Medidas cautelares (página 8)

Partes: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10

EN LOS CASOS EN QUE SE HACE NECESARIO ORDENAR CONDUCTAS DE
NO HACER O REALIZAR DETERMINADOS COMPORTAMIENTOS.

A veces resulta suficiente una orden de inhibición, una
prohibición de no hacer, de no contratar, de no innovar o
de no realizar determinados comportamientos, son DECRETOS
OBJETIVOS que
contienen una orden de no hacer y que se ejecutan tan pronto
dicha orden llegue a conocimiento
de la parte afectada.

TIPOS DE MEDIDAS CONSERVATIVAS Y ASEGURATIVAS

Conforme ha quedado expresado en párrafos anteriores,
las principales medidas de tipo asegurativo o conservativo que
los Jueces venezolanos puedan dictar, pueden ser:

1º.) LA ADMINISTRACIÓN JUDICIAL

Según CARNELLUTI administrar significa
técnicamente desenvolver sobre una cosa una actividad
dirigida a hacerla vivir, de diversa manera, en provecho de
alguien. Precisamente porque es un concepto
técnico, no existe incompatibilidad alguna entre él
y las ideas de proceso y
derecho
procesal: la realidad es que también en el proceso se
administra, porque ni el proceso ni ningún otro mecanismo
del Derecho pueden sustraerse a las leyes de la
economía. Por otra parte se estima que
administrar significa GOBERNAR bienes propios
o ajenos, aun cuando en materia
cautelar, significa siempre gobernar bienes ajenos.

La
administración Judicial en términos cautelares
es la medida conservativa, que dicta el Juez, para que una
persona
distinta del administrador,
jurídicamente eficaz al momento del decreto, lo desplace
de sus funciones, que
deberá ejercer desde la asunción del cargo
informando al Tribunal periódicamente sobre la actividad
realizada, hasta tanto la medida sea revocada, o ejecutada una
decisión distinta. Dicho en otras palabras el
ADMINISTRADOR JUDICIAL es un auxiliar de la justicia
ordinaria que asume, por orden de un tribunal, la administración de un bien o de un grupo de
bienes, individual o universalmente considerados, mientras dure
la vigencia de la cautela, el proceso o el término
señalado por el propio tribunal.

Una medida de ADMINISTRACIÓN JUDICIAL se dicta cuando
el patrimonio que
se afecta debe mantenerse en funcionamiento, cumpliendo con lo
que le es intrínseco y realizando aquello que es de su
naturaleza,
como los casos que señalamos de una comunidad
conyugal, una sociedad
mercantil, una comunidad sucesoral o el patrimonio general de un
entredicho.

El término de la administración puede ser
indefinido hasta que el propio órgano jurisdiccional que
lo dictó lo revoque, o con el término del proceso,
se asigne la administración a la parte que corresponda;
pero puede ser a tiempo
determinado hasta que se cumplan ciertas condiciones, como es el
caso de la medida de ADMINISTRACIÓN JUDICIAL hasta que se
obtengan proventos o cantidades, como producto de
aquella administración, (una especie de recaudador) que
satisfagan el monto de lo reclamado por una de las partes,
más las eventuales costas procesales.

Al designar un administrador judicial el Tribunal
deberá fijarles las facultades, atribuciones y remuneraciones
que éste debe tener, pero que, en todo caso, no
serán iguales al del administrador sustituido, porque el
administrador judicial no puede realizar actos que excedan la
simple administración, actos de disposición o actos
que en alguna forma comprometan el destino del patrimonio que se
administra. Las facultades conferidas se limitarán a lo
indispensable para asegurar la conservación del bien o de
los bienes o el resultado de aquello que pueda resultar de la
sentencia definitiva del tribunal. La remuneración, por su
parte, debe ser justa y adecuada a las funciones que cumple, bien
con un porcentaje que cobrará al final de su gestión
o bien con sumas periódicas de sostenimiento que puede
concurrir con el porcentaje fijado, como un anticipo de
éste. En manera alguna las remuneraciones del
administrador deben ser gravosas al patrimonio que administra,
antes por el contrario, deben estar por debajo de la tasa normal
del mercado.

Cuando cualesquiera de las partes durante el proceso de
administración judicial demuestre al Juez una
administración desacertada, impropia, inconveniente o que
de cualquier modo desmejora las condiciones existentes al momento
de decretarse esta cautela, se sustituirá al administrador
nombrado, quien, en el tiempo más breve posible,
deberá rendir, en el Tribunal, las cuentas de su
gestión.

Debemos señalar que en los casos en que por leyes
vigentes se a permitido figuras semejantes, los resultados no han
sido todo lo deseado y tienen un saldo bastante negativo (v.g.
quiebras, intervenciones de cooperativas,
etc.).

Debe insistirse que las condiciones del art. 585, en estos
casos, más que en otros, deben estar presentes, es decir
que debe haber un peligro en la demora (periculum in mora ), la
verosimilitud del derecho reclamado (fumus boni iuris) y un
juicio pendiente, además de demostrarse que de no dictarse
las medidas "UNA DE LAS PARTES PUEDA CAUSAR LESIONES GRAVES O DE
DIFICIL REPARACIÓN AL DERECHO DE LA OTRA (Parágrafo
Primero del art. 588).

La designación debe recaer sobre persona de reconocida
solvencia moral, de
capacidad técnica demostrada en el manejo de situaciones,
empresas o
patrimonios, cuya experiencia y curriculum
conste a los autos, y hasta
donde sea posible, que ofrezca garantía o cauciones del
buen cumplimiento de sus funciones.

Esta es una situación novedosa para nosotros, pero
también es excepcional, por lo cual se recomienda
exagerada prudencia en su uso y alta garantía de eficiencia en la
persona a designar como administrador, quien bajo ninguna
circunstancia debe ser una de las partes en litigio, ni hallarse
comprendida en las causales de recusación a que se refiere
el art. 82 del Código
de Procedimiento
Civil, aún cuando las partes pueden proponer por escrito
listados de nombres con sus respectivos curriculum, para su
escogencia por el Juez de la causa, quien no se encuentra
vinculado a tener que escoger ninguno de los nombres propuestos
salvo que todas las partes en conflictos
coincidan en la persona que debe ser designada administrador
judicial.

2º.) LA INTERVENCIÓN JUDICIAL.

La intervención judicial es una medida conservativa por
medio del cual el Juez designa a una persona, para que cumpla
funciones de contralor en el funcionamiento y toma de
decisiones de un patrimonio, sea societario, comunitario e
individual, sin cuya aquiescencia, las decisiones del
administrador no tendrían eficacia
jurídica, y estarían viciadas de nulidad.

La INTERVENCION JUDICIAL es una medida moderada de la
administración, con menos trascendencia y capacidad, pero
no menos eficaz porque el designado va a constituir los ojos y la
voluntad del proceso. Es una especie de contralor directo, de
fiscal o de
inspector permanente. Cada acto que comprometa el patrimonio
intervenido deberá contar con la opinión previa del
interventor, para que pueda ser autorizado por el Tribunal. De la
misma manera sus recomendaciones y sugerencias deberán
seguirse salvo decisión en contrato del
Tribunal.

Es necesario llenar los extremos del art. 585 además de
demostrarse que de no dictarse las medidas "UNA DE LAS PARTES
PUEDA CAUSAR LESIONES GRAVES O DE DIFICIL REPARACIÓN AL
DERECHO DE LA OTRA (PARÁGRAFO PRIMERO DEL ART. 588).

Cuando entró en vigencia el código de
procedimiento civil de 1986 la familia
judicial, jueces y litigantes, miraron con cierto temor la
existencia de las medidas innominadas. Tardó cierto tiempo
y con fundamento a lo expuesto en nuestra novena edición
para que se dictaran, tímidamente, las primeras medidas
innominadas. En la experiencia personal de quien
suscribe, estima que la primera innominada conocida fue sobre la
intervención judicial en un caso de accionistas de un
cementerio de ciudad distinta a Caracas. La medida estuvo plagada
de errores y demostró cierta ignorancia en el tratamiento
de esta nueva potestad cautelar.

Al consagrar el legislador patrio la denominada Potestad
Cautelar General que faculta al Juez de la causa, para que
éste dicte o establezca cautelas preventivas que excedan
la taxatividad de aquellas predeterminadas en la propia ley procesal, le
otorgó potestad discrecional en el análisis de las condiciones que le dan
existencia a dichas cautelas para que pudiera decretarlas. En
esta dirección soportó la procedencia de
tales medidas
cautelares innominadas no sólo en las exigencias o
prerequisitos contenidos en el artículo 585 del
Código de procedimiento Civil, sino también en una
relación de causalidad, fáctica, necesaria y
proporcional entre el efecto de las medidas y el derecho
subjetivo controvertido, todo ello para salvaguardar la voluntad
de la Ley contenido en la futura sentencia.- Es decir, no es una
soberanía del Juez; pues éste
está obligado a verificar la existencia de las condiciones
de procedencia para que la cautela, como instrumentalidad
hipotética del proceso, vaya a permitir salvaguardar la
expresión fáctica de lo principal del pleito. Esta
potestad cautelar es un "tertium genus" (proceso autónomo)
frente a las etapas conocidas del procedimiento: el cognoscitivo
y el ejecutivo, sin que signifique que el mismo responde a
razones intrínsecas distintas de las debatidas.

A esta cautelas se les ha denominada en el derecho venezolano
como medidas innominadas que, como bien lo señala la
Casación venezolana, "…su nombre bien lo indica y a
diferencia de las medidas cautelares, no existe en la
previsión del parágrafo primero del citado
artículo 588, un elenco de medidas concretas,
específicas o determinadas; por el contrario, la norma
hace referencia a "providencias cautelares", autorizar o prohibir
la ejecución de "determinados actos y adoptar las
providencias" con la finalidad de hacer cesar la continuidad de
la lesión, sin precisar ninguna medida en particular pues
ello dependerá de la situación concreta que amerite
la adopción
de tales medidas…".

El otorgamiento de una medida innominada es facultativa, para
lo cual "… Basta para ello verificar el empleo del
verbo "poder" en
futuro indicativo, dentro de la normativa atributiva de competencia, para
concluir que la aplicación de estas medidas no es de
carácter obligatorio (reglado), sino
discrecional (artículo 23 ejusdem). En atención a ello debe señalarse, que
el poder cautelar innominado previsto en el parágrafo
único del artículo 588 del Código de
Procedimiento Civil no es absoluto, ya que el contenido y alcance
de las medidas cautelares nominadas o taxativas, constituyen un
límite que habrá de tomarse en cuenta para su
ejercicio. No se trata de pervertir los procesos con
el abuso indiscriminado de las medidas cautelares, sino de
ponderar en cada caso concreto la
gravedad de las consecuencias que tendría el mantenimiento
de la ejecutividad de un acto si posteriormente se estimara el
recurso, y la gravedad que tendría la suspensión en
el caso de que posteriormente se le desestimara, es decir,
conviene adoptar soluciones
realistas que atenúen la excesiva duración del
proceso, lo cual constituye una situación insostenible que
puede suponer un verdadero fraude al
Estado de
Derecho" (Sala Político-Administrativa en sentencia
del 22 de febrero de 1995). El límite de la potestad
cautelar del Juez termina cuando existe la competencia de otro
Juez o cuando no concurran las exigencias señaladas para
la procedibilidad de una cautela. la Ley faculta al Juez para
dictar medidas preventivas típicas o atípicas,
nominadas o innominadas, desde el tradicional embargo hasta las
llamadas cautelas prohibitivas, pero ¿tiene facultad el
Juez para prohibir la ejecución de una medida preventiva
dictada por un Tribunal distinto ? ; no, su potestad
cautelar se extinguió al existir otra competencia que se
ha ejercido o que puede ejercerla.

Cuando un órgano jurisdiccional, sea en Caracas,
Maracaibo o Maturín o en cualquier lugar del país,
toma la decisión de designar un Administrador Judicial
como consecuencia de la medida cautelar atípica de
Intervención Judicial, tales designaciones cautelares se
realizan en beneficio de la actividad mercantil de las empresas
llevadas al foro por alguna
reclamación o discrepancia, y antes de que se interrumpa
la función
administrativa interna. Lo que se trata es, precisamente, que se
continúe la actividad administrativa, mercantil y
comercial sin que se cause perjuicio a ninguna de las partes,
para proseguir lo que se denomina el giro comercial.

La intervención judicial, es cierto desplaza a los
administradores normales de una empresa, pero
tal afectación es temporal mientras subsista la
intervención, pues en cualquier momento del proceso tal
medida puede declararse cumplida, si los factores que causaron su
existencia y decreto han desaparecido, como también pueden
ser sustituidas por otras cautelas innominadas o típicas
si así lo juzgare conveniente el Tribunal, salvo el caso
de acciones
reales en que el velo protectivo que otorga la
intervención judicial es hasta la terminación
definitiva del proceso. Esta afirmación traduce
también, y por consecuencia, que las cautelas innominadas
pueden ser levantadas mediante fianza o caución real, a
juicio del Tribunal, siempre que la acción
intentada no sea de naturaleza real.

Los administradores judiciales que se designan con la
intervención judicial son auxiliares de justicia y su
designación busca salvaguardar, no solo los derechos de una de las
partes, sino de las partes todas en conflicto en
una controversia judicial, porque su actividad es para el
colectivo y no para la individualidad. No puede la parte
solicitante de una cautela de intervención judicial
sugerir o proponer nombres para ello, ya que la
designación es de la soberanía del juzgador, quien
debe evitar, al producir un nombramiento, que surjan dudas de la
imparcialidad e independencia
del administrador judicial designado.

En una medida de intervención Judicial no hay ilicitud
pues en los decretos de los Jueces, pueden haber vicios que lo
hagan revisable o anulable, pero el solo hecho de ser decretado
por un Juez competente lo hace lícito.

No debe olvidarse que el artículo 586 del Código
de Procedimiento Civil obliga al Juez a limitar las medidas
cautelares a los bienes que sean estrictamente necesarios para
garantizar las resultas del juicio. Esta disposición
deberá entenderse en concordancia con el artículo
587 del mismo Código, de acuerdo al cual ninguna de dichas
medidas podrá ejecutarse sino sobre bienes que sean
propiedad de
quien se libren, salvo en el supuesto de las causales taxativas
de secuestro,
estas disposiciones deben relacionarse con lo dispuesto en el
artículo 11 ejusdem, mediante el cual se limita la
actuación del Juez quien solo puede proceder de oficio
cuando la ley lo autorice, o cuando en resguardo del orden
público o de las buenas costumbres, sea necesario dictar
alguna providencia legal aunque no la soliciten las partes. En
esta dirección cabria preguntarse ¿es que acaso
la empresa que
se interviene judicialmente es parte del proceso ?. Es obvio
que la repuesta es negativa, la empresa
intervenida de normal no es parte en el proceso, pero su
existencia está supeditada a las voluntades en conflicto y
con relación a su participación accionaria o
administrativa en la empresa cuya intervención se ha
solicitado.

La disposición del artículo 586 del
Código de Procedimiento Civil tiene carácter
imperativo; por tanto, de recaer medidas sobre bienes de
terceros, o tratarse de bienes inembargables, o de constar que
debió inspirarla, podrá el Juez, aun de oficio,
limitarla a los bienes que sean estrictamente necesarios para
garantizar las resultas del juicio; lo que satisface, por otra
parte, el principio según el cual, deberá
interpretarse la ley en el sentido que mejor proteja el derecho
en cuestión (Sentencia de la Sala de Casación Civil
del 9 de diciembre de 1992, en el juicio de Banco de la
Construcción y de Oriente C.A. contra
Antonio Boccalandro Pérez y otra, en el expediente No.
91-063).

Para que se decrete una Intervención Judicial deben
estar presentes las condiciones de procedencia o procedibilidad
de una medida preventiva nominada, que son las siguientes :
1.- Fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones
graves o de difícil reparación al derecho de la
otra, esta es una opción siempre presente en todo proceso,
que debe superarse a través de medidas como las
cautelares. 2.- Riesgo manifiesto
de que quede ilusoria la ejecución del fallo, (periculum
in mora). El "periculum in mora" es el daño
marginal, que puede derivar del retraso en la adopción de
medidas que tiendan a preservar la jurisdicción como tal y
a garantizar la eficacia de la sentencia, pues la lentitud del
proceso ordinario, en la resolución definitiva
podría producir hechos lesivos a los derechos de las
partes en el entendido que si la resolución definitiva
fuera instantánea, sería innecesaria la cautela
señalada; 3.- Que se haya acompañado un medio de
prueba que constituya presunción grave de la anterior
circunstancia y del derecho que se reclama, (fumus boni iuris).
No basta la simple petición para que pueda ser concedida
una medida cautelar, sino que es indispensable que el derecho que
se pretende cautelar aparezca como probable, con una probabilidad
cualificada. La adopción de la medida cautelar sólo
es posible en cuanto aparezca como jurídicamente aceptable
la posición material del solicitante. Al entrañar
una anticipación de la ejecución, lesiona por
sí sola la esfera jurídica de la parte demandada,
privándole, aunque sea parcialmente, de su posición
de hecho preeminente. Se requiere por tanto una
justificación que legitime la lesión producida por
la medida cautelar. El hecho que la medida cautelar sea
simplemente una apariencia de derecho no implica que este juicio
tenga cualitativamente diversidad alguna respecto del juicio
definitivo o de fondo. La finalidad de la providencia cautelar es
evitar que quede ilusoria la ejecución de la sentencia que
habrá de dictarse en el proceso. Por eso precisamente se
llaman medidas preventivas. Deben existir a los autos elementos
probatorios, presuntivos, demostrativos o existenciales, de
existir un derecho en quien reclama y una obligación
contra quien se reclama. El Juez tiene que hacer expresamente la
declaración de existencia del derecho, del fumus boni
iuris, al realizar el examen de la solicitud y de los documentos a ella
acompañados. Como dice un autor español
"…la medida cautelar se concede no porque la existencia del
derecho aparezca como menos cierta que en la sentencia
definitiva, sino porque prescindiendo de todas las alegaciones y
pruebas
posteriores, el derecho debe ser considerado como cierto y
existente. Lo que justifica que se adopten ya desde este momento
medidas tendentes a anticipar su posible eficacia ulterior. Y al
propio tiempo convierte este presupuesto en
esencial para la adopción de una medida cautelar, en forma
tal que no puede ser sustituido por otro sino en forma
excepcional….".- El medio de prueba que constituya
presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni
iuris), en concurrencia con las demás exigencias, somete y
limita la capacidad del Juzgador, quien no puede excederse de
aquello que la ley le condicionó.- 4) que exista un juicio
pendiente. Aunque es innecesario saber y determinar que debe
existir un juicio no decidido es necesario ratificar el
principio. La instrumentalidad propia de las medidas cautelares y
su necesaria referencia a un proceso principal cuya efectividad
garantizan, hace indispensable la existencia de un proceso
principal que justifique la adopción de la medida
cautelar. Ello significa que la cautela debe dictarse una vez
iniciado el proceso principal. A las señaladas condiciones
de procedibilidad se añaden otras necesarias para que
proceda el decreto cautelar, ella son : 5) que exista una
relación de causalidad fáctica, necesaria y
proporcional entre la medida y el derecho subjetivo material
controvertido. Esta es las mas especifica condición de la
cautela innominada, pues es necesario que entre la necesidad de
la medida y el hecho mismo de ella, con respecto al derecho
debatido exista una relación de causalidad que,
también, debe ser proporcional, ya que las medidas
cautelares no necesariamente son asegurativas de derechos sino
que ellas pueden causar daños mayores que la
teleología procurada con su decreto y por ello el Juez
debe ponderar el tipo de medida que se adapte a la
situación de hecho debatida y a los derechos
controvertidos.- La normativa que soporta la
institución cautelar al exigir extremos, condiciones o
presupuestos
de procedibilidad para que pueda decretarse una cautela, es
porque el legislador consideró que debe existir una
conexión inevitable entre los elementos que permiten el
Decreto cautelar y la futura sentencia. Ello significa que una
cautela no es consecuencia ope legis del proceso, o de la
demanda, sino
el resultado de constar en autos los presupuestos de
procedibilidad de la medida. La relación de causalidad
entre el derecho subjetivo debatido y la necesidad de una cautela
tiene su fundamento en que las medidas cautelares no pueden
causar daños mayores que la teleología procurada
con el Decreto. Es por ello que el Juez debe ponderar y analizar
la existencia a los autos de todas y cada una de las exigencias
de la ley procesal. No basta la simple petición para que
pueda ser concedida una medida cautelar, sino que es
indispensable que el derecho que se pretende cautelar aparezca
como probable, con una probabilidad cualificada. La
adopción de la medida cautelar sólo es posible en
cuanto aparezca como jurídicamente aceptable la
posición material del solicitante. Al entrañar una
anticipación de la ejecución, lesiona por sí
sola la esfera jurídica de la parte demandada,
privándole, aunque sea parcialmente, de su posición
de hecho preeminente. Se requiere por tanto una
justificación que legitime la lesión producida por
la medida cautelar. El que se requiera para el Decreto cautelar
una apariencia de derecho, no implica que este juicio tenga
cualitativamente diversidad alguna respecto del juicio definitivo
o de fondo; 6) El decreto cautelar innominado debe responder a un
criterio garantizador, pues resguardar la integridad societaria
para que el contendiente ganador pueda materializar sus derechos
sin que se desmejore aquel organismo del que forma parte. Esta es
una providencia preservatorias o conservatorias de la integridad
de una sociedad mercantil.

Al requerirse la cautela de la intervención Judicial
existe una controversia judicial en que aparece controvertido el
derecho subjetivo material de una de las partes, suscribiente o
interesado directa y objetivamente en el contrato
social.

Al notificarse al administrador judicial designado
además de aceptar el cargo o excusarse, de prestar el
Juramento de Ley, debe declarar que no tiene relación
jurídica, personal, comercial o societaria, con la
sociedad que se interviene y con los contendientes, en
términos que, en alguna forma, puedan entenderse afectados
los derechos de cualesquiera de las partes.

La designación de un administrador judicial debe ser
notificada al Registrador Mercantil competente a fin de que ese
Despacho Registral se abstenga, a partir de la fecha de
notificación, de inscribir actas de Asambleas no
autorizadas por el administrador judicial o por el tribunal.

El juez al designar al interventor judicial debe fijarles las
atribuciones, obligaciones y
remuneraciones que le corresponda, señalando entre
otras:

a) Vigilar la conservación del activo.

b) Cuidar los bienes que integran el patrimonio intervenido
para que no se deterioren o sufran menoscabo o depreciaciones
más allá de lo normal.

c) Informar al tribunal periódicamente.

d) Dar su opinión sobre los actos de disposición
que proponga el administrador.

e) Firmar los cierres de caja diariamente y anexar copia de
los mismos al expediente.

El Interventor, como el administrador, debe ofrecer
caución o garantía suficiente de fiel cumplimiento
de las obligaciones encomendadas.

En cuanto no contraríe lo expresado se aplicarán
los argumentos y elementos que hemos señalado para el
administrador judicial.

HONORARIOS DEL ADMINISTRADOR
JUDICIAL :

En materia cautelar y para efectos de quien paga los costos y
honorarios de una medida, existe un principio que es aplicable a
toda cautela, incluyendo la intervención judicial o la
designación de un administrador judicial: "QUIEN SOLICITA
Y OBTIENE UNA MEDIDA PREVENTIVA PAGA TODOS LOS COSTOS Y
CONCEPTOS", sin que se vislumbren elementos objetivos que
justifiquen una postura distinta a la señalada.

Hemos visto situaciones procesales en el foro venezolano en
que el Juez ha ordenado que los honorarios del administrador
judicial sean cargados al presupuesto ordinario de la empresa,
con la justificación que al suplir a los administradores
designados por una asamblea, ese costo corresponde
pagarlo a la empresa intervenida. Quien suscribe no comparte
dicha tesis porque
desvía lo procesal hacia situaciones de hecho
extraprocesales ; pues la PARTE que ha solicitado una medida
tiene como carga inmediata sufragar los costos y conceptos que
dicha medida pueda acarrear, sin que un tercero a la
relación procesal tenga que asumir esa carga. Tampoco
corresponde asumirla o compartirla la parte demandada o la
contraparte de aquel que ha solicitado la cautela. En la medida
que la empresa intervenida sufrague esos honorarios y conceptos,
la parte no solicitante de la medida está asumiendo cargas
pecuniarias que no tiene porque asumirlas, ya que se presume que
esa contraparte es accionista o administrador importante en la
empresa. La situación es mas grave cuando existen otros
accionistas, distintos a las partes en controversias, porque
ellos, terceros ajenos y extraños a la problemática
judicial, tienen que cargar con un costo sin ser parte del
proceso. Se les lesiona parte de su derecho societario y
básico de ACCIONISTA, cuando se le impone un administrador
judicial para salvaguardar y conservar la integridad patrimonial
y societaria de una empresa, distinto de aquel que
eligieron ; mas no pueden imponerle una carga onerosa, sin
ser parte del pleito.

Los montos que devengaban los administradores sustituidos
pasan a caja (una especie de activo diferido o contingente), para
permitir que la empresa soporte un pago posterior, en el supuesto
que por una decisión judicial se reintegren los anteriores
administradores a sus funciones societarias. Ese acumulado puede
corresponder en derecho a los administradores sustituidos; mas su
materialización y determinación corresponde al
Tribunal de la causa.

La cuantía de los honorarios los debe solicitar, ab
initio, el administrador designado al Tribunal de la causa, para
que éste los fije atendiendo a la equidad y al
justo valor del
trabajo a
desempeñar. Para arribar a ese justo valor de una labor
debe el Tribunal tomar en consideración el salario base del
principal administrador sustituido, el capital social
de la empresa, el movimiento
cotidiano y el valor de la demanda, sin que sea necesario un
equiparamiento entre el salario del administrador sustituido y el
que se le asigne al administrador judicial.

Este aspecto económico es muy delicado e invita a la
prudencia y a la objetividad, al momento en que la
jurisdicción deba tomar la decisión. Un exceso
puede debilitar la capacidad de la empresa para cumplir su objeto
social y una desconsideración a la función del
administrador judicial puede conllevar a que el designado olvide
su condición de auxiliar de justicia, designado por un
Tribunal, a selección
personal del Juez, para combinarse con partes procesales
oferentes de complementos pecuniarios, en perjuicio de la
justicia y de la propia empresa.

3º.) LA INHIBICIÓN:

Es una especie de prohibición de enajenar y gravar
bienes muebles e inmuebles contra un afectado, cuando no se
conocen todos sus bienes. En todos los casos en que habiendo
lugar a embargo o prohibición de enajenar y gravar bienes
inmuebles, éstos no pudieran hacerse efectivos, por no
conocer bienes del deudor, podrá solicitarse contra dicho
deudor inhibición general de vender y gravar cualesquiera
de sus bienes, medida que quedará sin efecto tan pronto
como se cautelen en embargo bienes suficientes o el propio deudor
presentare bienes para garantizar las resultas de un juicio.
Cuando se decreta la INHIBICIÓN GENERAL DE VENDER Y GRAVAR
SUS BIENES se asumen las consecuencias y las penalidades que
consagra la legislación penal en estos casos.

No es una medida que afecta a la persona considerada como tal,
sino a sus bienes, desconocidos para el Tribunal y para la parte
que ha requerido la cautela. No se requiere que el
desconocimiento de los bienes sea total, sino que los que se
conocen y se han cautelados con las medidas típicas
(embargo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar
bienes inmuebles) son insuficientes a los efectos del monto de la
cautela decretada. Esta medida tradicional, no puede hacerse
efectiva, por las circunstancias antes anotada de desconocimiento
total o parcial de bienes suficientes para la cautela que
garantiza la ejecución de la eventual sentencia.

Cuando el cautelado presente caución o señale
bienes suficientes en proporción al monto de la cautela y
las costas se levantará, inmediatamente, la
inhibición.

Para algunos la inhibición no es una medida
conservativa o asegurativa sino una providencia complementaria
porque sirve, fundamentalmente, al embargo, al que facilita. Para
otros no puede afectar bienes generales sino bienes de naturaleza
real, lo que significa que , más bien, es una
prohibición de enajenar general.

Como las demás medidas conservativas es necesario la
concurrencia de los extremos a que se refiere el art. 585 del
Código de Procedimiento Civil, además de
demostrarse que de no dictarse las medidas "UNA DE LAS PARTES
PUEDA CAUSAR LESIONES GRAVES O DE DIFICIL REPARACIÓN AL
DERECHO DE LA OTRA (Parágrafo Primero del art. 588).

La diferencia de la inhibición con el embargo y con la
prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles es que
estas medidas afectan bienes específicos, en tanto que la
inhibición, por desconocer bienes determinados, recae
sobre bienes indeterminados; por ello es que algunos autores
afirman que la medida de inhibición es una medida
subsidiaria del embargo, fundamentalmente, y de la
prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. En la
inhibición quedan siempre a salvo los privilegios, la
hipoteca y la prenda.

En Venezuela la
experiencia en este tipo de medidas la tenemos con la Ley
Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, y,
antes, con la Comisión Investigadora contra el
Enriquecimiento Ilícito. Allí se decretan
inhibición general de todos los bienes del investigado, lo
que supone una circular oficial a todos los registros del
País, que en el caso de la inhibición por deuda
civil, deberá realizarse a los registros que solicite el
acreedor o beneficiario por una medida de esta naturaleza.

4º.) PROHIBICIÓN DE INNOVAR O
CONTRATAR.

Es un decreto conservativo por medio del cual el tribunal le
ordena a un demandado se abstenga de contratar, modificar
situaciones de hecho preexistente, mientras dure la
sustanciación y decisión del proceso. Con esta
medida se anticipa la tutela
jurídica de una situación de hecho, o de un
estado de
derecho, en beneficio del vencedor de un litigio.

La ejecución de esta medida, ratificamos, se realiza
con el
conocimiento del afectado, del decreto. Y tiene las mismas
características de las medidas anteriores, en cuanto a
presupuestos procesales para su procedencia.

Ninguna de las medidas señaladas tiene un procedimiento
establecido en la Ley, por lo que será la costumbre
forense la que determinará el como han de regularse cada
una de esas instituciones
en su materialización.

Como en las demás medidas se requiere la concurrencia
de los extremos a que se refiere el art. 585 del Código de
Procedimiento Civil, además de demostrarse que de no
dictarse las medidas "UNA DE LAS PARTES PUEDA CAUSAR LESIONES
GRAVES O DE DIFÍCIL REPARACIÓN AL DERECHO DE LA
OTRA (Parágrafo Primero del art. 588)

DERECHO DE LAS PARTES

La parte contra quien obre la providencia conservativa
decretada, tiene el derecho de oponerse a ella dentro del
procedimiento de OPOSICIÓN DE PARTE a que se refiere el
art. 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil;
o, en todo caso, a ofrecer caución suficiente o
garantías de las establecidas en el art. 590 ejusdem, para
suspender las providencias cautelares que se hubieren decretado,
salvo que el Tribunal considere que ellas se dictaron como
consecuencia del ejercicio de una acción real en cuyo caso
no cabe el levantamiento porque lo que se persigue , es el bien
mismo.

Oposición de
parte

Para desarrollar esta institución, previamente, vamos a
perfilar los conceptos de los elementos que la integran, a saber
el de "oposición" y el de "parte".

OPOSICIÓN: Es estar contra algo, en su forma, en
su concepción, o en su existencia. Oponerse, según
Escriche, ves el acto que tiene por objeto impedir que se ejecute
o se lleve a efecto alguna cosa en perjuicio del que lo hace.
Oponerse a una medida preventiva es pedir su enervación,
porque no se conjugan, ven su requerimiento jurisdiccional, las
exigencias legales, por no haberse llenado las condiciones que
señala la Ley o porque su existencia y eficacia no son la
expresión y el sentir de la misma. Oponerse a la medida
preventiva es requerir del Juez la revisión de una medida
DECRETADA Y EJECUTADA, por considerar que se decretó y se
ejecutó sin la fundamentación legal exigida,
violando la normativa expresa o las condiciones de existencia que
le son propias a dicha cautela.

PARTE: Parte, es la persona o personas, natural o
jurídica que interviene o participa de una relación
jurídica. Existe parte de una relación
jurídica extraprocesal y se habla de parte material y
existe parte de un proceso y se habla entonces de PARTE PROCESAL.
Sobre el concepto de "parte procesal" se ha hablado bastante en
la doctrina y traemos a título de ejemplo algunos
conceptos: Para CHIOVENDA parte es "el que demanda en nombre
propio (o en cuyo nombre es demandada) una actuación de la
Ley, y aquel frente a la cual ésta es demandada". Para
ESCRICHE "es parte, cualquiera de los litigantes, sea el
demandante o el demandado". Para UGO ROCCO parte es "cualquier
sujeto autorizado por la Ley procesal para pedir en nombre propio
la realización de una relación jurídica
propia o ajena, mediante proveídos jurisdiccionales de
diversas naturalezas".

Parte es, fundamentalmente, un concepto procesal que se
refiere a los LITIGANTES, así como a sus representantes,
requeriéndose no solo su capacidad para estar en un juicio
determinado, sino la realidad de estar y participar en él
un juicio determinado; es decir, la parte tiene que estar
constituida como tal en un proceso, no siendo relevante el hecho
de que haya participado de una relación sustancial
anterior, puesto que pueden no ser las mismas personas
suscriptores de la relación material anterior, cuya
existencia ha sido puesto bajo la tutela de un proceso.

Cuando LUIS LORETO, realizó su extraordinario trabajo
denominado "Contribución al Estudio de la Excepción
de Inadmisibilidad por Falta de Cualidad", en 1940, nos
habló de la legitimación activa y pasiva, o sea, que se
trate de una parte legítima. Legítima "en" y "para"
el proceso, porque antes es solo sujeto de una pretensión.
Era la concordancia lógica
y noble del art. 16 con el art. 39 del Código de
Procedimiento Civil derogado, que a su vez, se concatenaba,
indisolublemente, con la normativa referida a la OPOSICIÓN
DE PARTE, hoy totalmente reformado, en cuanto a este concepto.
Cuando en la Ley procesal actual se habla de parte, debe
entenderse que se trata de PARTE PROCESAL (LEGITIMATIO AD
PROCESUM).

La Sala de Casación Civil Mercantil y del Trabajo en
sentencia del 6 de Julio de 1966 señaló:

"Cabe observar que la legitimación procesal, o sea la
aptitud de realizar actos válidos en un proceso solo
corresponde, en principio, a las partes en el juicio. Esta regla
fundamental del procedimiento está consagrado en nuestro
derecho positivo,
entre otros, en los artículos 16 y 39 del Código de
Procedimiento Civil. Las partes son los sujetos de la
relación jurídica procesal, y solo ellas, en sus
diversas situaciones de actores o demandados, están
investidos de la capacidad para intervenir y realizar actos
válidos en el proceso.

La Corte Superior Primera en lo Civil y Mercantil, de la
Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado
Miranda, sobre esta situación señaló:

"Como sin citación no se ha constituido la
relación procesal, quien no ha sido citado no es parte y
no puede postular en el proceso. En el presente caso el demandado
se opuso a una medida preventiva sin estar aún citado y el
Juez fundado en la anterior doctrina, consideró que no
tenía materia sobre que decidir, lo que la Corte
confirma…"

Determinados los dos conceptos anteriores, transcribimos, a
continuación, la norma procesal que se refiere a la
OPOSICIÓN DE PARTE en el Código de Procedimiento
Civil vigente:

Artículo 602.-Dentro del tercer día siguiente a
la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra
quien obre estuviere ya citada, o dentro del día siguiente
a su citación, la parte contra quien obre la medida
podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o
fundamentos que tuviere que alegar.

Haya o no habido oposición, se entenderá abierta
una articulación de ocho días para que los
interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a
sus derechos.

En los casos a que se refiere el art. 590, no habrá
oposición, ni la articulación de que trata este
artículo, pero la parte podrá hacer suspender la
medida, como se establece en el art. 589.

Artículo 603.-Dentro del tercer día, a
más tardar, de haber expirado el término
probatorio, sentenciará el tribunal la
articulación. De la sentencia se oirá
apelación en un solo efecto.

Artículo 604.-Ni la articulación sobre estas
medidas, ni la que origine la reclamación de terceros,
suspenderán el curso de la demanda principal, a la cual se
agregará el cuaderno separado de aquellas, cuando se haya
terminado.

Conforme a la norma transcrita hemos de señalar algunas
características de la oposición de parte en el
Código de Procedimiento Civil de 1986, a saber:

1.-La discusión que se planteaba en el Código
anterior sobre la necesidad, o no, de ser o estar constituida en
parte, quien tuviere que realizar la "oposición de parte",
quedó dilucidada en el Código vigente cuando exige:
que "la parte contra quien obre la medida ESTUVIERE YA CITADA" o
que la oposición es eficaz si se produce en un termino
dado a partir de "SU CITACION". Dicho en otras palabras es
NECESARIO QUE QUIEN FORMULE "OPOSICION DE PARTE" SEA
EFECTIVAMENTE PARTE PROCESAL, esté legitimado en el
proceso para actuar dentro de él. Solo el legitimado
procesal (legitimatio ad procesum) puede estar en el proceso y
formular la oposición a que se refiere el art. 602 del
Código de Procedimiento Civil .

Puede suceder que cuando se ejecuta una medida preventiva la
parte contra quien obre la medida estuviere ya citada, en cuyo
caso, por estar legitimado procesalmente, puede formular la
oposición de parte; pero puede suceder, que ella se
ejecute, cuando quien la sufre no fuere parte procesal, no
estuviera citada anteriormente, ni hubiese estado constituida en
parte antes de la práctica o ejecución de dicha
medida; en cuyo caso PUEDE FORMULAR "OPOSICIÓN DE PARTE"
SOLO DENTRO DEL TERCER DIA DESPUÉS DE CITADO, O LO QUE ES
LO MISMO SE REQUIERE QUE PREVIAMENTE LA PARTE CONTRA QUIEN
OBRÓ LA MEDIDA SE DÉ POR CITADO, se constituya en
parte procesal.

Además de la razón legal consagrada en los
articulos citados existe una razón de economía
procesal para que tal exigencia tenga soporte trascendente. Si se
permite la participación en el proceso de quien ni es
parte procesal, el proceso se alongaría, innecesariamente,
contra el principio señalado.

2.-La oposición de parte puede realizarse SOLO DESPUES
QUE SE HAYA EJECUTADO LA MEDIDA PREVENTIVA por quien formula
oposición, no antes. Puede suceder que una medida se haya
decretado, pero se haya practicado, en cuyo caso, aún
estando citada la parte afectada no puede formular la
oposición a que se refiere el art. 602 del Código
de Procedimiento Civil, ya que la norma es expresa cuando
consagra que "dentro del tercer día siguiente a la
EJECUCIÓN de la medida preventiva…"
(Mayúsculas y subrayado nuestro).

El solo Decreto de una medida preventiva no produce el derecho
procesal a la oposición, ya que la condición legal
que exige la Ley es que la medida estuviere ejecutada.

Pongamos por caso la medida preventiva de prohibición
de enajenar y gravar bienes inmuebles, decretada por un Tribunal
a solicitud de parte actora, la ejecución se produce
cuando el Registrador Subalterno competente haya recibido la
orden correspondiente, la haya anotado en el margen del documento
afectado por la prohibición, y haya acusado al tribunal
que decretó la medida, o en su defecto, de alguna manera
conste a los autos que se ejecutó la medida.

3.-El término para ejercer el derecho a oponerse a una
medida preventiva es de TRES (3) DIAS, dentro del cual, la
parte afectada por la misma, estando constituida en parte
procesal, puede formular la oposición a que se refiere el
art. 602 del Código de Procedimiento Civil.

Debe tenerse presente lo dispuesto en los articulos 197 y 198
del Código de Procedimiento Civil que son del tenor
siguiente:

Art. 197.-Los términos o lapsos procesales se
computarán por días calendarios consecutivos,
excepto los términos de pruebas, en los cuales no se
computarán los sábados, domingos, días de
fiesta nacional, ni aquello en los cuales el tribunal disponga no
despachar.

Art. 198.-En los términos o lapsos procesales
señalados por días no se computarán aquel en
que se dice la providencia o se verifique el acto que dé
lugar a la apertura del lapso.

De acuerdo con esta normativa se eliminan las diferencias
entre días de audiencias, días hábiles y
días consecutivos, computándose los lapsos
procesales por DÍAS CALENDARIOS, con la excepción,
en materia probatoria, de los lapsos de pruebas en que no se
computarán los sábados, domingos , días de
fiesta nacional, aquellos en que el tribunal no dé
audiencia, y los de vacaciones a que se refiere el art. 201 del
Código de Procedimiento Civil. De esta forma se logra,
como bien lo dice el legislador, "primero, la uniformidad y
certeza en el cómputo de los lapsos,
estableciéndose éste por días calendarios;
y, segundo una mayor celeridad en el desarrollo de
la causa.

Nuestra Ley procesal respetó la norma sustantiva
consagrada en el art. 12 del Código
Civil vigente, mediante la cual los lapsos empiezan a
contarse el día siguiente al de la fecha del acto,
conocida entre los abogados con el aforismo de "Dies a quo". De
la misma manera dejó claro que el último día
si se comparta en los lapsos procesales, situación que
conocemos con el aforismo de "Dies a quem computatur in
término", lo que signifique que el lapso de tres
días termina el día tercero.

Estas normas nos llevan
a una situación muy posible, pero que podría traer
confusión. Se trata del caso en que la oposición se
realice en el mismo momento en que se ejecuta la medida
preventiva o antes del día siguiente a que se refieren los
artículos citados. Es válida esta
oposición?, o debe negársele por
extemporánea. Sostenemos que la oposición formulada
"ILLICO MODO" es una oposición oportuna y eficaz, pues no
puede ser extemporánea el ejercicio de un derecho que nace
con un acto jurídico, puesto que el acto jurídico
que genera el derecho: la ejecución de la medida
preventiva existe,, se realizó; de tal forma que la
oposición así formulada es eficaz, aún
cuando recomendamos su rectificación en los días
subsiguientes.

Debemos recordar sobre el valor de los actos procesales dos
expresiones del poeta RODRIGUEZ URRACA (El Proceso Civil y la
Realidad Social, pág. 95) "Los términos disminuyen
la posibilidad de que el proceso se eternice, y, en consecuencia,
son ellos los que determinan, en un momento dado, el grado de
eficacia que pueda tener un acto. Los términos son la
manifestación de la oportunidad procesal" y "los
términos y la preclusión son formas mediante las
cuales el proceso, obligado por la n3ecesidad de certeza, se vale
del tiempo para limitar la procedencia y la eficacia de los actos
jurídicos válidos".

El art. 602 del Código de Procedimiento Civil, en su
aparte primero, señala que "haya o no habido
oposición, se entenderá abierta una
articulación de ocho días, para que los interesados
hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos" lo que es
la consagración del principio de la dialéctica
procesal a que aludía Humberto Cuenca, cuando
señalaba que haciendo nacer el proceso de un conflicto de
intereses, es lógico que todo acto, en el proceso, permita
el contradictorio procesal. Decía Cuenca que es la "pugna
lo que impulsa y desenvuelve la relación procesal".

La bilateralidad del proceso, la contradicción, o como
se le quiera llamar, es lo que permite que el equilibrio de
las partes y su igualdad en el
proceso soporten la justicia de una decisión. Hay que
darle a cada una de las partes la posibilidad para que ejercite
su derecho, en cada uno de los actos que componen al proceso, y
aunque no lo formalice en tiempo dado, se le permita probar la
ilegalidad, improcedencia e impertinencia de un acto
realizado.

El art. 602 tantas veces citado permite que el afectado por
una medida preventiva, DENTRO DEL TERCER DIA, produzca o
formalice oposición a la medida, pero aún, sin este
acto, quien sufre los efectos de una medida preventiva, puede en
los OCHO (8) días subsiguientes, al tercero conferido por
la Ley, promover y hacer evacuar las pruebas que convengan a sus
derechos. Decimos que son subsiguientes, al tercero de la
formalización de una oposición, porque es este
lapso el que abre, o da nacimiento, el lapso probatorio, a que se
refiere el primer aparte del art. 602 citado.

4.-La Ley ordena que el Tribunal "dentro de dos días, a
más tardar, de haber expirado el término
probatorio" dicte sentencia, la cual podrá ser apelada y
oída en un solo efecto.

Toda ejecución de, una medida preventiva trae
aparejada, haya o no oposición una sentencia del Tribunal
que deberá realizarse dentro de los dos días
siguientes al UNDECIMO de haberse ejecutado la medida. Esto hay
que hacerlo automáticamente, aunque no haya
oposición. Que no pase lo que con el art. 380 del derogado
código de 1916, que determinaba igual conducta, pero
que, con raras excepciones era seguida por los tribunales. Con la
sentencia nace un derecho que el tribunal no puede soslayar: el
derecho a la apelación. (ver art. 298 del CÓDIGO DE
PROCEDIMIENTO CIVIL que establece el término para apelar
en CINCO (5) días). Por ello el tribunal tiene que dictar
sentencia, declarando firme la medida preventiva ejecutada, si no
hubiere habido oposición, ni se hubieren producido pruebas
en defensa de los derechos del afectado, o declarando haber
lugar, o no, a la oposición formulada o a las pruebas
presentadas en soporte de los derechos del afectado por una
preventiva.

De no producirse esta sentencia, el derecho a la
apelación subsiste, porque el acto jurídico que le
genera el derecho es la Resolución Judicial del Tribunal
en los términos a que se refiere el art. 603 del
Código de Procedimiento Civil.

5.-Reitere la Ley procesal el carácter de
instrumentalidad hipotética del procedimiento cautelar,
cuando consagra en el art. 604 del Código de Procedimiento
Civil, que la incidencia cautelar no afecta el CURSO DE LA
DEMANDA PRINCIPAL, la cual sigue normalmente su curso, con
independencia de cuando acaezca en este mundo cautelar.

Oposición de
terceros

La practica de una cautela nominada o innominada puede
producir lesiones en los derechos de los terceros que,
obviamente, no solo afectan el derecho de quien no es parte en el
juicio, sino que también se produce ilegalmente, pues el
artículo 587 del Código de Procedimiento Civil,
dispone que ninguna de las medidas preventivas de que trata el
Título I del Libro Tercero
del citado Código podrá ejecutarse sino sobre
bienes que sean propiedad de aquel contra quien se libren, salvo
los casos previstos en el artículo 599 ejusdem.

Sobre este particular la Sala de Casación Civil el 9 de
febrero de 1994, ( expediente No 91-635), estableció que
"Tal disposición tiene su razón de ser en el
principio de la relatividad de la cosa juzgada según el
cual lo decidido en un proceso sólo es vinculante para las
partes en litigio no pudiendo aprovechar ni perjudicar a los
terceros – salvo el caso de los llamados procesos erga omnes- y
en el principio constitucional del derecho a la propiedad, salvo
las limitaciones establecidas en la ley, y, por tal razón
el mismo Código de Procedimiento Civil, en el
Capítulo VI, Título I, Libro Segundo, consagra la
posibilidad para los terceros que se vean afectados por una
decisión recaída en una causa pendiente entre otras
personas, de intervenir en defensa de sus derechos. Ahora bien,
en materia de medidas preventivas, la manera como los terceros
pueden lograr la liberación de los bienes de su propiedad,
o sobre los cuales tengan algún derecho, que haya sido
afectado por una medida decretada en causa pendiente entre otras
personas va a variar de acuerdo a cual sea la medida ejecutada.
En efecto, si se trata de una medida de embargo que haya
recaído sobre bienes de un tercero, éste, de
acuerdo a la letra de los artículos 370, 377, ordinal
2º y 546 del Código de Procedimiento Civil, debe
oponerse mediante diligencia o escrito ante el Tribunal que haya
decretado el embargo, o ante el que se haya comisionado para su
práctica, aun antes de practicado y hasta el día
siguiente a la publicación del último cartel de
remate y el Tribunal, si se dan los supuestos del citado
artículo 546, suspenderá el embargo, pero, si
alguna de las partes, o ambas, se oponen a la pretensión
del tercero, con otra prueba fehaciente, el Juez no
suspenderá el embargo sino que abrirá una
articulación probatoria de ocho días sobre a quien
debe ser atribuida la tenencia, decidiendo al noveno, sin
conceder término de distancia. Ahora, si la medida
precautelativa que recae sobre bienes de un tercero es un
secuestro; o prohibición de enajenar y gravar bienes
inmuebles, o alguna de las medidas complementarias de que trata
el primer aparte del artículo 588 del Código de
Procedimiento Civil, o alguna de las medidas innominadas o
atípicas a que se refiere el parágrafo primero del
mismo artículo, ese tercero que se sienta afectado, de
acuerdo a lo dispuesto por los artículos 370, ordinal
1º y 371 del Código de Procedimiento Civil, debe
proponer demanda de tercería contra las partes
contendientes ante el Juez de la causa en primera instancia. De
la demanda se pasará copia a las partes y la controversia
se sustanciará y decidirá según su
naturaleza y cuantía".

En consecuencia, existen dos formas, totalmente diferentes,
para que los terceros afectados por una medida cautelar puedan
hacer valer sus derechos en el proceso del que no son
partes ; pues la ley procesal otorga tratamiento distinto
para los supuestos en que la lesión al derecho de tercero
devenga de un embargo, preventivo o ejecutivo, o se produzca por
la ejecución de otra medida cautelar distinta, nominada e
innominada.

Para los supuestos en que la lesión devenga de un
embargo decretado y practicado la oposición que procede es
la establecida en el artículo 546 del Código de
Procedimiento Civil, la que puede formularse en el tribunal dela
causa, ante el Juez comisionado o ante los funcionarios
ejecutores, en el acto mismo de la practica de la medida, sin que
exista formalidad alguna ni estereotipo sacramental sobre como
formularse, pues basta decir que se opone o que se está
afectando su derecho de tercero.

Cuando la oposición esté bien sustentada en
forma que no deje lugar a dudas al funcionario ejecutor o al juez
comisionado, según sea el caso, este puede abstenerse de
seguir practicando el embargo o suspenderlo en forma inmediata,
ya que ambos funcionarios tienen la potestad de actuar conforme
queda dicho el haber sido comisionado para embargar bienes de la
parte en los señalados términos del artículo
587 del Código de Procedimiento Civil que limita la
práctica del embargo y de la cautela en general a los
bienes que sean propiedad de aquel contra quien se libren, salvo
los casos previstos en el artículo 599 ejusdem.

Cuando el derecho de tercero no sea fehaciente e inobjetable
se abrirá la articulación a tenor de lo dispuesto
en el señalado artículo 546 del código de
procedimiento civil.

Ambas decisiones, la de abstenerse o suspender la practica,
como la que resulte de la decisión que se dicte en la
incidencia abierta son recurribles, la primera por vía de
reclamo ante el Juez de la causa, y la segunda, por proceder de
dicho juez es apelable en un solo efecto, y, en los casos
permitidos por el artículo 312 ejusdem, será
admisible el recurso de casación.

Ejercido los recursos y
declarados sin lugar, o caducos los derechos a los recursos, la
decisión tiene el efecto de la cosa juzgada formal. En
todo caso, si el perdidoso fuere el tercero tiene la
opción de proponer la tercería ésta ante el
Juez de la causa en primera instancia, ya que ella no puede
proponerse ante el comisionado, como tampoco debe aceptarse,
recurso de amparo en o
durante la ejecución de una cautela, lo que se está
convirtiendo en costumbre forense. Es innecesario repetir que la
demanda de tercería es una demanda en forma, que debe
llenar los requisitos del artículo 340 del Código
de Procedimiento Civil (salvo los casos de tercerías de
cuantía mínima, menor de Bs. 4.000,oo, que permite
la demanda verbal en los términos consagrados en el
artículo 882 del Código de Procedimiento
Civil).

La medida cautelar al igual que cualquier resolución
judicial solo afecta los derechos de quienes son partes en el
proceso y por tanto los terceros no deben ni pueden quedar
afectados por decisiones cautelares del Tribunal. El
límite personal del proceso y de la cautela se contiene en
el principio denominado "res inter alios acta", cuya
expresión o locación aparece inserto en el Digesto
(res inter alios acta vel judicata, alteri nec prodest, nec
nocet) para significar que las cosas hecha o juzgada entre unos
no aprovecha ni perjudica a terceros, pues para este tercero es
un negocio jurídico ajeno que no lo puede afectar ni
alcanzar, y que por dicha razón la causa celebrada entre
dos partes, no es universal, ni erga onmes, ni le aprovecha ni le
perjudica. Los efectos de una causa se quedan o se encierran en
el ámbito personal de quienes fueron partes realmente.

La expresión primera del aforismo "RES" significa cosa
(mueble o inmueble, tangible o intangible) asunto (con una
característica mas universal que abarca cualquier
concepto) o bien (bien de la vida). Es todo cuanto tenga una
existencia, sea jurídica, sea física, sea material
o sea inmaterial.

Esta institución debe concatenarse con otra similar
denominada "RES IUDICATA" ( en el Digesto aparece como res
iudicata pro veritatae habetur) mediante la cual lo decidido, que
adquiere la fuerza de
verdad verdadera, y alcanza la autoridad de
la cosa juzgada, solo afecta a quienes han sido parte en el
proceso.

Los terceros están protegidos por ambas instituciones y
las medidas cautelares, sentencias, decisiones jurisdiccionales
de cualquier rango, no pueden afectarlos, ya que ellos no han
sido parte, no han tenido oportunidad para la defensa (derecho a
la defensa consagrado en el artículo 68 de nuestra
constitución) ni han sido llevados a un
proceso para que puedan ser afectados por sus decisiones.

Siendo el proceso una contienda de partes donde se debaten y
se procuran la defensa de sus propios derechos, la tutela del
tercero y del extraño procesal se consagra para evitar que
actos del proceso, en sede judicial, afecten, menoscaben o
lesionen los derechos de quienes no tienen intereses en aquella
causa.

Señalamos que "PARTE" es la persona natural o
jurídica que interviene o participa de una relación
jurídica, pero cuando esa relación es procesal, se
habla de PARTE PROCESAL identificando como tal al litigante, al
contendiente, a quienes dirimen, ante el juez, una contienda
determinada. Pues bien, para señalar quienes son terceros
solo diremos que son aquellos QUE NO SON PARTE DE UN PROCESO
DETERMINADO.

El tercero y el extraño procesal pueden intervenir en
cualquier estado y grado de la causa, según las diversas
circunstancias que lo legitimen a ello. Hay intervención
voluntaria del tercero por que a considerado que sus derechos han
sido en alguna manera lesionados y por tanto se ha generado en su
persona las condiciones de legitimidad para estar y actúan
en aquel proceso, pero puede suceder que la participación
de aquel tercero sea forzosa o coaccionada, y en estos casos, su
participación, aún cuando no ha dependido de su
voluntad, es legítima y eficaz en el proceso.

La forma de participación del tercero en el proceso se
regula en el Título I, Capítulo VI, Libro segundo,
art. 370 y siguientes del Código de Procedimiento Civil,
señalando, el primero de dichos artículos:

Artículo 370.- Los terceros podrán intervenir en
el proceso, o ser llamados a la causa pendiente entre otras
personas, en los casos siguientes:

1º Cuando el tercero pretende tener un derecho preferente
al del demandante, o concurrir con éste en el derechos
alegado, fundándose en el mismo título, o que son
suyos los bienes demandados o embargados, o que tiene derecho a
ellos.

2º Cuando el tercero alegue ser poseedor o tenedor
legítimo de la cosa embargada, conforme al único
aparte del art. 546.

3º Cuando el tercero tenga un interés
jurídico actual en sostener las razones de alguna de las
partes y pretenda ayudarla a vencer en el proceso.

4º Cuando alguna de las partes pida la
intervención del tercero por ser común a
éste la causa pendiente.

5º Cuando alguna de las partes pretenda un derecho de
saneamiento o de garantía respecto del tercero y pida su
intervención en la causa.

6º Para apelar de una sentencia definitiva, en los casos
permitidos en el art. 297.

La actuación procesal que mayormente hace intervenir a
los terceros en el proceso es el referido a las medidas
cautelares, referido en el ordinal 2º del artículo
370, anteriormente citado y que el Código de Procedimiento
Civil lo consagra en forma específica en su art. 546, y
que señala lo siguiente:

Artículo 546.- Si al practicar el embargo o
después de practicado y hasta el día siguiente a la
publicación del último cartel de remate se
presentare algún tercero alegando ser el tenedor
legítimo de la cosa, el Juez, aunque actúe por
comisión, en el mismo acto, suspenderá el embargo
si aquella se encontrare verdaderamente en su poder y presentare
el opositor prueba fehaciente de la propiedad de la cosa por un
acto jurídico válido. Pero si el ejecutante o el
ejecutado se opusieran a su vez a la presencia del tercero, con
otra prueba fehaciente, el Juez no suspenderá el embargo y
abrirá una articulación probatoria de ocho
días sobre a quien deba ser atribuida la tenencia,
decidiendo el noveno, sin conceder término de
distancia.

El Juez en su sentencia se pronunciará confirmando o
revocando el embargo, pero si resultare probado que el opositor
solo es un poseedor precario a nombre del ejecutado, o que solo
tiene un derecho exigible sobre la cosa embargada, se
ratificará el embargo, pero respetando el derecho del
tercero. Si la cosa objeto del embargo produce frutos se
declararán embargados estos y su se destinará a la
satisfacción de la ejecución. En este último
caso la cosa podrá ser objeto de remate, pero aquel a
quien se le adjudique estará obligado a respetar el
derecho del tercero, y para la fijación del justiprecio de
la cosa embargada se tomará en cuenta esta circunstancia.
La práctica de una cautela nominada o innominada puede
producir lesiones en los derechos de los terceros que,
obviamente, no solo afectan el derecho de quien no es parte en el
juicio, sino que también se produce ilegalmente, pues el
artículo 587 del Código de Procedimiento Civil,
dispone que ninguna de las medidas preventivas de que trata el
Título I del Libro Tercero del citado Código
podrá ejecutarse sino sobre bienes que sean propiedad de
aquel contra quien se libren, salvo los casos previstos en el
artículo 599 ejusdem.

Cuando el derecho de tercero no sea fehaciente e inobjetable
se abrirá la articulación a tenor de lo dispuesto
en el señalado artículo 546 del código de
procedimiento civil.

Ambas decisiones, la de abstenerse o suspender la practica,
como la que resulte de la decisión que se dicte en la
incidencia abierta son recurribles, la primera por vía de
reclamo ante el Juez de la acusa, y la segunda, por proceder de
dicho juez es apelable en un solo efecto, y, en los casos
permitidos por el artículo 312 ejusdem, será
admisible el recurso de casación.

Ejercido los recursos y declarados sin lugar, o caducos los
derechos a los recursos, la decisión tiene el efecto de la
cosa juzgada formal. En todo caso, si el perdidoso fuere el
tercero tiene la opción de proponer la tercería
ésta ante el Juez de la causa en primera instancia, ya que
ella no puede proponerse ante el comisionado, como tampoco debe
aceptarse, recurso de amparo en o durante la ejecución de
una cautela, lo que se está convirtiendo en costumbre
forense. Es innecesario repetir que la demanda de tercería
es una demanda en forma, que debe llenar los requisitos del
artículo 340 del Código de Procedimiento Civil
(salvo los casos de tercerías de cuantía
mínima, menor de Bs. 4.000,oo, que permite la demanda
verbal en los términos consagrados en el artículo
882 del Código de Procedimiento Civil).

Esta institución debe concatenarse con otra similar
denominada "RES IUDICATA" ( en el Digesto aparece como res
iudicata pro veritatae habetur) mediante la cual lo decidido, que
adquiere la fuerza de verdad verdadera, y alcanza la autoridad de
la cosa juzgada, solo afecta a quienes han sido parte en el
proceso.

Los terceros están protegidos por ambas instituciones y
las medidas cautelares, sentencias, decisiones jurisdiccionales
de cualquier rango, no pueden afectarlos, ya que ellos no han
sido parte, no han tenido oportunidad para la defensa (derecho a
la defensa consagrado en el artículo 68 de nuestra
constitución) ni han sido llevados a un proceso para que
puedan ser afectados por sus decisiones.

De las decisiones en materia cautelar se oirá
apelación en un solo efecto,. Cuando estén dados
los supuestos contemplados en el art. 312 del Código de
Procedimiento Civil se admitirá, contra la sentencia de
segunda instancia, el recurso de Casación. Si se agotaren
todos los recurso la sentencia producirá cosa juzgada,
pero la parte perdidosa puede, en vez de apelar de la sentencia
de primera instancia, proponer el correspondiente juicio de
tercería, si hubiera lugar a él.

Para determinar la eventual procedencia del recurso de
casación en materia cautelar debe establecerse, en primer
lugar la naturaleza de la decisión contra el que se
pretenda el recurso , pues la casación ha señalado
que las decisiones interlocutorias que acuerden, nieguen,
suspendan o deroguen medidas preventivas, tienen fuerza de
sentencias definitivas por lo cual tendrían
Casación de inmediato ; y, en segundo lugar, la
relación causal de lo cautelar con lo principal del
pleito.

Sobre el primer punto la casación tiene jurisprudencia
calara a partir de la decisión del 17 de enero de 1990
cuando estableció: "La jurisprudencia reiterada de esta
Corte ha aceptado la admisibilidad inmediata del recurso de
casación para las sentencias que deciden las incidencias
sobre medidas preventivas, por cuanto al ser esas incidencias
autónomas, tramitadas por cuaderno separado, sin que la
articulación sobre las mismas suspendan el curso de la
demanda principal, la decisión que en definitiva recae
puede asimilarse a una verdadera sentencia definitiva…"Al
respecto en reciente sentencia de esta Sala de Casación
Civil, se estableció: "Las sentencias sobre medidas
preventivas, son interlocutorias que tienen claramente fuerza de
sentencias definitivas en cuanto al fundamento o punto que
resuelven como lo evidencia la circunstancia de que las
incidencias deben ser tramitadas en cuadernos separados con
cierta autonomía, las decisiones que allí se dictan
no influyen en la cuestión de fondo, y la definitiva no
está en capacidad de reparar el gravamen causado en la
incidencia". "Al respecto la Corte en reiterada doctrina, ha
sostenido el siguiente criterio: "Considera la Sala que la
doctrina que había desarrollado en cuanto a la
admisibilidad de inmediato del recurso de casación contra
las decisiones que acuerden, revoquen suspendan, etc.., medidas
preventivas, no tienen que ser modificadas o abandonadas, puesto
que las razones que la fundamentaron conservan plena validez,
aún dentro del nuevo sistema". "La
anterior doctrina, que nuevamente se reitera, es suficiente para
considerar que el Juez de la alzada debió oír el
recurso de casación anunciado oportunamente por la
representación judicial de la parte actora, contra la
interlocutoria que suspendió la medida de
prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles…".

Sin embargo, es de resaltar que la sola naturaleza de este
tipo de sentencias impugnadas no es suficiente para la
admisibilidad del recurso de casación, ya que es
necesario, además, que se cumpla con el requisito de la
cuantía o interés principal del juicio, que en el
artículo 312 del Código de Procedimiento Civil
vigente se establece en la suma que exceda de doscientos
cincuenta mil bolívares (Bs. 250.000,oo), para toda
clase de
procesos, (nota :pero que disposiciones recientes han
incrementado dicho monto). En el caso bajo examen, la
decisión de la alzada, contra la cual se anunció y
negó el recurso extraordinario de casación,
revocó la providencia dictada por el Tribunal de la causa,
que suspendió la medida preventiva de embargo decretada.
Este tipo de interlocutoria con fuerza de definitiva, en
principio, sería recurrible en casación, siempre
que cumpla con el requisito de la cuantía. La Sala
observa, que el Tribunal Superior se basó en este
requisito de la cuantía. A este respecto debe la Sala
precisar que no fueron correctos los fundamentos sustentados por
el Superior para negar el recurso de casación,
razón por la cual se hace obligatorio el análisis
del auto que negó tal recurso extraordinario. En efecto,
analizado el auto denegatorio del recurso de casación, se
concluye que, tal como ha sido establecido en numerosos fallos, a
pesar del carácter autónomo que revisten las
incidencias suscitadas al decretarse una medida preventiva,
éstas, en cuanto al requisito de la cuantía, se
rigen por la cuantía del juicio principal, en otras
palabras, es el libelo de demanda el que va a determinar la
cuantía, para que pueda ser admitido el recurso de
casación en las incidencias de medidas preventivas. En
este caso la incidencia de oposición del tercero a la
medida de embargo preventivo se rige por la cuantía del
interés principal del juicio en donde se suscitó la
incidencia, sin que sea necesario la determinación de la
cuantía, por parte del tercero al momento de oponerse a la
medida preventiva. Sobre este punto, la Sala en fecha 12 de abril
de 1989, estableció: "En el caso concreto, la
decisión de la alzada, contra la cual se anunció y
negó el recurso de casación, dejó firme la
providencia de la primera instancia que negó la
suspensión de la medida preventiva de embargo decretada y
ejecutada en el juicio, sin que la sentencia definitiva que
llegare a dictarse en lo principal pueda reparar directamente el
agravio procesal sufrido por la parte demandada". "Dicha
interlocutoria sería, por lo tanto, recurrible en
principio en casación, siempre que concurra el expresado
requisito de la cuantía. En ese sentido observa la Sala
que, de acuerdo con su doctrina prevaleciente en la actualidad,
el libelo de la demanda o la querella en los juicios
interdictales, según sea el caso, es el único
instrumento idóneo para que la Sala pueda determinar el
interés principal del juicio, bien aplicando las normas
que el Código de Procedimiento Civil prevé para
fijar el valor de la demanda, o bien atendiendo a la
estimación hecha por el actor en el caso de que el valor
no conste pero sea apreciable en dinero".
(Subrayado de la Sala).

(Auto de la Sala de Casación Civil del 6 de agosto de
1992, con ponencia del Magistrado Dr. Héctor Grisanti
Luiciani, en el juicio de María Teresa Ortega de Bolívar
contra Cristina Haydeé Ascanio Cavalieri, en el expediente
No. 92-147).

Es obvio que en relación al código anterior
existen algunas diferencias, pero en lo sustancial se a
reconocido el derecho del tercero a oponerse a una medida de
embargo. Como hemos dicho se elimina el concepto de
posesión podrá hacer valer el derecho ya que el
legislador consideró que las medidas con vistas a una
futura ejecución forzosa, cuyo resultado es la
TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD de la cosa que se encuentra
cautelada para garantía de dicha ejecución, como
consecuencia del remate y subsiguiente adjudicación. El
concepto de propiedad a estos efectos es más seguro,
más lógico y evita las complicaciones habidas hasta
ahora.

Debe advertirse que la norma citada está consagrada
dentro del Título IV, del libro Segundo, Capítulo
V, denominado de la Oposición al embargo y de su
Suspensión, referido al Procedimiento de Ejecución
de Sentencias; pero que TAMBIEN se aplica a la oposición
de terceros para los casos de embargo preventivo, en los mismos
términos y condiciones que se consagra para aquellos
embargos.

El derecho a la oposición nace con el momento en que se
inicia la práctica de un embargo o lo que es lo mismo NO
EXISTE OPOSICION DE TERCEROS contra el solo decreto de embargo,
puesto que no ha nacido el hecho que legitima la
participación y oposición del tercero: la
lesión a un interés patrimonial suyo. De esta forma
se recoge el criterio que a partir del 21 de Julio de 1.954
tenía nuestra casación en interpretación del artículo del
artículo 469 del código derogado. A partir de este
momento el derecho de un tercero a oponerse a una medida de
embargo que afecte sus derechos e intereses subsiste HASTA EL DIA
SIGUIENTE DEL ULTIMO CARTEL DE REMATE.

El derecho de la oposición es DURANTE la
práctica del embargo y DESPUES de practicado
éste.

En el código derogado no expresaba el alcance del
derecho a la oposición del tercero, lo que trajo variadas
interpretaciones. Los menos trataron de contener el
término de la oposición de terceros aplicado
analógica y extensivamente un art. 380 del mismo
código que vigenciaba el derecho por TRES AUDIENCIAS a
partir de la fecha de ejecución; los más,
consideraron que es factible que el tercero ignore por mucho
tiempo que se han cautelado bienes de su propiedad, por lo que
había que permitirle la oposición en todo el lapso
del proceso hasta el momento antes de iniciarse el remate,
siguiendo la doctrina que la casación había
consagrado en decisión del 2 de noviembre de 1953.

El código vigente es tajante HASTA EL DIA SIGUIENTE DE
LA PUBLICACION DEL ULTIMO CARTEL DE REMATE, si los carteles se
publican de conformidad a lo establecido en los artículo
551 y 552 del Código de Procedimiento Civil, pero si se
trata de una causa en que por convenio de las partes, en sede
procesal o material, el remate debe hacerse con la
publicación de UN UNICO CARTEL DE REMATE, el derecho a la
oposición subsiste HASTA EL DIA SIGUIENTE DE LA
PUBLICACIÓN DE ESE UNICO CARTEL DE REMATE, que se equipara
en eficacia al Ultimo cartel de remate a que se refiere el art.
546 ejusdem.

Si se tratare de actos de composición procesal
(convenimiento, transacción, desistimiento), como el
juicio no termina con dicho acto sino cuando los recursos han
caducado, luego del auto homologatorio, debemos inferir que el
derecho a oponerse a un embargo tiene eficacia hasta que aquel
acto haya pasado con la autoridad de la cosa juzgada. En este
caso, siempre hemos diferido de la doctrina de Casación
que estima que el derecho a la oposición subsiste hasta
que el tribunal dicte el auto homologatorio, porque hemos
considerado que un acto homologatorio equivale a una sentencia y
un acto de remate es de realización muy posterior a dicha
sentencia, por lo cual si el derecho a la oposición
según sus propios criterios era válido hasta el
momento antes del acto de remate, no existía razón
para invalidar una oposición realizada después de
la homologación, sobre todo porque la homologación
no hace caducar los recursos ordinarios o extraordinarios.

CONDICIONES DE PROCEDENCIA

Partes: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10

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parte

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