración; en cambio debe intentarse la
resolución de un contrato de arrendamiento escrito
contratado por tiempo determinado, que como se dijo, debe
procederse por los trámites del juicio ordinario si la
cuantía del asunto así lo requiere.
Por tanto, a juicio de la Corte la consignación
legítima efectuada, que produce el efecto de considerar al
arrendatario en estado de solvencia, sólo se da en los
mencionados juicios de desocupación.
De modo, pues, que la consignación que invoca el
demandado, representado por el doctor Domingo Vegas de Armas, no tiene
efecto liberatorio por no ser un pago. En efecto, por sí
misma no implica la transmisión de la propiedad en favor
del acreedor: es un depósito que deja la propiedad en
poder del deudor. La mejor prueba de ello es que puede retirarla
antes de que la haya aceptado el acreedor o no haya sido bien
hecha y válida por una sentencia que haya adquirido
fuerza de cosa
juzgada…".
Decisión ésta que a pesar de tener la virtud de
desvestir de eficacia en los
contratos a tiempo determinado la consignación a que se
refiere el Artículo 4º. del decreto sobre Desalojo de
Viviendas, no ofrece soluciones sobre el procedimiento a seguir
para casos en que el arrendador se negare a recibir el pago del
canon de arrendamiento.
Procedimentalmente hablando el Decreto de secuestro por la
supuesta insolvencia del arrendatario presenta un defecto
más y es que la presunción grave del derecho que se
reclama, es decir, la presunción de que el arrendatario no
ha pagado el canon de arrendamiento se infiere normalmente de
unos recibos de pago que no emanan de la parte a quien se opone,
sino que emanan del propio arrendador. Se suma a esto la
circunstancia de que en materia de secuestro no se admite la
caución para decretarlo y consiguientemente la
eventualidad de temeridad en la acción intentada y en la
medida solicitada no tiene una justa compensación. Se le
da valor a una afirmación, a una presunción
invocada sin un apoyo jurídico evidente.
En todo caso esta medida de secuestro dictada de conformidad
con el Artículo 599 Ordinal 7º. del Código de
Procedimiento Civil son frecuentes en los Tribunales de Parroquia
y Departamento y presentan la característica especial que
el secuestratario designado, cuando se ha decretado la medida, es
la propia parte actora, que recibe sin reivindicar el inmueble
objeto del arrendamiento y casi siempre utiliza en ello su
capacidad de disposición y lo arrienda nuevamente sin
esperar la decisión definitiva en el juicio que le ha
restituido preventivamente el inmueble.
Competerá a los investigadores del Derecho encontrar
una fórmula equitativa que permita al arrendatario hacer
sus pagos a través de un mecanismo ágil y eficaz.
En una reforma procedimental podrían proponerse
innúmeras fórmulas, pero hasta tanto ella se
produzca, es necesario acudir a las instituciones
existentes. Sin que sea una cosa definitiva creemos que el
procedimiento de la oferta real y depósito no es
descartable.
COMENTARIOS ADICIONALES SOBRE
EL SECUESTRO
Es obligante para nosotros pedir excusa si en nuestro trabajo
abusamos de la síntesis y
el didactismo y quizás nos reivindiquemos cuando el tiempo
y la necesaria ponderación nos permita un trabajo madurado
y discutido.
Este es un tema que, por lo apasionante e importante, puede
ser plasmado en un buen tratado, o a través de detallados
estudios, pero que el requerimiento dinámico de este
trabajo y el factor tiempo disponible impusieron estas breves
páginas. El secuestro, más que la cautela causal
con que se consagra, es, o pretende ser, el instrumento de
rescate de un derecho, y por esa misma razón es
también la diapasón del abuso y de los din
derecho.
Se alimenta la ajuricidad con el argumento de la razón
social prioritaria. Se justifica la cobardía en imponer el
regreso a la legalidad con
temores de opinión
pública o de investigaciones
por superiores administrativos. Cuando se expresa la necesidad de
legislar y de legislar bien sobre esta materia no aparece, entre
los que pueden quien le ponga el "cascabel al gato".
Hablar sobre el secuestro en materia inquilinaria es hablar de
una institución medular, pero implica también decir
que el ámbito de este Derecho está por escribirse,
por sistematizarse y sobre todo por discutirse. Debe hablarse de
los sustantivo y de lo adjetivo del Derecho Inquilinario, deben
reformularse los principios que lo sustentan para armonizarlo con
la realidad social del país, sin romper el justo equilibrio
entre quienes son expectantes de una relación
inquilinaria.
LAS NORMAS QUE CONSAGRAN EL
SECUESTRO
Antes de interpretar o transcribir las interpretaciones
habidas sobre el secuestro en materia inquilinaria, una
razón didáctica nos motiva a informar sobre
normas directas e indirectas vinculadas al tema trabajado:
1. CODIGO DE
PROCEDIMIENTO CIVIL
1.1. Art. 599º Se decretará el secuestro:
Ord. 7º.De la cosa arrendada, cuando el demandado lo
fuere por falta de pago, de pensión de arrendamiento , por
estar deteriorada la cosa, o por haber dejado de hacer mejoras a
que esté obligado según el contrato siempre que
algunas de tales circunstancias resulte probada de la manera
indicada en el Art. 585.
Artículo 881. Se sustanciarán y
sentenciarán por el procedimiento breve las demandas cuyo
valor principal no exceda de veinticinco mil bolívares
(Bs. 25.000,oo), así como también la
desocupación de inmuebles en los casos a que se refiere el
art. 1615 del Código Civil, a menos que su
aplicación, quede excluida por Ley especial. Se
tramitarán también por el procedimiento breve
aquellas demandas que se indiquen en leyes especiales.
1.2. En el art. 706 del Código anterior se
señalaba en forma expresa que, en estos juicios breves,
podría decretarse el secuestro cuya desocupación se
pedía mediante caución o garantía a juicio
del Tribunal, lo que se realizaría sin haber lugar a
incidencias. En el Código vigente, tanto en el
artículo citado, como en los subsiguientes, no se
menciona, en forma alguna la opción de una medida de
Secuestro, lo que significa que el legislador consideró
que para estos procedimientos era aplicable la normativa
ordinaria consagrada en el art. 599 del Código de
Procedimiento Civil.
El legislador del actual Código de Procedimiento Civil
estableció una opción que, aún en el
secuestro, debe interpretarse como la posibilidad de que el
Secuestro no produzca necesariamente la desposesión de la
cosa secuestrada, al consagrar en el art. 588 la potestad de Juez
para acordar CUALESQUIERA DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS PARA
ASEGURAR LA EFECTIVIDAD Y RESULTADO de la medida que hubiere
decretado. Obviamente, que más eficaz, y a tenor de la
naturaleza jurídica y fines del secuestro es la
desposesión de la cosa secuestrada. Pero, con los mismos
argumentos con que se creó, en su oportunidad, la
institución del apostamiento policial, se fundamenta hoy
la posibilidad de realizar secuestros y embargos sin
desposesión de la cosa.
A mayor abundamiento, hablaremos sobre el tema en el
capítulo referido a las medidas complementarias, que puede
dictar el Juez.
2. DECRETO LEGISLATIVO SOBRE DESALOJO DE VIVIENDAS.
2.1. Art. 1. Aparte 3. En el caso que el inquilino tenga
excepciones que oponer al demandante, deberá consignar la
suma adeudada a fin de evitar el secuestro y el juicio
continuará su curso legal.
CONCEPTO DEL SECUESTRO
Son variadas las concepciones sobre el secuestro, aunque como
veremos posteriormente entre todos los denominadores comunes.
Podemos sistematizar y reducir las varias definiciones en las
siguientes:
a) "El secuestro es el depósito que se hace de una cosa
litigiosa en un tercero asta que se decida a quién
pertenece". (Escriche. Diccionario
Jurídico).
b) "Es el depósito de una cosa litigiosa…"
(definición de nuestro Código Civil).
c) "Es la privación de la posesión y libre
disposición de una o varias cosas muebles o inmuebles,
materia de un litigio, para preservarlo en manos de un tercero,
en favor de quien resultare triunfador" (Apuntaciones de medidas
cautelares de SIMON JIMENES SALAS).
El primer denominador común lo sintetiza ARMINIO BORJAS
cuando dice que la peculiaridad del secuestro reside en que
él siempre versa sobre cosa litigiosa (ARMINIO BORJAS,
COMENTARIOS AL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, tomo IV,
págs. Nros. 38 y 39).
Por residir siempre sobre cosa litigiosa insurge un AXIOMA,
olvidado muchas veces por nuestros judiciarios: PARA DECRETAR EL
SECUESTRO SE REQUIERE SIEMPRE LA EXISTENCIA DE UNA ACCIÓN
REAL y excepcionalmente de UNA ACCIÓN PERSONAL SOBRE
BIENES DETERMINADOS.
Las viejas lecciones de Derecho Civil
adquieren vigencia, en este aspecto tan importante de la medida
de secuestro, porque nos llevará a una afirmación
que analizaremos a la profundidad en capítulo distinto; y
es, que EL SECUESTRO NUNCA PUEDE LEVANTARSE CON FIANZA ya que
permitirlo desnaturalizaría la existencia de la
acción real. Para que exista acción real debe
existir en el pretenso DERECHO REAL o por contrapartida no debe
existir un derecho personal. Sólo cuando lo que se
pretende sea el objeto mismo de la relación controvertida,
sea la cosa litigiosa, es cuando cabe hablar de secuestro.
Otro denominador de las definiciones transcritas, que adquiere
vigencia para nuestro estudio, es la que se refiere al objetivo del
secuestro: LA DESPOSESIÓN EFECTIVA DE LA COSA.
Si la acción de secuestro depende de la existencia de
una acción real y por tanto de la pretensión
fundada en un derecho real. Si lo que se busca en ella es la
salvaguarda integral de la cosa misma, tiene por imperio de su
existencia que producirse la DESPOSESIÓN EFECTIVA DE LA
COSA LITIGIOSA de manos de quien la posea o detente para
colocarla en un TERCERO que la conserve y la cuide.
Estamos hablando del secuestro en términos generales,
ya hablaremos del secuestro en términos inquilinarios.
CONDICIONES DE EXISTENCIA DEL
SECUESTRO
Hemos señalado que la condición de existencia
para determinar la procedencia del secuestro requiere en el
pretendiente un derecho real sobre la cosa controvertida, sobre
la cual se pide el secuestro; pero nuestro Código de
Procedimiento Civil consagra una condición "sine qua non"
para que la cautela proceda y es que insurja de la
pretensión cuando menos presunción grave del
derecho que se reclama o "fumus boni iuris".
Presunción es obtener un hecho desconocido de uno
conocido y es grave cuando los indicios íntimos y
característicos del hecho llevan a la convicción
que aquella pretensión no sólo es posible sino
también fundada.
Al lado de la presunción grave, demostrativa de un
cierto grado de verosimilitud del derecho alegado o reclamado
(fumus boni iuris) existe el temor fundado (periculum in mora) o
riesgo
manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo por
eventuales conductas de insolventación, todo lo cual
sumado, concurrente y existente a los autos, produce
el DERECHO AL SECUESTRO, a obtenerlo si conjuntamente con esas
condiciones de procedibilidad, la situación planteada se
encuentra tipificada dentro de cualesquiera de las causales del
art. 599 del Código de Procedimiento Civil.
Pese a que en el secuestro con la reforma no hubo mayores
modificaciones, que las comentadas anteriormente, es posible,
solo posible, que la filosofía toda que inspira la nueva Ley
procesal produzca cambios notables en la jurisprudencia dictada
en esta materia.
Lamentablemente nuestras observaciones sobre esta materia no
fueron escuchadas pese a la respuesta que en las jornadas sobre
el particular nos dió uno de los proyectistas. Nuestras
opiniónes se fueron al viento, nuestra experiencia y
nuestra pasión por la materia nunca fue considerada, y
solo nos queda el consuelo que las opiniones de PEDRO PINEDA LEON
y JOSE ROMAN DUQUE SANCHEZ, expuestas en la misma oportunidad
tampoco las vemos consagradas en este nuevo Código.
Que sea la jurisprudencia y la práctica las que nos
mejoren la doctrina de las medidas cautelares, en especial esta
del secuestro.
EL ÁMBITO CAUSAL DEL
SECUESTRO
EN EL JUICIO INQUILINARIO
En tantas veces citado art. 599 del Código de
Procedimiento Civil determina que el secuestro inquilinario, en
el decir restringido de una gran mayoría, cumple su
condición causal cuando existen elementos que evidencien
la existencia de los tres supuestos contenidos en el Ordinal
7º.:
a) que se haya alegado y exista presunción suficiente
que el demandado se encuentra insolvente en el pago de los
cánones de arrendamiento que conforme al contrato de
arrendamiento debía pagar.
b) Cuando el bien arrendado objeto del contrato del litigio se
encuentra deteriorado y así insurge de autos.
c) Cuando en el contrato el arrendatario quedó obligado
a realizar mejoras en sobre la cosa objeto del contrato y a la
fecha de la acción esta obligación aparece
presuntamente incumplida.
Sobre este Ordinal el Dr. RICARDO HENRIQUEZ LA ROCHE,
prestigioso abogado marabino ha dicho que "la redacción
del ordinal citado es un tanto oscura y da lugar a erradas
interpretaciones. Pareciere, según se lee del texto, que
el secuestro procede cuando el arrendador demandare el pago de
las pensiones insolutas a los daños y perjuicios causados
por los deterioros o falta de mejoras…" (Ricardo Henriquez La
Roche, Medidas Cautelares, Pág. 106). Es claro que no se
trata de eso sino más bien de RESOLVER EL CONTRATO DE
ARRENDAMIENTO POR INCUMPLIMIENTO OBLIGACIONAL DEL ARRENDATARIO en
estos tres supuestos consagrados.
Por otra parte los términos de la redacción han
limitado la causalidad del secuestro a sólo tres
posibilidades, dejando fuera muchas otras que son tanto cuanto
más importantes que las transcritas, como son los casos
siguientes:
a) En los casos del vencimiento del término.
b) En los casos del cambio de destino de la cosa.
c) En los casos del subarriendo inautorizado.
d) En los casos de requerir la vivienda para uso propio.
e) En cualquier otro incumplimiento obligacional contractual o
legal, como se ha afirmado son ápice dubitativo alguno, la
primera condición de procedencia de una cautela de
secuestro es la existencia de un DERECHO REAL y siendo que se ha
dado por sentado que la acción inquilinaria es REAL y en
el peor de los casos PROPTERREM, porque la pretensión del
actor no sería que le pagase, ni que se le reparase el
daño
causado al inmueble o se efectuaren mejoras sustanciales en
él, es por lo que se ha sostenido la posibilidad de
encuadrar el requerimiento de secuestro en el más
genérico de las causales contenidas en el Art. 375 del
Código de Procedimiento Civil; la segunda, POR DUDA EN LA
POSESIÓN.
En estos casos se han tomado como válida la tesis que
afirma que la POSESION es UN DERECHO Y NO UN HECHO; que la simple
aproximación fáctica de una persona con una cosa no
puede tener tutela
jurídica y que siendo el arrendamiento un derecho real que
se ejerce con fundamento a las pautas estructurales y legales, la
violación o colocación del arrendatario en
órbita distinta de ella, hace presumir que no sólo
ha violado e incumplido el contrato, sino que su posesión,
derivada de su derecho de arrendamiento es dudosa, lo cual es
más evidente en aquellos casos en que se ha prefijado un
término de duración y se ha desahuciado al
inquilino para que regrese el inmueble a su arrendador original;
su propia voluntad expresada en el contrato, ha creado un derecho
de posesión finito que finaliza en un término dado,
de allí que vencido el término, previo desahucio,
el derecho a poseer no tiene calificación alguna.
Por nuestros administradores de justicia se ha dicho que la
figura de la posesión dudosa en materia inquilinaria es
una invención sin sentido de abogados patronales o de
jueces favorecedores dela pretensión patronal. Si bien es
cierto que en la tipología de "Dudosa posesión"
existe interpretación extensiva, no es menos cierto que su
juridicidad, justificación y validez de la Posesión
considerada como un DERECHO, es casi total en el mundo y tiene
mayor contenido de racionalidad jurídica que el
estereotipo que repiten muchos magistrados de "ser la
posesión de un hecho" sin que se arbitren mejores
argumentos.
La simple lectura de
algunos artículos del Código Civil como el 780,
995, así como el criterio de los proyectistas del
Código de Procedimiento Civil sobre la posesión en
materia interdictal, cuando enfatizan que posesión es un
derecho, es de por sí argumento bastante para enfrentar el
tono peyorativo de algunos detractores, y aceptar de esta tesis
la razón misma de la ponencia nos obliga a no explanar
toda la explicación que quisiéramos plasmar para
convencer a incrédulos y afirmar que la posesión es
un derecho. Queremos simplemente remitir al participante a un
trabajo nuestro sobre el particular aparecido como
apéndice de otro trabajo denominado " SENTENCIA, COSA
JUZGADA Y COSTAS" (Véase también sentencias:
a)Casación 3-6-75, b)Sexto Civil del 30-7-64; c) del
21-10-68 y 14-1-7 Corte Primera).
La transcripción realizada nos conduce a considerar el
ámbito causal del secuestro inquilinario como muy
estrecho, insuficiente e inapto para cumplir con el
propósito de lograr el secuestro del inmueble objeto de
arrendamiento cuando el demandado ha sido incumplidor de sus
obligaciones contractuales y legales. Debiera existir una
referencia determinante que señale genéricamente la
procedencia de la cautela cada vez que se solicite la
resolución de un contrato por aplicación del Art.
1167 del Código Civil, salvo aquellos casos que el propio
legislador inquilinario debe señalar
casuísticamente.
En la orilla opuesta: del Decreto Legislativo sobre Desalojo
de Vivienda el problema del ámbito del derecho
inquilinario no ofrece mayores añadidos, puesto que remite
su procedimiento en forma táctica al Código
Procesal, de tal forma que las observaciones formuladas son
válidas para todo el ámbito inquilinario.
La teleología del secuestro no puede estar totalmente
desvinculada de lo que se denomina lo principal del pleito, pues
la cautelar, es un instrumento de garantía procesal
(instrumentalidad hipotética del proceso: Calamandrei,
Introducción al estudio sistemático
de las providencias cautelares, traducción de Couture) en salvaguarda del
objeto mismo de la acción.-
EL DEPÓSITO DE LA COSA
SECUESTRADA
El aparte único del Artículo 599 ordinal
7º., expresa que en los casos inquilinarios señalados
en el acápite del ordinal: "PODRAN EXIGIR" que se acuerde
el depósito en ellos mismos, al igual que los demandantes
por un derecho real en que el demandado esté gozando de un
inmueble o casa raíz sin que hubiere pagado el
precio".
Esto significa modificación legal del concepto mismo
del secuestro incito en su propia normativa procesal. El
secuestro al suponer la DESPOSESION de la cosa litigiosa lo debe
sustraer de ambas partes litigantes para que sea un tercero quien
lo preserve en su integridad para que el vencedor de la
controversia judicial lo reciba en buen estado. La Ley plantea la
posibilidad de convertir al propio demandante en secuestratario
de depositario del secuestro sobre la cosa secuestrada. Esta
posibilidad supone.
a) Debe mediar solicitud o requerimiento por la parte actora
en forma expresa. La designación del secuestratario en la
persona del demandante no procede de pleno derecho como sucede a
menudo en muchos juicios en que la designación se realiza
sin que haya mediado solicitud de parte interesada. No existe
soberanía del Juez en el autodepósito. Es una
potestad de parte interesada que puede o no ejercer según
que convenga o no a sus intereses, por la afecta a que nos vamos
a referir de inmediato.
b) Cuando se produce la designación del secuestratario
en la persona del demandante, el inmueble objeto de la
controversia debe quedar afectado a las resultas del pleito y
servir al arrendatario contra cualquier eventualidad en que sufra
daños y perjuicios por una acción infundada y una
medida injustificada. Como consecuencia de ello, la parte en cuyo
favor se ha expedido el decreto de secuestro y hubiere solicitado
se acuerde en ella el depósito de la misma, deberá
protocolizar en el Registro
Subalterno donde esté inscrito el inmueble, copia
certificada del decreto para que conste el gravamen judicial.
Cuando la parte actora beneficiaria del decreto de secuestro no
lo hiciere, la contraparte podrá exigir el cumplimiento
del dispositivo contenido en el Artículo 605 del
Código de Procedimiento Civil en concordancia con el Art.
599 ejusdem.
Fuimos, hasta hace poco, Juez, cargo que ejercimos en cuyo
caso el Juez declarará la Hipoteca Judicial del
inmueble.
Esta circunstancia poco usual en nuestro medio forense, pero
clara y específicamente consagrada en el Código de
Procedimiento Civil, confiere mayor jerarquía a la
circunstancia de realizar los secuestros en forma efectiva con
DESPOSESION de la cosa objeto del litigio.
No se trata de una situación ventajosa para una de las
partes controvertidas de la relación procesal, porque debe
sacrificar su capacidad de disposición en el bien cuyo
secuestro efectivo pide.
Debe suponerse que se trata de los casos en que la actora sea
la "DUEÑA" (palabra que usa el Código) del inmueble
o que la administradora ejerza la representación del mismo
con autorización para ello.
El arrendatario se ve privado por virtud de una demanda del
inmueble donde supuestamente reside su núcleo familiar
pero tiene a su favor pelear con pasión sus derechos una
garantía real constituida por el propio inmueble objeto
del litigio.
Por vía a contrario queda determinado que los no
propietarios no podrán hacer uso del privilegio de ser
secuestratario de la cosa arrendada, en cuyo caso el
depósito de la misma deberá hacerse en terceras
personas denominados Depositarios Judiciales, quienes
recibirán la cosa depositada con los derechos y
obligaciones inherentes a su condición de
depositarios.
STATUS DE LA COSA SECUESTRADA
DURANTE EL JUICIO
En la hipótesis que ocurriera la
DESPOSESIÓN DEL INMUEBLE con un secuestro efectivo y real,
surge la problemática del destino del inmueble durante la
secuela del juicio o durante el término que dure el
juicio; por consecuencia, surge también la necesidad de
aclarar qué pasaría en las diferentes
probabilidades con el status tenido durante el juicio.
Las posibilidades son:
a) Que el secuestratario sea el mismo propietario y que
éste, una vez que ha recibido el inmueble totalmente
desocupado, tiene la potestad de arrendarlo nuevamente, o de
simplemente preservarlo y cuidarlo hasta que termine el proceso.
En el último de los casos nombrados cualesquiera fuera el
resultado de la lid nada sucedería, porque el ganador
tendría el inmueble en ese momento con todos los derechos
consolidados por la decisión judicial. En el primer
supuesto de un nuevo arriendo durante el proceso de inmuebles
litigioso, presenta a su vez dos opciones: la una que se refiere
a que la batalla judicial sea ganada por el actor, en cuyo caso
las facultades ejercidas se consolidan y no existen
alteración en la horizontalidad creada, pero la otra
circunstancia en que el ganador resulta el demandado, afectado
por la desposesión, éste recupera su inmueble por
virtud de una sentencia que tiene que cumplirse. En todo caso,
tiene el derecho de reclamar los daños y perjuicios
conforme a la garantía de que hemos hablado anteriormente.
Cualquiera que sea la persona que detente la cosa, está
obligado a entregársela al ganador.
Esta problemática nos señala que la
ocupación que del inmueble se haga por consecuencia de una
medida de secuestro, tiene que estar condicionada a las resultas
del pleito; de allí que quien la ocupe no tiene un derecho
real sino que es un cuidador de un bien litigioso.
Esta posibilidad con todo su amasijo de circunstancias resulta
de fácil solución porque el inmueble está en
manos de su propietario, quien por otra parte ha gravado el
inmueble para garantizar las resultas del juicio. Los Terceros
que participan son sus propias riendas y por tanto su propia
responsabilidad.
b) La problemática surge cuando se trata de que el
depositario del secuestro es un tercero de los autorizados por la
Ley para actuar como depositario judicial. Este caso, si el
depositario se limita a conservar la cosa litigiosa hasta el
final del litigio, sólo existiría la
problemática de estimar el monto de sus honorarios como
depositario; pero si quisiere darle uso y hacer ocupar el local
con un arrendatario, surge el intrincado problema de la
AUTORIZACIÓN PARA ARRENDAR.
En esta segunda circunstancia la jurisprudencia ha sido
negativa a la procedencia del arrendamiento por depositario
extraño al propietario. Fundado en la tesis del Dr. PEDRO
ALI ZOPPID se ha fundamentado tal tesis en los artículos
Nos. 541 y 542 del Código de Procedimiento Civil para
finalizar diciendo: "… Pero debe tenerse en cuenta que las
funciones del
depositario judicial, aunque se asemejan y son iguales a la del
Depositario propiamente dicho, y tiene puntos de contacto con las
del administrador, no
llegan nunca a ser amplios e importantes como ellas…".
"Como lo observa la doctrina procesal patria, el secuestro es
el depósito de bienes muebles o inmuebles materia de un
litigio que en manos de terceros y para fines preventivos y de
conservación hacen los interesados o decreta el Tribunal.
Es voluntario en el primer caso, y constituye un contrato entre
los deponentes y el depositario; y judicial en el segundo caso en
el cual, aunque no es una convención, impone al
secuestrado las mismas obligaciones que el secuestro convencional
al depositario. Aquél se rige únicamente por el
Código Civil; éste, por esas mismas disposiciones y
por las del Código de Procedimiento Civil.
Actualmente, es sabido, los depositarios judiciales son
personas de responsabilidad que, mediante salario, guardan
y conservan a disposición del Tribunal las cosas muebles e
inmuebles que él les entrega. Sus derechos y obligaciones
se rigen por las disposiciones generales del Código Civil
sobre secuestro judicial y por los particulares contenidos en la
Ley objetiva.
El depositario judicial, como todo el que ejerce funciones
públicas, está obligado a desempeñar su
cargo mientras no sea relevado de él; aunque podrá
renunciar en todo tiempo y ser removido libremente. Ahora bien,
en el Libro Segundo, Título VII (De la ejecución de
la sentencia), Sección 3ª., se trata "De los
depositarios", y son los artículos 541 y 542 los que
establecen sus facultades.
Artículo 541._ El depositario tiene las siguientes
atribuciones:
1º. Recibir el bien por inventario y
cuidarlo como un buen padre de familia.
2º. Tener los bienes a disposición del Tribunal y
devolverlos cuando se le requiera para ello.
3º. Hacer los gastos necesarios
para la conservación de la cosa, y la recolección,
beneficio y realización de los frutos.
4º. No servirse de la cosa embargada sin el
consentimiento expreso de las partes, ni arrendarla, ni darla en
préstamo, ni empeñarla; ni empeñar sus
frutos sino con autorización expresa del Tribunal, que se
acordará sin dejar de transcurrir tres días desde
la fecha de la solicitud, a fin de que las partes puedan exponer
lo que crean conveniente al respecto.
5º. Ejercer las acciones necesarias para recuperar las
cosas cuando ha sido desposeído de ellas
6º. Presentar las cuentas de su
gestión dentro de los cinco (5) días siguientes al
remate judicial, o dentro del plazo que le fije el Juez. Si la
cuenta no fuere presentada en dicho lapso el depositario
sufrirá la pérdida de su derecho a cobrar
emolumentos. Deberá también presentar estados de
cuenta mensuales.
7º. Las demás que le señalen las leyes.
Artículo 542. El depositario tiene los siguientes
derechos:
1º. Cobrar y percibir las rentas, alquileres, pensiones
de arrendamiento, sueldos y créditos embargados.
2º. Percibir y vender los frutos de la cosa embargada,
previa autorización del Tribunal.
3º. Cobrar sus emolumentos en la cantidad y forma
previstas por la Ley.
Estas atribuciones y obligaciones, aunque confusas en su
ubicación, deben concatenarse con la Ley de
Depósitos Judiciales vigente del 13 de Diciembre de 1966,
aparecido en la Gaceta Oficial No. 28.213 del 16 de Diciembre de
1.966.
El legislador confunde el concepto de los "DERECHOS" de los
depositarios, con lo que serían, en algunos casos,
"OBLIGACIONES", puesto que el derecho contenido en el ordinal
primero del art. 542 del Código de Procedimiento Civil de
"Cobrar y percibir las rentas, alquileres, pensiones de
arrendamiento, sueldos y créditos embargados", no es un
derecho, es una obligación, puesto que el derecho puede no
ejercerse, y los supuestos allí consagrados tienen que
ejercerse; es decir, el depositario tiene que cobrar y percibir
las rentas, alquileres, pensiones de arrendamiento, sueldos, y
créditos embargados, si son y conforman parte de bienes
embargados .
De tal manera que no es un derecho. De la misma manera la
percepción de frutos, que debe entenderse,
en favor de los derechos-habientes, las partes de el Juicio, es
una obligación, constituyendo derecho solo la posibilidad
de solicitar permiso del tribunal para su venta.
Para sistematizar las funciones del Depositario Judicial
debemos señalar:
A) El depositario es un auxiliar de justicia, que recibe por
encargo del tribunal BIENES EMBARGADOS o SECUESTRADORES, para su
custodia, conservación, manejo, cuido y mejora; de forma
que no puede considerarse que es PARTE del juicio, o que es un
contratado de la persona que ha solicitado u obtenido una
cautela. Por pagar el solicitante y beneficiario de una medida
preventiva no lo convierte en patrono, ni en parte de una
relación material o contractual. El que tiene la
obligación de pagar, paga, por imperio de la Ley.
B) El depositario recibe POR INVENTARIO los bienes cautelados,
de forma que no recibe BIENES UNIVERSALES, o genéricos, o
paquetes de bienes, o bienes indeterminados. Recibe bienes
específicos, determinados, diferenciados de otros y
caracterizados, para que puedan ejercer sus funciones de
depositario.
C) La obligación fundamental del depositario, dentro de
las señaladas anteriormente es la de CUIDAR las cosas
cauteladas con la diligencia, probidad y capacidad de un buen
padre de familia, cuyo paralelo nace de la idea de ser
éste el prototipo del cuidado mayor; pero
simultáneamente debe cumplir con las demás
obligaciones inherentes a su función
judicial y especial como:
C1) CONSERVAR LAS COSAS para cuyos efectos deberá
proveer TODOS LOS GASTOS NECESARIOS para la conservación y
administración de los bienes depositados,
anticipando los gastos que fueran necesarios y dando cuenta al
tribunal de dichos gastos, dentro de los seis primeros
días de cada mes, mediante escrito, (significa que no se
realizará por diligencia) que se agregará al
expediente.
Quedan a salvo de esta obligación, de los depositarios,
los gastos de transporte entre el sitio del embargo a los
almacenes de
la depositaria, así como los necesarios para la
remoción de maquinarias adheridas a inmuebles o a otros
muebles, que sea de difícil desprendimiento sin el auxilio
mecánico o experto, los cuales deberán ser pagados,
anticipa y estimativamente, por el solicitante de la medida.
C2) Manejar y mejorar los bienes sometidos a su
depósito. No se trata de arrumbar bienes en un
galpón, se trata de cuidarlos, y, si fuere el caso de
mantener su utilidad social
procurando que se realice en cuanto le sea inherente.
C3) Presentar estados de cuenta mensuales y rendir cuenta de
sus funciones cada vez que el tribunal lo requiera dentro del
plazo que le sea señalado so perdida de los derechos a
cobrar emolumentos. De la misma manera deberá presentar
automáticamente, cuenta de su gestión dentro de los
cinco días siguientes al remate judicial.
C4) Mantener las cosas cautelares a disposición del
Tribunal, de forma que deberá ejercer las acciones que
sean pertinentes para recuperar las cosas cuando ha sido
desposeídas de los derechos que sobre ella
ejercía.
C5) No servirse, en su provecho de la cosa cautelada, ni
enajenar, ni permitir que terceras personas se aprovechen de
ella, ni darla en préstamo, ni arrendarla, sino con
autorización del tribunal, el cual, una vez solicitada, y,
luego de transcurrir tres días de la solicitud para que
las partes expongan cuanto crean conveniente al respecto,
decretará el permiso correspondiente, salvo que se trate
de animales u
objetos susceptibles de uso, en cuyo caso, previa solicitud
motivada al tribunal, y resolución del mismo, podrá
hacer uso de los mismos, mediante compensación de los
gastos de depósito, porque es imposible comprender que
quien usó, en su provecho, un animal u otra cosa,
susceptible de uso, cobre
también gastos de depósito.
C6) No podrá retener ni depositar dinero en la
cuenta de la empresa, de sus
filiales, o de sus directivos porque ella deberán estar
siempre en la cuenta corriente del tribunal, cuando sea mejor de
CINCO MIL BOLIVARES (Bs. 5.000,oo) la cantidad cautelada o
existente; pero si la cuenta supera dicha cantidad el tribunal
deberá abrir, por cada cautela , una cuenta de ahorro, a
nombre del ejecutante, pero a condición de solo poder ser
movilizada con la firma conjunta del Juez y del Secretario (la
firma del secretario, en estos casos, le quita majestad a la
función y existencia del Juez). Los intereses que
produzcan esas cantidades de dinero pertenecerán a la
parte, que en derecho corresponda, al triunfador de la litis,
hasta el monto de los condenado.
C7) Procurar que los bienes depositados se realicen; y, en tal
sentido, si tienen capacidad para producir frutos, motivar su
producción, manejarlos y administrarlos,
para que dicha función se cumpla efectivamente.
IV
El
embargo
ANTECEDENTES
El primer Código venezolano en materia procesal que
hemos venido comentando es el Código Arandino de 1.836,
denominado así en honor de su autor Francisco Aranda y que
tomó como modelo en
materia de las medidas preventivas las famosas Tablas de Alfonso
El Sabio y quizás también algunas consideraciones
habidas en la Ley 66 de Toro del Derecho Español.
En nuestro primer Código no aparece perfilado en forma
individual el concepto y figura del embargo, sino que aparece
confundido con la medida de secuestro; algunas de las
consideraciones que aparecen en dicho Código
podríamos decir que son medidas de embargo, pero la
ausencia del perfil propio del embargo en dicho Código nos
lleva al simple mundo de las conjeturas.
En la Ley de Seguro y Arraigo
de 1.835 y así como en los códigos siguientes de
1.873 y 1.880, se mantiene la confusión del Código
Arandino entre las medidas de secuestro y arraigo sin que
aparezcan delimitadas como entes independientes.
En el Código de 1.897, se separa el secuestro del
embargo, a este último se le denomina arraigo y se
encuentra contenido en el Título Tercero, Sección
Tercera, Artículos 372 al 374 del Libro Segundo del
Código de Procedimiento Civil que expresaban:
Artículo 372: Podrá decretarse el arraigo:
1º.) Cuando el demandado sea transeúnte, o ha
desaparecido, o existe razón para creer que trata de
ausentarse y ocultar sus bienes.
2º.) Cuando haya temor fundado de que , o bien el
demandante para evitar responsabilidades, o bien el demandado
para burlar la acción, enajena, oculta o disipa, o de que
pretende ausentarse del territorio de la
República.
3º.) Cuando el demandado, burlando la acción y la
prohibición de ausentarse del país, se ha ausentado
en efecto.
Artículo 373: El Decreto de Arraigo impone a la parte
contra quien se libra la obligación de presentar, dentro
de otros días, bienes suficientes con que pagar las
cantidades o valores en que
quedarán hipotecadas, si son inmuebles, o embargados, si
son muebles.
Decretado el arraigo, el Juez prohibirá al obligado la
salida del país y la venta del inmueble o inmuebles u
otros bienes suficientes para el cumplimiento, y tomará
inmediatamente las medidas necesarias para que la
prohibición se cumpla mientras se verifica el arraigo.
El acto de presentación del inmueble, para los efectos
de la hipoteca, se mandará registrar en el lugar de la
ubicación, expresándose su situación y
linderos; y respecto de muebles, contendrá la lista
especificada por la cual reciba el depositario.
Artículo 374: Si el obligado a arraigar o su apoderado
en ausencia de aquél no cumpliere dentro del tiempo
designado, se procederá a embargar bienes suficientes del
obligado, sin necesidad de intimación, y caso de
encontrarse bienes que embargar, se podrá paralizar el
procedimiento a solicitud de la otra parte, mientras no diere
caución suficiente el obligado.
El Código de 1.904 mantiene el criterio de copiar casi
textualmente las normas de este Código; sólo el
Código de 1.916 individualiza la figura del embargo, pero
por tratarse del Código vigente lo comentaremos más
adelante.
CONCEPTO
En la materia de medidas preventivas, la técnica del
Legislador mantiene la tendencia de no conceptuar o definir cada
una de las instituciones jurídicas que ella trata,
quizás para no delimitar su campo de aplicación
dentro de un contexto de frases o quizás para darle
existencia jurídica sólo por la concurrencia de los
presupuestos o
condiciones que allí aparecen. Pretendemos dar una
definición que estimamos que recoge el espíritu,
propósito y razón de lo que dentro del derecho
adjetivo venezolano se entiende por embargo.
Embargo es una medida cautelar que afecta bienes muebles
sustrayendo su posesión de aquel que la detentaba
legítimamente, sesgando en él su capacidad de
disposición sobre los bienes en los cuales ha
recaído la medida de embargo con el objeto de prevenir un
daño y asegurar las resultas de un litigio.
A continuación algunos conceptos sobre el embargo que
consideramos puedan ser de interés para el abogado y para
el estudiante:
Novellino (embargo y desembargo y demás medidas
cautelares, pag 128), citado por Ortiz expresa que el embargo "es
aquella medida cautelar que afecta un bien determinado de un
presunto deudor para garantizar la eventual ejecución
futura, e individualizándolo, limitando las facultades de
disposición y goce de éste, hasta que se dicte la
pertinente sentencia" y Hernando Devis Echandía, citado
por el mismo autor (Ortiz) señala que el embargo "es un
acto judicial mediante el cual se pone fuera de comercio una cosa
a las órdenes de la autoridad que lo ha decretado". El
propio citante expresa que el embargo "es una medida preventiva
de carácter cautelar que, a solicitud de parte y en el
curso de un proceso, puede decretar el Juez previa la
comprobación de los requisitos de Ley, sobre bienes
muebles propiedad de aquel contra quien se dirija, y los cuales
quedarían afectos a responder del contenido del
dispositivo sentencial de condena expresado en la definitiva.
PRESUPUESTOS
Tres son los presupuestos que le dan existencia y configuran
consecuencias el embargo, como medida preventiva, los que se
encuentran, fundamentalmente, contenidos en el art. 585 del
Código de Procedimiento Civil vigente, a los cuales, en la
oportunidad de estudiar las generalidades y
características de todas las medidas preventivas nos
referimos. Ellos son:
1) El fumus boni iuris.
2) El Periculum in mora.
3) Pendencia de un proceso principal.
El fumus boni iuris, o humo de buen derecho, o apariencia del
derecho reclamado, no es otra cosa que la existencia de elementos
probatorios que lleven al espíritu del juzgador que
está justificado el derecho sostenido por el solicitante,
aun cuando en la definitiva resulte lo contrario, ya que el
juzgador por considerar que existe esa probabilidad
no prejuzga sobre el fondo del asunto debatido. Probabilidad que
algunos autores denominan PROBABILIDAD CUALIFICADA (Manuel Serra
Domínguez y Francisco Ramos Méndez), quienes al
insistir es este presupuesto,
señalan que "la adopción
de la medida cautelar solo es posible en cuanto aparezca como
jurídicamente aceptable la posición material del
solicitante. Al entrañar una anticipación de la
ejecución, lesiona por sí sola la esfera
jurídica de la parte demandada, privándole, aunque
sea parcialmente, de su posición de hecho preeminente. Se
requiere, por tanto, una justificación que legitime la
lesión producida por la medida cautelar". Es como el auto
de detención de un presunto indiciado en el cual el Juez
toma la terrible decisión de privar la libertad de
una persona, fundado en indicios, aun cuando este puede resultar,
a la postre, sin culpabilidad
alguna en el hecho que se investiga.
La apariencia del derecho no supone que el juzgador ha
prejuzgado, ni que tenga por cierto los hechos y el derecho
alegado por el actor. El juicio es incidental como la medida
misma, nunca valorativo de cuanto constituye lo principal del
pleito, pues esa presunción grave del derecho reclamado,
puede desvirtuarse durante el debate
procesal. Al decretarse una medida preventiva, no se dicta una
sentencia anticipada, ni el Juez emite un criterio sobre el fondo
del asunto. Se acepta para un momento dado, y dentro de un
síndrome probatorio acompañado, que el derecho
reclamado es POSIBLE.
¿ UNA SENTENCIA FAVORABLE EN PRIMERA INSTANCIA
COMNSTITUYE UNA PRESUNCION GRAVE DEL DERECHO QUE SE RECLAMA
(FUMUS BONI IURIS) , PARA QUE PROCEDA UNA SOLICITUD CAUTELAR
EN SEGUNDA INSTANCIA ?.
En el desempeño provisional de la judicatura al
autor de esta líneas le fue planteado una solicitud de
embargo en segunda instancia con fundamento a haber obtenido una
sentencia favorable en la primera instancia que, en criterio de
los solicitantes, constituía presunción grave del
derecho que se reclama. A continuación la referida
decisión, que para todo efecto y evento se reproduce como
parte de este trabajo :
UNICO : Señala el
escrito de la parte actora que en su criterio, la sentencia de
Primera Instancia cubre los extremos del artículo 585 del
Código de Procedimiento Civil, en cuanto a la existencia
de una presunción grave del derecho que se reclama; con
cuyo fundamento solicita al Tribunal el decreto de una medida de
prohibición de enajenar y gravar un inmueble propiedad de
la demandada, constituido por un apartamento destinado a
vivienda, distinguido con el Nro. 72, planta séptima, que
forma parte del Edificio ACONCAGUA ubicado en el lugar denominado
Quebrado Baruta, Carrera Vieja de Baruta, Urbanización
Santa Inés, Jurisdicción del Municipio Sucre del
Estado Miranda, el cual tiene una superficie de 140 mts2, y cuyo
linderos son los siguientes: NORTE: Hall de circulación
donde llegan las escaleras generales del edificio, ascensores y
medidores de agua; SUR:
fachada del edificio; ESTE: fachada del edificio; y OESTE:
fachada oeste del edificio.- Al referido apartamento le
corresponde un porcentaje de 2,32.55 en los derechos y
obligaciones derivados del condominio y que le pertenece a la
demandada por haber sido adquirido por su cónyuge RICHARD
EDWARD KUSKE, según documento protocolizado por ante la
oficina de
Segundo Circuito del registro del Municipio Sucre del Estado
Miranda en fecha 20 de Septiembre de 1.976, bajo el Nro. 53, Tomo
20. Protocolo
Primero. Por su parte. la apoderada de la demandada solicita de
este Tribunal que no acuerde la medida pedida por lo abogados de
la actora por considerarla injusta; que tampoco existe el fundado
temor exigido por el mismo artículo citado por la actora y
que en una acción, como la presente, de daños y
perjuicios morales tal solicitud carece de fundamentos.
Ahora bien, se ha solicitado el decreto de una medida de
prohibición de enajenar y gravar en la presente causa, con
fundamento a que la sentencia del a-quo constituye
presunción grave del derecho que reclama (fumus boni
iuris), lo cual aunado al temor o peligro de la demora (
periculum in mora), determina en criterio del solicitante, la
procedencia de la cautela solicitada, pues de esa manera quedan
cubiertas las exigencias del Artículo 585 del
Código de Procedimiento Civil. Para este tribunal la
procedencia cautelar en Segunda Instancia, cuando la causa se
encuentra en conocimiento de este órgano jurisdiccional,
debe probarse en iguales términos y exigencia como las,
que en la misma hipótesis requiere la Primera
Instancia
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