El concepto de derecho. Iusnaturalismo, Positivismo. (página 2)

Partes: 1, 2, 3

El racionalismo, se trata de un nuevo
método de razonamiento y de reflexión,
extraído de las matemáticas y de las ciencias
empíricas y es aplicado a todo proceso de pensamiento
cultural, incluida la filosofía en general y la
filosofía jurídica y política en
particular.

El individualismo, se trata de una
ideología que valora sobre todo al individuo antes que
a la colectividad, esta nueva tendencia dará lugar a
la disolución del orden jerárquico medieval y
dará paso a la reconstrucción de la sociedad y
del Estado basado en las necesidades y en los intereses de
los individuos.

A parte de esto, el contrato social, es la figura
central del iusnaturalismo moderno, los que forman parte de este
contrato social son las propias personas en estado de naturaleza,
así que entre los individuos y la sociedad no se interpone
ninguna estructura social ni política que les suponga un
pérdida de autonomía o capacidad de decidir por
ellos mismos.

Pero hay varios tipos de Individualismo:

Absolutista de Hobbes; Justifica el poder
absoluto del Estado, por naturaleza, el hombre es un lobo
para el hombre. Si quiere sobrevivir, debe entregar todo su
poder a un organismo artificial al Estado o
Leviathan.
Liberal en Locke; Entiende el estado de
naturaleza como un estado en el que el hombre es titular de
derechos de libertad y de propiedad, si bien estos derechos
carecen de efectividad al faltar el poder organizado que
asegure su defensa y la resolución judicial de los
conflictos. En este caso, no hay necesidad de que las
personas entreguen su libertad a cambio de que el Estado
garantice su seguridad. El Estado para ser legítimo,
deberá respetar los derechos individuales ya
existentes en el estado de naturaleza.
Democrático-radical en Rousseau; Parte
de la bondad natural del hombre y afirma que es la
civilización y la instauración de la propiedad
privada la que lo ha corrompido. Es posible organizar la
sociedad de tal forma que la libertad y la igualdad de la
naturaleza queden aseguradas y potenciadas con la
unión de todas las personas.

Pero hay en el contrato social, una serie de elementos o
características que son compartidos por todos:

El Estado es un ente artificial, surgido a partir de
la voluntad libre expresada por todas las
personas.
El individuo es anterior al Estado y a la misma
sociedad.
La fuente de la legitimidad política es el
consentimiento, no es posible un poder que se ejerza en
contra o al margen del consentimiento real. Es decir, la
persona ya es madura para interpretar lo que demanda su
propia naturaleza, quiere gobernarse a si mismo o delegar en
otras personas el gobierno para que estos lo trabajen en
beneficio de todos.

El fruto de todo lo anteriormente explicado son las
Declaraciones de derecho como serían:

La Declaración de Virginia de
1776.
La Declaración de Francia 1789.

3.1.4 Los Derechos del Hombre y el Contrato
Social

Para hablar de los derechos del hombre tenemos que tomar
en cuenta que el sujeto es quien pone el derecho como persona
jurídica colectiva se manifiesta y actúa a
través de sus órganos – los distintos
órganos del estado disponen de una esfera de relativa
libertad para dictar normas cuyos establecimientos se les
encomienda es decir, tienen competencia para crear, en sus
respectivos niveles jerárquicos. Las normas que en su
conjunto van a formar el derecho positivo en estado. En sentido
amplio, es el estado el que crea y establece al derecho. Decimos
en sentido amplio, porque aunque la mayoría de las normas
provienen de la actividad directa del estado, no obstante,
encontramos sectores del derecho cuyo origen está en los
modos de comportamientos consuetudinarios de los individuos y los
resultados de la negociación. Si bien esta forma de
derecho no proviene directamente de la voluntad expresa del
estado, sin embargo, esas reglas devienen jurídicas en la
medida que el estado, de manera expresa o tacita les reconoce tal
carácter. Ahora el contracto social es una
expresión que se utiliza en la filosofía, la
ciencia política y la sociología en alusión
a un acuerdo real o hipotético realizado en el interior de
un grupo por sus miembros, como por ejemplo el que se adquiere en
un Estado en relación a los derechos y deberes del estado
y de sus ciudadanos. Se parte de la idea de que todos los
miembros del grupo están de acuerdo por voluntad propia
con el contrato social, en virtud de lo cual admiten la
existencia de una autoridad, de unas normas morales y leyes, a
las que se someten. El pacto social es una hipótesis
explicativa de la autoridad política y del orden
social.

3.1.5 La Crisis del Iusnaturalismo en el Siglo
XIX

Ha sido la teoría jurídica que ha dominado
el pensamiento jurídico desde el mundo clásico
hasta ser en muchos ordenamientos, a finales del siglo XIX,
sustituido por la doctrina del positivismo jurídico,
su gran opositor. De cualquier forma, aunque desplazado por el
sistema positivo. el modelo iusnaturalista , sus concepciones
sobre el desarrollo natural y la importancia de la moral en el
concepto de derecho , siempre se mantuvo presente en las
discusiones jurídicas , presentándose a menudo como
contrapunto critico a la doctrina positiva y como objeto a la
filosofía del derecho. Además, hoy en día,
resalta la evidente crisis que viene sufriendo el sistema
positivista principalmente después de la segunda mitad del
siglo XX con la aparición de sistemas constitucionales
materiales y doctrinas positivas de derecho; tales cuestiones
impulsadas por la crisis sustancial de la doctrina neo
constitucionalista, la cual propone a tratar el derecho a partir
de conceptos materiales presente en la constitución.
Generalmente bajo las formas de derecho fundamentales, acaban por
hacer resurgir la discusión sobre la concepción
iusnaturalista del derecho, que retorna una vez más con
fuerza a los debates jurídicos, principalmente en lo que
se refiere a la polémica sobre las relaciones entre
derecho y moral, así como reformulaciones de teoría
de autores iuspositivas.

3.1.6 Resurgimiento Actual del
Iusnaturalismo

El significado de las modernas doctrinas iusnaturalistas
el retorno a una indagación de justicia "material" es
decir, contenidos concretos.

El Derecho Natural sobre el positivo, se limitan a
señalar aquellos principios como puntos de referencia que
ha de tener el legislador y los que ha de ajustar sus normas. Es
en Alemania donde ese auge surge como el deseo de buscar un
sistema de valores a que aferrarse.

Concepción
iuspositivista

Es una corriente de pensamientos jurídicos. La
principal tesis del iuspositivismo es la separación entre
moral y derecho, que supone un rechazo a toda relación
conceptual vinculante entre ambos.

El iuspositivismo entiende que derecho y moral son conceptos
distintos no identificables. Dado que el Derecho existe con
independencia de su correspondencia y no con una u otra
concepción moral: una norma jurídica no tiene
condicionada su existencia a su moralidad; en todo caso, puede
ésta afectar su eficacia o legitimidad, mas eso es una
cuestión distinta. El Derecho puede ser justo e injusto,
aunque lo deseable sea lo primero.

El iuspositivismo es tan antiguo como el derecho mismo, aunque
alcanzó su mayor desarrollo teórico a partir de los
escritos del filósofo inglés Thomas Hobbes,
aplicados al ámbito jurídico por Jeremy Bentham.
Hobbes y Bentham definieron la validez del derecho por su
disposición por una autoridad competente, y negaron que
las razones morales pudieran tener parte alguna en la
decisión legal. John Austin definió un sistema
jurídico como aquel que está sometido a una
autoridad soberana, y la validez de las leyes como su
imposición formal por esta autoridad a través de
sus agentes. Sin embargo, el verdadero pilar del Iuspositivismo,
que define al Derecho como un producto únicamente de la
voluntad del legislador, y a las consecuencias de Derecho como el
mero resultado lógico de colocarse en el supuesto
jurídico del que se trate en lo ordenado, es el austriaco
Hans Kelsen, autor de "Teoría pura del Derecho". Para
algunos iusnaturalistas— la postura opuesta al
iuspositivismo— los iuspositivistas son "malos" e
"inmorales" porque avalan la existencia del derecho injusto; sin
embargo, como se verá más adelante, existen varias
clases de iuspositivismo, y algunos iuspositivistas
también critican las leyes injustas y la obediencia a las
mismas, sólo que no dicen que no sean verdadero derecho,
sino que son derecho injusto.

3.2.1 El Auge del Positivismo del Siglo
X?X

El positivismo surge como una doctrina
jurídica en los siglos pasados.La Escuela de la
Exégesis tuvo dos grandes pensadores dentro de su
corriente lo cuales fueron los Juristas R. Saleilles y F.
Gény dan una nueva doctrina a Francia quienes aportaron
barios puntos de vistas positivistas en la clara distinciones
entre normas jurídicas, reglas morales y realidad
social.En Alemania el positivismo "dogmático" conceptos a
los que se daba una cierta entidad metafísica, como fuesen
seres reales cuya esencia descubría el jurista se aplico
durante la idea de Derecho Romano que tenia Alemania la que
cambia de postura por la creación del nuevo Código
Civil Alemán en 1900.

3.2.2 El Positivismo de J. Austin. La Jurisprudencia
Analítica

El origen del positivismo jurídico
se produce en el siglo XIX como una oposición radical al
iusnaturalismo. Es un sistema filosófico que admite
únicamente el método experimental y rechaza toda
noción a prioridad y todo concepto universal y absoluto.
El jurista ingles John Austin, fundador de que los juristas
anglosajones llaman "jurisprudencia analítica". Austin
consideran primer término que hay que distinguir el
Derecho Positivo de otros tipos de normas como los usos sociales
u otros preceptos independientes de aquel, que es por supuesto el
único derecho verdadero.En sus inicios excluía las
costumbres jurídicas, la jurisprudencia, los principios
generales del Derecho… Era válido y justo porque era el
Derecho que habían decidido los poderes públicos.
Es el Derecho puesto o impuesto por quien ejerce el poder en una
determinada sociedad y, por ello, válido en su
ámbito. La negación de un carácter
jurídico al Derecho Natural dio origen al Derecho
Positivo, que recibe este nombre para diferenciarse del Derecho
Natural. Comporta tres planos de influencia:

Metodológico: Es un modo de
conocimiento del Derecho tal como es, prescindiendo de
cómo debería ser.
Teoría del Derecho: Define las normas
en función de su coactividad, de la posibilidad de
asegurar su cumplimiento a través del recurso a la
fuerza monopolizada por el Estado, de la
supremacía de la Ley como fuente del Derecho y de la
concepción mecánica de su interpretación
y eficacia.
Ético-política:
Separación entre Moral y Derecho. Debe prestarse
obediencia a las normas jurídicas positivas con
independencia de su contenido.

La teoría del positivismo jurídico es
considerada casualmente analítica, descriptiva y
analítica. El sentido del positivismo jurídico,
desde el punto de vista, es proporcionar una precisa
caracterización del derecho tal como este es realidad en
lugar de cómo debe ser. Esto se supone, se sigue de
la insistencia positivista en que la teoría del derecho
natural niega la distinción lógica entre
descripción y prescripción, en particular, confunde
el análisis del derecho con su crítica. Este punto
de vista puede ser puesto en duda si distinguimos las
prescripciones al contenido del derecho de aquellas relativas a
su forma. Usando esta distinción voy, a defender que es
esclarecedor y fructífero considerar el positivismo
jurídico como teoría normativa que trata de
determinar que debe ser el derecho, no respecto de su contenido,
sino respecto de su forma.

La interpretación normativa
del positivismo jurídico evita las discusiones puramente
semánticas sobre la definiciones derecho y sitúa
los desacuerdos sobre el derecho en un contexto significativo en
el que estos análisis y descripciones en competencia son
visto como teniendo cierta conexión con ideales
jurídicos alternativo, eludiendo así la doble
trampa de los desacuerdos puramente definicionales sobre
conceptos jurídicos, por un lado, y de los intercambios de
información inconcluyentes sobre los diferentes sistemas
jurídicos, de otros.

3.2.3 Las Tendencias Neopositivistas

La doctrina positivista se ha concentrado en la
atención del análisis del Lenguaje jurídico
moderno desarrollo de la lingüística y de las
corrientes filosóficas lo que propone un nuevo pensamiento
denominado Positivismo lógico el cual busca analizar
racionalmente determinados sentidos de las palabras su uso,
significado en un contexto.

Concepción
formalista de Kelsen

El propósito de Kelsen fue establecer las
condiciones previas a todo análisis jurídico
concreto y no a la sistematización. La teoría pura
es una teoría general en la que le Derecho es un
fenómeno autónomo cuyo conocimiento es el objeto de
la ciencia jurídica como quehacer intelectual distinto de
ética y de las ciencias sociales, todo Derecho para Kelsen
es un sistema de normas manifestadas a través de leyes
emanadas del Estado es por esta razón es que considera que
el Estado no existe como entidad distinta del Derecho. En el
Derecho existe un elemento de hecho para asegurar la inesquivable
concordancia entre lo jurídico y la realidad.

3.4 CONCEPCIONES SOCIOLÓGICAS Y REALISTAS DEL
DERECHO

Las concepciones sociológicas del derecho
coinciden frente al positivismo en defender la necesidad de que
el estudio del derecho tenga en cuenta en forma fundamental su
incidencia en la realidad social en la que opera. No es
fácil trazar unas características comunes a las
múltiples tendencias de sociologismo jurídico. Dos
grandes líneas del pensamiento pueden distinguirse en
ellas: la más radical considera que la labor del jurista
es el análisis del derecho como fenómeno social tal
y como se da en la realidad. Esta labor no ha de contaminarse con
valoraciones de ninguna clase, sino que ha de consistir en la
descripción objetiva de este fenómeno social. Por
el contrario la línea más moderada del sociologismo
jurídico mantiene el principio de que el derecho es un
intento de ordenar la realidad con arreglo a criterios
determinados, y de que la tarea del jurista es tener en cuenta,
junto a esos fines del derecho la forma en que se cumplen en la
realidad social o la manera en que se podrían cumplir
eficazmente. El análisis sociológico es un
análisis auxiliar imprescindible para lograr que el
derecho cumpla sus fines, cuyo examen entra también, y en
forma decisiva, en las funciones del jurista.

3.4.1 Origen de las Concepciones Sociológicas
del Derecho – Ihering

El Derecho es un producto espontáneo del pueblo
en su realidad social. Según Rudolf Ihering en su obra El
fin en el derecho nos dice que la doctrina dogmática
considera que derecho es una construcción y
sistematización de "conceptos" por medio de
procedimientos formales de lógica y su finalidad y la ley
para regular su protección dentro de la
comunidad.

3.4.2 La Jurisprudencia de Intereses

Los creadores de la jurisprudencia de intereses buscan
la forma de implantar un método para interpretar y aplicar
la ley para resolver conflictos de intereses, y al analizarlos,
buscar que intereses ha tenido el legislador y que criterios
establece para resolver los conflictos entre ellos. Pero en ella
se señala unos conflictos el primero nos dice que solo
sostiene intereses que estén en la ley desde la
óptica del legislador, oponiéndose a las
doctrinas objetivas de la interpretación ya muy
extendidas. Y el segundo habla de intereses individuales los
colectivos públicos y no en los materiales.

3.4.3 El Sicologismo Jurídico en
Norteamérica. Holmes, R. Pound

Estados Unidos estaba dominado por un pragmatismo. Es
donde el juez O. W. Colmes influye en la idea de alejarse de los
tradicionales ejercicios conceptuales y adentrarse en las
exigencias y realidades de la vida, aplica la jurisprudencia de
intereses y nos refiere a Derecho no es solo un método
para su interpretación y aplicación si no que
también ordena y armoniza los intereses en presencia en
una comunidad y realiza así una tarea de ingeniería
social.

3.4.4 Los Realistas Norteamericanos

Este movimiento surge como medida en que el Derecho
actúa en la realidad, dando una herramienta a jurista que
solo puede determinar las posibilidades que tiene el juez de
resolver y cuál es la que elija. Este movimientos surge
después de la depresión de 1929 el cambio de idea
de los Norteamericanos después de la segunda guerra
mundial, pero con el pasar del tiempo este moviendo declino por
idealismos jurídicos como el de Pound e incluso las
tendencias iusnaturalistas.

3.4.5 Los Realistas Escandinavos

Este movimiento Europeo tiene en común el deseo
de racionalizar al máximo el análisis del Derecho
en la existencia de elementos mágicos en los Derecho
antiguos y su supervivencia en la actualidad. Su Estudio se
enfocaba en el Derecho como tal y como actúa en la
realidad, considerando la ley como un puro hecho social, son los
primeros postulados de este método.

3.4.6 La Importancia Actual de las Doctrinas
Sociológicas

Su importancia es el desarrollo actual del Derecho como
ciencia donde el papel sociológico juega un importante
desarrollo como Doctrina de estudio actual del Derecho, el que se
menciona como un proyecto de ordenación social, conjunto
de normas destinadas a regir las conductas humanas y obtener un
modelo de sociedad determinado considerando la realidad
actual.

La
concepción materialista del Derecho

La concepción materialista de la historia parte
del principio de que la producción, y consiguientemente la
distribución, es la base de todo orden social; que en toda
sociedad históricamente dada, la distribución de la
producción y la consiguiente estratificación social
en clases o Estados depende de lo que se produce y cómo se
produce y de cómo se intercambia lo producido.

Según esta concepción el hombre es un ser
dotado de instinto social, provisto de tendencias que le llevan a
una convivencia permanente con sus semejantes, instinto social al
que el hombre obedece para luchar mejor por la
existencia.

Por ello, en el fondo de toda cuestión social
late la forma de la economía social.

Sobre todo, según esta doctrina, el derecho de un
pueblo se determina por las peculiaridades de las relaciones
económicas.

Así pues, a los fenómenos extremos en el
espacio corresponden en la sociedad, los fenómenos
económicos. Estos fenómenos económicos –
sociales son, según el materialismo social, hechos de la
naturaleza. Nacen; se transforman y perecen, todo ello
según procesos susceptibles de investigación
natural. Como un todo constituyen la materia de la vida social
del hombre; en su vida y extinción representan el
movimiento de tal materia. El estudio científico de la
vida social ha de revertir en definitiva en el estudio de los
fenómenos económicos.

Con esto no desconoce esta doctrina en absoluto la
trascendencia de las ideas en el sentido más amplio de la
palabra; no niega la presencia de fines ideales en las
representaciones y anhelos humanos ni se le escapa el hecho de
que esas ideas han sido frecuentemente y pueden seguir siendo la
causa inmediata de los cambios en el terreno jurídico.
Pero cree que los fenómenos espirituales colectivos de la
historia de la humanidad no son otra cosa que reflejos de la
situación económica. (Carlos Marx)

Las diversas
concepciones del Derecho y el problema de las relaciones entre
Derecho y Justicia

En el marxismo se termina esta sumaria referencia a
algunas de las principales doctrinas jurídicas imperantes
en nuestro tiempo, estas doctrinas en forma una veces explicitas
como en el caso del marxismo, otras de manera menos transparente,
están ligadas a distintas concepciones del mundo de forma
que la única discusión sobre sus fundamentos excede
realmente del campo del derecho. Ser partidario de la de la
teoría del derecho supone aceptar los principios
básicos de la filosofía , ahora bien, hablar de la
teoría de la justicia equivale a habla de la teoría
de la valoración jurídica , porque por justicia se
entiende tradicionalmente la referencia del derecho positivo a
criterios axiológicos , el problema de la justicia surge
en el momento en que hacemos una crítica de la toma de
posición imperativa por parte del estado es decir cuando
nosotros decimos esta norma es justa es injusta. Cualquiera que
sea la concepción que se adopte es evidente de la
preferencia ideológica u opción axiológica
escogida tiene que estar científicamente fundada y debe
responder a una exigencia moral, no de espaldas a la historia
existen muchos criterios de justicia pero estos no son
homogéneos y no pueden ensamblarse dentro de un sistema
superior que los comprende a todos. (Bigitte Bernard
página 38, 39, 40,41).

Conclusión

Las concepciones iusnaturalistas, iuspositivistas y
sociológicas son fuentes teóricas que nos permiten
conocer tanto el concepto como el origen del derecho.

El "Iusnaturalismo", con esta palabra se designa un
conjunto de doctrinas muy variadas, pero que tiene como
denominador común la creencia de que el Derecho "positivo"
debe ser objeto de una valoración con arreglo a un sistema
superior de normas o principios que se denominan precisamente:
Derecho natural". No se puede pasar por alto que Grecia toma el
derecho natural como normas adecuadas a la naturaleza.

Posteriormente, citamos al filosofo Aristóteles
que divide la justicia en dos lo que es natural se refiere a la
fuerza en todas las partes independientes de lo que parezca o no
legal aquello que en un principio da lo mismo que sea así
o de otra manera.

En conclusión, por medio de este trabajo se ha
instruido sobre el iusnaturalismo y todo lo que lo complementa,
se ha tomado en cuenta la crisis del siglo XIX y sobre todo se ha
discutido la concepción del derecho positivo y el derecho
natural.