La posesión en el Derecho civil Venezolano (página 3)

Con el criterio de Martín Pérez obtenemos una
afirmación importante y es que sustrae el problema de la
divisibilidad de su naturaleza y
lo coloca sólo en la problemática atinente a los
efectos, beneficios y cargas.

b) Para Leonardo Certad "no puede hablarse de una
posesión "in solidum" de los coposesores sobre la cosa, en
el sentido de considerar que todos los coposeedores poseen en una
misma relación de espacio y tiempo la cosa
entera, lo que lógicamente no es posible". Con esta
posesión, Certad crea una variante en la postura anterior
y es la de rechazar la existencia de cuotas ideales,
sustituyéndola por la noción de cuotas de
hecho determinable según él mismo "por el
normal ejercicio de la coposesión".

En el fondo, la objeción valida para la primera
teoría
es valida para esta segunda teoría, al cual le
añadimos la problemática derivada del derecho a
poseer, que no puede sesgarse ni ampliarse por el no
ejercicio de todos sus derechos, o por el ejercicio
parcial y consciente.

c) La tesis de la
afectación integral del bien coposeído ante la
indivisibilidad real. Todo el bien está afectado por el
derecho de cada poseedor que consecuencia la afectación de
los derechos de todos los coposeedores considerados en forma
conjunta. La sola circunstancia que el derecho no se ejerza o se
ejerza parcialmente no produce la extinción de los
derechos de quien lo tiene.

Esta, que es nuestra posesión, permitirá una
real diferenciación entre comunidad y
coposesión, o lo que es lo mismo, la obtención
de las dos grandes consecuencias del instituto posesorio la
usucapión y la tutela interdictal.

Cuando admitamos la tesis de cuotas ideales o de cuotas de
hecho no podremos obtener para esa coposesión ni la
usucapión del bien (total) ni obtener la tutela
interdictal sobre la totalidad de aquel bien coposeído. Al
admitirse esas teorías, podríamos obtener tutela
interdictal sobre la parte en el cual se realiza el normal
ejercicio posesorio, siendo esa la parcela que se podrá
usucapir.

Generalidades y características.

1. La coposesión es un fenómeno
paralelo a la cotitularidad del derecho ordinario, con
efectos distintos y característica s distintas.
Están fundadas en supuestos de hechos no comprobables por
la vía instrumental, sino por realidades fácticas.
Son realidades que ha tenido que aceptar el legislador, que ha
normado y protegido, en forma distinta a cotitularidad civil, por
ser diferentes sus causas y supuestos de hechos que generan la
norma respectiva.

De no haber regulado estas situaciones, el deslinde entre lo
justo y lo injusto se abismaría ostensiblemente, pues son
situaciones que acaecen con demasiada regularidad como para
dejarla al margen del amparo legal. El
derecho ha nacido para transformar los fenómenos sociales
en supuestos de hecho y consagrarle eficacia, a los
fines de hacer posible la vida en sociedad. El
fenómeno posesorio es una realidad actualmente e
insoslayable, no solamente en nuestro país, sino en
países de mayor abolengo histórico. Por ello su
normación y por ello este estudio.

2. La Coposesión se contrapone a la posesión
exclusiva. Si aceptamos la existencia de una posesión
única, de una posesión exclusiva, donde el mayor
poder de hecho
individual se acepta por encima de la posibilidad de una
concurrencia gradual de posesiones, no existiría el
fenómeno Coposesorio. Por ello negamos la tesis de
Martín Pérez y otros, pues creemos en la
situación Coposesoria como una realidad indiscutible,
partiendo de la tesis de la posesión como derecho, donde
la concurrencia de varios poseedores impiden la exclusividad.

3. Hay Coposesión cuando existe Pluralidad de sujetos
que realizan o pueden realizar actos posesorios sobre un bien
indiviso. Concurren en el bien con el mismo concepto y con la
misma igualdad. Los
derechos y las obligaciones
tienen la misma sintonía y la protección
interdictal del mismo alcance. Es un bien en cuanto a
posesión, no se puede parcelar, aun cuando en la realidad
pueda escindirse en tantas partes como actos puede la voluntad
humana. La indivisibilidad no depende de una cualidad
intrínseca que imposibilita la división, sino
más bien de una circunstancia teórica pautada
así por la ley en
razón de sus propias circunstancias.

Los actos de esos varios sujetos son productos del
derecho que tienen a poseer y no del ejercicio de ese derecho, de
ese señorío de hecho actual que le permite la
pretensión del amparo legal a través de la
vía interdictal, de todo el bien con independencia
de su señorío de hecho.

4. El poder de obrar de cada poseedor en la
coposesión es limitado. Es que posee un
señorío sobre la cosa integralmente considerada,
pero sus actuaciones no pueden menoscabar los derechos de los
demás coposeedores. El ejercicio de su derecho se extiende
hasta donde no vulnere los derechos de los demás
coposesores con quienes concurre en el acto posesorio. Su derecho
no es absoluto, aunque así lo aparente, Sus obligaciones
tampoco son integrales,
aunque su comportamiento
así lo demostrare. Es vital es respeto que
merecen los demás Coposeedores en cada actuación de
otro coposedores. Cada poseedor tiene el mismo Animus
Savigny sobre la cosa expresada como una totalidad, pero en
ese mismo animus tiene la convicción de la existencia de
otros coposeedores y por ello está limitado el ejercicio
de su actuación posesoria. Dicho en otras palabras,
más que un animus possidendi existe en el coposeedor un
animus copossidendi.

5. Lo que exterioriza la coposesión es un hecho que
identifica a una cosa con un sujeto, mas puede suceder que
existan otros con derechos que no ejerzan los actos posesorios.
No se puede presentar como determinación probatoria, lo
que evidencia la actuación posesoria, es conveniente
aceptar la existencia del derecho a poseer que puede permutarse
en actuación de hecho en cualquier instante, mientras el
derecho subsista.

6. La protección legal que ofrece el Código
sustantivo es el principio frente a cualquier acto de
perturbación de terceros, pero también lleva
implícito la tutela interdictal por acción
de otro coposeedor. De ello hablaremos más adelante.

7. Para el amparo interdictal no se requiere consentimiento de
los demás Coposeedores, en forma tal que al sentirse
perturbado o despojado sin más dilación puede
solicitar el tutelaje interdictal, y frente a esa
actuación no caben situaciones de excepcional que
favorezcan al presunto perturbador o despojador.

Transmisión del bien coposeído.

El acto por medio del cual se enajena un bien poseído
por una pluralidad de sujetos, requiere el consentimiento expreso
de todo los Coposeedores, para que surta todo sus efectos
legales, y no se estime a los fines legales una
transmisión viciada o anulable.

Si varios Coposeedores con abstracción de otros que
participan con los mismos conceptos y derechos sobre un bien,
enajenan el objeto de esa coposesión, su comportamiento lo
transforma en sujeto legitimado para acción civiles y
penales y el bien enajenado puede ser reivindicado, aun cuando la
consideración del adquirente sea como de buena
fe. En estos casos y por no existir una titularidad
efectiva, la doctrina se ha pronunciado porque los adquirentes o
causahabientes a título particular en condiciones que
caracterizaban a los coposeedores enajenantes para el momento del
acto enajenatorio.

Si la pretensión del adquirente, por haber sido
sorprendido en su buena fe, es afectar el objeto
considerado integralmente, subsiste en los demás
coposeedores del derecho de reivindicar la cosa coposeída
y enajenada, y requerir la protección interdictal
considerando a los adquirentes como simple terceros.

Este principio sólo tiene las excepciones contempladas
en el artículo 794 del Código
Civil vigente, y 130 del Código de
Comercio, cuando se trate de bienes muebles
y de títulos valores al
portador.

Lo que parece una circunstancia simple, produce una
problemática aun mayor que vamos a tratar en el siguiente
capitulo de la protección interdictal entre
Coposeedores.

Protección posesoria entre Coposeedores.

Esta temática nos da la oportunidad de afirmar la
necesidad de entender el derecho más allá de la
conveniencia actual, para no hacer de la justicia la
circunstancia que domina el momento. En el derecho y en la
justicia debe haber transcendencia, y para entenderla en esa
dimensión, debemos hacer del derecho motivo de
reflexión permanente y de investigación necesaria.

Nuestros mejores juristas en esta materia como
son Kummerow, Certad, Nestor, Luis Pérez, Matos Romero y
otros, han sostenido una tesis que ha sido imposible consagrarla
en estados. Fundados en la Jurisprudencia, nuestro Tribunales han elaborado
una tesis que difiere en mucho de la tesis expuesta por los
autores antes señalado; por ello, a los fines de este
tema, indicamos que existen dos tesis contrapuesta, a saber:

a) Tesis judicial.

b) Tesis doctrinaria.

La tesis judicial parte del principio de que la
Coposesión es siempre equivoca, por lo cual es promiscua,
concluyendo que es entonces ilegítima. "La
ausencia de exclusividad en la posesión de quien alega
perturbación o molestia, rompería la normal
concurrencia de los elementos exigidos por el artículo 772
del Código Civil para conformar la posesión
exclusiva, apareciendo defectuosamente integrado el supuesto
normativo que autoriza a pedir la promoción interdictal por vía de
amparo" (Kummerow).

Los Tribunales de la instancia parten del principio general
por medio del cual es difícil concebir perturbación
o despojo por quien comparte con el presunto perturbado o
despojado, los derechos inherentes a la Posesión. Al no
haber posesión exclusiva no hay perturbación.

Haciendo un parangón con la Comunidad, la
Casación Venezolana, en sentencia de fecha 30 de junio de
1959, resolvió: " En todo caso, esta Corte tiene ya
establecido que un comunero si puede intentar acción
interdictal contra otro comunero, al menos entre un comunero
coposeedor actual, frente a un pretendido comunero o frente a una
persona que se
pretenda comunero, porque la equivocidad entre comuneros
coposeedores, por el hecho de la promiscuidad en que viven, no
existe frente a un pretendido comunero no poseedor". Ese
principio de considerar equivoca toda posesión en que no
conste que ha actuado de manera exclusiva, respecto del bien
objeto de la Coposesión, no se ajusta a la realidad y deja
sin solución los problemas en
que este sentido pueden presentarse, de allí que surge la
llamada tesis doctrinal, a la cual están adheridos
nuestros mejores civilistas como Kummerow, Certad, Matos y
otros.

Los principios
fundamentales de esta tesis doctrinal son, entre otros, los
siguientes:

a) La perturbación es concebible dentro de la
institución de la Coposesión, cuando uno de los
Coposeedores realiza extralimitaciones en el goce de su derecho.
En otras palabras, no se trata de una perturbación que
menoscabe el objeto mismo, sino de acciones que
impiden que el Coposeedor realice en forma permanente el
ejercicio de sus derechos. Esta tesis tiene su soporte legal en
la consideración que se tiene sobre la naturaleza
jurídica de la Coposesión. Los partidarios de esta
tesis aceptan la existencia de las llamadas cuotas ideales de
posesión a que nos hemos referido. Un objeto si es
determinable y cuantificable en porciones ideales, la
participación de un coposeedor no ofrece dudas y, por
tanto, no existe impedimento para que obtenga la
protección interdictal. Está obligado en este
sentido la jurisdicción a proteger aquel derecho.

b) Desde otro ángulo, cada poseedor en una
Coposesión tiene animus possidendi sobre la cosa
considerada en su totalidad; luego es posible que al ejercer sus
actos posesorios menoscabe, vulnere o perturbe el derecho de los
demás coposeedores. Por lo cual al existir la
condición interdictal, nada obsta para que la paz
coposesoria perturbada sea judicialmente restablecida.

c) Si como afirma la sentencia aludida, es posible la
posesión interdictal en el caso de que existan relaciones
comunitarias, donde por razones de su naturaleza, existen
regulaciones convencionales y protecciones distintas, por mayor
razón deben tutelarse los derechos de los coposeedores
perturbados por otros coposeedores.

d) Corresponde a los tribunales decidir sobre la existencia de
supuestos de hecho consagrados en la norma, y sobre su
consideración de existencia aplicar la eficacia
jurídica correspondiente; de tal forma que presentados los
supuestos que afectan la paz coposesoria y que determinan la
existencia de una extralimitación en el ejercicio de los
actos posesorios, al juez no le cabe eximirse de decidir si ha
habido o no extralimitación. Si existe la
extralimitación, y ella ha provocado la
perturbación alegada, debe colegirse una decisión
de amparar al actor perturbado o lo que es lo mismo de tutelarlo
interdictalmente.

Si en la querella presentada, concurren todos los extremos
condicionalmente de la existencia de la protección
posesoria, no existe razón para transferir ese problema a
la jurisdicción ordinaria, más aun cuando la
problemática del llamado juicio ordinario posesorio
(acción publiciana), no ha sido aceptado por nuestros
tribunales, en el fondo se le da un tratamiento que hace
irresoluble la situación.

e) La decisión de un Tribunal sobre la
perturbación acaecida tiende a señalar la
afirmación jurisdiccional para que cese la
perturbación y se regrese a la situación normal y
de hecho existente antes del acto perturbatorio. No se afectan
los derechos, no se menoscaba el objeto de la posesión con
una decisión judicial. Tampoco se concede
titulación por ser la decisión Res Inter Alios
Acta, por lo cual resulta inconcebible la postura que niega
la protección posesoria entre coposeedores.

La representación tácita:

El artículo 46 del C.P.C. es del tenor siguiente:
"Podrán presentarse en juicio como a actores sin poder: el
padre, o la madre, en defecto de éste, por su hijo
legítimo o natural reconocido, o adoptivo; viceversa; el
hijo por sus padres, si tuviere veintiún años
cumplidos. El heredero podrá presentarse por su
coheredero, en las causas originadas por la herencia, y el
comunero por su condueño, en lo relativo de la
comunidad".

"Por el demandado podrá presentarse sin poder,
cualquiera que reúna las cualidades necesarias para ser
apoderado judicial; pero quedará sometido a observar las
disposiciones pertinentes establecidas por la Ley de Abogados o
Procuradores.

Quien represente sin poder, quedará sujeto a las
resultas del juicio, en el caso de que el representado no
aprobare la representación; y deberá dar con tal
fin caución real o personal, si se
exigiere y él no apareciere con responsabilidad suficiente".

Surge una interrogante, sobre la aplicabilidad o no de esta
norma al caso de la Coposesión. En otras palabras,
¿pueden presentarse en juicio un coposeedor en nombre de
los demás coposeedores, sin acreditar poder suficiente
para ello? Sobre el particular se han esbozado dos tesis: la
primera, que sostiene la representación no negociable,
incita en cada coposeedor a favor de los demás
coposeedores; y que, por lo tanto, en defensa del bien
coposeído, cualquier coposeedor pueda asumir la
representación de los demás sin requerir ni serle
exigido poder alguno.

Por otra parte, Leonardo Certad, sostiene la tesis contraria,
por medio de la cual niega la representación tácita
en la coposesión con fundamento a los siguientes
argumentos:

• a) Se trata de una norma excepcional, y como tal no
  es susceptible de analogía.

• b) Comunidad y coposesión no es igual y en
  esta última material no se admite capacidad no
  negocial; por lo tanto, no le pueden ser consagradas ni
  aplicables las normas excepcionales.

• c) "La exégesis gramatical resulta
  imprescindible en virtud del carácter excepcional que
  tienen las figuras de representación no negocial y de
  la circunstancia de que el Código habla de
  comunero y no coposeedor".

• d) "Por el contrario, consideramos que si de uno solo
  de los coposeedores emanan el acto considerado como
  título justo y autentico, sólo a éste
  debe serle oponible, conservado los otros coposeedores sus
  respectivas acciones interdictales contra la
  perturbación o el despojo realizado por el tercero a
  quien ellos no han autorizado".

Nuestra tesis difiere de la tesis de Certad, fundamentalmente
por tres circunstancias, a saber:

• a) La decisión que resuelva cualquier querella
  interdictal afecta a un bien que es coposeído y sobre
  el cual cada coposeedor no solamente tiene el interés,
  sino los derechos correspondientes; de allí que al
  sumir la representación no negociable de todos los
  demás coposeedores, está salvaguardado sus
  propios derechos.

• b) Frente a terceros perturbadores o despojadores, la
  Coposesión actúa como una comunidad, pues se
  trata de una actuación solidaria.

• c) Es obvio que Certad, interpreta restrictivamente
  la norma contenida en el artículo 46. Es obvio que por
  la situación de hecho de la Coposesión, la
  representación de los derechos de los demás
  coposeedores, va implícita en cualquiera de ellos no
  necesitaba estar determinado dentro de los elementos del
  artículo 46 del C.P.C.

CAPITULO V

Tipos, grados,
especies y categorías de Posesiones

SUMARIO: Posesión legítima y posesión
viciosa. Posesión inmediata y Posesión mediata.
Posesión de buena fe y Posesión de mala fe.
Posesión simple y tenencia: Posesión
precaria.

TIPOS, GRADOS, ESPECIES Y CATEGORIAS DE
POSESION

Temática: Partiendo de la "T" Posesoria, van a
surgir Tipos, Grados y Especies de posesión, según
el nivel en que se encuentren, pero cualquiera que sea el tipo de
posesión, visto desde un ángulo distinto, tienen
que surgir concepciones posesorias tendientes a ser protegidas.
Me explico: En el plano horizontal están todos los
poseedores que se supone no tienen una posesión viciosa ni
de mala de fe, en el mismo grado y en la misma instancia. Por
otra parte, todos los que tienen la posesión vertical se
supone que poseen legalmente. Pero pueden insurgir posibilidades
frente a las miradas de terceros o frente a las relaciones entre
los diversos niveles que hagan necesario la participación
judicial, y desde ese momento surge la Temática de los
Grados, Especies y tipos de Posesión.

En los más antiguo, la primera Clasificación de
posesión que se hizo fue la Posesión Civil y
Posesión Natural.

Obviamente que partiendo de los conocimientos primarios, la
posesión natural arranca de la pretensión, de los
romanistas puros, de reconocer solamente la existencia del
Corpus. El que tenga el Corpus, la relación fáctica
de Sujeto–Objeto es de por sí y desde ya un poseedor
natural amparado por las leyes. No se
requiere tener un Animus; es suficiente que se efectúe una
actividad posesoria sobre la cosa, sin importar que esa actividad
sea sin la convicción de ser dueño.

Frente a esa posesión natural, surge la
posesión civil que le añade el requisito
savignyano a la posesión: el animus. Existe
entonces posesión civil cuando en una relación
material de la persona con las cosas se tiene la
convicción de poseerse en concepto de dueño y de no
estar ejecutando los actos en nombre ajeno. Ese goce o poder de
hecho que se tiene sobre la cosa, debe realizarse en forma
exclusiva porque de lo contrario toma vida una figura distinta:
la Coposesión.

Esa relación de hecho con ese animo de ser
dueño, produce en forma inobjetable el derecho a la tutela
interdictal y la factibilidad de
ser el sujeto legitimado para adquirir por usucapión.

Esa relación de hecho con ese animo de ser
dueño, produce en forma inobjetable el derecho a la tutela
interdictal y la factibilidad de ser sujeto legitimado para
adquirir por usucapión.

Posteriormente surgen las más variadas clasificaciones,
siguiendo distintos planteamientos; por lo cual afirmamos que
todas las clasificaciones válidas en teoría tienen
una especial importancia según sea el tema que se trate,
porque en el sustratum del problema ninguna clasificación
logra escindir sin discusión el problema posesorio en
forma que podamos englobar en ella todas las situaciones de
hechos conocidas o que podrían presentarse en ejercicio de
una posesión.

Por ello, solamente hemos tomado a los fines de este trabajo las
clasificaciones más relevantes para el Derecho Civil
Venezolano, al tener la seguridad que es
de ellas de donde se derivan los efectos de casi todas las
situaciones jurídica s conocidas o que podrían
presentarse en un momento dado.

Las clasificaciones seleccionadas son:

a) Posesión inmediata y posesión
mediata.

b) Posesión legítima y posesión
viciosa.

c) Posesión de buena fe y posesión de mala
fe

d) Posesión simple y tenencia.

Posesión inmediata y posesión
mediata

Es inmediata la posesión que se tiene directamente, por
uno mismo, sin que exista o sea necesario la presencia de un
mediador posesorio. Es mediata la posesión cuando el
señorío de hecho se ejerce a través o por
mediación de otro.

Esta clasificación no debe confundirse con algunas
posesiones calificadas como la posesión en nombre ajeno y
la posesión en nombre propio, porque en muchos casos un
poseedor en nombre ajeno se convierte en poseedor mediato, como
cuando un arrendatario concede a un tercero el usufructo de la
cosa arrendada, siendo que en este caso el arrendatario que es
poseedor inmediato, posee en nombre ajeno y frente al
usufructuario es poseedor mediato.

Acá precisamente nacen los grados posesorios,
determinándose que entre un poseedor mediato superior y el
poseedor inmediato real pueden haber muchos poseedores mediatos y
muchos mediadores posesorios. En la "T" posesoria de que hemos
hablado, colocamos al poseedor mediato superior en la
línea horizontal más elevada. Cada poseedor mediato
tendrá una escala diferente
del otro en la línea vertical hasta culminar con el
poseedor inmediato que se colocará al final de la
línea vertical. Entre ambas posesiones: la mediata y la
inmediata existen relaciones de diversa índole con
eficacia jurídica cada una de ellas. Siguiendo el orden de
Valencia Zea, decimos: "1°) Es poseedor mediato quien tiene
en su favor una acción o pretensión de entrega; y
correlativamente, poseedor inmediato quien está obligado a
devolver la cosa al poseedor mediato. Tan sólo es
necesario que exista la obligación por parte del poseedor
inmediato de restituir la cosa a otro sin importar la clase o la
fuente de la obligación. Así el usufructuario
estará obligado a restituir la cosa al nudo propietario,
el acreedor prendario al deudor, el arrendatario al arrendador.
2°) La posesión mediata es el grado superior al
poseedor inmediato; por ese motivo, la doctrina suele dominar al
poseedor mediato como poseedor superior u originario, y al
poseedor inmediato como subposeedor o poseedor subordinado o
derivado".

Posesión legítima y posesión
viciosa:

Hemos adelantado los elementos integrantes que caracterizan a
la posesión legítima, otorgándose eficacia
en la medida que ellas concurran en una sola persona.

Más adelante veremos algunas cuestiones suplementarias
de la posesión legítima, tocándonos ahora
resolver el concepto y característica s de la llamada
posesión viciosa es aquella que no es legítima,
pero desde el punto de vista de las afirmaciones,
señalamos que la posesión es viciosa cuando se
adquiere mediante el despojo del anterior poseedor,
adquisición que ha de lograrse sin o contra la voluntad de
este anterior poseedor.

Los dos elementos característicos de una
posesión viciosa, están determinados por dos hechos
que son y constituyen causa de la posesión, como son el
clandestinaje y la violencia.

La violencia puede ser física o moral.
Física cuando prevalido de una superioridad física
que directa, indirecta o colateralmente exhibe el poseedor rival,
coacciona al poseedor actual en forma tal que despoja a
éste de su posesión o lo obliga a abandonarla;
violencia física está fundada en el desequilibrio
de fuerza que
opone el poseedor rival frente al poseedor actual. De tener
capacidad de repeler la violencia por si mismo y no requerir la
tutela interdictal, el poseedor actual consolidará su
posesión y se conformará la posesión vicios.
Esta insurgirá cuando a través de esos actos de
violencia, triunfa sobre el poseedor actual,
convirtiéndose en un poseedor vicioso.

La violencia es moral cuando constriñen la capacidad
del poseedor actual con estimulo que conducen casi necesariamente
a una capitulación de hecho de sus derechos o de su poder
de hecho sobre una cosa poseída. Son motivaciones
psicológicas o que influyen en la psiquis del poseedor
actual minando su capacidad de resistencia
frente al poseedor rival. La violencia moral es tan determinante
como la violencia física, y pueden llegar a constituirse
en factores de triunfo de una posesión rival.

El clandestinaje está constituido por la serie de actos
que se realizan sin el
conocimiento directo del poseedor actual, previéndose
de circunstancias o artimañas y de factores como la
sorpresa para penetrar en una posesión actual y tratar de
desplazarlo. Los actos de tendencia son perturbadores. Los actos
concluidos en situaciones de hecho que permiten enseñorear
una posesión rival son despojadores y en ambos casos el
poseedor actual tienen la protección posesoria por el
término útil legal, que es de un año.

Cada vez que con violencia o clandestinaje se imponga una
posesión rival sobre una posesión actual, existe
una posesión viciosa.

Posesión de buena fe y posesión de mala
fe:

La posesión de buena fe es aquella en que el poseedor
tiene la conciencia de
haber adquirido la posesión por medios
legítimos de quien tenia facultad para transmitirla. De
tal forma que el problema de determinar cuando una
posesión es una buena fe se reduce a determinar el momento
de la adquisición, determinado en ella la conciencia del
adquirente de ésta, adquiriendo por medios
legítimos de quien estaba legitimado para transmitir el
objeto de la posesión.

El conocimiento
por leve que sea que se tenga de un vicio en la posesión,
determina la existencia de una posesión de mala fe, aun
cuando es aplicable el principio de que la buena fe se
presume, quien alegue la mala fe debe probarla.

Esta adquisición permite determinar las presunciones
que el adquiere debió haber tenido presente para suponer
medios legítimos y capacidad del transmitente en efectuar
la enajenación. Ellas son:

• a) Sabía que era propietario o no
  existía elemento alguno que permitiera suponer un
  vicio.

• b) Sabía que el tradens era poseedor
  legítimo o no tenía conocimiento de
  algún vicio en su posesión.

• c) Tenía la convicción que el
  enajenante actuaba por representación y no tenia
  elementos con qué presumir lo contrario.

Para determinar la mala fe en la posesión, deben
existir elementos suficientes que permitan probar que la
adquisición fue viciosa y que el adquirente conocía
o tenia medios para conocer que el enajenante no estaba
legitimado para transmitir la posesión. La circunstancia
gravosa de la mala fe es la necesaria exigencia de probarla a
través de los medios ordinarios, lo cual en la practica
resulta arduo y difícil, y por ello de muy dudoso
resultado.

A esta clasificación es aplicable otro principio
conocido, la posesión se presume continua como
comenzó; por ello, partiendo del momento de la
adquisición, se puede afirmar que quien empezó
poseyendo de buena fe. Posee por este mismo concepto en cualquier
momento de su posesión.

Posesión simple y tenencia: Posesión
Precaria.

Es una clasificación que tiene jerarquía desde
el punto de vista procesal, pues nuestra jurisprudencia ha
insistido mucho en el problema de la tendencia para contraponerla
a la posesión simple o posesión legítima. En
esta clasificación entra en juego los
conceptos iniciales sobre la naturaleza de la posesión. Si
se trata de un poder de hecho, abstracción hecha
de que se tenga o no un derecho sobre la cosa poseída,
estaríamos en presencia de una tenencia. Si se trata de un
poder jurídico que traduce un derecho a poseer en
las condiciones requeridas para que la posesión pueda
considerarse legítima, estaríamos en presencia de
una posesión simple o legítima.

La diferencia entre estas posesiones estaría
determinada por el grado y capacidad de la voluntad actuante,
cuando existe el ánimo o la convicción de que se es
dueño y se tiene un poder directo sobre la cosa en forma
continua, no interrumpida, pacifica, pública y no
equivoca, estamos en presencia de una posesión
legítima o simple. Al faltar uno de esos elementos,
estamos en presencia de la tenencia.

Como la Jurisprudencia ha fundado la existencia de la
tenencia en el artículo 774 en concordancia con
el artículo 771 del Código Civil vigente, podemos
afirmar que existe tenencia cuando se posee en nombre de
otro. También se le denomina a esta posesión
con el nombre de posesión precaria.

Toda relación material de una persona con una cosa
determinada, sea bien corporal o incorporal en que tenga la
convicción de no ser el dueño o más bien de
ser otro el propietario, no conduciría a conceptuar al
poseedor precario, con su voluntad subordinada al conocimiento
que tiene de poseer en nombre de otro.

En este sentido, para nosotros tenencia y posesión
precaria se confunden en un solo concepto y constituyen una
sola unidad.

Con esta clasificación concluimos este capitulo, no si
ante repetir que existen otras clasificaciones que las
circunstancias de no haberlas tratado en forma particular no se
le quitan la importancia que ellas puedan tener, como son las
clasificaciones de poseedores de bienes inmuebles y poseedores de
bienes muebles; posesión justa y posesión injusta y
otras varias.

CAPITULO VI

El Interdicto en
las relaciones contractuales (la protección posesoria y
los contratos)

SUMARIO: Principio general. Antecedentes
jurisprudenciales. Fundamento. Tesis Centad. Tesis de José
Luis de los Mozos. Tesis de Urbaneja Acephol.
Conclusión.

EL INTERDICTO EN LAS RELACIONES CONTRACTUALES

• Principio general.

Ha sido tesis dominante en los medios judiciales y en una gran
parte de nuestros juristas que las controversias derivadas de la
interpretación o del cumplimiento de
cláusulas contractuales no pueden ser ventiladas por la
vía interdictal, pues el procedimiento
interdictal excluye a los sujetos de una relación
contractual, quienes tienen sus propios mecanismo de defensa.

Nuestra posición defiere de ésta que llamaremos
Tradicionalista; nuestro propósito es señalar las
diversas tesis esbozadas, de sus características y de las
razones que nos acompañan en esta postura.

• Antecedentes jurisprudenciales.

En su magnifica obra "La Protección Posesoria",
Leonardo Certad señala las primeras decisiones
jurisprudenciales habidas en esta materia en Venezuela. Sus
investigaciones se remontan al año de mil
ochocientos ochenta y ocho (1888), cuando la Casación en
sentencia del tres de mayo de ese año, expresa: "No puede
darse Interdicto Posesorio al inquilino contra el dueño ni
a éste contra aquel…".

En el mismo orden, Certad cita sentencia del año 1905,
1930, 1939, 1949, 1957, 1962 y otras. En todas ellas la postura
ha sido reiterada.

• Fundamento de esta tesis.

Señalamos, a continuación los principales
argumentos que fundamentan esta tesis, a los fines de poder
desarrollar otras tesis, que difieren de aquella.

• a) No es posible confundir ataque a la
  posesión con el incumplimiento de las obligaciones
  contractuales.

• b) Los contractos tienen fuerza de Ley entre las
  partes conforme dispositivo consagrado en el artículo
  1.159 del Código Civil vigente.

• c) La sanción del incumplimiento contractual
  es la acción ordinaria por tal cumplimiento,
  excluyendo la acción interdictal por
  antijurídico.

• d) La acción Interdictal está conferida
  con la actitud de terceros que por su
  actuación perturben o despojen al poseedor
  del objeto de su posesión, lo cual excluye a quien es
  contraparte de una relación contractual.

Pueden observarse que todas las causas señaladas
tienden a determinar que la imposibilidad de querellarse entre
las partes sujetas a una relación jurídica
contractual, se funda en la posibilidad que éstos tienen
de acudir a otras defensas del derecho común.

Tesis Certad.

Leonardo Certad, en su obra mencionada y siguiendo las pautas
señaladas por Martín Pérez, de Riggiero,
Wolff y otros, afirma una tesis por medio de la cual admite la
protección interdictal aun en los casos en que existan
relaciones contractuales. Transcribiendo a Martín
Pérez, afirma: "aunque la actuación del arrendador
constituya incumplimiento contractual, no por ello deja de ser
también ataque a la posesión (M.
Pérez)".

Manteniendo el esquema que ofrece Certad para sustentar su
tesis, señalamos en apoyo a esta postura las siguientes
razones:

• A.  Razón histórica.

Nuestra protección posesoria está alimentada de
las primigenias fuentes del
derecho, y en ella, como hemos visto, se admitía la
protección posesoria a través de la vía
interdictal, cuando existían vínculos
contractuales. En tal sentido, podría
señalarse:

• a) En los textos de Gayo, el arrendatario puede no
  sólo usar la Actio Locati (producto de esas
  relaciones contractuales), sino también la Lex
  Aquilia y el Interdicto Posesorio quo vid aut
  clam.

• b) Cuando nos referimos a la posesión en la
  Edad Medía, estudiamos como Institución de esa
  época la Actio Spoli, en la cual se
  sostenía el famoso principio spoliatus ante onmia
  est restituendus, por medio del cual la
  restitución procedía siempre, sin que las
  relaciones contractuales existentes le afecten.

• B.  No existe prohibición expresa ni
  tácita.

La doctrina dominante no está fundada en norma expresa
que prohiba la Acción Interdictal dentro de los supuestos
que estudiamos. No existiendo prohibición por el
legislador, mal puede el intérprete consagrarlo por la
vía de la interpretación tácita. Cuando el
legislador pretende darle eficacia jurídica a determinados
supuestos de hecho, lo consagra, lo cual no ha sucedido en el
caso de la Legislación Venezolana, donde no se ha
consagrado un supuesto de hecho que traduzca una
prohibición.

Algunas legislaciones han consagrado esta protección en
forma expresa para evitar disquisiciones como la presente. Entre
ellas podemos señalar la mexicana y la alemana
(artículo 18 del C.P.C. mexicano y 867 del B.G.B.
aleman).

• C.  Mayor ilicitud de la lesión posesoria
  mediano relaciones contractuales.

Es más ilícito el despojo que realiza el
propietario sujeto de una relación contractual que la que
realiza el tercero no relacionado con el poseedor por
ningún mecanismo jurídico. Si se ampara la menor
ilicitud, debe ampararse la mayor ilicitud. No puede obligarse a
los participantes de una relación contractual a un tedioso
y largo juicio, cuando pueden obtener el amparo necesario por la
vía Interdictal que supone un Sumario
Cognitio.

• D. La acción posesoria no es
  subsidiaria.

Al aceptar la tesis expuesta por medio de la cual se alega que
los contratos tienen
fuerza de Ley entre partes y que por tanto la única
vía posible para los sujetos de tales relaciones es la
acción se incurre en el error de considerar a los
interdictos como acción subsidiaria, lo cual,
obviamente, es un equívoco.

Es absurdo conceder la Acción Interdictal sólo
para el caso que el perjudicado careciere de otras acciones. Los
interdictos no son una acción "para el caso de", sino una
acción que protege la posesión entendida como el
derecho que insurge de la relación de un sujeto con una
cosa. Los interdictos, por su brevedad y por las condiciones de
existencia que exigen, son mucho más favorables que muchas
acciones ordinarias.

Por otra parte, sostenemos que la subsidiaridad debe
ser siempre expresa, consagrarse con esa naturaleza, lo cual no
ocurre en el caso de las acciones interdictales. Caso contrario
se presenta un caso de existencia, lo cual traduce una
justificación para esta tesis Certad.

• E.  Razón estadística.

Estadísticamente la mayoría de las controversias
posesorias ocurren en los casos de concurrencia gradual de
posesiones, que tiene su origen (causa Possessionis) en
un contrato,
estricto o verbal, por lo cual de esta manera se reduce
notablemente el campo de aplicación de la Acción
Interdictal. Su eficacia queda controlada a supuestos de hechos
en que sólo frente a la acción perturbadora de
terceros se admite.

• F.  Se está consagrando una
  cláusula tácita que no existe.

Repetimos un principio ya expuesto: no existe
prohibición expresa ni tácita, de tal forma que al
hacer de esta costumbre Contra Legen un principio
genérico, Universal y de obligatoria aceptación se
está generando una cláusula tácita
en virtud de la cual las partes no tienen derecho a la Vía
Interdictal aun cuando por el concepto su comportamiento sea
perturbador o despojador.

• G.  Existe norma expresa que consagra el derecho
  del

arrendatario contra el propietario.

Nuestro artículo 783 del Código Civil vigente
consagra: "quien haya sido despojado de la posesión,
cualquiera que ella sea, de una cosa mueble o inmueble, puede
dentro del año del despojo, pedir contra el autor de
él, aunque fuere el propietario, que se le
restituya la posesión" (subrayado nuestro).

Este artículo fue introducido en nuestro Código
vigente por los juristas Luis Bastidas y Rangel Lamus, los cuales
eran partidarios de las tesis que hoy exponemos con el
calificativo de Certad. En efecto, si los autores del
artículo citado se adherían a la tesis que permiten
la Vía Interdictal, aun cuando medien relaciones
contractuales, y sí está consagrado un
artículo que así lo señala, no existe e
argumento legal para desechar esta postura.

La única limitación que nos atreveríamos
a formular es que el legislador admitió la Vía
Interdictal cuando se trate de despojo, dejando fuera
los casos de perturbación.

• H.  No es correcta la tesis que desplaza los
  elementos de la

Posesión.

Aceptar la tesis dominante significa que hay una sola
posesión y que sus elementos están
divorciados, cuando se produce una concurrencia gradual de
posesiones. Dijimos que la posesión, según la
teoría del maestro Savigny, está integrada por dos
elementos determinante: El Corpus y el Animus.
Según la teoría dominante, el Corpus pasa
a los poseedores inmediatos, y el Animus queda en la
persona que tiene el más alto grado de posesión y
que contribuye para todos los demás un poseedor mediato.
Los interdictos protegen, según esa teoría, a la
persona que tenga el Corpus frente a quien le perturbe, salvo
contra aquel que tiene el Animus. En nuestra opinión, cada
posesión está protegida con independencia de su
causa. Se protege contra el hecho de la perturbación o el
despojo, independientemente de la causa. Si se le considera
poseedor frente al tercero, ¿por qué no
considerarlo con la misma categoría y concepto frente al
arrendador o propietario, cuanto éstos, sustrayendo su
acción de las condiciones contractuales, perturban o
despojan tratando de hacer justicia por si mismo?

• I.  Razón Jurisprudencial.

La desorganización de nuestra jurisprudencia se refleja
en el estudio de este problema, donde a pesar de la
reiteración normal de los que hemos llamado Tesis
Tradicional o Dominante, existen en todos los niveles
jurisdiccionales decisiones particulares que sostienen la tesis
que hemos denominado Certad. A nivel de Casación
se consigue una decisión en 1959, cuando frente a un doble
arrendamiento,
la Corte decidió que se trataba de un acto típico
de despojo.

A nivel de Cortes o Juzgados Superiores, encontramos una
decisión de la de la Corte Superior de Aragua del 12 de
agosto de 1960, que es el tenor siguiente: "si bien es cierto que
las controversias derivadas de la ejecución o del
incumplimiento de relaciones contractuales, no son deducibles por
Vía Interdictal, tal regla no puede aplicarse cuando los
hechos configurativos del despojo no se apoyan en las
estipulaciones de un Contrato ni implican desconocimiento de sus
cláusulas". A nivel de los Tribunales de Primera
Instancia, encontramos en términos similares una
decisión del Juzgado Primero Civil de la
Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda
con fecha 14 de noviembre de 1957.

Tesis de José Luis de Los Mozos.

José Luis de Los Mozos es un reputado jurista español,
profesor de la
Universidad de
Valladolid, quien facturó una magnifica obra denominada
"Tutela Interdictal de la Posesión", publicada por la
Editorial Revista de
Derecho Privado en 1962. Por cuanto la mencionada obra profundiza
en los problemas de la posesión, hemos querido
señalar la opinión que este jurista emite sobre el
problema de Tutela Interdictal entre sujetos relacionados por
vía contractual.

De los Mozos comienza por determinar la naturaleza de la
posesión del arrendador y del arrendatario, aceptando la
existencia de una concurrencia gradual de posesiones. Afirma que
la posesión inmediata es igual a posesión material,
lo cual es igual a Corpus. En cuanto al poseedor mediato, le
reconoce también su cualidad de Poseedor al fin y al cabo
con el Animus sobre la cosa objeto de la posesión.

El arrendador no pierde el Corpus, sino que lo detiene a
través del arrendatario, por ello la conclusión que
el arrendador es un poseedor. De la misma forma no
existe duda que el arrendatario sea también
poseedor. Con lo cual obtiene una primera gran
afirmación: "Arrendador y Arrendatario son poseedores y,
por tanto, sujeto de la protección posesoria".

En cuanto a la Tutela del Arrendatario frente al Arrendador,
expresa las siguientes afirmaciones principistas: "El valor y la
función
interdictal en el sistema
jurídico es el de atribuir una protección a los
estados de hecho con independencia de las titularidades
jurídicas propias". Afirmación que es valida para
todos los sujetos de la relación contractual, siendo de la
protestad de ellos sustraerse de los derechos que insurgen de sus
relaciones.

Es necesario la tutela al Arrendatario cuando el Arrendador
despoja al Arrendatario por su propia autoridad sin
acudir al Juicio de Desahucio, pues la Justicia debe ser
administrada por los órganos regulares y no por la propia
persona interesada.

Cuando se refiere a la tutela interdictal del arrendador
frente a un comportamiento del arrendatario, afirma: "que toda
extralimitación del que posee en concepto de no
dueño, al invadir el campo del poseedor superior ha de dar
lugar a la defensa posesoria, por cuanto tiene derecho a ser
respetado en su posesión.

Una cosa es que no se pueda acudir a la vía interdictal
cuando se trata de una circunstancia de cánones de
arrendamiento impagados y otra es que no pueda defenderse en y
con su posesión de las perturbaciones y el despojo que se
pretenda en forma abusiva.

Para de los mozos, no sólo es posible sino que es
necesaria la tutela interdictal cuando existe o medía una
relación contractual.

Cuando es válido para el arrendatario frente al
arrendador, es válido para el subarrendatario frente al
arrendatario, entendiéndose que frente al arrendador
original no existen problemas, pues con éste no tiene
relación contractual y frente a él es un simple
tercero.

Tesis de Urbaneja Achepol.

Por habernos parecido interesantes, transcribimos a
continuación una relación sistemática de la
tesis de este Jurista Venezolano:

• "En circunstancias en que ha expirado el Contrato de
  Arrendamiento que vincula a dos sujetos denominados a tales
  efectos arrendador y arrendatario y que el ex –
  arrendatario pretenda mantener el status finalizado,
  permite la utilización de la Vía Interdictal
  por parte del ex – arrendador."

• "La Protección Interdictal en Venezuela es
  característica y diferente de las que pudieran existir
  en otros países, pues ellos existe con caracteres
  amplios de desahucio o un procedimiento sumario para el caso
  de despido del ex – arrendatario."

• "Cuando se extingue el Contrato de Arrendamiento, el ex
  – arrendatario pasa a ser un simple detentador
  material, pues al no restituir a quien le hizo entrega de la
  cosa poseída, lo convierte en un poseedor que
  escogió el camino del hecho ilícito."

Todas las argumentaciones que sobre tal problema produce
Urbaneja, tienden a concluir sobre factibilidad del uso de la
Vía Interdictal para los casos en que existan relaciones
contractuales, con especial énfasis en los casos que esas
relaciones estén referidas al arrendamiento de un
bien.

Conclusión:

Nuestra conclusión, como lo apuntamos al inicio de este
estudio, es la de negar la teoría tradicionalista o
dominante e incorporarnos a la Tesis Certad con la
convicción que esta postura mejora a la institución
del Interdicto y permite la defensa de la posesión con
absoluta independencia de las titularidades existentes.

Los juicios ordinarios vienen convirtiéndose en un
camino tortuoso que ha permitido caminos de dilación a la
ilegilidad, y aun cuando en la Interdictal se vienen cometiendo
abusos por inescrupulosos abogados, ésta ofrece una
más rápida aplicación de la justicia, cuando
el juzgador no toma partido en la controversia.

Es cierto que en las relaciones contractuales funciona
automáticamente el quebrantamiento de la obligación
con el nacimiento del derecho, que traduce una acción
derivada de la fuerza que ofrece los términos de sus
relaciones contractuales y los principios del derecho ordinario,
mas ello no impide que en razón de la urgencia y por no
tratarse de una violación de cláusula expresa, sino
más bien de un atentado contra la capacidad y derecho a
poseer la cosa de que no se trate, se proteja interdictalmente al
perturbado o despojado.

CAPITULO VII

El principio que
afirma que en materia de bienes muebles la Posesión
equivale a título

SUMARIO: Fundamento. Principios generales. La
irreivindicabilidad. La reivindicabilidad de cosas
sustraídas y pérdida s. Supuestos de hechos
excluidos del dispositivo contenido en la primera parte del
artículo 794 del Código Civil vigente. Supuestos de
hechos que limitan los efectos del dispositivo señalado.
Efectos de la buena fe. Generalidades. Situaciones especiales.
Títulos mercantiles al portador, sustraídos o
perdidos.

Para adentrarnos en las consideraciones que aquel viejo
principio expresa: "en materia de bienes muebles la
posesión de Buena Fe equivale a título", debemos
previamente transcribir los artículos 794 y 795 del
Código Civil vigente, los cuales son del tenor
siguiente:

Artículo 794. "Respecto de los bienes muebles
por su naturaleza y de los títulos al portador, la
posesión produce a favor de los terceros de buena fe el
mismo efecto que el título. Esta disposición no se
aplica a la Universidades de muebles.

Sin embargo, quien hubiese perdido una cosa o aquel a quien la
hubieren quitado, podrán reclamar de aquel que la tenga,
sin perjuicio de que este último pueda exigir
indemnización a aquel de quien la haya recibido".

Artículo 795. "Si el actual poseedor de la
cosa sustraída o pérdida la hubiere comprado en una
feria o mercado, en una
venta
pública o a un comerciante que vendiese
públicamente objetos semejantes, no podrá el
propietario obtener la restitución de su cosa sin
reembolsar al poseedor la cantidad que le haya costado".

Esta situación derivada en el principio transcrito es
producto de
haberse aceptado la tesis germánica sobre la
División de los bienes, pues la tesis romanística
no hacia esta distinción, facilitando de esta manera la
problemática de la titularidad y la reivindicación.
Como vimos en las primeras materias, la Gewere produjo los
supuestos que hoy estudiamos.

Estos principios han sido recogidos en la mayor parte de las
legislaciones modernas con muy pequeñas variantes; en tal
sentido, podemos citar el Artículo 464 del Código
Civil español, sobre el cual realiza un estupendo estudio
Carlos Melón Infante; el Artículo 2.279 del
Código Civil francés; los Artículos 707 y
708 del Código Italiano de 1.865; el Artículo 1.153
del Código italiano vigente; el Artículo 734 del
Código suizo y los Artículos 933, 935 y 1.006 del
Código alemán.

Fundamento.

Para explicar el fundamento de este principio se han esbozado
las más variadas teorías, que nosotros hemos
recopilado y agrupado en tres grandes corrientes:

a) Teoría del Derecho de la Apariencia.

b) Teoría de la Prescripción
Instantánea.

• c) Teoría de que constituye una formula de
  solución y no una norma especial.

La teoría de la apariencia explica que se
trata de proteger el tercero que actuando de buena fe ha
adquirido una cosa o derecho fundado en la apariencia de su
enajenante. Existía una aparente titularidad,
confió en ella, pues la apariencia la concebía como
exenta de vicios. Quien enajenaba actuaba como el verdadero
propietario y no podría pensarse careciera del Animus
Domini. Adquirió de buena fe y esa sola
circunstancia lo convierte en un amparado de la
legislación positiva, pues de lo contrario la brecha del
abuso y del engaño se haría presente.

La teoría de la prescripción
instantánea supone que al adquirir bienes muebles no
sometimos a la condición registral y por tanto de
difícil convicción acerca de su legítima
procedencia, el adquirente prescribe a su favor los bienes
adquiridos fundados en la buena fe del mismo.

La teoría de que el principio es una formula de
solución más que una norma especial se refiere
a la circunstancia evidente de situaciones de hecho que se
sucedían y que habían que remediar, mediante una
formula que amparara fundamentalmente la buena fe. Encontrada la
formula, se consagró la norma correspondiente sin
más fundamento que el de proteger a ese adquirente de
buena fe.

Principios generales.

Ofrecemos en forma sistematizada los principios generales que
insurgen del principio por medio del cual en materia de bienes
muebles la posesión de buena fe equivale a
título:

• 1. Principio general de la
  irreivindicabilidad de los bienes muebles adquiridos
  y poseídos por terceros de buena fe.

• 2. Principio general de reivindicabilidad de las
  cosas pérdida s o sustraídas en los
  términos de Ley, salvo existencia de la
  prescripción bienal.

• 3. Principio general que permiten excluir supuestos
  de hechos a los efectos del principio expuesto.

• 4. Principio general que permite limitar los efectos
  jurídicos del principio expuesto.

La irreivindicabilidad.

La primera parte del Artículo 794 contiene un
dispositivo general que traduce toda la problemática y sus
efectos en cuanto al asunto planteado. Ese principio repetimos es
el que consagra que en materia de bienes mueble la
posesión de buena fe equivale a título. Las
condiciones de existencia de ese principio son:

• a) Una situación jurídica de
  mediación posesoria y por tanto de la existencia de
  cosas confiadas.

• b) La transmisión de las cosas del mediador
  posesorio a un tercero.

• c) La adquisición de buena fe de ese
  tercero.

Dicho en otras palabras, el principio expresa una
enajenación en la cual el enajenante es un mediador
posesorio y el tercero lo adquiere de buena fe o con la
ignorancia del vicio existente.

La cosa que se transmite es una cosa confiada por un
poseedor superior a este poseedor inmediato que realiza la
operación, el título con el cual llegó a ser
poseedor inmediato puede ser arrendamiento, comodato, uso,
usufructo, etc. Ahora bien, mientras la cosa está en poder
del tercero de buena fe, el verdadero propietario no puede
reivindicarlo, pues dicho tercero está amparado
por el dispositivo contenido en el Artículo 794 del
Código Civil vigente. La buena fe es la convicción
que tiene el adquirente de que ha adquirido el bien de quien
tenia legítimos derechos para enajenarlo.

Para determinar la buena fe, hay que regresar al momento final
de la transmisión inicial de la adquisición.
Allí podrá insurgir si la adquisición se
realizó de buena o mala fe, con la diferencia que la buena
fe habrá de presumirse, siendo por tanto imperativo probar
la mala fe por aquel que la ha alegado. En todo caso, se trata de
buena fe o mala fe de las dos últimas personas que han
participado en el negocio jurídico, pues si se trata de
una cadena sucesoral, de sucesiones a
título particular, lo importante es que el último
adquirente sea de buena fe a los efectos de aplicar el
dispositivo que expresamos anteriormente.

Reivindicabilidad de cosas sustraídas
(privación ilegal).

Por medio de este principio general, el propietario de una
cosa mueble que le ha sido sustraída, tiene el derecho
de reivindicarla del tercero que la posea con
abstracción de su buena o mala fe. En esta circunstancia
en que el propietario tiene el derecho de reivindicar las cosa
sustraída, hay que distinguir si la acción se
dirige contra el autor de la privación ilegal en cuyo caso
la reivindicabilidad es plena, pero si se trata de un tercero que
la adquiere del privado, es reivindicable a condición de
no haber perdido el derecho por el transcurso de los dos
años a que se refiere el Artículo 1.986.

Melón Infante, a quien hemos citado anteriormente,
establece algunas hipótesis en el caso que el tercero
detentador de la cosa fuera de mala fe. En este caso, afirma
existe mala fe simple y mala fe calificada. La mala fe simple es
aquella donde el tercero sabía que la cosa no era del
enajenante, pero no sabia que la cosa no era el enajenante, pero
no sabia que la cosa era sustraída. Mala fe calificada es
aquella en que el tercer adquirente sabía que el bien no
era del enajenante y sabía además quien era su
legítimo dueño.

Cuando se trata de cosas pérdidas, el
principio que estudiamos en este punto también produce
todos sus efectos, a saber, que el propietario pueda
reivindicarla de quien la tuviere. Este supuesto explica
la existencia de un hallador y la posible transmisión a un
tercero. El hallador, o sea la persona que encontró la
cosa pérdida, puede tener conocimiento de quien es el
propietario de ella, en cuyo caso es un hallador de mala fe en
contraposición del hallador que no sabia a quien
pertenecía la cosa, siendo por tanto un hallador de buena
fe. La diferencia en estos casos se encuentra en el derecho de
usucapir y de retener. El hallador de buena fe, transcurridos
como sean los dos años a que se refiere el Artículo
1.986, adquiere la propiedad
inrreivindicable de la cosa, y si le es reivindicada antes del
término de los dos años, pueden ejercer el derecho
de retener la cosa hasta tanto le sean suplidos los gastos que
hubiese realizado sobre la cosa.

Supuestos de hecho excluidos del deposito del
Artículo 794 del Código Civil.

Los supuestos de hecho excluidos de la aplicación del
principio por medio del cual en materia de bienes muebles la
posesión de buena fe equivale a título,
están comprendidos dentro de las siguientes
hipótesis:

a) Las hipótesis contenidas en el Artículo 795
del Código Civil vigente, por medio del cual quienes
compran en subasta pública, en feria o en mercado o
quienes han comprobado las cosas en el comercio o en
una venta pública, están excluidos de los
principios del dispositivo citado, pues solo tienen el derecho de
retención hasta tanto le sean reembolsados la cantidad de
dinero que le
haya costado. Se trata de una protección al comercio y a
la fe pública. El comercio ha sido entendido como un
fenómeno necesario en la sociedad y órgano de la
circulación. Al deformar la fe pública, el
principio circulatorio del comercio se estanca y con ella todo el
fenómeno comercial que por su calificación de
fenómeno necesario trae como consecuencia la
parálisis de una sociedad convertida en la Ley del
más fuerte.

b) En la hipótesis de que se traten de bienes muebles
sujetos a la condición de registro, que por
esa misma circunstancia pierde el amparo del dispositivo
señalado, al lograr con el registro seguridad
jurídica en el tráfico comercial, difícil es
concebir una adquisición de quien no tenía
capacidad legítima para transmitir, pues el trato va a
señalar desde su nacimiento hasta la fecha que se desee el
orden lógico de la sucesión a título
particular. Esta noción adquiere mayor relieve cuando
la filosofía tradicional que impedía el
registro de muebles ha sido totalmente sustituida por la llamada
hipoteca mobiliaria.

Ejemplos prácticos de estos supuestos excluidos lo
constituyen las naves y aeronaves que según la Ley de
Aviación Civil vigente desde el 12 de abril de 1955,
requieren la inscripción del mismo en la Oficina
Subalterna del lugar de matricula de la nave.

c) Las hipótesis en que la pérdida de la cosa
sea por causa imputable al dueño, cuyo mejor ejemplo es el
empeño de bienes muebles en cosas y personas
especializados en ello.

Supuestos de hecho que limitan los efectos
jurídicos del Artículo 794.

Ya hemos adelantado algunos de estos supuestos, pues ellos
aparecen contenidos en el Artículo 794 en su última
parte, y a ellos nos referimos cuando estudiamos el principio
general de la reivindicabilidad. Se trata de las circunstancias
en que el propietario tiene el derecho a reivindicar,
pero el poseedor de la cosa posee el derecho de retención
hasta tanto le sean reembolsados los gastos.

El caso típico lo establecemos a través del
negocio de compraventa con reserva de dominio, cuando
el bien sometido a reserva es vendido a un tercero de buena fe,
bien por acción del comprador con reserva o bien en
subasta pública. El derecho de reivindicación en
ambos casos es expreso.

Sobre la venta con reserva de dominio han surgido algunas
tesis:

• a) La tesis Kummerow, que señala:
  "… el principio de la irreivindicabilidad previsto en la
  primera parte del Artículo 794 se desvanecería
  íntegramente en el núcleo de la
  situación creada por la existencia de un Contrato de
  Venta con reserva de dominio…"

Es decir, que en criterio de ese gran jurista que es Gert
Kummerow, los bienes sometidos a reserva de dominio no
sólo están limitados los efectos del
artículo 794 del Código Civil, sino que
están totalmente excluidos. El fundamento es obvio: la
existencia de una disposición expresa que permite la
reivindicabilidad.

• b) La tesis contraria: Se considera que este
  supuesto no está excluido, sino que esta limitado en
  los efectos y que por tanto el adquirente tiene el derecho de
  retención hasta tanto le sean cancelados los gastos
  que hubiera realizado. Cuando se trata de la
  reivindicación de un bien sometido a reserva de
  dominio, pero adquirido en publico remate, el supuesto es
  claro y ordena el reembolso de tales gastos, pero
  tratándose de una venta directa del comprador a un
  tercero no es expresa, pero así debe interpretarse
  entre otras por las siguientes consideraciones:

b.1 Si se sustrae este supuesto en que el comprador vende sin
tener el dominio, debe sustraerse varios otros casos similares
que estudiaremos más adelante y que se denomina
situaciones asimilables en caso de circunstancias transitorias o
interinas en el enajenante.

b.2 Si la buena fe es valida en los supuestos en que la cosa
con dominio reservado al vendedor lo hubiere comprobado en feria
o remate, no existe razón alguna para no asimilar esta
situación a aquella.

b.3 Existe en todo caso un lapso fatal de caducidad de la
acción de reivindicación, cual es el de seis meses
a partir del momento en que debió pagarse la última
parte del precio.

b.4 El vendedor no es verus domini, es sólo un
propietario con una condición suspensiva sobre la cosa. En
él falta la capacidad de disposición (ius
disponendi).

En todo caso, sostenemos que los terceros de buena fe que
adquieran un objeto con dominio reservado a favor del vendedor,
tienen el derecho de retención y de requerir el reembolso
del precio pagado por la cosa.

Efectos de buena fe, cuando está obligado a
devolver la cosa adquirida.

En los supuestos de hechos limitados u otros señalados
en el tercero de buena fe está obligado a restituir,
además de los derechos señalados, hemos de
señalar algunos efectos importantes en el tratamiento de
este problema:

• a) No está obligado a restituir los frutos que
  produjo la cosa durante el tiempo que la poseyó. Este
  poseedor hace suyo los frutos hasta el momento en que es
  notificado en forma autentica del deber de restituir la cosa
  adquirida de buena fe o desde el momento en que si lo
  ordenara el Organo Jurisdiccional que ha conocido de la
  reivindicación.

• b) No debe indemnización en razón de
  daños o pérdida s sufridas por las cosas mueble
  adquirida de buena fe, a menos que esos daños sean
  dolosos. Mientras ha ejercido la posesión de buena fe,
  no podría haber sido su intensión dañar
  la cosa que creía le pertenecía, de tal forma
  que por principio puede presumirse que todo daño o
  pérdida sufrida por la cosa está exenta de
  culpa o dolor del poseedor de buena fe.

• c) Tiene además el derecho de requerir el pago
  de las expensas hechas en la cosa hasta concurrencia del
  mayor valor que aquella haya tenido. Son los gastos y mejoras
  necesarios para la conservación de la cosa motivados
  por la imperiosa necesidad de salvaguardar la misma. No
  quedan comprendidos los gastos suntuarios que no eran
  necesarios en la conservación de la cosa. Estas
  aumentan el valor, pero a riesgo del poseedor.

Generalidades.

Con este rubro, quiero señalar algunas cuestiones que
estimo importante para la compresión de este punto:

• 1. Cuando se dice que en materia de bienes muebles la
  posesión de buena fe equivale a título, no se
  ha querido expresar a título de propiedad, porque de
  ser así se hubiera expresado en forma indiscutible.
  Nuestro Código señala que produce el mismo
  efecto que el título, lo cual, jurídica mente,
  no tiene mayo significación. De tal forma que el
  parangón que se viene realizando es interpretativo. En
  nuestro criterio, lo que existe es una presunción
  de legítima posesión que le exime de
  probar las razones internas, dejando la carga de la prueba en
  manos del posible reivindicante.

• 2. Es claro que el dispositivo es aplicable cuando el
  que enajena no es propietario, pues si el enajenante fuera el
  propietario, la venta es perfecta y se trasmite la propiedad.
  De tal forma que a otros efectos que no sea el de
  reivindicación por parte del afectado, este principio
  es inaplicable. Esto se afirma en esta forma enfática,
  puesto que en materia procesal se ha pretendido fundar los
  efectos del principio partiendo de la sola circunstancia de
  una posesión, con poder de hecho inmediato sobre la
  cosa.

• 3. A pesar del debate teórico sobre el
  problema planteado, la Jurisprudencia es escasísima,
  por lo cual nos es difícil concebir un criterio
  jurisprudencial al respecto.

Situaciones especiales.

Con el rubro de situaciones especiales, señalamos
supuesto de hecho que por diversas razón podrían
crear confusiones sobre aplicación del dispositivo
contenido en el Artículo 794 del Código Civil o
sobre los supuestos excepcionales consagrados en la parte in
fine del mismo artículo y en artículo 795
ejusdem. Para su mejor compresión hemos acogido
la sistematización de Kummerow, en su obra "Ensayo sobre
la adquisición a no domino de bienes muebles". El
autor los agrupa bajo el concepto de "situaciones asimilables a
la mediación posesoria en sentido técnico", fundado
en que siendo condición de existencia la mediación
posesoria, existen circunstancias en que la situación
presentada puede ser asimilable al concepto de mediador posesorio
en sentido técnico. Ellas son:

1. Situación posesoria del servidor de la
posesión.

• 2. Situaciones posesorias derivadas de situaciones
  transitorias o interinas.

• 3. Situaciones posesorias derivadas de titularidades
  efectivas no acompañadas de ius
  disponendi.

• 4. Situaciones posesorias derivadas de titularidades
  aparentes que nos entrañan mediación posesoria
  en sentido técnico.

• 5. Situación posesoria derivadas de
  titularidades sujetas a impugnación.

Situación posesoria del servidor de la
posesión.

Sabido es que el servidor de la posesión no es poseedor
en sentido técnico, pues no posee la cosa a ningún
título, la relación con el objeto poseído es
en nombre e interés
del dueño y en todo caso la afectación producida es
temporal; por ello, si aplicamos la condición de
existencia del dispositivo contenido en la primera parte del
artículo 794, la conclusión a que
arribaríamos sería la de negar que los terceros que
de este servidor hayan adquirido una cosa, puedan considerarse
poseedor de buena fe a los efectos de aplicar el dispositivo
mencionado. Al no existir mediación posesoria no se
produce la aplicación del principio.

Sin embargo, se sostiene que más importante que la
condición de existencia señalada es la
apariencia que exterioriza el servidor de la
posesión y quien ha adquirido una cosa mueble fundado en
esa apariencia, debe y tiene que estar protegido por el
dispositivo correspondiente. Esta es nuestra tesis, empero de las
tesis contrarias que insurjan, como es el caso de la que
considera que en éstos se trata de una privación
ilegal y el tercero es asimilable al adquirente de bienes
sustraídos.

Situaciones posesorias derivadas de situaciones
transitorias o interinas.

Existen personas que interinamente o en forma transitoria
presentan una apariencia de titularidad, realizando con terceros
de buena fe negocios
jurídicos por medio del cual éste adquiere bienes
muebles que no le pertenecían al enajenante. Entre otros
podríamos mencionar los casos de:

a) El heredero fiduciario.

b) El pacto de retrato.

c) La donación resarcible.

• d) La compraventa in diem adictio.

• e) La compraventa a prueba.

• f) El heredero del ausente.

Heredero fiduciario conforme al Art. 963 del
Código Civil vigente es el que está obligado a
conservar los bienes de la herencia para regresarlo luego a una
tercera persona.

El pacto de retracto está consagrado en el
Art. 1.534 del Código Civil y constituye un pacto por
medio del cual el vendedor se reserva recuperar la cosa vendida
mediante la restitución del precio pagado por el comprador
y el reembolso de los gastos, costos, mejoras y
reparaciones necesarias.

La donación resarcible está contemplada
en el Art. 1.453 del Código Civil y mediante ella se
realiza una donación con una cláusula mediante el
cual el donante recupera la posesión de los bienes donados
para el caso que el donatario muera antes que el donante.

La compraventa in diem adictio es una figura que
subsiste del Derecho Romano
y de poco uso actual, por medio de ella el vendedor estipula una
cláusula aceptada por el comprador mediante el cual
durante determinado lapso puede el vencedor ubicar un mejor
comprador, en cuanto a mejores condiciones en el precio y
venderle a este tercero la cosa vendida a menos que el comprador
primario se avenga a las condiciones del nuevo comprador.

El heredero del ausente es aquel causahabiente a
título universal de un declaro ausente por una
decisión jurisdiccional. Este heredero puede pedir y
obtener la posesión provisional de los bienes de
su causante declarado ausente, sin que se le transmita el ius
disponendi sobre los bienes de la herencia.

Para todos los casos señalados en que la
posesión no es legítima, sino una relación
con el objeto meramente temporal, se ha entendido que es
aplicable el dispositivo contenido en la primera parte del Art.
794, mediante el cual en materia de bienes muebles la
posesión de buena fe equivalga a título. Ya dijimos
que la razón de esta afirmación radica en el
principio de la apariencia que exterioriza el poseedor
transitorio.

Situaciones posesorias derivadas de titularidades
efectivas no acompañadas del ius disponendi.

Son situaciones excepcionales, pero factibles, mediante el
cual el dueño se encuentra privado del ius
disponendi sobre la cosa, pudiendo a pesar de esa
prohibición o de esa falta de capacidad, transmitir a un
tercero de buena fe el objeto que no podía enajenar. A los
fines de entender esta situación especial, nos permitimos
señalar tres casos en que la situación
podría producirse:

a) El dueño de un bien con una prohibición de
enajenar y gravar bienes o simplemente impedido de disponer de la
cosa, como son los casos de los custodios judiciales de bienes
embargados, dejados en posesión del dueño por
solicitud de la parte que obtuvo la medida o por decisión
del Juez, conforme a la Ley de Deposito Judicial; o bien los
casos en que existen prendas sin desplazamiento a favor de
algunas instituciones
del Estado, como es el caso del Banco Industrial,
donde el dueño mantiene la posesión de la cosa dada
en prenda, pero sin capacidad para disponer de ellos. El sujeto
parte de la posibilidad que estos dueños privados del
"ius disponendi" enajenen la cosa a un tercero que adquiere de
buena fe en la ignorancia de tal situación.

El tercero que adquiere de buena fe esas cosas muebles
está protegido por el dispositivo contenido en la primera
parte del artículo 794 del Código Civil y en
consecuencia la cosa adquirida es irreivindicable.

b) Circunstancias en que el dueño de un bien mueble
realice una doble enajenación. Esta situación
está expresamente contemplada en la legislación
positiva, cuando el Código Civil, en su artículo
1.162 expresa:

"Cuando por diversos contratos se hubiese obligado a dar o
entregar alguna cosa mueble por naturaleza o un título al
portador, a diferentes personas, se preferirá la persona
que primero haya tomado posesión efectiva con buena fe,
aunque su título sea posterior en fecha."

Esta es una norma excepcional del principio general del
consensualismo consagrado en el art. 1.161 del mismo
Código, en el cual la cosa se adquiere sólo por el
consentimiento, aunque no se haya verificado la tradición.
De esta manera, al producirse una doble venta a dos personas
distintas de un mismo bien la condición de validez
está determinada por la buena fe del adquirente, aunque su
título sea posterior en fecha. Pero puede darse el caso
que ambos adquirentes sean de buena fe, en cuya circunstancia el
primero que la haya tomado la adquiere validamente. Si el segundo
adquirente lo tomó primero, pero es la mala fe, el primer
adquirente de buena fe podrá reivindicarla porque a
él se le reconoce el derecho.

c) La venta por un comunero no autorizado de una cosa
sujeta a comunidad, contrariando de esta manera los derechos
de la comunidad. Como en la comunidad cada comunero tiene un
poder de disposición igual al de su cuota de
participación, debe entenderse que sobre esa cuota la
enajenación es perfecta, ya que este comunero puede
enajenar su parte. Pero si prevalido de una situación
circunstancial posee la cosa íntegramente y crea la
apariencia de ser su único propietario, el tercero de
buena fe que adquiera en tales circunstancias, adquiere a non
domino, favorecido por el dispositivo citado.

Si la operación la realiza sin exteriorizar esa
apariencia, sino fundado en otras condiciones, deberá
entenderse que se trata de una privación ilegal y en
consecuencia es aplicable el principio de la reivindicabilidad en
los términos señalados anteriormente.

Situación derivadas de titularidades aparentes que
no entrañan mediación posesoria en sentido
técnico.

Se trata de situaciones en que la relación del sujeto
con el objeto crean una apariencia de titularidad, siendo que la
eficacia de tal relación es deficiente, incapaz de
producir los efectos jurídicos necesarios. A
continuación, y siguiendo el esquema que hemos seguido de
Kummerow, los ejemplo que los evidencian:

a) Herederos aparente.

b) Hipótesis de simulación.

• c) Aceptante del pago de lo indebido.

El heredero aparente es la persona que sin ser
heredero se comporta como tal, fundando en los terceros la
creencia de una cualidad no conformada jurídica mente. En
estos casos la legislación consagra en forma expresa que
"quedan a salvo los derechos adquiridos por terceros, en virtud
de convenciones a título oneroso hecho de buen fe con el
heredero aparente. Si éste ha enajenado de buena fe una
cosa de la herencia, solamente está obligado a restituir
el precio recibido y a ceder su acción contra el comprador
que no lo hubiese pagado todavía". La adquisición
con eficacia a non domino es irrefutable, con el
añadido que si el enajenante, heredero aparente,
también ha actuado de buena fe, sólo está
obligado a un comportamiento que entraña la
devolución de lo recibido o la cesión de la
acción para el cobro de lo no recibido.

Existe simulación o un acto o contrato es
simulado cuando existe acuerdo de las partes para dar una
declaración de voluntad contraria al designio de sus
pensamientos, con el fin de engañar a los acreedores. Es
obvio que por tratarse de una situación conformada por la
voluntad de las partes necesita ser resuelto y declarado por la
voluntad jurisdiccional, la cual lleva implícita la
nulidad de todo lo acontecido en el contrato simulado. Aun cuando
el Art. 1.281 en forma expresa deja a salvo los derechos de
terceros, cuando éstos adquieren de buena fe bienes
inmuebles, afirmamos que el dispositivo contenido en la primera
parte del Art. 794 del Código Civil es aplicable para los
casos que se trate de bienes muebles por su naturaleza.

Existe aceptante de pago de lo indebido cuando una
persona ha recibido un pago de quien no debía.
Podría suceder que por sus continuas relaciones
comerciales o personales, el aceptante recibiera el pago de buena
fe en la creencia que existía esa deuda, en cuyo caso las
enajenaciones que realiza son inatacables y sólo pueden
ceder las acciones que existan y repetir el pago. Si el aceptante
estaba consiente de estar recibiendo un pago indebido, el
adquirente también con plena eficacia, pero el aceptante
es sujeto de acciones penales y civiles.

Situaciones Posesorias Derivadas de Titularidades sujetas
a impugnación.

La última situación especial planteada es la de
las situaciones posesorias derivadas de titularidades sujetas
a impugnación, donde la apariencia es más que
evidente, lo que traduce que todo tercero que adquiera la cosa
sujeta a esa causa, adquirente inatacablemente. Estos casos son
aquellos sujetos a nulidad, anulabilidad, revocación,
resolución, etc. (revocación o reducción de
donaciones, etc.).

Títulos mercantiles al portador, perdidos o
sustraídos.

El fundamento legal de esta situación de hecho arranca
del mismo artículo tantas veces citado, en concordancia
con el artículo 130 del Código de Comercio vigente
que es el tenor siguiente:

"La reivindicación de títulos al portador
extraviados o sustraídos procede sólo contra las
personas que lo han hallado o sustraídos y contra los que
lo han recibido de aquellas, por cualquier título
conociendo el vicio de la posesión."

Al referirse al mencionado artículo: "… procede …
contra los que han recibido…" consagra la posibilidad
común en la realidad, de existir una cadena de cesiones o
enajenaciones. En estos casos se crea un primer principio de
reivindicabilidad del título cuando se encuentran
en manos del hallador y del sustrayente. Pero cuando se trata de
terceros, sólo procede la reivindicación
en casos de conocer éstos el vicio de la posesión,
lo cual equivale a decir, en caso sea terceros de mala fe. Por
tanto, los terceros de buena fe que adquieran del hallador o del
sustrayente, tienen el amparo del artículo 794 del
Código Civil, es decir, adquieren inobjetablemente.

Para los casos de títulos al portador se consagra una
Prescripción extintiva del dueño de dos
años, y en nuestro criterio es correlativa la
Prescripción Adquisitiva por el mismo término.

En títulos extraviados sustraídos funcionan tres
elementos: a) El eminente del título; b) El propietario
del título que lo ha perdido o que se lo han
sustraído, y c) El poseedor actual del título. A
los fines de proteger al propietario del título y
conciliar los intereses que insurgen de la relación
jurídica de dicho propietario con el emitente, se ha
pensado en la posibilidad de permitir que el eminente emita un
duplicado del título, para que este surta todos los
efectos del título original. El fundamento primario de
esta tesis es la analogía con el Art. 129 del
Código de Comercio, que prevé el duplicado para los
casos en que dicho título esté deteriorado o
destruido.

Objetamos la tesis anterior por cuanto la analogía es
imposible, pues las circunstancias que generaron aquellos
supuestos no tienen identidad con
los que ahora estudiamos, pues en aquellos casos el título
subsiste en la persona del propietario, como subsiste a su favor
el crédito
correspondiente, pero cuando se ha perdido o lo han
sustraído, el título puede estar en manos de
terceros de buena fe que tienen todos los derechos inherentes al
título.