Los principios constitucionales del Derecho Penal en la nueva Constitución de Bolivia (página 2)

Por último, como cláusula general de cierre del
contenido del Derecho penal
constitucional es el principio de supremacía
constitucional y jerarquía normativa, que fusionados ambos
dan lugar al principio de interpretación conforme a la Constitución de todo el ordenamiento penal
vigente. Ello se encuentra estrictamente expresado en el
artículo 410 de la Constitución boliviana.

En ese orden de cosas,. "la Constitución más que
un mero límite, constituye el fundamento de la pena y del
Derecho penal".[8] En tal sentido, lo que
caracteriza a una Constitución en su relación con
el Derecho penal es que ella informa gran parte de su contenido.
Mencionada información ineludiblemente se tiene que
realizar en base a unos principios que
llegan a constituir la base de la construcción de la teoría
del delito.

La diversidad de principios que se han venido desarrollando,
hace que expliquemos solamente los de más importancia para
este trabajo. En
ese entendido los principios a desarrollar son: el principio de
legalidad, de
reserva absoluta de ley, de
determinación, de certeza o de máxima taxatividad,
de exclusiva protección de bienes
jurídicos y el principio de proporcionalidad penal.

3.1. PRINCIPIO DE LEGALIDAD

El principio de legalidad, inseparablemente ligado al Estado de
Derecho, tiene su origen histórico en la Revolución
francesa y su origen ideológico en el pensamiento de
la
ilustración. Por lo que tiene
origen[9]político y no jurídico
penal.[10]

Este principio se ha configurado bajo la formula latina:
"nullum crimen, nulla poena sine lege".
Establecida[11]por el penalista alemán
Paúl Johann Anselm Ritter Von FEUERBACH. El autor
referido, lo expresaba de la siguiente manera:

. I) Toda imposición de pena presupone una ley penal
(nulla poena sine lege). Por ende, sólo la
conminación del mal por la ley es lo que fundamenta el
concepto y la
posibilidad jurídica de una pena. II) La imposición
de una pena está condicionada a la existencia de la
acción
conminada (nulla poena sine crimine). Por ende, es
mediante ley como se vincula la pena al hecho, como presupuesto
jurídicamente necesario. III) El hecho legalmente
conminado (el presupuesto legal) está condicionado por la
pena legal (nullum crimen sine poena legali).
Consecuentemente, el mal, como consecuencia jurídica
necesaria, se vinculará mediante ley a una lesión
jurídica determinada.[12]

El principio de legalidad significa la atribución
exclusiva al legislador de crear delitos y
establecer penas. La declaración de los derechos del hombre y del
ciudadano de 1789 en su artículo 8 proclamaba: "la ley
no debe establecer más que las penas estricta y
manifiestamente necesarias, y nadie puede ser castigado sino en
virtud de una ley dictada y promulgada con anterioridad al
delito, y aplicada conforma a la propia ley".

El Marqués de Beccaria, lo definía así:
"sólo las leyes pueden
decretar las penas de los delitos; y esta autoridad debe
residir únicamente en el legislador, que representa toda
la sociedad unida
por el contrato social.
Ningún magistrado que es parte de ella puede con justicia
decretar a su voluntad penas contra otro individuo de
la misma sociedad".[13]

En ese sentido, supone que sólo la ley (previa)
aprobada por el parlamento y no por el órgano ejecutivo ni
judicial, pueda definir las conductas que se consideren
delictivas y establecer sus penas. Este principio se constituye
en una garantía formal frente al Estado
autoritario, dado que demarca nítidamente el principio de
separación de órganos de poder y de
distribución de funciones. Encaja
perfectamente frente a las exigencias del Estado Constitucional
de derecho y se concibe como una garantía de certeza y
seguridad
jurídica del ciudadano.

Como una expresión real del principio de
separación de poderes en relación al principio de
legalidad, Binding señalaba:

.sólo el poder
legislativo está legitimado para definir aquello que
ilícito penalmente; sólo el poder legislativo
podrá anudar la reacción más grave que
el Estado
posee a una determinada conducta. Los
jueces han de limitarse a decir si en el caso concreto
existe o no la conducta previamente definida por el legislador.
Ni siquiera pueden los jueces interpretar la ley, ya que si
así procedieran podrían desvirtuar la voluntad del
poder legislativo (la voluntad del pueblo) expresada en la
ley.[14]

De lo expuesto hasta ahora, se tiene, que el principio de
legalidad es una manifestación del principio de
separación de órganos de poder, que se
legítima porque al encontrarse representada la sociedad
mediante el órgano legislativo, ella a través de
sus representantes puede decidir que conductas son negativas y
repudiables socialmente y bajo que penas han de ser sancionadas.
De lo afirmado, se desprende algo muy importante que es menester
saber; se trata de: la previsibilidad de la reacción
estatal como elemento fundamental de la seguridad jurídica
que se halla en la base del principio de legalidad. La
previsibilidad únicamente se podrá dar cuando en
una norma (ley penal) se describan que conductas son las
prohibidas y cual es su consecuencia en caso de infringirla. Esto
conllevará a que el ciudadano se haga un plan anticipado
de forma de vida, en particular, de forma de comportamiento, porque al estar prohibida
determinada conducta obligará a que este sepa que a la
realización de la conducta descrita con anterioridad al
hecho en la ley, el Estado en el ejercicio del ius
puniendi reaccionará penalmente e impondrá una
pena a través de sus órganos legitimados para ello.
O al contrario, en un Estado donde el ejercicio del ius
puniendi no se encuentre monopolizado en el órgano
legislativo, y se establezcan delitos y penas en normas infra
legales o en la propia ley pero con efectos retroactivos;
obligará ineludiblemente a que en el primer caso la norma
penal no goce de legitimidad de origen y sea inconstitucional y
en el segundo, que el ciudadano no pueda realizar un plan
anticipado de comportamiento, toda vez que las conductas que
él realizo en un determinado momento por mas inmorales o
repudiables que fueron se encontraban permitidas.

El principio nullum crimen nulla poena sine lege,
cumple una función
fundamental en cuanto a garantizar la libertad
individual mediante la protección del individuo frente a
la arbitrariedad estatal a través de la realización
de la certeza del derecho. Es una garantía enmarcada
dentro de una determinada concepción de Estado, el
liberal. Este principio puede o no puede estar presente en los
sistemas penales,
según sea la formula política del Estado.
Por ello es muy distinta la función que cumple el
principio de legalidad en un Estado democrático, a la que
cumple en un Estado autoritario, en donde se trata de lograr por
encima de todo, la preeminencia de la voluntad estatal frente a
sus posibles desviaciones. Por esta razón, aunque muchos
Estados autoritarios mantengan formalmente la vigencia del
principio de legalidad este solo puede alcanzar una realidad
plena y cumplir con sus finalidades en el marco del Estado
democrático.

De lo afirmado se entiende que. "es un principio
político que dota de su más puro sentido garantista
al sistema penal. La
vigencia real y efectiva del principio de legalidad en el derecho
penal es lo que hace que este derecho deje de ser un grosero
medio de represión y coacción para convertirse en
un derecho democrático".[15]

En consecuencia, el principio de legalidad contiene cuatro
garantías fundamentales:

• a) La garantía criminal, según la cual
  para que un hecho sea delictivo es necesario que una ley
  previa lo haya descrito como tal

• b) La garantía penal, que implica la
  prohibición de impone penas que no hayan sido con
  anterioridad para aquella clase de delitos, tanto en lo que
  concierne a la naturaleza de la pena como a su
  duración.

• c) La garantía jurisdiccional, exige que la
  existencia de un delito y la imposición de una pena se
  determinen por una sentencia judicial que deba ser dictada
  por un tribunal o juez competente y tras cumplir los
  requisitos y garantías establecido por las leyes.

• d) La garantía de ejecución, que exige
  que el cumplimiento de la pena se verifique y se sujete del
  modo previsto por ley.

Por otra parte, para la formulación de las normas
penales, en particular el principio de legalidad, se imponen
ciertos requisitos que deben contener, a efectos de dar plena
vigencia al principio aludido. Por tanto, el principio de
legalidad se asienta en una triple exigencia a saber: lex
praevia, lex scripta y lex stricta.

Con la exigencia de lex praevia, se anula la
retroactividad en materia penal,
es decir, que son inadmisibles las leyes que establecen nuevos
delitos o agravan su punición. Sin embargo, si es
admisible la retroactividad cuando es más beneficiosa para
el encausado.

Con la exigencia de una lex scripta, queda
excluida la costumbre[16]como fuente de delitos y
penas. Además no sólo es necesario que la ley penal
sea escrita, sino también que emerja de un órgano
legitimado para ello, o sea del Órgano legislativo que
detenta la representación popular.

Y como tercer requisito está el de lex
stricta, que exige que la construcción de las
leyes penales se lo haga detalladamente y describiendo cabalmente
cada una de las conductas prohibidas, evitando las imprecisiones
o los términos indeterminados que puedan conllevar a
valoraciones subjetivas. Por tanto, esta exigencia excluye la
analogía en cuanto pueda perjudicar al acusado o reo
(analogía in malam partem).

Personalmente agregaría una exigencia más, que
es la lex valida, es decir, que no basta con que la
formulación de la ley penal sea previa, que se encuentre
escrita, que provenga de un órgano legitimado y que se
detalle cuidadosamente cada conducta. Es necesario que la misma
sea válida, y sólo es válida, cuando el
contenido de la ley penal, en particular del tipo penal, es
compatible con los valores,
principios, derechos y garantías constitucionales.

La Constitución boliviana recoge el principio de
legalidad y lo hace en más de una disposición
constitucional, así por ejemplo el artículo 23 num.
I expresa: La libertad personal
sólo podrá ser restringida en los límites
señalados por la ley.Aparte de ello, el referido
artículo continúa desarrollando este principio
también en el ámbito procesal, disponiendo en su
numeral III lo siguiente: Nadie podrá ser detenido,
aprehendido o privado de su libertad, salvo en los casos y
según las formas establecidas por ley. Asimismo, el
artículo 116 II consagra lo que en la doctrina penal se
conoce como la lex previa y la prohibición de
retroactividad penal in malam partem, manifestando que:
Cualquier sanción debe fundarse en una ley anterior al
hecho punible.

Principio de
reserva absoluta[17]de ley

Frente a lo que ocurre en otras ramas del
derecho[18]como por ejemplo el derecho civil, en
el que las fuentes del
Derecho son además de las leyes, las disposiciones
legales en su sentido amplio, los principios generales, la
costumbre, la analogía, la equidad, la
jurisprudencia, etc.; para la definición de
delitos y el establecimiento de las penas no se admite otra
fuente que la ley formal aprobada por la Asamblea Legislativa
Plurinacional siguiendo rigurosamente el procedimiento
legislativo establecido en la Constitución.

Lo afirmado implica que el principio de reserva absoluta de
ley, exige que sólo la ley nacida del las cámaras
legislativas, (Cámara de Senadores y de Diputados),
cumpliendo con las exigencias del artículo 162 y
siguientes de nuestra Constitución, pueden crear delitos y
establecer penas. Esto significa que ninguna norma de menor
rango, como ser: los decretos supremos, decretos leyes,
ordenanzas municipales o sentencias constitucionales, etc; pueden
afectar el ámbito de libertad del hombre.

Ahora bien, este principio que en realidad viene a ser un
subprincipio en strictu sensu, que emerge del principio
de legalidad, significa que sólo la ley es fuente
normativa primaria del derecho penal. Esta limitación de
las fuentes para
la regulación de una determinada materia, necesariamente
ha de realizarse por el órgano legislativo.

El principio de reserva es el reflejo más evidente del
principio de separación de funciones o de órganos
de poder, dado que al estar demarcada la función de cada
uno, el principio se convierte en garantía para el
ciudadano.

La reserva absoluta de ley en materia penal, tiene un
contenido ineludiblemente democrático y garantista de la
libertad individual, porque supone que el órgano que
establecerá que clase de
conductas se considerarán delictivas y cual será su
sanción, está legitimado en función de su
origen por la representación popular. Es decir, las penas
cuentan con su aprobación a través de sus
representantes.

Por ello. "la reserva de ley cumple una función
importantísima en relación a la certeza del derecho
y, por tanto, también contribuye a la garantía de
la libertad individual limitando las posibilidades de un
ejercicio arbitrario del poder por parte del
Estado".[19]

Pero la reserva de ley no se agota con estas afirmaciones, o
al menos el hecho de que la ley penal sea aprobada y establecida
por el órgano legislativo no le imprime una seguridad
absoluta ha que los delitos y las penas sean impuestos y
configurados de manera racional. Para la racionalidad en la
construcción de los delitos y el establecimiento de las
penas o al menos para su legitimidad, es menester que esta sea
aprobada por una mayoría cualificada. Lo que hace
énfasis en la moderna doctrina penal que. "la ley
punitiva, al afectar márgenes de libertad del hombre,
necesitaría para su sanción en las cámaras
legislativas de un semi-consenso. Es decir (.) la necesidad de
que la ley que crea los delitos y establezca las penas necesite
para su sanción de dos tercios de
votos[20]de los miembros del
parlamento"[21] como en el caso del ordenamiento
español.

En nuestro ordenamiento jurídico, parte del principio
de reserva absoluta de ley se encuentra plasmado en el
artículo 158 atribución 3ra, que textualmente
manifiesta: Son atribuciones de la Asamblea Legislativa
Nacional (.): Dictar leyes. No obstante a lo expresado, nos
quedaríamos corto si queremos encontrar el fundamento
jurídico – constitucional del principio de reserva
en la disposición constitucional citada, dado que si bien
referido articulado recoge la atribución de legislar por
parte de la Asamblea Legislativa, en sentido estricto no resume
ni dice nada en cuanto al contenido esencial del principio.

En tal sentido, el contenido de este principio se encuentra
recogido en el artículo 109 num. II de la
Constitución boliviana, que con absoluta y meridiana
claridad dispone: Los derechos y sus garantías
sólo podrán ser regulados por la ley. Lo que
en concordancia con las disposiciones normativas citadas en el
principio de legalidad, va a implicar que el derecho fundamental
a la libertad únicamente podrá ser limitado por la
ley aprobada dentro de los cánones de la
constitucionalidad.

Principio de
determinación, de certeza o
taxatividad[22]

El célebre Marat, en su Plan de Legislación
Criminal de la Francia
Revolucionaria decía: Es muy importante que no haya nada
oscuro, incierto o arbitrario en la idea que se formule de los
delitos y de las penas, porque importa que cada cual entienda
perfectamente las leyes y sepa a qué se expone
violándolas.

Los fundamentos del principio de taxatividad, son explicados
con demasiada coherencia por Madrid Conesa,
quien manifiesta:

. Tuvieron como consecuencia que se viera en este principio
(.) como una institución tendiente a garantizar la
seguridad jurídica a través del conocimiento
que los ciudadanos pueden y deben extraer de la ley. El
ciudadano, consciente de sus derechos y obligaciones,
es libre en el momento de su actuación, y es libre
precisamente, porque conoce los límites legales de su
libertad, dentro de la cual el individuo soberano no se ve
sometido a las injerencias del Estado. Pero para que el ciudadano
pueda disfrutar de esa esfera de libertad es necesario que
conozca los límites de la misma, esto es, es necesario que
conozca la ley. En caso de que el ciudadano no pueda conocer de
forma clara y terminante los límites de su libertad, se
verá limitado en su acción, ya que, por miedo a la
agresión estatal, no actuará. Si las leyes no
reúnen el suficiente grado de claridad y
determinación, la inseguridad
jurídica reinará en la sociedad y la libertad
será inexistente.[23]

En ese entendido, el principio de taxatividad o certeza en la
formulación de las normas penales, exige que la ley penal,
en particular el tipo penal, no sólo sea establecida por
el órgano legislativo mediante una ley. Va más
allá. En derecho penal no nos contentamos con una
versión cualquiera del principio de legalidad, sino que
requerimos una versión muy estricta de ese principio;
obsérvese que en derecho civil la responsabilidad por daños, la
responsabilidad extra-contractual, puede estar regulada en cuatro
artículos, por ejemplo se puede decir: el que cause un
daño a
otro, por culpa o sin culpa, está obligado a reparar.
Con esto bastaría en realidad. Toda la responsabilidad
patrimonial por daños, extra-contractual, quedaría
regulada por un artículo como el citado. Empero, eso
sería imposible en derecho penal; nosotros no
aceptaríamos un Código
Penal con un artículo único que dijera:
Artículo único: el que cause un daño a
otro, será castigado con la pena que corresponda.
Esto no bastaría. ¿Respetaría el principio
de legalidad?… en un sentido amplio sí, porque lo
diría la ley; la ley expresaría: el que cause
un daño a otro será castigado. Por lo tanto,
ya tendríamos la ley que ampararía este
planteamiento.

Pero pedimos en Derecho penal, una versión más
estricta del principio de legalidad y esa versión
más estricta es la que se conoce como: principio de
certeza o taxatividad en la formulación del tipo penal, lo
que configura la tipicidad. No basta decir: el que cause un
daño a otro. Si no que debemos de exigir que el
legislador, describa la clase de conducta que constituye delito,
por ejemplo: Matar, robar, falsificar. O sea que el legislador
tiene que decir y describir detalladamente que clase de conducta,
que especie de conducta, que tipo de conducta se considera como
delito y cual es su sanción penal. Y ello debe estar
ineludiblemente expresado en la ley.

De lo expresado se colige, que el principio de taxatividad
repudia toda construcción de normas penales ambiguas,
genéricas o indeterminadas, que puedan ser susceptibles de
una valoración subjetiva y por ello ineludiblemente
desemboquen en una analogía. Y determina que las normas
penales formuladas por el legislativo sean lo mas claras
posibles[24]es decir, que es menester exigir al
legislador que agote los recursos
técnicos para otorgar la mayor precisión posible a
su obra[25]

La Constitución boliviana no consagra expresamente el
principio de certeza o taxatividad; al parecer y según
nuestra interpretación, éste se encuentra
implícito dentro de las disposiciones constitucionales
relativas al principio de legalidad. Sin embargo, haciendo una
interpretación sistemática del texto
constitucional es posible encontrar referido principio en el
valor justicia
social, establecido en el artículo 8 II y 9 – 2 que
establece como fin y función esencial del Estado: la
seguridad. Por seguridad, entendemos, necesariamente la
seguridad jurídica. Por lo que de instituirse
tipificaciones penales abiertas e indeterminadas al margen de
vulnerar el principio aludido, se estaría coartando los
valores y
fines constitucionales. Ya que al no encontrarse las conductas
debidamente expresadas, como se señaló
precedentemente, el ciudadano no podrá disfrutar de su
esfera de libertades.

Por lo tanto, el principio de taxatividad no es más que
el cumplimiento del principio de legalidad en un sentido
estricto. Y el cumplimiento real de este principio es la
característica básica del Estado Constitucional de
derecho; sin embargo, los elementos indeterminados o
genéricos son propios de los Estados autoritarios y
totalitarios.

De darse el caso de que existan esta clase de tipificaciones,
Zaffaroni plantea la siguiente solución:

. El juez tiene dos posibilidades (dando por supuesto que no
opta por aprovechar la oferta del
legislador irresponsable y proceder a un uso arbitrario de sus
fórmulas nebulosas): a) declarar la inconstitucionalidad
de la ley; b) aplicar el principio de máxima taxatividad
interpretativa y entender el texto en la forma más
restrictiva de poder punitivo posible. La elección de uno
u otro camino no es arbitraria.[26]

Principio de
exclusiva protección de bienes jurídico –
penales[27]

Por sobre cualquier otra cosa, lo que justifica el consenso
social que legitima al Estado y a su poder punitivo es que su
intervención se produzca por la necesidad de la
protección de intereses fundamentales. Esto, para que se
posibilite al individuo de convivir en un determinado sistema
social.

Ahora bien, el Derecho penal en el Estado de Derecho ha de
justificarse como sistema de protección de la sociedad.
Los intereses importantes de protección para el Derecho se
denominan bienes jurídicos. De lo que se deriva la
afirmación de que el Derecho penal sólo protege
bienes jurídicos.[28]

Pero que el Derecho penal sólo deba proteger bienes
jurídicos,. "no significa que todo bien jurídico
haya de ser protegido penalmente, ni tampoco que todo ataque a
los bienes jurídicos penalmente tutelados deba determinar
la intervención del derecho penal"[29] el
concepto de bien jurídico es muy amplio, por tanto cabe
hablar de bien jurídico[30]penal. Es decir,
el objeto protegido por la norma penal.

Por este motivo, ya desde el tiempo de la
Ilustración se ha postulado que no se
consideren delitos sino las conductas socialmente dañosas;
y precisamente la garantía de la dañosidad social
de un comportamiento pretende configurarse sobre la presencia de
un bien jurídico-penal afectado.

En ese sentido, la ley penal tiene el deber de. "prevenir los
más graves costes individuales y sociales representados
por estos efectos lesivos y sólo ellos pueden justificar
el coste de penas y prohibiciones. No se debe ni puede pedir
más al derecho penal".[31]

De lo afirmado deriva o se desprende la máxima penal
de: nulla lex poenalis sine necesítate, o lo que
es lo mismo, no puede haber ley penal sino por la necesidad de la
sociedad de autoprotegerse por medio del derecho penal. Lo
señalado es recogido por el italiano Ferrajoli, quien
otorga a esto la denominación de: principio de
necesidad o de economía de las prohibiciones
penales.

Las ideas que sustentan este planteamiento, son habidas por
ejemplo en Beccaria quien señalaba, citando a Montesquieu
que: "todo acto de autoridad de hombre a hombre, que no se derive
de la absoluta necesidad, es
tiránico".[32]

En esa misma línea, Hobbes,
manifestaba: "el uso de las leyes, no tiene como finalidad
impedir al pueblo que realice acciones
voluntarias, sino dirigir y controlar estas, de tal manera que
los súbditos no se dañen mutuamente (.). Por tanto,
una ley que no es necesaria, al carácter del fin que la ley se propone, no
es buena".[33]

En concordancia con lo explicado, el Tribunal
Constitucional[34]español ha
señalado en la SC. 105/1998, lo siguiente: es
necesario que la restricción de la libertad individual que
toda norma penal comporta se realice con la finalidad de dotar de
la necesaria protección a valores, bienes o intereses, que
sean Constitucionalmente legítimos en un Estado social y
democrático de derecho.

El principio de exclusiva protección de bienes
jurídico – penales, obliga fundamentalmente a la
exclusión de meras inmoralidades del Derecho Penal,
es decir, a distinguir claramente entre Moral y
Derecho.

Un Estado respetuoso del individuo, no puede entrometerse en
el fuero interno de la moral. El
Estado tiene que ocuparse de conductas externas y no de la
Conciencia; esto
lo expreso mejor que nadie el filósofo alemán
Kant, quien
decía: "la moral la dicta
la conciencia". El derecho penal no puede meterse en la
conciencia de los individuos.

Esto implica, que el derecho penal. "sólo debe
intervenir si amenaza una lesión o peligro para concretos
bienes jurídicos y el legislador no está facultado
en absoluto para castigar solo por su inmoralidad o su
desviación o marginalidad de
conductas que no afecten a bienes
jurídicos".[35]

Estos fundamentos fueron necesarios para que por el año
1960[36]en adelante, se despenalicen conductas
meramente inmorales que recaían únicamente sobre la
moral del individuo y no afectaban o lesionaban un bien
jurídico. Por lo que se fueron despenalizando delitos como
la homosexualidad, la sodomía, la
alcahuetería, en la
República Federal de Alemania, y,
en Bolivia se
declaró la inconstitucionalidad del artículo 124
del Código Penal referido al delito de Publicaciones y
espectáculos obscenos, como también en la reforma
penal del año 1997 se suprimió el delito de
adulterio.[37]

El entendimiento del porqué de la
despenalización, fue entendido en el sentido de que no
bastaba que el Derecho penal proteja conductas inmorales,
hacía falta más, es decir, que representase un
daño a alguien y que éste no la consienta. Mientras
alguien consiente el daño que se está haciendo, el
Derecho penal no tiene porque intervenir. Por ello, esto.
"sólo pueden entenderse como infracciones contra
"conceptos generales" como la moral, pero no como lesiones de
bienes jurídicos"[38] máxime
penales.

La Constitución boliviana, no
reconoce[39]expresamente el principio estudiado,
sin embargo, de una interpretación sistemática el
posible encontrarlo en el valor y principio de dignidad,
expresado en el preámbulo y el artículo 8 II de la
norma fundamental. También el en el valor de libertad,
detallado en referida disposición. En concordancia con
ello, los artículos 14. IV y 22 también se
constituyen en fundamento del principio aludido. El
artículo 14 IV, con meridiana claridad dispone: En el
ejercicio de los derechos, nadie será obligado a hacer lo
que la constitución y las leyes no manden, ni a privarse
de lo que éstas no prohíban. Y el
artículo 22 textualmente señala: La dignidad y
la libertad de la persona son
inviolables. Respetarlas y protegerlas es deber primordial del
Estado.

De lo que se infiere que el establecimiento de un delito y
consecuentemente su pena por parte del Estado en el ejercicio del
Ius puniendi, que no surja de la necesidad y no contenga una
carga de dañosidad social, y pretenda castigar conductas
meramente inmorales, vulnera y niega el valor libertad, y la
dignidad de las personas.

Por ello, el derecho penal debe respetar y garantizar el
ámbito de la moral de todas las personas, lo que implica
que no puede imponer una moral sino mas bien garantizarla, esto
sólo es posible en el contexto del Estado de
Constitucional de Derecho.

La irrupción a este principio es característico
de los Estados totalitarios, (Régimen comunista, antigua
URSS y hoy en Cuba;
Nacional-socialista, Alemania y Fascista, Italia) su
característica fundamental reside en que. "se está
al servicio de un
ente que está más allá de la persona
(estado, dictadura del
proletariado, seguridad nacional, raza superior, cuerpo social),
de modo que la persona se sacrifica a éste ídolo;
es un derecho que niega a la persona. (.) Pretende imponer una
moral, con lo cual quiere negar ese espacio, y por ende, la
posibilidad del mérito moral; o sea que es un derecho
inmoral".[40]

Principio de
proporcionalidad penal[41]

Ya desde la Ilustración y la Revolución
Francesa se ha reclamado que "la ley no debe establecer otras
penas que las estricta y manifiestamente necesarias" (art. 8 de
la D.D.H.C. de 1789). Con bastante antelación, el
Marqués de Beccaria, sobre el particular, expresaba: "Para
que la pena no sea violencia de
uno o de muchos contra un particular ciudadano, debe ser la pena
pública, pronta, necesaria, la menor de las posibles en
las circunstancias actuales, proporcionada a los delitos y
dictada por las leyes".[42]

Desde la antigüedad, las penas revistieron una
característica diametralmente opuesta a la de
proporcionalidad, con penas como la capital,
torturas, destierros, muerte civil,
o las viejas penas del Talión. A partir de la
ilustración, se afirma que era necesario contener la
discrecionalidad del poder punitivo del Estado, y que las penas
tenían que ser proporcionales. Por estos motivos en la
época moderna muchas Constituciones van suprimiendo la
pena de muerte
y otras medidas crueles y degradantes.

Se entendió, que la grave intromisión y
afectación en los derechos fundamentales de las personas
que representan las penas y medidas de seguridad, han de estar
sujetas al mismo principio que debe legitimar cualquier
afectación de derechos fundamentales por parte del Estado;
y que este era el principio de proporcionalidad.

Por ello, el principio de proporcionalidad obliga a ponderar
la gravedad de la conducta, el objeto de la tutela y la
consecuencia jurídica. Es decir que. "las agencias
jurídicas deben constatar, al menos, que el costo de derechos
de la suspensión del conflicto
guarde un mínimo de proporcionalidad con el grado de
lesión que haya provocado".[43]

En este sentido, el establecimiento de las penas están
sometidas al más estricto control de
necesidad y proporcionalidad. Por esto, un Derecho Penal
Democrático debe ajustar. "la gravedad de las penas a la
trascendencia que para la sociedad tienen los hechos que se
asignan, según el grado de la nocividad social del ataque
al bien jurídico".[44] Por ejemplo, hoy no
sería admisible, conminar con pena de muerte a un
ladrón callejero, o a un delincuente que comete abigeato.
Dado que no existiría ninguna proporcionalidad entre la
pena impuesta y el objeto tutelado por la norma penal. Por ello,
todo debe estar construido y fundamentalmente la pena, de manera
racional y lógica;
por ej. La lesión al bien jurídico de la vida,
mediante el homicidio,
deberá tener un grado de intensidad penal más
fuerte que un robo, así sea agravado.

Por lo tanto, lo primero que hay que ponderar respecto al
principio de proporcionalidad es: si la intervención del
derecho penal resulta rentable para obtener la tutela del bien
jurídico; si la materia es propia del derecho penal o
ésta (materia) puede ser protegida por otras ramas del
derecho (derecho civil, administrativo, municipal, etc.), y si
compensa la utilización del poder punitivo del Estado.

En síntesis,
las intervenciones del Estado para activar el ejercicio del Ius
puniendi, requieren tres condiciones: 1) Necesidad de la
afectación, es decir, que el bien jurídico tenga la
suficiente relevancia como para justificar una amenaza de
privación de libertad; 2) Idoneidad de la misma para
conseguir su objetivo; 3)
Proporcionalidad en sentido estricto entre lesión de
derechos que supone la intervención estatal y el beneficio
social que con ella se obtiene. Por ello, en derecho penal, los
bienes jurídico-penales son los puntos de referencia de
estas exigencias del principio constitucional de
proporcionalidad. La necesidad y la idoneidad lo han de ser para
la protección de bienes merecedores de tal
protección, esto es, de intereses directa o indirectamente
fundamentales para los ciudadanos. Y la comparación de
costes y beneficios que requiere una proporcionalidad en sentido
estricto debe efectuarse entre la gravedad de los derechos
individuales afectados por la pena o medida de seguridad y la
importancia de los bienes jurídico-penales afectados por
el delito. Por esta vía constitucional encuentra legitimación la función de
prevención general del derecho penal, en la medida en que
es la forma de proteger intereses fundamentales de los seres
humanos, y al mismo tiempo se incluye el único aspecto
admisible de la idea de retribución: la necesidad de que
exista proporcionalidad entre la pena y el delito. Se encuentra
así la forma de proteger tanto a los ciudadanos de los
delitos, como de proteger a los delincuentes (también
ciudadanos) de una afectación excesiva a sus derechos por
parte del Estado.[45]

El principio de proporcionalidad penal, se encuentra
expresamente recogido en nuestro ordenamiento jurídico
constitucional. Y las disposiciones que fielmente lo reflejan son
el artículo 15. I, 114. I y 118. I. II. Por la importancia
de estas normas de carácter constitucional esbozaremos
cada una de ellas.

El artículo 15 del texto constitucional, expresamente
manifiesta: Nadie será torturado, ni sufrirá
tratos crueles, inhumanos, degradantes o humillantes. No existe
pena de muerte. Por su parte, el artículo 114. I
dispone: Queda prohibida toda forma de tortura,
desaparición, confinamiento, coacción,
exacción, o cualquier forma de violencia física o moral.
Y, en concordancia con la normas precedentes, el artículo
118 en sus numerales I y II con meridiana claridad expresa: I.
Está prohibida la pena de infamia, la muerte
civil y el confinamiento. II. La máxima
sanción penal será de treinta años de
privación de libertad, sin derecho a indulto.

Al margen de los artículos citados, el principio de
proporcionalidad guarda estrecha relación con el valor
libertad, principio de dignidad y justicia, toda vez que una pena
que sea inminentemente desproporcionada, irrumpiría con la
libertad y dignidad de la persona, consecuentemente sería
injusta.[46]

De lo expresado se colige que estos principio estudiados como:
el principio de legalidad, el principio de certeza o taxatividad,
el principio de exclusiva protección de bienes
jurídico-penales, y el principio de proporcionalidad
penal, entre otros; se encuentran en la base de la
construcción de un derecho penal democrático en el
marco del Estado Constitucional de Derecho; de ahí que,
cuando el Estado respete y plasme estos principios configurados
en normas penales, podemos hablar de un derecho penal respetuoso
del individuo y de su dignidad. De un derecho penal en el
cual el Estado está al servicio de la persona y no la
persona al servicio del Estado.

Autor:

Yery Rojas T.

El autor es boliviano, tiene 23 años de edad,
Licenciado en Derecho suma cum laude por la Universidad
Autónoma Gabriel
René Moreno.

[1] ZAFFARONI, Raúl; SLOKAR, Alejandro
Y; ALIAGA, Alejandro: Manual de
derecho penal. Parte general. Buenos Aires,
Ed. Ediar, 2005, p. 96.

[2] La promulgación y consecuente
entrada en vigencia de la Nueva Constitución boliviana
el 07 de febrero del presente año; ha arrojado un
cambio
profundo de modelo de
Estado. Lo que constituye pasar del Estado Social y
Democrático de Derecho al Estado Unitario Social de
Derecho Plurinacional Comunitario. Ello ha conllevado a
diferencias sustanciales, en particular en el Derecho penal,
empero, a nuestro criterio es menester aunar esfuerzos para que
en base a una interpretación sistemática de la
Constitución encontremos los principios del Derecho
penal y que ellos se encuadren en un Estado de libertades,
sobretodo respetuoso del hombre y su dignidad.

[3] Son pocos los estudios que se han
realizado sobre los principios constitucionales del derecho
penal en la nueva Constitución boliviana, la
mayoría aborda muy sesgadamente este problema. Sobre el
particular ver: CHIVI VARGAS, Idón Moisés:
¿Qué Código Penal para un Estado
Plurinacional Comunitario?, Lineamientos generales para la
codificación penal en Bolivia. 2009.
www.cienciaspenales.net. ZAFFARONI, Raúl: Parte general
del anteproyecto de
reforma al código penal de Bolivia. 2009. Versión
disponible en: www.cienciaspenales.net.

[4] BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE,
Ignacio; ARROYO ZAPATERO, Luís: Manual de derecho penal.
Parte general. Instrumentos y principios básicos.
Barcelona, Ed. Praxis,
1994, p. 42.

[5] Esta es la denominación que le dan
BERDUGO Gómez y ARROYO ZAPATERO, al conjunto de
principios y disposiciones normativas de contenido penal y que
limitan directa o indirectamente al poder punitivo del Estado.
Ver: Manual de derecho penal.Ob. Cit. p.43.

[6] Artículo 8.- II. El Estado se
sustenta en los valores de unidad, igualdad,
inclusión, dignidad, libertad, solidaridad,
reciprocidad, respeto,
complementariedad, armonía, transparencia, equilibrio,
igualdad de oportunidades, equidad social y de género
en la participación, bienestar común,
responsabilidad, justicia social, distribución y
redistribución de los productos y
bienes sociales, para vivir bien.

[7] El artículo 123 de la
Constitución, establece un particular contenido; porque
si bien en parte constituye una garantía
constitucional-normativa, y forma parte del Derecho Penal
Constitucional al interior de la Constitución; el
carácter retroactivo en materia de corrupción, para investigar o procesar y
sancionar los delitos cometidos por servidores
públicos contra los intereses del Estado, le imprime un
fuerte contenido autoritario y a la vez incompatible con un
derecho penal democrático. Dado que en materia penal,
universalmente se admite la retroactividad pero a favor del
acusado o reo. Por lo tanto la garantía aludida, queda
vaciada en su contenido esencial.

[8] DONINI, Máximo: Un Derecho Penal
fundado en la Carta
Constitucional: razones y límites. La experiencia
italiana. Versión digital disponible en:
www.cienciaspenales.net.

[9] El principio de legalidad tendría
su origen en el artículo 39 de la denominada Carta Magna de
1215, emitida por el Rey Juan Sin Tierra, en
la cual se disponía que: "Ningún hombre libre
será tomado o aprisionado, o despojado o proscripto, o
destruido de cualquier manera, ni pasaremos sobre él,
salvo por el jurídico legal de sus pares o por la ley
del país". Referida disposición ha sido
cuestionada, dado que ella tenía una connotación
más como garantía procesal que como penal en el
sentido material.

[10] Respecto al origen político, ver:
JESCHECK HEINRICH, Hans: Tratado de Derecho Penal. Granada, Ed.
Comares, 1993, p. 117 y sgts.

[11] Con relación al establecimiento
del principio de legalidad, resulta ilustrativo el
cuestionamiento de SIMON MICHEL, quien manifiesta que fue Kant
el que postuló por primera vez el principio de nulla
poena sine lege. Así, expresa: Con relación al
principio de legalidad material, aunque normalmente atribuido a
J.P.A. Feuerbach (Lehrbuch des gemeinen in Deutsschland
gültigen peinlichen Rechts, 1801, 20), fue KANT el que por
primera vez postuló el principio nulla poena sine lege,
cuando formuló que "toda pena es coacción, pero
no toda coacción es pena. Pena es coacción bajo
la autoridad de una ley" (Vorlesungen 1793/94, Vigilantius –
Nachschrift = Clases 1794 / 94, apuntes de Vigilantius). Ver:
SIMON, Michael Jan: El Derecho Penal en el Estado Liberal de
Derecho. En Memoria nº
12 del XI Seminario
Internacional "Constitucionalismo y Democracia
en Iberoamérica". Sucre, Ed. Tupac Katari, 2008, p. 89.
Lo cierto de esto es que se debe a Feurbach, la
formulación latina de este principio, dado que ya desde
el Marqués de Beccaria se iban trazando estas ideas,
aunque eludiendo referida formulación.

[12] FUERBACH VON, Paúl: Tratado de
Derecho Penal. Buenos Aires. Ed. Hammurabi. 1989. p. 63.

[13] BECCARIA, Cesar: Tratado de los delitos
y de las penas. Buenos Aires, Ed. Eliasta, 1978, p. 61.

[14] Citado por: MADRID CONESA, Fulgencio: La
legalidad del delito. Valencia, Ed. Soler, 1983, p. 5.

[15] MADRID CONESA, Fulgencio: La legalidad
del delito.Ob. Cit. p. 37.

[16] La exclusión de la costumbre en
el Derecho Penal, conlleva a un problema en cuanto a la
justicia comunitaria, dado que ésta se rige y soluciona
sus conflictos
conforme a sus usos y costumbres. Por ello, el artículo
190. I. de la CPE textualmente señala: Las naciones y
pueblos indígenas originarios campesinos
ejercerán sus funciones jurisdiccionales y de competencia a
través de sus autoridades, y aplicarán sus
principios, valores culturales, normas y procedimientos
propios. A su vez, el artículo 191 expresamente
señala: I. La jurisdicción indígena originario
campesina se fundamenta en un vínculo particular de las
personas que son miembros de la respectiva nación o pueblo indígena
originario campesino.
II. La jurisdicción indígena originario campesina
se ejerce en los siguientes ámbitos de vigencia
temporal, material y territorial: Están sujetos a esta
jurisdicción los miembros de la nación o pueblo indígena
originario campesino, sea que actúen como actores o
demandado, denunciantes o querellantes, denunciados o
imputados, recurrentes o recurridos. Esta jurisdicción
conoce los asuntos indígena originario campesinos de
conformidad a lo establecido en una ley de deslinde
jurisdiccional. Esta jurisdicción se aplica a las
relaciones y hechos jurídicos que se realizan o cuyos
efectos se producen dentro de la jurisdicción de un
pueblo indígena originario campesina. Por tanto, un
aspecto que caracteriza a la justicia indígena es que su
Derecho no es escrito, sino consuetudinario, y los delitos y
penas son fijados en virtud de la costumbre, no
encontrándose positivisados en un texto.
Consecuentemente, ahí – prima la aplicación de la
costumbre frente a cualquier otra norma jurídica, salvo
la Constitución. Ahora bien, el ejercicio de la justicia
indígena no es ilimitado como creen muchos o como
frecuentemente se la confunde con comportamientos delictivos o
ajusticiamientos en comunidades indígenas, lo cuales
constituyen verdaderos actos criminales y no pueden ser
disfrazados bajo el ropaje de justicia comunitaria. Esta
justicia, encuentra su límite material en la
Constitución, en particular en el artículo 190.
II que claramente dispone: La jurisdicción
indígena originaria campesina respeta el derecho a la
vida, el derecho a la defensa y demás derechos y
garantías establecidos en la presente
Constitución. Por otra parte, los aspectos
señalados anteriormente, han sido incorporados en el
"Proyecto de
Código Penal del año 2009" que en su
título segundo, con meridiana claridad expresa: De la
jurisdicción indígena originaria campesina.
Artículo 11.- (Competencia). La ley penal no se
aplicará: 1º A hechos cometidos por personas que
vivan en una comunidad
perteneciente a una cultura
originaria conforme a la cual no constituyan delito, salvo que
se trate de hechos contra la vida, la integridad física
o la libertad sexual cuya impunidad
importe una grave lesión a la dignidad humana. 2º A
hechos cometidos por una persona perteneciente a una cultura
originaria, considerados como infracción y sancionados
por su comunidad, siempre que ésta lo juzgue y sancione.
Artículo 12.- (Penas crueles, inhumanas o degradantes).
Las penas que impongan las culturas originarias no serán
crueles, inhumanas o degradantes. En caso de serlo y haberse
ejecutado, el tribunal se limitará a comunicarlo al
Poder
Ejecutivo, a efectos de que adopte las medidas de
política cultural que mejor convengan para evitar
reiteraciones de tales penas en la comunidad. No se
considerarán penas crueles, inhumanas o degradantes las
que cumplan la función de ritual de
reincorporación a la comunidad y tampoco las que
importen para el infractor un sufrimiento, lesión o
privación menor que el que le significaría la
pena de este Código. Artículo 13.-
(Prohibición de doble punición). En cualquier
caso, cuando se haya ejecutado una pena impuesta por una
comunidad perteneciente a una cultura originaria o sea
inevitable que la persona la sufra en el futuro, el tribunal no
impondrá la pena prevista en la ley penal, en el marco
del artículo 190 de la Constitución
Política del Estado. Artículo 14.- (Hechos no
punibles conforme a este Código). Las comunidades
pertenecientes a culturas originarias podrán sancionar
como infracciones conductas no contempladas en la ley penal,
siempre que las prohibiciones no sean discriminatorias o
afecten la dignidad de la persona y las sanciones no son
crueles, inhumanas o degradantes. Ver: Parte General del
Anteproyecto de Código Penal de Bolivia. publicado en:
www.cienciaspenales.net; CHIVI, MOISES IDÓN: Justicia
Comunitaria. Propuesta para su tratamiento con equidad de
género. Versión disponible en:
www.cienciaspenales.net . ARAMAYO GUERRERO, Blas: El Derecho
Penal en los Pueblos primitivos de Santa Cruz. Pueblo Guaraní – Chiriguano. Santa Cruz, Ed.
Universitaria, 2000. VILLAMOR LUCIA: Fernando: La
Codificación Penal en Bolivia. La Paz, Ed. Popular,
1977.

[17] Suele distinguirse entre diferentes
tipos o clases de reserva: así se habla de reserva
absoluta; entendiéndose por tal lo que no permite
ningún proceso de
deslegalización; esto es que sólo el poder
legislativo ha de regular toda la materia. Frente a ella, la
reserva relativa de ley admitiría que el poder
legislativo, mediante un acto de voluntad, delegara en
instancias inferiores, y especialmente en el ejecutivo, la
regulación. Por tanto, en materia penal la reserva de
ley es de carácter absoluto, dado que no se admite ni se
puede admitir que otro órgano del Estado que no sea el
legislativo describa delitos y establezca las penas. Ver:
CARBONELL MATEU, Juan Carlos: Derecho Penal: Conceptos y
Principios Constitucionales. Valencia, Ed. Tirant lo blanch,
1999, p. 109.

[18] El Código de Procedimiento Civil
de Bolivia, en su artículo 1º párrafo II, bajo el nomem iuris de
(Potestad judicial) expresa: "No podrán excusarse de
fallar bajo pretexto de falta, oscuridad o insuficiencia de la
ley, en las causas sometidas a su juzgamiento, debiendo
pronunciar sentencia según la equidad que nace de las
leyes, conforme a las disposiciones que comprenden casos
semejantes al hecho particular que ocurriere". Ver: DECKER
MORALES, José: Código de Procedimiento Civil.
Comentarios y concordancias. Cochabamba, Ed. Rosalnés
impresores, 1999, p. 21.

[19] MADRID CONESA, Fulgencio: La legalidad
del delito.Ob. Cit. p. 41.

[20] El problema de exigir un determinado
número de votos para la aprobación de las normas
penales dado que estas afectan esencialmente al derecho
fundamental de la libertad, discrepan en absoluto con lo
establecido en nuestra Constitución, toda vez que la
misma generaliza toda aprobación de leyes y para tal
efecto únicamente se requiere el consentimiento de la
mayoría de los miembros presentes, lo que sin lugar a
dudas es peligroso porque podría acarrear una especie de
dictadura de la mayoría parlamentaria. Ver:
Artículo 163 num. 4. CPE.

[21] DURÁN RIBERA, Willman: Principios
Rectores del Derecho Penal Boliviano. En revista de
"Derecho Penal y Estado de Derecho", de la Sociedad de Ciencias
Penales de Santa Cruz. Santa Cruz – Bolivia, Ed. El
País, 1996, p. 36 y 37.

[22] El anteproyecto de Código Penal
para Bolivia del año 2009, reconoce expresamente el
principio de legalidad y taxatividad, disponiendo en su
artículo 1º num. 1º lo siguiente: (Legalidad
estricta) No constituye delito ni contravención ninguna
conducta que no esté expresa y estrictamente prevista
como tal en una ley anterior, ni se sancionará con otra
pena que la establecida legalmente para ella. Por ley se
entiende la que ha sido dada mediante el procedimiento
consignado al efecto en la Constitución Política
del Estado. Versión disponible en:
www.cienciaspenales.net .

[23] MADRID CONESA, Fulgencio: La legalidad
del delito.Ob. Cit. p. 9.

[24] El Tribunal Constitucional Boliviano,
mediante SC. Nº 0039/06 de 10 de mayo, con referencia al
principio de taxatividad ha señalado: Nullum crimen,
nulla poena sine lege certa: que se traduce en la necesidad de
que las leyes sean claras, precisas y accesibles al
pueblo.  Esta exigencia es conocida con el nombre de
principio de taxatividad, y tiene la finalidad de dotar de
seguridad jurídica a los miembros de la sociedad. 
Por ello, serán contrarias al principio de
taxatividad  aquellas normas que configuran los presupuestos
de hecho de manera abierta, difusa, discrecional o
indeterminada, quedando en poder de los jueces regular
efectivamente los supuestos.(.)El principio de taxatividad,
conforme se precisó ut supra, exige que las leyes sean
claras, precisas y sencillas, con la finalidad de dotar de
seguridad jurídica a los miembros de una sociedad. (.).
Sin embargo, la ley penal en muchos casos contiene
términos normativos (juicios de valor) que remiten la
valoración a otros códigos o leyes (por ejemplo
al Código
civil o al Código de
comercio), o a otros órdenes normativos, como por
ejemplo la moral. En  estos casos, será el
intérprete -juzgador- que deberá concretar el
sentido de la normal legal, mediante una valoración que
tome en cuenta los códigos, leyes o el orden normativo
al que remite la norma legal.  Estas cláusulas son
denominadas cláusulas pendientes de valoración, y
si bien de acuerdo a un sector de la doctrina, su
inclusión en los tipos penales puede vulnerar la
exigencia de certeza, en la medida en que la efectividad de la
ley penal dependerá de la decisión del juzgador,
no es menos cierto, que ciertas leyes penales exigen la
utilización de términos que forman parte de
determinados órdenes normativos no jurídicos; sin
que los mismos violen el principio de legalidad si es que su
significado puede ser concretado por la interpretación
efectuada por el juzgador en cada momento histórico. De
lo contrario, estaríamos condenando a que el Derecho
penal utilice sólo aquellos términos que no
presentan dificultad alguna de comprensión, lo que
ciertamente es imposible por cuanto la ley penal nace de una
situación histórica determinada, en la que
predomina cierto sistema de valores, de normas morales, de
reglas sociales, que cambian con el transcurso del tiempo a
mayor velocidad
que el derecho.  Ello  hace imposible que el derecho
pueda constantemente modificar sus normas con la finalidad de
dar un sentido específico a determinadas expresiones
valorativas, que respeten la identidad
moral o ética de
una sociedad; en todo caso, será el juzgador el que
determine el contenido de esos términos, acudiendo para
ello a los órdenes normativos a los que remite el
legislador.

[25] ZAFFARONI, Raúl; SLOKAR,
Alejandro Y; ALIAGA, Alejandro: Derecho Penal. Buenos Aires,
Ed. Ediar, 2000, p. 110.

[26] ZAFFARONI, Raúl; SLOKAR,
Alejandro Y; ALIAGA, Alejandro: Manual de derecho penal. Parte
general. Ob. cit. p. 106.

[27] El anteproyecto de Código Penal
Boliviano del año 2009, en el artículo 1º
num.7 bajo el nomen juris de Ofensividad e insignificancia,
consagra el principio de exclusiva protección a bienes
jurídico-penales, disponiendo que: No hay delito sin una
lesión significativa para algún bien
jurídico o sin ponerlo en peligro efectivo.
Versión disponible en: www.cienciaspenales.net .

[28] Cabe destacar, que la afirmación
de que el derecho penal sólo protege bienes
jurídicos; ha sido refutada en estos últimos
tiempos por el penalista alemán Gunther Jakobs. Quien en
oposición a la primer tesis,
manifiesta que el derecho penal no protege bienes
jurídicos sino la vigencia de la norma. Ver la siguiente
bibliografía:
JAKOBS, Gunther: ¿Qué protege el Derecho Penal:
Bienes jurídicos o la vigencia de la norma?. Mendoza,
Ed. Ediciones jurídicas Cuyo, 2006. "Sobre la
normativización de la dogmática jurídico
-penal". Madrid, Ed. Civitas, 2003. "Sociedad, norma y persona.
Hacia una teoría funcional del derecho penal". Madrid,
Ed. Civitas, 1996. "¿Cómo protege el Derecho
Penal y qué es lo que protege?". En "Los desafíos
del Derecho Penal en el siglo XXI". Lima, Ed. Ara, 2005. Ver
también: PARMA, Carlos: "El Pensamiento de Gunther
Jakobs. El Derecho Penal del Siglo XXI". Mendoza, Ed. Cuyo,
2000.

[29] MIR PUIG, Santiago: Derecho Penal.
Barcelona, Ed. Reppertor, 2002, p. 125.

[30] Cabe destacar que la construcción
de la denominación "bien jurídico" es abstracta,
porque . "los bienes jurídicos no existen
autónomamente, sino que son producidos; es decir, que
son conceptos normativos, una creación artificial,
productos de un acuerdo, de un proceso constitutivo en el que
necesariamente son reelaborados y, a veces, manipulados y
pervertidos en sus elementos esenciales". MUÑOZ CONDE,
Francisco, en el prólogo del libro de
HORMAZABAL, Hernán: Bien jurídico y Estado Social
y Democrático de Derecho. Santiago de Chile, Ed. Cono
Sur, 1992, p. 1.

[31] FERRAJOLI, Luigi: Derecho y
Razón. Teoría del galantismo penal. Madrid, Ed.
Trotta, 1995, pp. 464 – 465.

[32] BECCARIA, Cesar: Tratado de los delitos
y de las penas. Ob. cit. p. 78.

[33] Cit. FERRAJOLI, Luigi: Derecho y
Razón.Ob.cit. p. 465.

[34] El Tribunal Constitucional Boliviano, en
la SC. 0034/2006 de 10 de mayo, ha desarrollado el alcance del
principio de exclusiva protección de bienes
jurídicos, o principio de lesividad, con los siguientes
fundamentos: El principio de legalidad, analizado en el
fundamento precedente, si bien limita la potestad sancionadora
del Estado, en la medida que exige que los delitos y sus
sanciones estén establecidos en una ley formal, en forma
precisa y clara, con carácter previo a la
comisión del hecho; no es menos cierto, que para que un
comportamiento sea considerado delictivo, no es suficiente
ello, ya que se precisa, además, de límites
materiales a
la potestad punitiva.  Uno es esos límites
está dado por el principio de protección de
bienes jurídicos que exige el resguardo penal de
aquellos bienes jurídicos fundamentales para la
convivencia social. En otras palabras, el derecho penal
sólo puede prevenir y reprimir los ataques que sean
intolerables para la coexistencia de los individuos, quedando
fuera del derecho penal las conductas que no atentan contra las
condiciones básicas de coexistencia externa de los
individuos, lo que significa que el Estado no puede sancionar
penalmente los pensamientos o los hechos que vayan contra una
determinada moral, pues si así lo hiciere
estaríamos ante una injerencia estatal en la libertad de
las personas en forma arbitraria y antidemocrática; toda
vez que, como quedó expresado precedentemente, el
derecho penal tiene la función de proteger bienes
jurídicos -en tanto valores tenidos como esenciales para
la mayoría de los miembros de una sociedad- y no se
constituye en un medio para tutelar una determinada
concepción moral. El fundamento de este principio debe
encontrarse en el respeto a la libertad, autonomía y
privacidad del individuo, dado que las conductas que no
perturban la convivencia humana no pueden ser
sancionadas.  Constitucionalmente, este principio
encuentra reconocimiento en el art. 32 de la CPE, que expresa
que "Nadie será obligado a hacer lo que la
Constitución y las leyes no manden, ni a privarse de lo
que ellas no prohíban",  en el art. 1.II de la CPE
que determina que Bolivia "Es un Estado Social y
Democrático de Derecho que sostiene como valores
superiores de su ordenamiento jurídico, la libertad, la
igualdad y la Justicia", y en el art. 6.II constitucional que
determina que "La dignidad y la libertad de la persona son
inviolables.  Respetarlas y protegerlas es deber
primordial del Estado."

[35] LUZÓN PEÑA, Diego Manuel:
Curso de Derecho Penal. Parte General. Madrid, Ed. Universitas
S.A., 1996, p. 82.

[36] Este planteamiento sirvió
sobretodo en los años sesenta, para pedir una
despenalización de ciertas conductas en el campo de los
delitos
sexuales, por ejemplo se entendió en esta materia,
que no basta la mera realización de conductas sexuales
que vayan en contra de la moral para la opinión
más generalizada o para ciertas opiniones; sino que
hacía falta que las conductas sexuales representasen
algún daño para alguien y que este no lo
consienta. De esta manera se acabo con la tipificación
de conductas como la homosexualidad, que se encontraba
tipificada en el Código Penal Alemán en el
artículo 175. Por lo tanto: Hace falta que la
actuación cause un daño a otro y que la otra
persona no lo consienta. No basta la inmoralidad, hace falta
que se lesione algún bien jurídico. Por ejemplo
en materia de drogas,
ahí se plantea la cuestión de hasta donde debe
intervenir el Estado. El Estado tiene derecho a intervenir en
mi dieta, los liberales clásicos decían en
absoluto. Sólo faltaría que el Estado nos dijese
lo que tenemos que comer o como tenemos que vestir. Hay
cuestione que afectan a nuestra intimidad o a nuestra forma de
organizar la vida. También forma parte de esto, el si yo
quiero fumar o quiero beber alcohol o
consumir alguna droga, el
Estado se puede meter en lo que ya haga con mi vida, el Estado
me puede impedir que yo me perjudique, si no causo
ningún daño a nadie. Esto se puede plantear en el
caso de las drogas,
por ejemplo: en España
se ha establecido que el consumir drogas no es delito.
¿Por qué? Porque se entiende que el que consume
drogas solo se hace daño asimismo y, por lo tanto no hay
ese ataque o daño a otro – no consentido. El daño
que me pueda hacer a mí mismo yo lo consiento; si el
suicidio no
se castiga y la tentativa de suicidio tampoco, porqué a
de castigarse que alguien se perjudique tomando drogas. Otra
cosa es el tráfico de drogas, porque ahí ya se
pone en peligro a otras personas. En síntesis, el
derecho penal tiene que intervenir sólo cuando haya un
daño a otro que no consiente. Tiene que haber un
daño merecedor de protección penal, para que
intervenga el derecho penal. La vida, la integridad,
física, sexual, la propiedad,
el honor, o también otros bienes colectivos como:
la
administración de justicia. Son intereses de
personas e intereses sociales cuya lesión justifica la
intervención del derecho penal. MIR PUIG, Santiago: La
Teoría del Delito y las funciones del Estado. Conferencia
Pronunciada en ocasión al XII Congreso Iberoamericano de
Derecho Penal, Procesal Penal y Criminología. Guayaquil – Ecuador,
2005. También en Video-Conferencia, reproducida en el I Congreso
Iberoamericano de Derecho Penal y Criminología. Congreso
Homenaje al Prof. Dr. Carlos Parma. Santa Cruz – Bolivia,
2008.

[37] La SC. Nº 0034/2006, declaró
la inconstitucionalidad del artículo 124 del
Código Penal, bajo los siguientes fundamentos: Por su
parte, el art. 324 del CP que tipifica el delito de
Publicaciones y espectáculos obscenos, señala:
"El que con cualquier propósito expusiere
públicamente, fabricare, introdujere en el país o
reprodujere libros,
escritos, dibujos,
imágenes
u otros objetos obscenos, o el que los distribuyere o pusiere
en circulación, o el que públicamente ofreciere
espectáculos teatrales o cinematográficos u otros
obscenos, o transmitiere audiciones de la misma índole,
será sancionado con reclusión de tres meses a dos
años". El recurrente afirma que ambas normas legales son
leyes penales en blanco al establecer supuestos de hecho tan
extensos que cualquier conducta podría ser sancionada,
ya que la definición de lo obsceno o lo impúdico
corresponde al orden de los valores
morales individuales, y al no existir un Código o
Ley sancionado por ningún parlamento que establezca
qué es un acto obsceno, los jueces y magistrados no
podrían determinar qué conducta y cual no deben
ser consideradas como tales, ya que no pueden usurpar las
funciones propias del Poder Legislativo. Por tal motivo,
afirman que se han vulnerado los principios de legalidad penal,
de reserva de Ley, de taxatividad y de "vinculación de
los jueces y tribunales a la ley", y en consecuencia, los arts
9, 29 y 59.1ª, 30,31, 32 y 116 de la CPE. Siguiendo la
metodología para el análisis de los artículos
anteriores, se realizará el examen de las normas
impugnadas, los principios supuestamente vulnerados y las
normas constitucionales que los contienen. – Sobre la supuesta
vulneración al principio de reserva legal. Antes de
analizar la supuesta vulneración al principio de reserva
legal, se debe establecer si -como afirma el recurrente- las
normas impugnadas (arts. 323 y 324) se constituyen en leyes
penales en blanco. Sobre el particular, cabe
señalar que ninguna de las normas impugnadas es una ley
penal en blanco; pues, por una parte, no están
incompletas, ya que los supuestos de hecho están
definidos en ellas, así como las sanciones aplicables;
por otra, las normas no hacen remisión a ninguna
disposición legal -de igual o inferior
jerarquía-, para complementar el tipo penal.
Además de lo anotado, se debe considerar que los arts.
323 y 324  impugnados, han sido establecidos cumpliendo
con el requisito de ley escrita y formal, por cuanto -como se
señaló en un punto anterior- el Código
penal fue aprobado por Ley 1768 de 10 de marzo de 1997.
Consiguientemente, no existe vulneración alguna al
principio de reserva legal, y tampoco lesión a los arts.
29 y 59.1ª de la CPE. – Sobre la supuesta
vulneración al principio de taxatividad. Conforme se ha
establecido al analizar el principio de taxatividad en el
Fundamento Jurídico II.1., los tipos penales pueden
contener "cláusulas pendientes de valoración", al
introducir términos que hagan referencia a otros
órdenes normativos; este es el caso de los
artículos ahora analizados, pues en ambos se hace
referencia a lo obsceno, que gramaticalmente significa todos
aquellos actos que hagan referencia, en forma grosera, a cosas
relacionadas con el sexo; 
sin embargo, esta definición no es suficiente para
determinar en qué casos esos actos serán
considerados groseros, para ello, es necesario que el
intérprete, que es el juzgador, tome en cuenta los
siguientes aspectos: 1.     
Análisis de los valores morales existentes en una
sociedad, para determinar, en un contexto social determinado,
qué se entiende por obsceno, estableciendo de esa manera
los niveles de tolerancia del
grupo
respecto a una determinada conducta, y
2.     En virtud del principio de
protección a los bienes jurídicos u ofensividad
-analizado en el Fundamento Jurídico II.2 – se
deberá examinar si esa conducta, en concreto, vulnera la
coexistencia externa de los individuos, lesionando de esta
manera el pudor público; lo que implica analizar si la
acción cometida perturbó la convivencia entre los
miembros de la comunidad; si no lo hizo, el derecho penal no
puede intervenir,  toda vez que, conforme se dejó
establecido, el Derecho penal no tiene injerencia en los
pensamientos ni en las concepciones morales de cada
individuo. El principio de ofensividad no sólo
opera como un límite en la interpretación del
juzgador (para determinar si efectivamente existió
vulneración al bien jurídico protegido por el
derecho penal), sino también -fundamentalmente- como un
límite al legislador, que al momento de establecer los
tipos penales, deberá considerar sólo
aquéllas conductas que perturban la convivencia humana,
no pudiendo inmiscuirse en la vida privada de los individuos ni
en las concepciones morales que tenga cada uno de ellos; en
razón de que,  conforme se ha señalado, el
derecho penal no se constituye en un medio para salvaguardar
una determinada concepción moral. Ahora bien,  el
Capítulo donde están insertos lo arts. 323 y 324
impugnados, toma en cuenta precisamente el principio de
lesividad, puesto que al hacer referencial pudor
público, que significa aquel sentimiento de reserva
hacia lo que puede tener relación con el sexo, le
añade el adjetivo público, que hace referencia,
precisamente a lo social; en otras palabras la reserva hacia el
sexo que tiene una determinada sociedad y que se puede
considerar afectada en el relacionamiento de sus
miembros. Considerando lo señalado, el art. 323, en
coherencia con el Título del Capítulo, al definir
la acción típica, cual es la realización
de los actos obscenos o hacerlos ejecutar por otro, introduce
un condicionamiento:  que esos actos se realicen en un
lugar público o expuesto al público, pues
sólo de esa manera se interfiere en el sentimiento de
reserva de los demás miembros de una sociedad, en la
medida en que la visión de esos actos no ha sido querida
ni consentida por ellos y, al contrario se ven obligados a
presenciar el espectáculo por ser realizado en un lugar
público. De lo señalado, se extrae que el
legislador ha delimitado adecuadamente el tipo penal en
análisis, y si bien existe una cláusula que
deberá ser valorada por el juzgador (actos
obscenos),  éste tendrá que circunscribir su
valoración a los límites establecidos
anteriormente, referidos al examen del contexto social y al
principio de ofensividad. Por ello, se concluye que el art. 323
del CP no vulnera el principio de taxatividad y, en
consecuencia tampoco el principio de legalidad. Por su parte,
el art. 324, señala una variedad de formas
típicas de la acción;  considerada
delictiva, como ser:  exponer públicamente,
fabricar, introducir en el país o reproducir libros,
escritos, dibujos imágenes u otros objetos obscenos,
distribuirlos o ponerlos en circulación, u ofrecer
públicamente espectáculos teatrales o
cinematográficos u otros obscenos, o transmitir
audiciones de la misma índole. Ahora bien, las acciones
descritas no pueden ser consideradas delictivas en sí
mismas; toda vez que la fabricación, introducción en el país, la
reproducción, distribución y
circulación de libros, escritos, dibujos,
imágenes y otros objetos; así como el
ofrecimiento de espectáculos teatrales,
cinematográficos y la transmisión de audiencias
con esas características, no puede ser prohibidos por el
sólo hecho de ser obscenos; pues ello implicaría
la protección, por parte del derecho penal, de una moral
sexual de los individuos, lo que ciertamente no es sostenible
en un Estado Social y Democrático de Derecho, por cuanto
se atentaría contra la libertad de
expresión, producción y creación
artística y literaria y técnica, en la medida en
que el tipo penal en análisis no hace distinción
alguna respecto a los propósitos del sujeto activo, toda
vez que de manera genérica hace referencia a "El que con
cualquier propósito.". Por otra parte, la mayoría
de las acciones descritas supone la existencia de una tercera
persona que adquiere, compra, asiste a esos espectáculos
o escucha las audiciones, por lo tanto la visión y/o
audición de los mismos ha sido querida y consentida por
ellos, lo que de ninguna manera podría ser sancionado
por el derecho penal. En definitiva, el tipo penal, sin
considerar el ámbito de autonomía del individuo,
previsto en el art. 32 de la CPE -señalado por el actor
como vulnerado-, tipifica acciones que en sí mismas no
pueden constituir delito; constatándose que si bien la
norma en análisis -art. 324 del CP- no vulnera el
principio de taxatividad, por cuanto las acciones
típicas están debidamente descritas en la norma
penal, no es menos cierto que sí contraría el
principio de ofensividad, cuyo fundamento se encuentra en el
art. 32 de la CPE.  En consecuencia, el art. 324 debe ser
expulsado del ordenamiento jurídico. – Sobre la supuesta
vulneración al principio de vinculación de los
jueces a la ley. El recurrente argumenta que debido a la
amplitud de las acciones descritas en ambos tipos penales, los
jueces podrían arbitrariamente determinar las conductas
consideradas obscenas; sin embargo, conforme al razonamiento
realizado precedentemente, esta afirmación no es
evidente.  Así, en el caso del art. 323 del
CPE,  el juez como intérprete de la norma,
está limitado por el principio de ofensividad, por lo
que sólo podrá subsumir dentro de ese tipo penal
a aquellas conductas que interfieran en las relaciones de los
individuos en sociedad, provocando una lesión al bien
jurídico protegido, cual es el pudor público. El
mismo razonamiento se aplicaría al art. 324 del CP; sin
embargo, de acuerdo a lo anotado precedentemente, esta norma es
inconstitucional por afectar al principio de ofensividad, por
lo que no es necesario realizar un nuevo análisis sobre
el particular. Finalmente, respecto a la vulneración de
los arts. 33 y 229 de la CPE, el recurrente no ha
señalado de qué manera esas normas se
verían lesionadas con los artículos ahora
impugnados; lo que imposibilita realizar el juicio de contraste
de estos últimos con las normas constitucionales
aludidas. POR TANTO: El Tribunal Constitucional, en virtud de
la jurisdicción que ejerce por mandato de los
artículos 120.1ª de la CPE; arts. 7 inc. 1) y 54 y
ss de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC), (.)
INCONSTITUCIONAL el art. 324 del CP, con los efectos previstos
por el art. 58.III de la LTC.

[38] ROXIN, Claus: Derecho Penal. Parte
General. Fundamentos de la Estructura
de la Teoría del Delito. Madrid, Ed. Civitas, 1997, p.
52.

[39] A diferencia de la Constitución
boliviana, la Constitución Argentina en el
artículo 19, establece el contenido del principio de
exclusiva protección de bienes jurídico-penales,
así dispone: Las acciones privadas de los hombres que de
ningún modo ofendan al orden y a la moral
pública, ni perjudiquen a un tercero, están
sólo reservadas a Dios, y exenta de la autoridad de los
magistrados.

[40] ZAFFARONI, Raúl; SLOKAR,
Alejandro Y; ALIAGA, Alejandro: Manual de derecho penal. Parte
general. Ob. cit. pp. 109 y 110.

[41] El anteproyecto de Código Penal
Boliviano del año 2009, en el artículo 1º
num. 10, consagra el principio de proporcionalidad y humanidad
de las penas, así textualmente expresa: (Humanidad,
personalidad
y proporcionalidad) Cuando una pena en el caso concreto
resultase cruel, inhumana o degradante, trascendiese muy
gravemente a terceros inocentes o fuese notoriamente
desproporcionada, los jueces la evitarán o
morigerarán, aún cuando estuviese prevista en la
ley y no revistiese ese carácter en abstracto.
Versión disponible en: www.cienciaspenales.net .

[42] BECCARIA, Cesar: Tratado de los delitos
y de las penas. Ob. cit. pp. 68 y 69.

[43] ZAFFARONI, Raúl; SLOKAR,
Alejandro Y; ALIAGA, Alejandro: Derecho Penal. Ob.cit.
p.123.

[44] MIR PUIG, Santiago: Derecho Penal.
Ob.cit. p. 133.

[45] Ver: MIR PUIG, Santiago: Límites
del normativismo en Derecho Penal. En: Revista Electrónica de Ciencia
Penal y Criminología. Disponible en, www.creminet.ugr.es
. Sobre el particular, también revisar: JAKOBS, Gunther:
La pena estatal: significado y finalidad. Lima, Ed. Grijley,
2004, también existe una versión digital
disponible en: www.alfonsozambrano.com . LASCURAÍN
SÁNCHEZ, José Antonio: La Proporcionalidad Penal.
En Revista del Tribunal Constitucional de Bolivia.Nº 7.
Sucre, Ed. Kipus, 2006. VILLAMOR LUCÍA, Fernando:
Derecho Penal Boliviano. Parte General. La Paz, Ed.
Inspiración Cards. 2007. Estado de Derecho y Ius
Puniendi. En Revista del Tribunal Constitucional de
Bolivia.Nº 7. Sucre, Ed. Kipus, 2006. GARCÍA
CAVERO, Percy: Acerca de la función de la Pena.
Versión disponible en: www.alfonsozambrano.com . PARMA,
Carlos: ¿Vale la pena la pena?. Versión
disponible en: www.carlosparma.com.ar .

[46] Una de las características de los
regímenes autoritarios y totalitarios, es que las penas
no guardan relación con el bien jurídico
tutelado, es decir, son esencialmente desproporcionadas e
injustas. Empiezan por crear bienes jurídicos abstractos
por ej. "El sano sentimiento popular", "la unidad nacional",
"el fin socialista", etc. Lo que indudablemente conlleva a que
en aras de la protección de esto bienes (si pueden
merecer tal calificación), se utilice el derecho penal,
en particular las penas o medidas de seguridad, para
neutralizar a los enemigos políticos o a las personas
ajenas o que difieren de esa forma de gobierno. Sobre
esto ver: MIR PUIG, Santiago: El Derecho Penal en el Estado
Social y Democrático de Derecho. Barcelona. Ed.
Repettor, 1996. MUÑOZ CONDE, Francisco: La
esterilización de los asociales en el
Nacionalsocialismo. ¿Un paso para la solución
final de la cuestión social?. Publicado en:
www.criminet.ugr.es . Las visitas de Edmund Mezger al campo de
concentración de Dachau en 1944. versión
disponible en: www.criminet.ugr.es . MEZGER, Edmund:
¿Hasta qué punto están incluidos los
asociales en las medidas esterilizadoras?. Versión
disponible en: www.criminet.ugr.es .