Medidas cautelares (página 9)

Las condiciones de procedencia del actual código
se asemejan a las del código derogado, pues son dos; a
saber:

1º.-Que el tercero alegue SER TENEDOR LEGITIMO DE LA COSA
O COSAS embargadas, si ésta o éstas cosas se
encontraren verdaderamente en su poder.

2º.-Que el tercero presente prueba fehaciente de la
propiedad de
la cosa por un acto jurídico válido.

Son dos extremos: UNO DE HECHO Y UNO DE DERECHO.

Por el extremo de hecho el Tercero debe alegar que es TENEDOR
LEGÍTIMO del bien o bienes
embargados, demostrando que ellas se encontraban realmente en su
poder. Puede ser un hecho evidente que el propio tribunal
comprueba en el lugar de los acontecimientos, al ver que quien
hace oposición realmente se encuentra en poder de la cosa
pero puede ser una situación de hecho que sin ser
evidente, queda tipificado en el extremo exigido. Esos casos
son:

a) Tiene la tenencia legítima de la cosa pero no estaba
presente en el momento en que se realizó el acto de
embargo, pero prueba que tiene el GOCE de la cosa y que realiza
los denominados ACTOS DE DISFRUTE sobre dicha cosa.

b) Se trata de una tenencia que realiza en nombre de un
tercero que no es ejecutado, y, por representación, en
nombre del tenedor legítimo y propietario de la cosa
realiza la oposición.

c) La cosa la tiene legítimamente, pero pertenece a una
comunidad,
siendo que actuando en provecho de la comunidad debe entenderse
que su legitimación, tenencia y poder material
sobre la cosa es suficiente.

En todo caso se salvan los obstáculos que presentaba en
el pasado el concepto de
posesión, reduciéndolo a uno de mayor elementalidad
y menor problematización; El de tenencia.

Este no es el requisito más importante puesto que lo
relevante y eficaz es la demostración del derecho de
propiedad sobre la cosa que ha sido objeto de un embargo. A
nuestra manera de ver el problema hubiera bastado con que se
dijera que se opondría aquel que demostrara
fehacientemente su condición de propietario. El requisito
de hecho exigido es anodino, y si se quiere, irrelevante. Siendo
una exigencia de Ley habrá
que ser cautelosos en el análisis de las muchas situaciones que
pueden presentarse por la tenencia precaria en nombre de otro
tercero o por la tenencia legítima sin la condición
de propietario.

El segundo requisito exigido es de derecho, pues el opositor
debe PROBAR su propiedad sobre la cosa con PRUEBA FEHACIENTE y
con fundamento en un acto jurídico válido. Si la
prueba es de documento público que contenga el
título de propiedad, la oposición debe prosperar
sin mayores comentarios, pero si se trata de documentos
privados de tipo mercantil, que aunque pueden ser FEHACIENTES no
son absolutos, y frente a la contra-oposición habrá
que determinar con todos los medios de
prueba tradicionales, la propiedad de la cosa.

En el código anterior se hablaba del derecho a poseer o
tener la cosa por un acto jurídico que la Ley no considere
inexistente, a cuyos efectos el art. 470 del derogado
código señalaba que eran inexistentes el arrendamiento,
el empeño, la hipoteca y la enajenación, realizados como actos
posteriores al embargo. En el actual se habla de acto
jurídico válido, o lo que es lo mismo todo acto
jurídico que no esté viciado en su forma, porque el
vicio de fondo, no puede ser resuelto en la incidencia, ni es el
tribunal del embargo competente para ello. Un vicio material de
un acto jurídico, debe dirigirse en sede Principal.

Al presentar el opositor sus pruebas de
propiedad y la identidad
entre el bien embargado y el que se contiene en aquellos
títulos, deberán considerarse suficiente para que
el juez suspenda el embargo, salvo que cualquiera de las dos
partes se opusiere a su vez (contra-oposición) a la
pretensión de aquel tercero, con otra prueba fehaciente,
de que el opositor no es el propietario, o de que el bien a
cautelarse es del ejecutado, o embargado, según el caso.
En estos casos el juez no sus penderá el embargo y
abrirá una articulación probatoria de ocho
días sobre a quien debe ser atribuida la tenencia de la
cosa embargada, decidiendo al noveno sin conceder términos
de distancia.

El uso de la expresión "ABRIRA" significa que dicha
articulación no debe proceder de mero derecho sino que
debe precederle un auto, o una resolución del tribunal
declarando abierto esa articulación probatoria. Nosotros
éramos partidarios que la misma procediere ope legis, sin
necesidad de decisión o auto expreso, por razones de
economía procesal y de procedimiento
lógico.

La apertura de la articulación probatoria es imperativa
cuando se contra-opusieren con OTRA PRUEBA FEHACIENTE, pero
cuando se trata solo de una insistencia, con un diferimiento
probatorio, para probar durante la articulación que la
propiedad no es del opositor, el Juez NO DEBE ABRIR LA
ARTICULACION PROBATORIA, debe rechazar aquella prueba y suspender
el embargo, porque la Ley e3s enfática cuando
señala que si las partes "SE OPUSIEREN A SU VEZ, A LA
PRETENSIÓN DEL TERCERO, CON OTRA PRUEBA FEHACIENTE", el
Juez no suspenderá el embargo y abrirá una
articulación probatoria.

El Juez queda calificado para juzgar la conducta
probatoria, tanto del opositor como de la parte que se
contraoponga. Tiene potestad para calificar de fehaciente la
prueba del tercero, como la del contra-opositor.

Un aspecto muy importante que elimina la
desconceptuación de muchos jueces de sus funciones es el
que realiza el articulo que comentamos, cuando confiere la
potestad de decidir al Juez embargante AUNQUE ESTE SEA
COMISIONADO; o lo que es lo mismo,. Ya no podrán ocultar
la debilidad de carácter y de concepto bajo el mote de ser
"SOLO UN JUEZ COMISIONADO".

El Juez del embargo, comisionado o no, es el Juez competente
para resolver LA OPOSICION DE TERCEROS formulada conforme al art.
546 del Código de Procedimiento Civil, sin que tenga
excusa para eximirse de hacerlo. No tiene porque diferir la
decisión ni tiene porqué remitir el expediente al
comitente para que resuelva la oposición. Formulada una
oposición ante un Juez comisionado con prueba fehaciente,
distinta a la del tercero opositor, el Juez comisionado no
suspenderá el embargo y abrirá por decisión
expresa una articulación probatoria, que el mismo
conocerá y resolverá al noveno día, sin que
pueda excusarse por la condición de comisionado, porque,
repito, el Juez del embargo es el Juez de la oposición a
dicho embargo.

La norma comentada señala que el Juez resolverá
al NOVENO DIA, que conforme al art. 197, tratándose como
se trata de un término probatorio, se computará por
días calendario con exclusión de los
sábados, domingos, días de fiesta nacional y
aquellos en que no haya audiencia o secretaría, o lo que
es lo mismo, por días de audiencia.

El Juez tiene dos opciones para dictar sentencia sobre la
oposición: o confirma el embargo, o lo revoca.

El Juez debe confirmar el embargo;

a) sí la prueba del tercero opositor demuestra que lo
que tiene es un DERECHO EXIGIBLE, pero no sustancial.

b) Sí la tenencia legítima alegada,
resultó ser más bien de tipo precario (la norma
habla de poseedor precario, cuando ha debido mantener la
uniformidad del lenguaje)
teniendo o poseyendo en nombre del ejecutado.

c) Si entre las dos pruebas fehacientes presentada, tanto por
el tercero opositor como por la parte contra-opositora,
resultó de mayor eficacia del Juez
del embargo, la presentada por la parte contra-opositora.

La norma habla de confirmar el embargo respetando el derecho
del tercero cuando lo que hubiere demostrado es un derecho
exigible y aunque señala supuestos y formas al respecto,
subsiste la ambiguedad. Veamos.

a) Si se ha embargado un bien o cosa que produce FRUTOS,
conjuntamente con el embargo de la cosa se declaran embargados
dichos frutos, los cuales se destinarán a la
satisfacción de los derechos convertidos en Ley
(la norma habla de los derechos de la ejecución), lo que
no significa que la cosa embargada, aquella que está
produciendo frutos, o que puede producir frutos, no pueda ser
objeto del remate. Puede rematarse pero el adjudicatario
estará obligado a respetar el derecho del tercero (?).

b) Si se han embargado bienes que no producen frutos y dicho
bien llega a remate, y efectivamente se remata, pareciera
también que la norma queda diciendo que se
respetarán los derechos del tercer opositor a quien se ha
considerado que lo que tiene es un derecho exigible.

Entendemos que se tratan de derechos sobre parte de la cosa
embargada, derechos de comunidad, derechos de copropiedad, porque
de lo contrario, lo conveniente es referir los derechos del
tercero opositor al ejercicio de la tercería, conforme al
Título l, Capítulo Vl, del Libro Segundo,
art. 370 y siguientes del Código de Procedimiento
Civil.

Contra la sentencia que resuelva la oposición de
tercero, generada en incidencia por contra-oposición,
sólo se oirá apelación en el efecto
devolutivo, y solo se admitirá el recurso de
casación si la situación planteada se encuentra
prevista dentro de las causas válidas para intentar dicho
recurso conforme a las previsiones consagradas en el art. 312 del
Código de Procedimiento Civil.

Una novedad es la COSA JUZGADA INCIDENTAL o cosa juzgada de la
incidencia de oposición, cuando el art. 546 señala
que si "SE AGOTAREN TODOS LOS RECURSOS LA
SENTENCIA PRODUCIRA COSA JUZGADA". Cuando se ha dictado una
sentencia sobre una oposición de tercero, convertido en
incidencia por contra-oposición fundada, puede
ocurrir:

a) que el tercero no apele, con lo cual habrá COSA
JUZGADA DE LA OPOSICIÓN.

b) que habiendo apelado el tercero la sentencia de la segunda
instancia le es adversa y no anuncia recurso de casación
en cuyo caso sus derechos caducaron en forma incidental porque la
sentencia de oposición habrá pasado con autoridad de
COSA JUZGADA.

c) Que habiendo anunciado recurso de casación,
éste no le sea admitido, o que habiéndole sido
admitido no le fuera casada la sentencia, con la decisión
inicial adquiere la autoridad de la COSA JUZGADA.

Para una incidencia como la de OPOSICION DE TERCERO A UNA
MEDIDA EMBARGO hubiere bastado la expresión
"PRECLUIR".

En todo caso quedan a salvo los derechos del tercero opositor
perdidoso a ejercer la acción
de tercería dentro de las opciones que le consagra el art.
37) del Código de Procedimiento Civil, exclusión
hecha del ordinal segundo de dicho artículo.

LA CAUTELA INNOMINADA ANTE LA CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA.

En el ejercicio profesional se han presentado circunstancias
en que, por razones de necesidad, se ha solicitado que sea la
propia Corte, cuando tiene la causa y el expediente en su sede,
quien decrete una cautela innominada. A este respecto la doctrina
de la Casación ha sido vacilante, encontrándonos,
por una parte con la decisión dictada por la Sala
Político-Administrativa el 3 de marzo de 1994 (con
ponencia de la Magistrado Dra. Hildegard Rondón de
Sansó) en el expediente No. 8.845 quien señala que
"En base a lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley
Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, las
reglas del Código de Procedimiento Civil rigen como
normas
supletorias en los procedimientos
que cursen ante la Corte Suprema de Justicia, razón por la
cual esta Sala está facultada para hacer uso del poder
cautelar consagrado en el parágrafo primero del
artículo 588 del citado Código de Procedimiento
Civil regulan, respectivamente, las condiciones para la
procedencia de las medidas
cautelares, así como las modalidades que puedan
revestir".

Luego de establecida su potestad cautelar innominada
señalan como condiciones de procedibilidad que "para
acordar alguna de las medidas cautelares que el solicitante
presente prueba, aún cuando sea presuntiva, del derecho
que se reclama (fumus boni iuris) y de que existe riesgo de que se
haga ilusoria la ejecución del fallo. En relación
con esta última exigencia, hay que recordar que el riesgo
debe aparecer manifiesto, esto es, patente o inminente".

En la parte final de la sentencia comentada la Sala
Político Administrativa realiza una afirmación que
es conveniente reproducir y reiterar y es que "la sola
afirmación de que, exista fundado temor de quedar ilusoria
la ejecución del fallo, no es suficiente para acordar la
medida cautelar innominada solicitada, sino que por el contrario,
se requiere que se cumplan con las mencionadas condiciones de
procedencia de las medidas cautelares". Es decir, que el fundado
temor no debe ser una simple afirmación o la deducción de una presunción de
malsanía de la parte contra quien obraría dicha
cautela, sino que ella debe apoyarse en pruebas fehacientes o
presunciones válidas, que lleven al Juzgador la
convicción de necesidad en la cautela para la salvaguarda
efectiva de los derechos de la parte, que a la postre, resultare
ganancioso, o para que se haga efectiva la voluntad de la
ley.

En otra decisión de la misma Sala Político
Administrativa del 6 de diciembre de 1995 se meduló el
riesgo manifiesto señalando que la misma "debe aparecer
manifiesto, esto es, patente e inminente".

En nuestro criterio la casación civil venezolana, en su
naturaleza y
concepción impiden que en esa sede y durante la secuela
del recurso pueda la Corte dictar cautelas sean nominadas o
innominadas. La cita de párrafos anteriores es de la Sala
Político Administrativa y en dicha Sala existen recursos y
causas que permiten tener la jurisdicción total y por lo
tanto la competencia para
dictar cautelas de cualquier tipo o género,

MONTO EMBARGABLES DE LOS TRABAJADORES :

En el Código de Procedimiento Civil de 1986 se
consagró una solución en cuanto al monto embargable
de los trabajadores, que priva sobre el señalado Decreto
de la Represión de la Usura, señalando en su art.
598 que los sueldos, salarios o
remuneraciones
que se devenguen hasta el monto del Salario
Mínimo Nacional que fije el Ejecutivo Nacional, son
INEMBARGABLES; que hasta el doble del salario Mínimo
Nacional solo es embargable la quinta parte, y que cualquier
cantidad en exceso de ese doble del Salario Mínimo
Nacional, es embargable hasta la tercera parte, dejando a salvo
los derechos por pensiones de alimentos y los
que se refieran a problemas de
la comunidad conyugal.

Creemos que el criterio que ha privado para fijar el
porcentaje embargable según el monto del salario
devengado, es el que considerara que el Salario Mínimo
Nacional, es el límite de la subsistencia básica
del ser humano, sea su consideración individual o
familiar, por lo que tal cantidad no puede ser embargada, ya que
afectaría su propia existencia humana. Las proporciones
siguientes tienen la misma filosofía.

En un pensamiento
pragmático podríamos sostener, a partir de esos
criterios, que quienes estén devengando el salario
Mínimo Nacional, es persona de
categoría inferior sin derecho al crédito
ni a operaciones
comerciales que supongan pagos diferidos, porque su capacidad de
pago, conforme a esa filosofía no existe, ya que cuanto
devenga es solo para su subsistencia individual; aún
cuando por sus obligaciones
con terceros puede responder y sirven de garantía sus
bienes personales, salvo el hogar "legalmente constituido".

Si bien han quedado a salvo del derechos por pensiones de
alimentos y los derechos en sede de comunidad conyugal, no se
establecieron situaciones diferenciadoras para cuando se tenga
que enfrentar esas circunstancias, además que se
marginó la situación, común en nuestro
medio, de la comunidad concubinaria.

No creo que son los abogados quienes deberán expresar
sus opiniones al respecto puesto que el determinara los niveles
de relación familiar, de subsistencia humana, de
obligaciones que no afecten la propia existencia personal, son
más para sociólogos, antropólogos o unidades
interdisciplinarias.

Vll

Oposición
mercantil

28.4 OPOSICIÓN MERCANTIL.

Cuando se trata de oposición de una empresa
mercantil como tercero, el opositor, además de lo
señalado en el capítulo sobre la oposición
de terceros deberá
demostrar también :

a) Su existencia jurídica: Es decir, que legalmente
tiene vida jurídica institución el, que ha sido
reconocido como tal ente mercantil, por ello, diferenciado de
otro ente mercantil y de cualquiera persona natural. Esta
circunstancia quedará demostrada con el acta constitutiva
de la empresa
mercantil, son su última reforma, con su balance legal y
todo cuanto para tales fines exijan las leyes
mercantiles. Tales documentos deben haber sido registrados por
ante el organismo de Registro
Mercantil correspondiente porque en caso contrario
carecerá de eficacia jurídica.

b) Su existencia real: Consiste en demostrar que aquel ente
jurídico tiene además de una existencia
jurídica una existencia real. Que no se ha quedado en lo
abstracto sino que realmente funciona. Esta circunstancia
deberá probarse con los hechos, indicaciones y
presunciones que lo evidencien, como es el caso del contrato de
arrendamiento, de las facturas de compra, y con todo cuanto
conforma el giro del negocio.

c) Relación de identidad entre lo jurídico y lo
físico: Debe demostrarse que hay identidad inconfundible
entre el ente jurídico y real. Que aquello que aparece
constituido y conformado siguiendo las exigencias del Código de
Comercio y demás leyes mercantiles es el mismo donde
se practicó el embargo, porque en ese lugar funciona el
objeto mismo de la empresa. La
prueba por excelencia de esta relación de identidad es la
Patente de Industria y
Comercio
expedida por el respectivo Concejo Municipal. La referida patente
es de obligatoria obtención para toda actividad mercantil,
lucrativa o especulativa. A través de dicha patente se
autoriza el funcionamiento de un servicio o una
actividad mercantil, lucrativa o especulativa en determinada zona
geográfica conforme a las exigencias técnicas
administrativas. Por esta patente se genera un impuesto que
sugiere en sí mismo el ejercicio "de la industria o del
comercio, entendido éste y aquella en su cabal
acepción económica…" (Corte Suprema de Justicia
15-3-67). Las patentes son controladas, vigiladas y supervisadas,
de tal forma que difícilmente se encuentren patentes
fantasmas. No
es el caso de las compañías anónimas
fantasmas, que por falta de una superintendencia de
compañías anónimas, las encontramos sin una
existencia actual y a veces nunca han existido en la
realidad.

La presentación de una prueba fehaciente de su derecho
a poseer o tener la cosa por un acto jurídico que la Ley
no considere inexistente, equivale al título que respalda
o apoya su posesión, que a veces es el mismo que denota la
propiedad, pero no siempre. La prueba fehaciente puede ser un
instrumento público o privado que adquiere validez al
concurrir con la tenencia material de la cosa, pero si no
concurre en forma indubitable, porque la tenencia física no coincide
con la posesión legítima, los instrumentos privados
no constituyen por sí esa prueba fehaciente del derecho a
poseer o tener la cosa, porque en tales circunstancias no puede
oponérsele al embargante, ya que no emana ni de autoridad
pública ni de su persona, amén que la
presunción d posesión se observó en el
demandado. La mención final "que la Ley no considere
inexistente" es sólo una rúbrica final a la
disposición para asentar que la prueba presentada en apoyo
de su oposición debe ser el resultado de un acto
jurídico amparado por la Ley, como es el documento de
venta, de
comodato, de mutuo, de arrendamiento, etc.

Al no considerarlo por la Ley inexistente quiere decir que lo
permite y/o que lo acepta. Por vía contraria
diríamos que no lo prohibe, porque de prohibirlo la Ley
aquel acto no posee la eficacia jurídica necesaria para
que pueda ser producido en una oposición de terceros.

Prueba fehaciente es aquel del que se infiere una
presunción grave del derecho que se alega o reclama y que
sirve de fundamento a la oposición.

En el plano de los ejemplos tenemos que un documento
auténtico es prueba fehaciente para que la
oposición a una medida preventiva prospere, como
también produce el mismo efecto cualquier documento
público, claro está que sujeto a la misma
condición de considerarlo la Ley con eficacia
jurídica por un acto jurídico que no considere
inexistente; tal es el caso de la venta de una sucesión
futura, o de un crédito cedido pero no notificado
legalmente. En el caso de algunas pruebas preconstituidas, como
son los justificativos de testigos, carecen de valor
probatorio si no han sido ratificados por los testigos que han
intervenido en dicha prueba. Esa ratificación debe hacerse
durante el período probatorio de la oposición.

DOCUMENTO RECONOCIDO

En cuanto al documento reconocido que se venía
aceptando como documento público y por lo tanto prueba
fehaciente del derecho a poseer la cosa por un acto
jurídico que la Ley no considera inexistente, en
novísimas decisiones no se le ha aceptado con tal
carácter. Basado en un estudio de la Procuraduría
General de la
República del 24 de marzo del año 1.971 se
asienta:

"El documento reconocido por la vía graciosa o
jurisdicción voluntaria continúa siendo un
documento privado, ya que el solo reconocimiento que haga de
él por esa vía no lo reviste de las
características y formalidades necesarias para que
adquieran el carácter de documento público de
conformidad con el Artículo 1357 del Código
Civil…".

Esta doctrina que viene a sesgar una viciada práctica
se ha encontrado con el inconveniente de diferir radicalmente de
lo expuesto por la casación venezolana, pues ésta,
en decisión del 21 de junio de 1965 consideró
válidos los documentos reconocidos, con todos los efectos
de documentos públicos. La Procuraduría analiza el
criterio de la Casación venezolana y arriba a la
conclusión transcrita, que ha sido acogida por algunos
Tribunales de la República, con la esperanza que el
máximo Tribunal de la República revise la anterior
jurisprudencia.

Cuando el embargo se ha verificado en una empresa mercantil de
comanditantes o socios solidarios, sin que éstos hayan
sido los llamados a juicio, la oposición no corresponde a
la sociedad como
ente jurídico, sino a los socios afectados por ella. La
responsabilidad de los socios en este tipo de
sociedades
mercantiles es solidaria e ilimitada, pero de carácter
subsidiario, o sea "los acreedores de la sociedad no pueden
ejercer acción personal contra los socios sin haberlo
hecho contra la sociedad, lo que significa según la
tesis
prevaleciente, sin haber intentado infructuosamente su
ejecución…" (Roberto Goldschmidt). La solidaridad de
los socios es para con ellos como personas, no frente a la
sociedad. Por ello cuando un embargo afecta una sociedad en
comandita simple sin haber sido los socios los llamados a juicio
a título personal, ellos constituyen (los socios) terceros
en la relación procesal y por lo tanto cualquier
oposición en que se consideren afectados pueden realizarla
con su carácter de comanditantes, o más bien como
terceros de la relación procesal.

El Artículo 546 del Código de Procedimiento
Civil que configura la oposición de terceros a medidas de
embargos, puede y debe aplicarse analógicamente a las
oposiciones que surgieran en las ocupaciones judiciales de los
juicios universales de quiebra, cuando
se afecten bienes que no son de la masa del fallido. Nuestro
Código de Comercio no trae ninguna disposición
expresa en materia de
oposición de terceros, de allí que por
analogía y con fundamento al Artículo 1907 del
Código de Comercio en concordancia con el Artículo
1119 del mismo Código se apliquen los supuestos y los
efectos contenidos en el Artículo 546 del Código de
Procedimiento Civil cuando deba hacerse una oposición de
terceros en un juicio de quiebra.

Es tenedor legítimo quien ha adquirido los bienes que
se embargan por vía del remate judicial constituyendo el
acta de remate la existencia concurrente de los dos extremos
exigidos, a menos que se probare una posterior venta del
adquirente de los bienes rematados, en todo caso a favor de la
persona embargada.

La tenencia a que se refiere el Artículo 546 del
Código de Procedimiento Civil puede inferirse de la propia
acta del embargo, pudiendo reproducir el opositor cuanto de ella
se deriva. Cuando no resulte del acta misma del embargo deben
acudirse a los demás procedimientos que señalan las
leyes para probar un alegato.

El acreedor prendario no puede legítimamente realizar
la oposición a una medida preventiva de embargo si
ésta no se encontraba en su poder. Civilmente hablando,
para la validez de la prenda es necesario que el bien prendario
pase a la posesión del acreedor prendario, al no concurrir
esta circunstancia queda desnaturalizada su condición de
prenda y no puede alegarse en la oposición ningún
argumento justificativo por la falta de desplazamiento del bien
prendario. Existen en nuestro país, excepcionalmente la
prenda sin desplazamiento, pero siempre por relación de la
persona del acreedor prendario, como es el caso de la
Corporación Venezolana de Fomento, Banco Industrial
de Venezuela, y
Bancos de
Fomento Regional.

Es criterio reafirmado por nuestra alta corte que en cada
oportunidad en que se decreten medidas preventivas (secuestros,
embargos, hipotecas, ejecuciones interdictales) sobre bienes de
entidades públicas o efectos al patrimonio de
la Nación,
o al uso público, o a un servicio público, o a una
actividad de utilidad
pública, se deberá NOTIFICAR al Procurador General
de la República a los fines de que sean tomadas las
medidas necesarias para que no se interrumpa la actividad a que
está afectado el bien.

Conforme al artículo 38 de la misma Ley citada, la
falta de notificación al Procurador General de la
República constituye causal de reposición de la
causa a solicitud del mencionado funcionario o algunos de sus
muchos apoderados especiales.

Después de varias discusiones sobre la materia se ha
llegado a la conclusión de que el amparo de las
normas citadas no son extensibles a los bienes y demandas contra
institutos autónomos, ya que estos son institutos dotados
de personalidad y
patrimonio propios, independientes del fisco nacional,
verbigracia, el Banco Agrícola y Pecuario, el Instituto
Venezolano de Petroquímica, el Banco Obrero, el Instituto
Nacional de Obras Sanitarias. En la Ley del Banco Agrícola
y Pecuario del 13 de Junio de 1928 se consagra en su
Artículo 1º el principio transcrito. la Corte Suprema
de Justicia en el caso de Instituto Nacional de Obras Sanitarias
(INOS) decidió de conformidad con los principios
expuestos.

Si el opositor ha alegado ser cesionario del crédito
embargado y por lo tanto estar en su posesión aquel
crédito, deberá concedérsele todo su valor a
la oposición si tal cesión fue debidamente
notificada al deudor cedido, caso contrario, la oposición
es improcedente.

No constituye prueba fehaciente del derecho a poseer un
automóvil, matriculado conforme a las disposiciones de la
Ley de Tránsito Terrestre, ni el documento privado de
compra del vehículo ni la llamada planilla M3 expedida por
la Dirección Nacional de Tránsito, por
carecer dicho despacho de facultad para llevar registros de
propiedad, pues su función es
meramente policial y tal planilla sólo tiene efectos para
cuestiones que se refieren a la misma ley conforme se desprende
en forma clara de sus disposiciones legales.

Se requiere cuando menos un instrumento indubitable,
auténtico que demuestre que los bienes sobre los cuales se
realiza la oposición se encuentran en la órbita del
opositor, en cuanto a posesión se refiere, y que su
tenencia física la poseía alguien por su expreso
mandato, es decir, lo poseía en su nombre y
representación.

La oposición no tiene oportunidad de realizarse, ella
puede hacerse en cualquier momento del procedimiento ordinario,
antes de sentencia definitiva; por ello una vez dictada la
sentencia y tenida ésta con la autoridad e inmutabilidad
de cosa juzgada, no cabe oposición de terceros, en todo
caso tiene distintas acciones que
ejercer. La acción de tercería, aunque algunos
Tribunales estiman que en ejecución no cabe la
tercería, la acción de reivindicación, si
fuere el caso, la acción de invalidación de juicio
o cualquiera otra que reguarde el derecho legítimo del
tercero.

Cuando sobre bienes que se encuentran embargados, pero cuya
guarda y custodia se ha dejado en la persona del notificado, se
practica una nueva medida de embargo, la OPOSICIÓN DE
TERCEROS corresponde hacerla al depositario a quien el Tribunal
designó como tal, siempre y cuando éste hubiese
aceptado el cargo y declarara recibir bien y fielmente los bienes
embargados.

Lo que es válido para el embargo también es
válido para el secuestro cuando
la cosa litigiosa ha sido puesta en manos y posesión de un
tercero.

Los depositarios judiciales son auxiliares de justicia y
actúan por delegación expresa del Tribunal que les
designa, convirtiéndose de esta manera en persona distinta
del propietario y/o antiguo poseedor de los bienes embargados, y
del actor solicitante de la medida. La decisión del
Tribunal los convierte en poseedores legítimos (?) de los
bienes sustraídos de la persona embargada. El nuevo
poseedor es el depositario y por lo tanto es el legitimado activo
para formular una oposición. Tiene y cumple con las dos
condiciones necesarias para la procedencia de una
oposición de terceros; tiene el bien en su posesión
y los posee por un acto jurídico que la ley no declara
inexistente, sino que ampara y configura.

Como hemos dicho, la oposición no debe exigir ni
fundarse en cuestiones petitorias ni en estados de propiedad,
salvo cuando la propiedad coincida con la posesión, por
ello aún sin tener el animus domini, el depositario
judicial es un poseedor legítimo.

Vlll

Garantías y
contragarantías

1º.) GARANTÍAS:

En los primeros capítulos de este trabajo
hicimos una referencia crítica
sobre el contenido del art. 590 del código de
procedimiento civil, cuando utiliza la frase, mediante el cual
podrá permitir que se decreten el embargo y la
prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles "sin
estar llenos los extremos de Ley", lo que significa producir
embargos y p prohibiciones sin que exista constancia de un
peligro en la demora o de la presunción mínima
(grave dice la norma del 585) del derecho que se reclama, es como
permitir que la capacidad económica prive sobre la
justicia, es convertir al proceso en
instrumento de la opción económica; circunstancia
basada en una presunción de fe por aquel que pueda
producir las cauciones que exige el art. 590. Es soslayar la
importancia que hasta ahora ha tenido el instrumento fundamental
de la demanda como
garantía presuntiva de una razón que motiva un
juicio.

Es posible que haya sido un afán repetitivo de la norma
anterior, que se refería a las causales específicas
de los art. 376 y 372 del derogado código, que consagraba
extremos distintos del periculum in mora y de la
presunción grave del derecho que se reclama.

No puede decretarse ninguna medida preventiva que no presente,
cuando menos, signos de
verosimilitud en la demanda.

También formulamos crítica a la disparidad y
contradicción que se presenta entre el ordinal primero del
art. 590 citado y el aparte único del mismo
artículo. Por el primero se acepta la fianza principal y
solidaria de los establecimientos mercantiles DE RECONOCIDA
SOLVENCIA, y por las expresiones del aparte primero, del citado
artículo, se requiere que se consignen en autos el
último balance certificado por contador público, la
última declaración del Impuesto sobre la
renta y el Certificado de Solvencia. Si se habla de
reconocida solvencia es porque ella se conoce y no requiere
mayores abundamientos o pruebas de la misma. Creo que lo correcto
hubiere sido utilizar la expresión SOLVENCIA COMPROBADA,
para luego añadir, "a los efectos de la
comprobación de esta solvencia se requerirá que el
fiador presente…"

Sin embargo, a mayor abundamiento, y para mayor seguridad la
presentación de los requisitos a que refiere el aparte
único del art. 590 del Código de Procedimiento
Civil, es conveniente a la seguridad jurídica y
procesal.

La no exigencia de consignación de tales requisitos a
las empresas de
seguros y a
las instituciones
bancarias está fundada en una máxima de experiencia
mediante el cual "LAS EMPRESAS DE SEGUROS Y LAS INSTITUCIONES
BANCARIAS NO PUEDEN SER INSOLVENTES", ya que por su importancia
son sometidas al más severo proceso de supervisión y escrutinio por parte de los
organismos del Estado
encargado de ello, y aún en situaciones de déficit
financiero, en términos que produzcan la
intervención, los fondos de garantía de dichas
instituciones hacen suponer que las obligaciones de los mismos
han de cumplirse. En todo caso los procesos de
intervención o liquidación, son excepcionales y
como tales debe aceptarse.

Estas fianzas que prestan las compañías
aseguradoras y bancarias para asegurar las resultas del juicio
han sido consideradas por algunos especialistas en la materia
como garantías financieras, pero otros como el recordado
ERNAN JIMENEZ ANZOLA, consideraban que las mismas no participaban
de esta categoría, sino que eran fianzas de
garantía y nada más, en todo caso, ellas
están autorizadas por las leyes especiales que regulan
dichas instituciones, requiriéndose los siguientes
extremos para que una garantía de una institución
de las señaladas tenga eficacia:

a) Debe ser una fianza o un aval, así constituido con
señalamiento expreso del propósito y objeto de la
misma. Hasta donde sea posible estas fianzas deben constituirse
en el mismo expediente o por documento auténtico.

b) El objeto afianzado debe ser pagar una suma de dinero para el
caso de materializarse dicha fianza, por haber resultado vencido
en el juicio el litigante productor de la fianza (ya veremos si
ella garantiza el juicio o solo los daños y perjuicios que
la medida pueda producir)

c) Debe tratarse de una fianza sin término fijo, cuya
vigencia subsista mientras dure el juicio. Su vigencia y destino
está atado a la extinción del proceso, y el
siniestro surge cuando su afianzado resulta perdidoso en el
pleito afianzado. Una fianza sea de banco, seguro o de
establecimiento mercantil realizada a término fijo es
ineficaz.

d) Deben referirse a juicios en que se discuten obligaciones
de carga económica, porque ellas no pueden garantizar los
derechos que puedan surgir en las acciones de estado.

A mayor abundamiento, y como por Ley, ambas instituciones
publican periódicamente sus balances y estados de
ganancias y pérdidas, deberán acompañarse en
cada caso dichos instrumentos financieros.

Nuestra Ley no define lo que es una fianza, sino que
señala que "quien se constituye fiador de una
obligación queda obligado para con el acreedor a
cumplirla, si el deudor no la cumple" (art. 1804 del C.C.).
Podemos señalar que la fianza es un contrato accesorio en
virtud de la cual una persona que se denomina fiador, responde de
una obligación ajena, de su afianzado,
comprometiéndose para con el acreedor de aquel a cumplir
con las obligaciones, dentro de los límites,
señalados en el contrato de fianza.

Cuando una empresa de seguros, un banco, o una
compañía de reconocida solvencia es admitido como
fiador a los efectos cautelares, responde, en los límites
de la fianza, por los daños y perjuicios que la medida
afianzada provoquen en el demandado. He aquí una de las
cuestiones más controvertidas en esta materia y es SOBRE
QUE SE CONSTITUYE LA FIANZA.

Nuestro criterio es que la FIANZA se solicita o se propone
PARA OBTENER UNA MEDIDA CAUTELAR y por lo tanto debe responder de
los EFECTOS NEGATIVOS DE ESTA MEDIDA CAUTELAR, en el supuesto,
posible, que el afianzado perdiera el pleito. La fianza para
decretar una cautela, no es una CAUTION JUDICATUM SOLVI, que se
exigía al transeúnte para que respondiera de sus
obligaciones principales, según el derogado código
procesal, en concordancia con el art. 36 del código civil
vigente. No se la ha pedido el actor que para que su demanda sea
admitida presente fianza suficiente, se le pide que para obtener
un decreto cautelar presente una garantía sustitutiva: la
fianza, responde solo del asunto para el que fue requerido. Por
ello es que, a los efectos de las resultas del pleito, es
posible, que el demandado ante un temor fundado de
insolventación por parte actora pueda solicitar y obtener
cautela contra el mismo, siempre que conste de autos la
existencia del fumus boni iuris.

Por otra parte, el art. 590 del código de procedimiento
civil no deja lugar a dudas cuando expresa que la caución
o garantía constituida es "PARA RESPONDER A LA PARTE
CONTRA QUIEN SE DIRIJA LA MEDIDA, DE LOS DAÑOS Y
PERJUICIOS QUE ESTA PUDIERA OCASIONARLE".

Lo que es válido para la fianza es válido par
las demás garantías sustitutivas referidas.

Se ha confundido las expresiones FIANZA con la
expresión caución, y ambas se encuentran
relacionadas de continenti a contenido, toda fianza es una
caución, y una caución puede ser una fianza. La
caución es cualesquiera obligación que se contrae
para la seguridad de otra obligación propia o ajena siendo
personal cuando la garantía está fundada en el
patrimonio general de una persona y es real cuando está
referido a bienes específicamente determinados. La
caución contiene a la fianza, es su continenti.

Veamos algunas características de la fianza a que se
refiere el ordinal primero del ar. 590 del código de
procedimiento civil:

A) Negada una fianza no se pierde el derecho a presentar otra
o otras fianzas hasta que una de ellas pueda ser aceptada como
garantía de la medida cautelar.

B) El Juez tiene una soberanía calificadora de la solvencia y
las objeciones y oposiciones que la parte contra quien se dirija
la medida pudiera efectuar son a título ilustrativo. No
existe para este caso, como si existe para el caso de la fianza
para el levantamiento, opción de incidencia, ni siquiera
aplicando en criterio analógico, del art. 607 del
código de procedimiento civil. Cuando se consagra la
fianza como instrumento para el levantamiento es claro que puede
existir objeción, pero cuando se consagra la norma para el
decreto cautelar con garantía sustitutiva, no se vislumbra
la opción de objeciones en contra.

C) La caución presentada para la obtención de
una medida preventiva no se extingue por la circunstancia que la
contraparte levante dicha medida con otra caución. Si no
se ha ejecutado la medida y se produce el levantamiento por
contragarantía, no habrá daños y perjuicios
ocasionados por la medida, y por lo tanto la caución
existente será ineficaz; pero no por ello su vigencia
caduca. Hasta que no termine el juicio, pase con la autoridad de
la cosa juzgada y se sepa si la misma causó daño,
no puede declararse su extinción. Es posible que el solo
decreto cause un daño. Difícil conceptuarlo, pero
posible en derecho.

D) Toda caución debe ser sobre cantidad que el Juez
predeterminará al momento de exigir la misma, siendo de su
potestad fijar el monto, el cual puede referirse a
garantías de todo cuanto conforma el petitorio del actor,
a parte de ese petitorio, si la medida ha sido solicitada solo
por una parte del petitorio. Señala el art. 586 que "el
Juez limitará las medidas de que trata este título
a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar
las resultas del juicio" lo que debe significar QUE EL MONTO DE
LA CAUCIÓN debe ser lo que en forma estricta garantiza las
resultas del juicio, incluyendo en dicha estimación las
eventuales costas procesales. Si la caución es dineraria,
en dinero líquido la cantidad máxima es el monto de
lo peticionado más una estimación de las costas
tomando en consideración lo dispuesto en el art. 286
ejusdem. Si la caución es real o personal debe ser igual
al doble de lo peticionado, más el doble de la eventual
estimación de las costas, porque ha de suponerse que de
llegar a remate los bienes reales de la caución o del
fiador, se sacarán a remate por la mitad de su valor.

El ordinal segundo del art. 590 consagra la posibilidad de la
caución hipotecaria mediante el cual el solicitante de la
medida preventiva constituye hipoteca de primer grado sobre
bienes determinados, cuyo justiprecio, además de constar a
los autos, debe ser superior al doble de la suma demandada
más el doble de las eventuales costas estimadas por el
tribunal.

La hipoteca es un derecho real que se constituye sobre bienes
específicos, fundamentalmente inmuebles, el usufructo de
dichos bienes, sus accesorios, en beneficio de un tercero, para
asegurar, con estos bienes el cumplimiento de las obligaciones
bien del constituyente de la hipoteca o bien de un tercero, o
como lo expresa el art. 1977 del código civil vigente que
"es un derecho real constituido sobre los bienes del deudor o de
un tercero, en beneficio de un acreedor, para asegurar sobre
estos bienes el cumplimiento de una obligación.

La hipoteca a que se refiere el art. 590 del código de
procedimiento civil no es una hipoteca legal ya que no se
encuentra contenida en las opciones del art. 1885 del
código civil vigente, ni es tampoco una hipoteca judicial
porque no encuadra dentro de las exigencias del art. 1886 del
código civil; por lo cual dependiendo de la voluntad del
constituyente, que puede ser la parte o un tercero, podemos
señalar que la hipoteca que se constituye a los efectos de
obtener un decreto cautelar, es una hipoteca convencional,
constituida en garantía de los eventuales daños y
perjuicios que la medida cautelar pudiera causar en la persona
del demandado, si fuera el caso.

Se puede constituir dicha hipoteca en el propio expediente,
creemos que no. En el expediente se debe ofrecer la
garantía hipotecaria como garantía sustitutiva para
obtener una cautela, se deben acompañar los elementos que
determinen el valor o justiprecio del mismo, se puede pedirle al
Juez que ordene justipreciarlo, se debe acompañar una
certificación de gravámenes data reciente, pero no
se puede constituir en el propio expediente.

El Juez una vez ofrecida la hipoteca y visto que están
cumplidos las exigencias referidas anteriormente la
aceptará y fijará un término para que ella
se constituya de conformidad con el art. 1879 del código
civil por ante el Registro Subalterno del Distrito donde se
encuentre situado el inmueble que se otorga en hipoteca. Solo una
vez que ella se haya constituido formalmente produce efectos en
el proceso y a los efectos cautelares presentados.

La ley exige que la hipoteca que se constituya SEA DE PRIMER
GRADO, es decir que en graduación hipotecaria de las
garantías que el bien pueda soportar, tenga el primer
nivel o grado, sin que haya otra que la comparta o que ya
esté registrado anteriormente. Es bien sabido que los
grados de hipoteca se graduarán según el orden de
su presentación, aunque la voluntad del constituyente
podría, según la doctrina, otorgar un grado
distinto, contrariando el principio anteriormente
señalado. Esta exigencia tiene la justificación en
la mayor seguridad que representa para la causa que sirve de
garantía el saber que ella SI ESTA EFECTIVAMENTE
GARANTIZANDO UNA OBLIGACIÓN, sin que ardides o
circunstancias documentales puedan afectarla ya que de existir la
garantía real, la referencia es universal y absoluta sobre
otras garantías, y más sobre créditos quirografarios aunque tengan
hipoteca judicial o sentencia condenatoria.

El ordinal tercero del art. 590 del código de
procedimiento civil consagra la posibilidad de obtener un decreto
cautelar presentado como garantía sustitutiva: PRENDA
SOBRE BIENES O VALORES.

La prenda, según el artículo 1837 del
código civil vigente es un contrato por el cual el deudor
da a hacer su acreedor una cosa mueble en seguridad del
crédito, la que deberá restituirse al quedar
extinguida la obligación. De lo expuesto queda claro que
la prenda es una garantía real que confiere al acreedor
prendario el derecho a sustraer las cosas dadas en prenda de la
ley del concurso a que se refiere el art. 1864 del Código
Civil, porque esos bienes, dados en prenda, ya no serán
PRENDA COMUN de todos los acreedores sino PRENDA ESPECIFICA del
acreedor determinado.

Toda prenda supone el desplazamiento de los bienes dados en
prenda, salvo en las circunstancias, supuestos y condiciones de
la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prendas sin Desplazamiento de
Posesión del 21 de febrero de 1.973, publicado en la
Gaceta Oficial Nº. 1575 del 4 de abril de 1.973, cuya
legitimación corresponde fundamentalmente, a instituciones
financieras supervisadas por el Estado.
(Bancos, Sociedades
Financieras, Seguros, etc.).

En estos casos el otorgante de la prenda, que puede ser el
propio interesado en obtener el decreto cautelar o un tercero,
debe ofrecer los bienes o valores para su justiprecio y
mérito al Juez de la causa, y una vez que conste en el
expediente el valor de los mismos y su suficiencia para
garantizar los eventuales daños y perjuicios que la medida
puede causar, el Juez con su potestad de suficiencia en las
garantías sustitutivas ordenará la entrega de
dichos bienes o valores a:

a) Una depositaria judicial, si fueran bienes cuyo volumen les
impida tenerlo en la propia sede del tribunal.

b) Un banco, si se trataren de valores, para que se libre el
certificado correspondiente a favor de la causa; o

c) Sea consignado en el propio tribunal para que este los
guarde en las cajas de seguridad que posea en el mismo tribunal o
en un banco.

Una vez cumplida la condición de consignación,
como en el caso de la hipoteca, una vez cumplida la
consignación del documento constitutivo de hipoteca, el
juez procederá a decretar la medida preventiva que se
trate.

La última caución que consagra el art. 590 en su
ordinal cuarto es la dineraria, es decir la consignación
de una suma de dinero hasta por la cantidad que señala el
juez y que sea suficiente para responder de los daños y
perjuicios que la medida pueda ocasionar y de eventuales costas
judiciales, que a estos efectos no hemos estimado como un
daño, porque son gastos y
honorarios, quien triunfa no debe pagar y que constituye un
daño a su patrimonio, producto de la
acción y de la medida practicada. Es posible que algunos
limiten el daño por este concepto por el costo real
(gastos) de las conciencias de medidas preventivas y a la
estimación, también real, del ejercicio del
abogado, durante esta incidencia. La eficacia de la
consignación dineraria debiera ser inmediata.

Esta institución que hemos denominado GARANTIAS
SUSTITUTIVAS para obtener un decreto cautelar, en doctrina se
denomina CONTRACAUTELA.

2º.) CONTRAGARANTÍAS:

El artículo 589 del Código de Procedimiento
Civil consagra la posibilidad de levantar una medida preventiva
decretada o practicada, o, aun no decretada, en los
términos siguientes:

Artículo 589.- No se decretará el embargo ni la
prohibición de enajenar y gravar, o deberá
suspenderse si estuvieren ya decretados, si la parte contra quien
se hayan pedido o decretado, diere caución o
garantía suficiente de las establecidas en el
artículo siguiente.

Si se objetare la eficacia o suficiencia de la
garantía, se abrirá una articulación por
cuatro días y se decidirá en los días
siguientes a esta.

Por su parte el Parágrafo tercero del art. 588 luego de
determinar en el acápite las medidas típicas, en su
parte único las medidas complementarias, en el
Parágrafo Primero de las Providencias conservativas en el
Parágrafo Segundo de la oposición a las medidas y
providencias dictadas señala:

Parágrafo Tercero: El tribunal podrá, atendiendo
a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que
hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere
caución de las establecidas en el artículo 590. Si
se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se
aplicará lo dispuesto en el aparte único del art.
589.

El demandado, o el afectado por una medida preventiva
decretada, salvo el secuestro, tiene el derecho de evitar que le
dicten la medida preventiva, de levantar el decreto cautelar
dictado y de levantar y suspender la medida ya practicada, para
lo cual deberá ofrecer y otorgar las garantías
suficientes a que se refiere el art. 590 del Código de
Procedimiento Civil, a saber:

a) Que constituya fianza principal y solidaria DE EMPRESAS DE
SEGUROS, INSTITUCIONES BANCARIAS O ESTABLECIMIENTOS DE RECONOCIDA
SOLVENCIA.

b) Que constituya hipoteca de primer grado sobre bienes cuyo
justiprecio conste en los autos.

c) Que constituya prenda sobre bienes o valores a
satisfacción del tribunal.

d) Que consigne una suma de dinero hasta por la cantidad que
señale el Juez.

En el caso de tratarse de establecimientos mercantiles, ha
quedado dicho se requiere que esté presente una paquete
probatorio de su capacidad financiera como son balances, estados
de ganancias y pérdidas firmados por un contador;
declaración del Impuesto Sobre la Renta y Solvencias del
organismo correspondiente.

Para mantener la sistemática utilizada hasta ahora
veamos las características de la institución del
levantamiento de la medida preventiva, excepción hecha del
secuestro en los términos que señala los
artículos 589, 590 y Parágrafo Tercero del art. 588
del Código de Procedimiento Civil.

1º.) Las únicas opciones de levantar las medidas
preventivas solicitadas, decretadas o ejecutadas, son las que
consagra el art. 590 del Código Procesal que ya hemos
transcrito, de forma que bajo ninguna otra circunstancia
podrá levantar la medida, por muy garantizadora que ella
sea, o por muy solvente de la persona natural si fuera el caso.
Solo por el cumplimiento de las condiciones referidas en el
citado artículo es que puede proceder el LEVANTAMIENTO de
una medida preventiva.

2º.) La garantía que se constituya para levantar
una cautela está objetiva: Sirve al juicio y al
levantamiento de la medida, de manera que ella misma no pueda ser
objeto de cautelas por personas y causas distintas, si así
ocurriere, el juicio o causa en que se ha presentado tiene
privilegio preferente a cualquier otra circunstancia o
supuesto.

3º.) El levantamiento de la medida preventiva corresponde
solo a la PARTE ya que la ley, en cada caso a esto se refiere es
enfático señalando siempre ese requerimiento.
Así en el Parágrafo Tercero del art. 588 del
código de procedimiento civil señala que si "LA
PARTE contra quien obre…"; el art. 589 ejusdem, que es
específico consagra que la medida no se decretará o
deberá suspenderse "SI LA PARTE" con quien se haya
perdido…"

Para que UNA PARTE ofrezca caución o diere
garantía suficiente para el levantamiento de una medida
preventiva debe SER PARTE PROCESAL, estar constituido como tal,
porque para ser parte en el proceso hay que estar legitimado para
ello, como quedó demostrado suficientemente cuando
hablamos de la oposición de parte a que se refiere el art.
602 del Código de Procedimiento Civil.

4º.) El levantamiento no procede para la medida
preventiva del secuestro, ni para ninguna causa en que se haya
ejercido una acción real. El Secuestro procede solo cuando
se ejerce una acción real, o una acción personal
sobre cosa determinada (actio propter rem) pese al criterio de
algunos que señalan que en los ordinales tercero y cuarto
del art., 375 del código derogado, ratificando por el
código vigente, son embargos irregulares. Estas acciones a
su vez son producto de la presencia de un DERECHO SUBJETIVO
ABSOLUTO que supone una relación directa con el objeto
práctico del derecho, con una cosa determinada, la que se
quiere y se busca, con indiferencia del comportamiento
del demandado o de la capacidad susceptiva que este tiene para
mutar aquella cosa por otra igual o de similar o mayor valor. Ese
derecho subjetivo absoluto le permite requerir y obtener la
entrega de una cosa determinada, no una parecida, su derecho es
IN REM. La relación directa que derecho ambiente tiene
con la cosa es por la existencia de un vínculo superior
entre su derecho subjetivo (eventualmente controvertido) y el
objeto de la acción.

Por razón de buscar y conseguir una cosa, por tener un
derecho subjetivo absoluto, un derecho in rem, por no querer cosa
igual, parecida o mejor, si no siente la cosa buscada y, por
tratarse de secuestro se dicta SOLO PARA ESTOS CASOS sostenemos
que el secuestro no es levantable con caución de ninguna
especie, como no lo es tampoco la prohibición de enajenar
y gravar bienes inmuebles cuando el juicio sea
reivindicatorio.

5º.) El levantamiento de la medida puede producirse ANTES
de que se haya decretado la medida solicitada, DURANTE la
práctica de la medida decretada o, DESPUES que se hubiere
practicado dicha medida. No existe momento ni oportunidad para
solicitar el levantamiento ni la circunstancia que este en el
"ACTO PROCESAL" (que no es) de practicar la medida impiden que la
misma sea levantada, y que el TRIBUNAL, AUN EL COMISIONADO, por
el ser el tribunal competente, decidan lo que conviene al
respecto, menos remitir los autos al Juez de la causa para
decisión. Ya los Jueces comisionados de soldadesca
absoluta, no existen, el Juez del embargo, aun el comisionado, es
el juez de la oposición y el juez del levantamiento por
caución.

6º.) Una vez otorgada la garantía ella queda firma
y pertenece en propiedad a la causa y a los fines para lo cual
fue aceptada, de forma tal que la voluntad del consignante de la
caución no puede revocarla, disminuirla o sustituirla, ni
siquiera para mejorar la caución ofrecida, al menos que la
contraparte acceda a ella.

Pongamos por caso que se ha levantado una medida con PRENDA
sobre ciertos valores y luego la parte que ha producido dicho
levantamiento propone SUSTITUIR aquella caución por
caución dineraria, por dinero. Es nuestro criterio que la
voluntad de la parte es insuficiente para modificar algo que ya
pertenece al proceso, como también sostenemos que el Juez
perdió jurisdicción por el asunto sobre por lo cual
tal sustitución no es posible, sino, partiendo del
principio dispositivo del proceso, con el consentimiento de la
otra parte, la cual en el caso presentado es factible otorgue
dicho consentimiento, pero habrán caso en que los
niegue.

3. OBJECIÓN DE LA EFICACIA O SUFICIENCIA:

Los artículos citados, 589 y Parágrafo Tercero
del art. 588 del Código de Procedimiento Civil
señalan que cuando "se objetare la eficacia o suficiencia
de la garantía, se abrirá una articulación
por cuatro días y se decidirá en los dos
días siguientes a esta, es decir, que cuando la parte
favorecida por la medida preventiva, este contra su levantamiento
por la parte demandada por considerar que la caución
ofrecida es INEFICAZ E INSUFICIENTE a los efectos de la
garantía que se pretende otorgar, y, en consecuencia, la
objetare", se abrirá una articulación de cuatro
días, con decisión en los días
siguientes.

Varias interrogantes nos dejan las normas citadas, que vamos a
tratar de conseguirle explicación, ellas son:

• Cuál es la oportunidad para formular la
  objeción a la caución o contragarantía
  ofrecida por el afectado por un DECRETO de medida
  preventiva.

• La articulación que deberá "abrirse" es de
  pleno derecho, o, por el contrario requiere
  autodecisión expresa del tribunal que conoce la
  objeción.

• Cual es el TRIBUNAL competente para resolver la incidencia
  que por objeción se presente, el tribunal comisionado
  si la comisión todavía se encontrare en aquel
  órgano jurisdiccional, o será siempre tribunal
  de la Causa?

• Existen sanciones procesales o administrativas para los
  casos en que los jueces no resuelvan en el período
  señalado?

No establecen las normas citadas oportunidad para objetar la
eficacia o suficiencia de una caución, por lo que creemos
en principio, que ella debe producirse, por aplicación
analógica del art. 607 del Código de Procedimiento
Civil, en el mismo día con el siguiente, pero es
también aceptable que ella pueda efectuarse en cualquier
tiempo antes
de la decisión del juez aceptando la caución
ofrecida, porque después de ese momento solo cabe el
Recurso de Apelación, que siempre y en todo caso
deberá oírse en un solo efecto: el efecto
devolutivo. Hay situaciones en que el Juez podrá aceptar
inmediatamente la caución o fianza, sin esperar objeciones
o ejercicios de derecho de la contraparte, es el caso en que el
levantamiento se produzca por consignación de dinero igual
al monto exigido para el decreto cautelar, si fuere el caso, o
igual a la cantidad fijada por el propio tribunal.

Aceptada la caución, repetimos, solo procede la
apelación contra el auto de tribunal que la acepta.

Cuando el legislador ha querido que las incidencias se abran
de pleno derecho expresa "se entenderán" o simplemente
nada expresa sobre el particular, pero cuando ha querido la
incidencia, sea producto de una decisión utiliza la
expresión "se abrirá", que siendo la
expresión que se utiliza en las normas comentadas,
llegamos a la conclusión que se requiere auto expreso del
Juez. Si presentada una fianza de las contenidas en el art. 590
del Código de Procedimiento Civil para levantar una medida
decretada y eventualmente practicada, antes de que el Juez la
acepte se produce una objeción a su eficacia o eficiencia no por
ello queda abierta la articulación a que se refiere el
art. 589 ejusdem, sino que hace falta la decisión del
tribunal que exprese "vista la objeción formulada por la
parte actora contra la caución ofrecida por la parte
demandada, para levantar la medida del embargo decretada en fecha
tal y practicada en fecha tal, este tribunal de conformidad con
el art. 589, abre una articulación probatoria por cuatro
días para que las partes presentes prueba de alegatos con
vista a los cuales se resolverá en los dos días
siguientes al término de las cuatro audiencias
señaladas".

Pese a la relación creemos que en cierta circunstancia
no es obligante abrir dicha articulación como cuando la
caución es de dinero para levantar la medida, o la fianza
fuere bancaria o de compañía de seguro, objetar la
eficacia o suficiencia de esta garantía no tendría
otro propósito que diferir una decisión de
aceptación en perjuicio del demandado como para obligarlo
a buscar una transacción.

Quizás la objeción cuando se trata de empresas
mercantiles de reconocida solvencia, o de bienes prendarios y
hasta de una hipoteca cuyo justiprecio conste en autos es
justificable una objeción pero los otros casos no se
encuentran razón para ello, porque si se tratare de
objeción a la forma de constitución y a los aspectos formales de
la misma, con la aceptación tales irregularidades quedan
sin efecto. Es el caso que el banco constituya una
garantía por un año, cuando tiene que ser definida
por razón de la naturaleza del bien afianzado, tal fianza,
ciertamente, es ineficaz, pero desde el momento en que se le
acepta por el tribunal, en razón de la naturaleza del
proceso y de las relaciones aquí expresadas se sujeta a la
jurisdicción y a las consecuencias de ella, en los
términos que son de justicia y de legalidad.

El tribunal competente podrá conocer de la
objeción y resolver de conformidad en aquel ante el que se
haya propuesto la objeción, de forma que si se propusiera
ante el juez comisionado que esta por practicar o por
práctico una medida preventiva pero no ha regresado la
comisión, ese tribunal, comisionado, es el competente para
resolver sobre la objeción, pero si la objeción se
formulare ante el Juez de la causa, será este el
competente para dirigir esta incidencia.

Todos los actos, actas, participaciones y autos que se
refieran a las medidas preventivas serán llevados en
cuaderno separado del expediente principal, sin que ninguno de
sus actos, recursos, objeciones y oposiciones crearán
estado de suspenso en la causa principal conforme queda
consagrado en el art. 604 del Código de Procedimiento
Civil, que señala que ni la articulación sobre las
medidas preventivas, ni las que origine la reclamación de
tercero, en oposición o por apelación, SUSPENDERAN
EL CURSO DE LA DEMANDA PRINCIPAL, a cuyo expediente principal se
agregará en cuaderno separado de las medidas preventivas
cuando todas las incidencias que se hubieren presentado hayan
precluído y las decisiones del tribunal que conoció
del procedimiento cautelar estén firmes.

Unas normas novedosas es las que se consagran en el
Código de Procedimiento Civil que expresa:

Artículo 606.- Si sentenciada en definitiva la causa,
no se hubiere decidido todavía la articulación
pendiente sobre las medidas decretadas, el tribunal ante quien se
haya promovido continuará conociendo de ella aunque haya
admitido antes apelación en ambos efectos o recurso de
casación de la sentencia definitiva.

Mientras una causa no haya pasado con autoridad de cosa
juzgada, las incidencias no resueltas subsisten, quedan con vida,
y su trámite sigue en el devenir de la causa en el grado e
instancia que corresponde. Este es el caso de las articulaciones
sobre medidas preventivas abiertas pero no decididas, cuando se
dicta sentencia definitiva.

Llegado el momento de dictar sentencia el Juez no tiene que
esperar que conste a los autos las decisiones sobre medidas
preventivas o que en el cuaderno de medidas sobre materia
cautelar se encuentre agregado al cuaderno principal, pues su
función jurisdiccional de sentenciar lo principal del
pleito tiene prioridad sobre las cuestiones incidentales. Es por
ello que en el supuesto posible señalado, el Juez puede y
tiene que sentenciar, sin que quede afectado lo principal del
pleito por la articulación de las medidas preventivas y
sin que la decisión apelada o recurrida afecte la
decisión incidental, porque ambas conservan su
autonomía, hasta tanto la sentencia de lo principal del
pleito pase con autoridad de cosa juzgada con cuyo momento todas
las incidencias quedan subsumidas en lo decidido en el cuaderno
principal y en lo que es materia de la causa.

Si en esa circunstancia el Juez comisionado no ha decidido,
existe una sentencia definitiva pero recurrida, este mismo Juez
comisionado continuará conociendo del asunto cautelar
hasta que se le informe que
aquella sentencia ha pasado con autoridad de cosa juzgada.

Distinto es el caso que el problema cautelar sea conocido pro
el Juez de la causa, en cuyo al momento de dictar sentencia debe
resolver en el mismo cuerpo de las sentencia los asuntos
pendientes en materia cautelar.

EL CUADERNO SEPARADO EN LAS MEDIDAS
PREVENTIVAS

Al admitirse una demanda en la que se ha solicitado una medida
cautelar, el auto de admisión ordena abrir un cuaderno
separado en el que se proveerá sobre el requerimiento
cautelar. Sobre las razones de llevar la sustanciación y
decisiones en cuaderno separado la Casación por sentencia
de fecha 19 de diciembre de 1968

"El decreto que acuerda dichas medidas y la oposición
que eventualmente se formula contra ellas, constituirían
incidencias autónomas (sic). Dicho decreto y
oposición correspondiente se sustancian y deciden en
cuaderno separado; no suspenden el curso de la causa principal y
la articulación sobre dichas medidas, no influye tampoco,
sobre la cuestión de fondo a decidir, ya que allí
lo discutido es una materia diferente a la del juicio
principal….".

Y más adelante agrega que:

"…las sentencias dictadas en las oposiciones u otras
incidencias sobre medidas preventivas, son interlocutorias que
tienen claramente fuerza de
sentencias definitivas, en cuanto al fundamento de la
oposición misma…".

La misma casación en sentencia de fecha 29 de marzo de
1984, expresó:

"La tramitación en cuaderno separado de las medidas
preventivas es, conforme al artículo 383 del Código
de Procedimiento Civil (hoy 604), de imperiosa necesidad, pues si
se le junta al juicio principal y se declara con lugar el recurso
de casación contra la sentencia incidental, la definitiva
que se mantenga se vendría ilógicamente abajo, por
efecto del principio de la casación total".

Otra sentencia de Casación de fecha 11 de agosto de
1994, luego de reafirmar los criterios ya señalados, cita
a Ricardo Henríquez La Roche, quien expresa :

"Existe una completa independencia
en la relación de los respectivos procesos de las medidas
preventivas y del juicio principal, hasta el punto de que los
actos, sucesos y eventualidades que ocurren en uno, no influyen
para nada en el otro, salvo, por supuesto, como sabemos, aquellos
actos que ponen fin a la causa principal (desistimiento,
conciliación, perención, sentencia definitivamente
firme, etc.) cuyas trascendentes consecuencias interesan el fin
asegurativo de la medida, y los que, a través de las
previsibles necesidades futuras de la ejecución forzosa
(cosa juzgada formal de la jurisdicción cautelar),
modifican el decreto primitivo"…

"Lo hace ver a clara luz el
artículo 604 CPC que dice: "Ni la articulación
sobre estas medidas, ni la que origine la reclamación de
tercero, suspenderán el curso de la demanda principal, a
la cual se agregará el cuaderno separado de aquellas,
cuando se hayan terminado. La existencia de sendos cuadernos,
principal y de medida, y su independiente substanciación,
tiene su origen en el interés de
la ley porque se lleve ordenadamente el desarrollo de
ambos juicios en tal forma que las actas del juicio preventivo no
se encuentren intercaladas y diseminadas en el expediente
principal. No obstante, la razón de fondo de esa mutua
independencia consiste en el hecho de que la naturaleza y
esencia, el procedimiento y efectos así como las
finalidades de ambos procesos son considerablemente diferentes.
La solicitud de medida preventiva supone la subsecuente
substanciación de un verdadero juicio, en el cual existe
una parte demandante, una demanda y una pretensión; un
demandado, un juicio, un objeto, una causa petendi y un thema
decidendum distinto, o más exactamente diríamos
diverso, al del juicio principal. La pretensión del
solicitante es el aseguramiento del resultado práctico de
la ejecución forzosa, el objeto del juicio son los bienes
a afectar o afectados por la medida y la causa de la
pretensión está representada por el peligro en la
mora; por manera que el tema a decidir, no es que sea contrario o
ajeno al del juicio principal, sino que se halla en una
dimensión a la de éste. Ciertamente, el proceso
preventivo es esencialmente un juicio ejecutivo en cuanto
sólo lo refiramos a la aprehensión de bienes, un
juicio que está seguido de una declaración
(sentencia de convalidación). En cambio, el
juicio principal es un proceso de conocimiento
en el cual sólo se persigue la formación del
mandato contenido en la sentencia pasada a la autoridad de cosa
juzgada; la finalidad de la medida preventiva no es, pues, la
declaración; es el aseguramiento material y efectivo de
esa declaración. Tales disparidades dejan ver la necesidad
de una plena autonomía de substanciación"
(pág. 171).

El llamado cuaderno principal solo debe contener la documentación atinente a lo principal del
pleito, al asunto debatido o thema decidendum, de forma que para
el mejor manejo, comprensión, asimilación y
conclusión de los alegatos, pruebas y posturas de las
partes, en ese cuaderno principal no deben llevarse incidencias
que no afectan ni influyen en el asunto debatido. Otros asuntos
que se llevan en cuaderno separado tienen similares
propósitos pero distintos objetivos,
como son la tercería, o la tacha, etc.

El cuaderno de medidas debe contener la sustanciación
toda de la cautela solicitada y decretada, en su procedimiento y
en sus consecuencias, dentro de los términos que consagra
el artículo 604 del código de procedimiento civil.
Toda medida preventiva configura un incidente dentro de un juicio
principal.

EL EMBARGO EJECUTIVO DE BIENES INMUEBLES ¿HAY
NECESIDAD DE DESIGNAR LOS LINDEROS, MEDIDAS Y DATOS DE REGISTRO
DEL INMUEBLE AL PRACTICARSE EL EMBARGO EJECUTIVO ?: El
presente recurso tiene lugar porque la recurrida declaró
la nulidad de embargo ejecutivo practicado sobre unos inmuebles,
porque a su juicio, el Juez comisionado al levantar el acta, no
indicó los linderos de los inmuebles embargados como lo
dispone el artículo 535 del Código de Procedimiento
Civil. La parte intimante considera que la recurrida se
excedió e infringió las disposiciones denunciadas,
pues en el acta el Juez comisionado da fe de haber constatado los
linderos de los inmuebles donde se encontraba constituido el
Tribunal.

El artículo 535 del Código de Procedimiento
Civil, dispone que:

"Cuando la cosa embargada fuere un inmueble o un derecho que
tenga sobre él el ejecutado, el Juez participará de
oficio el embargo al Registrador donde esté situado el
inmueble, indicando sus linderos, sus medidas y demás
circunstancias que lo determinen distintamente, a fin de que se
abstenga de registrar toda escritura que
verse sobre el gravamen o enajenación del inmueble
embargado".

Esta disposición legal lo que ordena es que el Juez que
practicó el embargo debe participar al Registrador
respectivo el embargo ejecutado incluyéndole los linderos
y demás características que contribuyan a la
identificación del inmueble, para que el Registrador
proceda a colocar la correspondiente nota marginal al documento,
con lo cual queda impedido de que sobre ese inmueble se pueda
realizar nuevas operaciones. De tal manera, pues, que la citada
disposición no obliga al Tribunal a indicar los linderos
del inmueble. Es el solicitante quien en el escrito donde
solicita la medida, debe individualizar el inmueble con su
situación y linderos y demás determinaciones. Esto
es con la finalidad de que el Juez pueda practicar la medida sin
riesgo de equivocarse.

En el caso de autos, de acuerdo con la recurrida hay
constancia en la solicitud de las características de los
inmuebles que se solicitan sean embargados ejecutivamente y el
Juez en el acta deja igualmente constancia de que los inmuebles
fueron identificados por su situación y linderos y que
están constituidos por grandes extensiones de terrenos
incultos, dentro de los cuales existen algunos fundos dedicados a
la cría de ganado vacuno.

Considera la Sala, que la determinación de los linderos
en el acta de embargo no es necesaria, sino que el Juez haya
constatado los que le fueron indicados en la solicitud, con lo
cual el Juez obtiene la certeza de encontrarse en el sitio
indicado por el solicitante de la medida y ser ese inmueble a
embargar.

Sentencia del 14 de febrero de 1990 (Juzgado Superior Segundo)
Peter Seafood Ing. contra Karibe Seafood C.A.

¿LA CAUCION EXIGIDA AL DEMANDANTE PARA DEMANDAR EN
CIERTOS SUPUESTOS SUPLE LA EXIGENCIA DE FIANZA EN MATERIA
CAUTELAR ?

La legislación positiva vigente consagra algunos
supuestos en que se le requiere a la parte actora caución
para demandar conocida comúnmente como la cautio judicatum
solvi , ellos son :

1.- La persona natural no domiciliada en Venezuela, quien
conforme al artículo 36 del código civil "debe
afianzar el pago de lo que pudiere ser juzgado y sentenciado, a
no ser que posea en el País bienes en cantidad
suficiente…".- Hacemos énfasis en la condición de
persona natural porque es frecuente ver solicitudes de partes
reclamando caución para empresas extranjeras de
conformidad con el ordinal 5to del artículo 346 del
código de procedimiento civil (cautio judicatum solvi) y a
la exigencia señalada del artículo 36 del
Código Civil vigente ; pero es el caso que en materia
de empresas extranjeras o no domiciliadas en el País, el
artículo 1102 del Código de Comercio expresa, "En
materia comercial no está obligado el demandante no
domiciliado en Venezuela a afianzar el pago de lo que fuera
juzgado y sentenciado"., lo que constituye una excepción
al señalado principio que solo tendría
aplicación en materia civil y nunca en la materia
comercial o mercantil.

2.- En materia interdictal, de conformidad con el
artículo 703 del código de procedimiento civil,
donde cualquier persona, haciéndose responsable de las
resultas del juicio mediante caución (de las previstas en
el artículo 590 del código de procedimiento civil)
podrá presentarse sin poder en nombre del poseedor o por
aquel a quien se le atribuya la perturbación o el despojo
para hacerse parte a los efectos de la articulación a que
se refiere el artículo 701 ejusdem.

3.- En materia sucesoral donde, de conformidad con el
artículo 1255 del código civil, cualquier heredero
de una obligación indivisible puede cumplir el solo el
cumplimiento de dicha obligación, afianzando en favor de
los demás herederos por el valor de dicha
obligación.

En los casos de estas cauciones corresponderá a la
soberanía del Juez determinar si la caución exigida
y prestada como condición para demandar o estar en juicio
es suficiente para obtener un decreto cautelar. Pareciere que
bajo la premisa que, en estos supuestos, las resultas ya
están garantizadas sería injusto y desproporcionado
exigir una nueva caución. Por ello nos colocamos en el
lado de quienes sostienen que tal exigencia excede la voluntad de
la ley cuando requiere caución para obtener medidas
cautelares. Ya las resultas están garantizadas y es cuanto
previó el legislador.

AMPARO CONTRA DECRETOS CAUTELARES Y
DECISIONES JUDICIALES

Si bien la doctrina admite que el recurso de amparo es
admisible contra decisiones judiciales, ella procede sólo
en casos extremos, como bien lo señaló la Sala
Político Administrativa en sentencia del 05 de junio de
1986, en la que señala:

"…Tal cuando un Tribunal incurriere en usurpación de
autoridad (artículo 119 de la Constitución),
dictando algún acto de naturaleza administrativa o
legislativa en perjuicio de los derechos o garantías
constitucionales de una persona..".

Pudiere ser que se vulnere un derecho
constitucional, aún cuando dentro de la esfera de la
competencia natural de un Tribunal, como sería el caso de
dictar sentencia con pena de muerte
de un reo, cuando en Venezuela tal pena está prohibida
(artículo 58 de la Constitución).

No es aceptable la tesis del amparo constitucional contra
cualquier decisión judicial, ni siquiera contra errores
jurisdiccionales de un Juez, como seria mala interpretación de una norma, incorrecta
aplicación de la Ley o una incompetencia territorial,
formal, etc., porque tal conducta abriría la compuerta
hacia la inseguridad
jurídica y tal yerro procesal del Juez tiene su recurso
ordinario. cualquier Juez de la República, puede errar en
la interpretación de una norma, puede aplicar
equivocadamente el dispositivo de ella, puede olvidar defensas,
equivocar la institución jurídica aplicable, o no
ejercer la soberanía que tiene para actuar de oficio en
ciertas circunstancias, más por ello su conducta puede ser
subsumida en la de usurpación de funciones o de autoridad.
La solicitud de amparo constitucional no puede ser sustitutiva de
los medios ordinarios y extraordinarios de revisión de
decisiones o actos judiciales, que establece la Ley. El decreto
cautelar impugnado debe afectar en forma concreta y directamente
preceptos constitucionales garantizadores de un derecho inherente
a la persona, que no puedan resolverse de forma distinta en los
grados e instancias ordinarias o extraordinarias del proceso o de
un proceso singular, en que el Juez o Tribunal al decretar la
cautela o loa Resolución, lo hizo sin autoridad para ello,
usurpando funciones.

Para el amparo existe una relación indisoluble,
vinculante y efectiva sobre un hecho determinado y una norma
constitucional violada, donde la simple ilegalidad no tiene
tutela dentro de
la Ley de Amparo sobre Derechos y Garantías
Constitucionales, si ella no concurre, concordada vitalmente, a
una norma constitucional.

La acción de amparo constitucional es una acción
extraordinaria prevista para supuestos determinados y limitada a
sus específicos propósitos y requerimientos
legales, consagrado en la ley especial.- La Sala Político
Administrativa de la Corte Suprema de Justicia en doctrina
compartida por la Sala de Casación Civil, ha
señalado que la acción de amparo es un remedio
extraordinario que solo procede cuando se hayan agotado, no
existan o sean inoperantes otras vías procesales que
permitan la reparación del daño. El amparo como
toda acción de rango constitucional, ha de entenderse que
el hecho, abstención u omisión proveniente de la
persona que se alega la produjo, constituyendo lesión o
amenaza de violación directa o inmediata de la
Constitución, nunca de un texto
subalterno, de rango legal o sublegal. Para que cumpla un papel
racional dentro del sistema legal
venezolano ha de tener como finalidad; a) suplir algún
silencio o deficiencia de una Ley preexistente; b) eliminar
alguna contradicción, oscuridad o ambigüedad de ella;
c) derogar alguna disposición legal vigente.

Los fundamentos legales del amparo vienen consagrados en los
artículos 49 y 50 de la Constitución Nacional, el
primero al expresar "Los Tribunales ampararán a todo
habitante de la República en el goce y ejercicio de los
derechos y garantías que la Constitución establece
en conformidad con la Ley"; y, el segundo al extender la
protección a los derechos fundamentales de la persona
humana.

Los derechos y garantías a que se contrae el
artículo 49 de la Constitución Nacional, son
aquellos que en el Título III de ella, están
clasificados en generales, individuales, sociales,
económicos y políticos; de ellos, la Ley
Orgánica de Amparo sobre esos derechos y garantías,
sólo se ocupa en particular de la libertad y
seguridad personales reproduciendo en su Título V las
normas establecidas en las Disposiciones Transitorias Quinta y
Sexta de la propia Constitución Nacional.-