Criterio para la distinción entre Derecho Público y Privado (página 2)

Enviado por Leandro Javier Aude Guadalupe

Partes: 1, 2

Los criterios más comunes son
principalmente tres, cada uno con sus correspondientes
críticas.El primero es el del interés protegido por
la norma en cuestión. Este criterio afirma que el
interés protegido por las normas de Derecho Público
es un interés general, mientras que el protegido por las
normas de Derecho Privado es particular. Es la fórmula
utilizada por Ulpiano ("el Derecho Público es el que
atañe a la cosa pública; el Derecho Privado, el que
atiende el interés de los particulares"), que Ruben Correa
Freitas denomina "criterio material" (4). Señala
Jiménez de Aréchaga (5) que "A primera vista, esta
tesis parece exacta. Una norma que pertenece indiscutiblemente al
Derecho Público es la que establece el modo de
organización del Poder Ejecutivo y es evidente que el
interés que están destinadas a satisfacer esas
normas es general, público y no individual. Inversamente,
un contrato celebrado entre particulares pertenece al Derecho
Privado porque está destinado a proteger un interés
particular". No obstante, aclara: "Pero el criterio del
interés no resiste a un análisis profundo y merece
dos clases de críticas. Una primera, de carácter
metodológico y extrínseco, hace notar que no es
científicamente correcto utilizar para distinguir y
clasificar normas jurídicas un elemento que, como el
interés, es trascendente y ajeno a ellas. Kelsen
señala que proceder de este modo equivale a clasificar los
cuadros de un museo por sus marcos. Una segunda crítica,
intrínseca o sustantiva, hace notar que en realidad en
toda norma que protege un interés público, aparece
protegido un interés privado, y viceversa. Un ejemplo es
la norma que castiga los delitos: hay un interés
público en asegurar la tranquilidad social, pero
también esa regla, de modo indirecto, protege el
interés privado de las personas que pueden ser
víctimas de un asalto o un robo. A la inversa, una norma
que protege el interés privado y dispone, por ejemplo, que
los deudores deben pagar sus obligaciones, protege
también, en definitiva, el interés general, ya que
ella permite el correcto desarrollo de la economía". Al
decir de Sayagués (6): "(…) incluso las normas que
regulan simplemente relaciones entre particulares, por el solo
hecho de proteger los intereses individuales están
llenando una necesidad colectiva". Como comentó Correa
Freitas una vez impartiendo clases, un ejemplo de lo dicho es la
ley de violencia doméstica, que si bien es de
interés público, se ha entrometido en el "secreto
de alcoba", típica relación entre particulares.El
segundo criterio tiene en cuenta la voluntad, es decir, el valor
que la norma jurídica asigna a la voluntad de las partes
intervinientes en aquella relación regulada por la norma.
Así, en el Derecho Público las voluntades
intervinientes se encuentran a distinto nivel, estando una
subordinada a la otra, mientras que en el Derecho Privado las
partes se encuentran en pie de igualdad. Es a lo que alude Correa
Freitas (7) cuando habla de "criterio formal", diciendo que
"(…) el Derecho Público se caracteriza por imponer actos
unilaterales, como la ley que sanciona el Parlamento o el decreto
o resolución que aprueba el Poder Ejecutivo, mientras que
el Derecho Privado se caracteriza por aplicarse a las relaciones
jurídicas basadas en el libre acuerdo de voluntades".A
este respecto Jiménez de Aréchaga(8) dice que "Una
relación típica de Derecho Público es la que
existe entre el Estado y un particular cuando, por ejemplo, se
establece un impuesto que deben pagar los propietarios de bienes
inmuebles: en este caso hay una voluntad que manda y otra que
debe obedecer. La otra relación, de voluntades coordinadas
y no subordinadas es la de un contrato privado, por ejemplo, en
que las dos partes se hallan en un plano de igualdad. Si nace una
obligación para una persona es porque la ha asumido
voluntariamente, pero no hay imposición unilateral de un
deber como en el Derecho Público. Sin embargo, esta tesis
no es siempre exacta. Hay relaciones de Derecho Público
que se caracterizan porque las partes se encuentran en
situación de igualdad e, inversamente, relaciones de
Derecho Privado donde las partes se hallan en relación de
subordinación. Un ejemplo de lo primero es el de las
relaciones internacionales entre Estados, regidas por normas de
Derecho Público, pero donde las partes intervinientes
están en un mismo plano de equiparación. Y un
ejemplo de lo segundo son las relaciones entre el patrono y el
obrero, regidas por el Derecho Laboral, donde una parte puede y
debe dar instrucciones a la otra sobre el trabajo a realizar, sin
que exista, por lo tanto, equiparación". Sayagués
Laso (9) observa que "(…) en el Derecho Privado hay muchas
normas imperativas-entre otras, todas las denominadas de orden
público- y que en el Derecho Público las hay que no
tienen ese carácter". En un pie de página explica
que "Legaz reconoce la verdad de esta crítica y para
evitarla sostiene que el Derecho Público se caracteriza
porque lo típico son las relaciones de
subordinación, pero sin asignarle carácter
exclusivo, pues caben también relaciones de
subordinación". Prosigue diciendo que "Además, esa
preeminencia o superioridad no siempre existe en el Derecho
Público, como lo demuestran las relaciones que se traban
entre dos o más entidades estatales, que pueden estar
colocadas en un mismo plano".No debemos olvidar tampoco que el
contrato de adhesión es por definición "aquel cuyas
cláusulas han sido establecidas unilateralmente por el
proveedor de productos o servicios sin que el consumidor haya
podido discutir, negociar o modificar sustancialmente su
contenido" (artículo 28 de la ley 17250), por lo que
aquí tenemos otro ejemplo de una relación, que bien
puede ser de Derecho Privado (de hecho esta ley se trata en
Derecho Privado II, III y IV, y su artículo 3 dice que el
proveedor puede ser una persona privada o pública), lleva
en sí misma la imposición unilateral de condiciones
preestablecidas. Tampoco debemos olvidar que, como bien recuerda
Correa Freitas, en Derecho Público no siempre hay actos
unilaterales, sino que puede haber actos bilaterales o
trilaterales, donde se exige el acuerdo de voluntades, como los
contratos de concesión de servicio público. El
tercer criterio es el subjetivo, llamado por Correa Freitas
"criterio orgánico" (10). Como dice Jiménez de
Aréchaga (11), "Este criterio toma en cuenta al
protagonista, a la persona que interviene en las relaciones
jurídicas. Cuando interviene el Estado, por sí o
por medio de sus instituciones auxiliares, podemos decir, casi
sin temor a equivocarnos, que la norma jurídica respectiva
es de Derecho Público, y cuando no interviene el Estado
sino los particulares, que es una regla de Derecho Privado". A
modo de crítica expone que "Este criterio es acertado en
la mayor parte de los casos, pero el Estado puede a veces
colocarse en relación con los individuos de modo especial,
en pie de igualdad con el particular, haciendo abstracción
de sus prerrogativas, de su poder público. Por ejemplo, el
Estado puede desarrollar una actividad comercial como la venta de
alcohol o de tabaco. El establecimiento del monopolio o de la
actividad comercial surge de normas de Derecho Público,
pero un contrato entre el ente comercial del Estado y un
particular para la venta de alcohol o de tabaco, pertenece al
Derecho Privado." Sayagués (12) agrega que
"(…)circunscripto en esa forma el Derecho Público,
quedan fuera un conjunto de relaciones jurídicas que son
evidentemente públicas. Entre otras, todas aquellas en que
aparecen las llamadas personas públicas no
estatales".Respecto a la crítica de que a veces el Estado
actúa como particular, Graciela Ruocco cree que este no es
un argumento válido, ya que, cuando el Estado interviene,
por más que pueda parecer que lo hace tal cual un
particular, existen normas que se aplicarán que no son
aplicables a los particulares, sino pura y exclusivamente al
Estado, como todas las normas del TOCAF relacionadas a la
licitación y las que designan ordenadores de gastos, ya
que no cualquiera puede comprometer un gasto, por más que
sea un contrato privado. De hecho, Ruocco considera que el
criterio subjetivo es el más indicado para la
distinción entre Derecho Público y Privado. Como
señala Jiménez de Aréchaga (13), es "(…)
un enfoque pragmático que permite resolver, de un modo
generalmente acertado, el problema concreto de si determinada
norma jurídica pertenece o no al Derecho
Público".

CRITERIO DE LA
CONSIDERACIÓN

En esta sección expondré un
criterio que se me ha ocurrido para efectuar la distinción
entre Derecho Público y Privado, derivado del criterio
subjetivo. Lo he denominado "criterio de la
consideración", y afirma que hay que determinar si el
sujeto regulado en la norma en cuestión está
considerado como parte de la sociedad civil o como parte del
Estado en sentido amplio. En el primer caso es Derecho Privado;
en el segundo, es Derecho Público.A continuación
desarrollaré este punto.Benoit muestra al Estado con dos
acepciones: el Estado nación y el Estado aparato. El
Estado nación es la organización política de
la colectividad, el Estado en sentido amplísimo. Dicho
concepto engloba al Estado en sentido amplio, que a su vez
incluye al Estado en sentido estricto o persona pública
mayor, los Gobiernos Departamentales, Entes Autónomos y
Servicios Descentralizados. Asimismo, el Estado en sentido
amplísimo se compone además de las personas
públicas no estatales, las personas físicas y
demás personas jurídicas; en otras palabras, lo que
se conoce como sociedad civil, es decir, aquel sector de la
sociedad que no trabaja para el Estado en sentido amplio.
Si bien el Estado en sentido amplio tiene sus propios
empleados, es decir, personas físicas que trabajan para
él, un mismo sujeto puede estar considerado como parte de
él en unas normas, y como parte de la sociedad civil en
otras.Imaginemos, por ejemplo, el caso de un juez. Trabaja para
el Estado en sentido amplio. Por lo tanto, cuando ingresa al
juzgado, tiene audiencias, oye declarar a los testigos, dicta
sentencia y realiza las demás actividades propias de un
juez, la normativa, es decir el Código General del Proceso
lo está considerando como parte del Estado en sentido
amplio. Esto se relaciona con la discusión sobre si las
normas jurídicas-sobre todo las de este tipo-están
dirigidas a los jueces como decía Kelsen o a los
ciudadanos en general, como decía Hart, pero prefiero no
entrar en ella y tomar directamente la postura kelseniana. En ese
caso, el CGP formaría parte del Derecho Público.Sin
embargo, cuando ese juez sale del juzgado porque su horario de
trabajo terminó, va a su casa y se entera de que su esposa
inició los trámites judiciales para divorciarse de
él, le será aplicable toda la normativa sobre
divorcios, en especial el Código Civil. Y, para el
Código Civil, él está considerado como parte
de la sociedad civil. En ese caso, el Código Civil, y toda
la normativa sobre divorcios, formaría parte del Derecho
Privado. Este parece ser al menos el sentido con que se utilizan
en la práctica las expresiones "Derecho Público" y
"Derecho Privado". Si nos ponemos a pensar, veremos que las
asignaturas de la carrera de abogacía han sido etiquetadas
de una u otra forma utilizando ese criterio. Los tres "Derechos
Públicos" versan sobre sujetos considerados como parte del
Estado en sentido amplio, mientras que los seis "Derechos
Privados" versan sobre sujetos considerados como parte de la
sociedad civil.Pero, así como los demás criterios
para la distinción entre Derecho Público y Privado
tienen su correspondiente crítica, al de la
consideración también podemos hacerle la suya, y es
que ignora la existencia de las personas públicas no
estatales, y las personas privadas estatales, ya que, en el
primer caso, no pertenecen al Estado en sentido amplio pero
aún así se regulan por el Derecho público, y
en el segundo caso sí pertenecen al Estado en sentido
amplio pero se regulan por el Derecho privado. Ante esta
crítica cabe decir que se debe tener en cuenta una
expresión sobre la que he hecho hincapié, y es la
de "estar considerado como parte de". Un sujeto puede no
pertenecer al Estado en sentido amplio y sin embargo estar
normativamente considerado como parte de él, así
como puede pertenecer al Estado en sentido amplio pero estar
normativamente considerado como parte de la sociedad civil. Es lo
que sucede, en el primer caso, con las personas públicas
no estatales, y en el segundo caso, con las personas privadas
estatales. Si se me permite la expresión, se les aplica un
tipo de normas distinto al de su naturaleza; se reputan como
pertenecientes a uno u otro grupo pese a que naturalmente no lo
sean. Otra posible interpretación es que, así como
en la mayoría de las situaciones de la práctica se
utiliza el criterio de la consideración, en estos dos
casos se utiliza el criterio del interés. Así, las
personas públicas no estatales cumplen una finalidad de
interés público y por eso se les aplica el Derecho
Público, y las personas privadas estatales cumplen una
función de interés privado y por eso se les aplica
el Derecho Privado. Sería una especie de criterio
residual, con todas las críticas que se formularon hacia
el mismo páginas atrás.

CARACTERIZACIÓN DEL DERECHO
PÚBLICO Y EL DERECHO PRIVADO

En esta sección intentaré,
más allá de los diversos criterios esgrimidos,
caracterizar por separado al Derecho Público y al Derecho
Privado. Al investigar sobre esta especie de subtema
descubrí que está mejor tratado en los autores que
se reconocen como publicistas que en los que se reconocen como
privatistas, contentándose estos últimos con hacer
referencia a la problemática que existe para efectuar la
distinción y determinar que el Derecho Privado se encarga
de regular las relaciones entre particulares.Correa Freitas (14)
sostiene que "puede afirmarse que es Derecho Público todo
lo relacionado con el Estado en sentido amplio, comprensivo de
todas las entidades estatales, desde el Estado en sentido
estricto, esto es la persona pública mayor (Poder
Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial y los
órganos de creación constitucional como la Corte
Electoral, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo y el
Tribunal de Cuentas), las demás personas públicas
estatales, tales como los Entes Autónomos, los Servicios
Descentralizados y los Gobiernos Departamentales, e incluso las
llamadas ´personas públicas no estatales´ o
´paraestatales´ (Caja de Jubilaciones Bancarias, Caja
de Profesionales Universitarios, Caja Notarial de Seguridad
Social, CONAPROLE, INAC, etc). También el Derecho
Público comprende a las relaciones entre el Estado y los
individuos o los particulares". Jiménez de Aréchaga
(15) afirma que "En el derecho público se pueden
distinguir dos grandes sectores: derecho público
internacional y derecho público interno". Correa Freitas
(16), al definir su propia especialidad, el Derecho
Constitucional, asegura que "podemos afirmar que el Derecho
Constitucional es una rama o una parte del Derecho
Público, y específicamente una rama del Derecho
Público Interno, por oposición al Derecho
Público Internacional". Siguiendo con Jiménez de
Aréchaga (17), define al Derecho Internacional
Público como "una rama muy importante del derecho
público, compuesta por las normas que regulan las
relaciones jurídicas de los Estados entre sí y con
los demás sujetos del Derecho Internacional". Dentro del
Derecho Público incluye además al Constitucional,
el Administrativo, el Procesal y el Penal. Correa Freitas (18)
incorpora a la lista el Tributario, e impartiendo clases
mencionó también al Financiero y a los Derechos
Humanos.Respecto al Derecho Privado, Jiménez de
Aréchaga (19) identifica como su parte nuclear al Derecho
Civil, y lo define como "el conjunto de normas jurídicas
que reglamentan las relaciones privadas entre particulares". No
obstante, asegura que "El Derecho Civil no es en los regimenes
jurídicos modernos la única rama del derecho
privado interno, sino que hay otras que han surgido como gajos
desprendidos del Derecho Civil. Esto ocurre cuando ciertas
instituciones adquieren, por exigencias de la vida
jurídica, un considerable desarrollo propio, que determina
en cierto momento su emancipación de la rama principal.
Así ha ocurrido con el Derecho Comercial y el Laboral".
Como última rama menciona al Derecho Internacional
Privado.La enciclopedia virtual Wikipedia(20) asegura que los
principios del Derecho Privado son la igualdad y la
autonomía de la voluntad.

ZONAS GRISES: EL DERECHO LABORAL

Existen ramas del Derecho que son
verdaderas zonas grises entre el Derecho Público y el
Privado. Es decir, resulta difícil clasificarlas en una u
otra categoría.

Una de ellas es el Derecho
Laboral. Según Américo Pla Rodríguez (21),
lo que los brasileños llaman "taxinomia" (ubicación
del Derecho del Trabajo en el Derecho Público o el
Privado) es el primer problema relacionado con la naturaleza
jurídica de dicha disciplina. Respecto a este tema hay
cinco posiciones.La primera dice que pertenece al Derecho
Privado. Para los que apoyan esta postura, el hecho de que el
Derecho del Trabajo se haya desgajado del Derecho Civil hace que,
por más que se le hayan introducido modificaciones,
éstas no alcanzaran para desplazarlo de su ámbito
original. Entre los partidarios de esta posición
encontramos a Barassi y De Litala. Este último dice que el
hecho de que sea un Derecho impositivo no significa que no
pertenezca al Derecho Privado, ya que hay otros temas del Derecho
Civil que tienen también normas impositivas, como las
referentes al matrimonio. Esto se relaciona con la inviabilidad
del criterio de la voluntad. De Ferrari tiene una postura
peculiar. Para él hay que distinguir entre las relaciones
colectivas y las individuales de trabajo. Las primeras no
formarían parte de necesariamente del Derecho Laboral, ya
que nunca habrían salido del dominio del Derecho
Privado.La segunda es que pertenece al Derecho Público.
Uno de los primeros en afirmarlo es el civilista español
Castán, pero quien lo afirma más resueltamente es
Castorena, al decir que es una rama del Derecho Público
porque su aplicación está mandada
categóricamente por el Estado (vemos aquí la
aplicación del criterio subjetivo). Lo mismo dice
Álvarez, porque la libre voluntad está fuertemente
constreñida (criterio de la voluntad). Otros autores dicen
que es público porque los intereses defendidos son
públicos (criterio del interés).La tercera es que
pertenece a un tercium genus, que suele denominarse
"Derecho Social". Para Radbruch, las ramas del Derecho se
penetran entre sí dando lugar a nuevos campos
jurídicos que no son ni Derecho Público ni Derecho
Privado. Según él, representan un tercer tipo: el
Derecho Económico y Obrero.La cuarta es que está
formado por normas de Derecho Público y Derecho Privado.
Cabanellas habla de un "Derecho mixto", y Pérez Botija
dice que es un "connubio indisoluble e inseparable de
instituciones de Derecho Público y Privado".La quinta
afirma que es un Derecho unitario procedente tanto del
Público como del Privado. A ella se afilian autores como
Evaristo de Moraes Filho. El origen de esta corriente está
en Sinzheimer. Para Pla es la posición correcta.Pero, al
igual que como ocurre con este tema en general, la
ubicación del Derecho Laboral no es una cuestión
resuelta. Mario De La Cueva dice que "Si ahora después de
esta discusión nos preguntamos cuál es la
naturaleza del Derecho del Trabajo, encontramos que no sabemos ni
más ni menos que antes".

CONCLUSIONES

Si bien existen por lo menos ciento cuatro
criterios para distinguir entre Derecho Público y Privado,
la doctrina suele destacar tres: el del interés protegido,
el de la voluntad y el subjetivo, cada uno con su correspondiente
crítica, lo que hace que ninguno sea absoluto. No
obstante, considero que el mejor criterio para la
distinción entre Derecho Público y Privado es el de
la consideración, derivado del subjetivo, y consistente en
determinar si el sujeto regulado en la norma en cuestión
está considerado como parte de la sociedad civil o como
parte del Estado en sentido amplio. En el primer caso es Derecho
privado; en el segundo, es Derecho público. Al menos ese
parece ser el sentido con que se utilizan en la práctica
los conceptos de Derecho Público y Derecho Privado. No
olvidemos el ejemplo del juez: cuando actúa como tal
está considerado como parte del Estado en sentido amplio,
y por tanto las normas procesales son Derecho Público; y
cuando actúa como particular (como cuando va a
divorciarse) está considerado como parte de la sociedad
civil, y por lo tanto las normas sobre divorcios son Derecho
Privado. Pero, así como los demás criterios para la
distinción entre Derecho Público y Privado tienen
su correspondiente crítica, al de la consideración
también podemos hacerle la suya, y es que ignora la
existencia de las personas públicas no estatales, y las
personas privadas estatales, ya que, en el primer caso, no
pertenecen al Estado en sentido amplio pero aún así
se regulan por el Derecho público, y en el segundo caso
sí pertenecen al Estado en sentido amplio pero se regulan
por el Derecho privado. A su vez, el argumento contra dicha
crítica es que, si bien el mejor criterio es el de la
consideración, en realidad en estos casos se utiliza como
criterio residual el del interés. No debemos olvidar
tampoco que para el criterio de la consideración alcanza
simplemente con estar considerado como parte de uno u
otro grupo, independientemente a que se pertenezca a él de
manera cabal.Existen ramas del Derecho que son verdaderas zonas
grises entre Derecho Público y Privado. Tal es el caso de,
por ejemplo, el Derecho Laboral, debido a que en algunos casos
los sujetos que regula están considerados como parte del
Estado en sentido amplio, y en otros como parte de la sociedad
civil.Para terminar quiero dejar una reflexión
filosófica. Todo este tema está teñido de un
trasfondo gnoseológico, o incluso epistemológico
(si seguimos la doctrina que afirma que el Derecho es una
ciencia, y tomamos a la distinción entre Derecho
Público y Privado como uno de sus métodos).
Recuerdo una vez en que, cursando Derecho Público I con el
doctor Ruben Correa Freitas, pregunté si el tópico
que ahora este trabajo aborda tenía trascendencia
práctica, y el penalista Ignacio Berti Moyano me
respondió que era importante para la determinación
de los principios aplicables y los órganos competentes en
cada caso concreto. ¿No resulta incoherente el uso de
criterios tan inexactos y poco delimitados para temas tan exactos
y bien delimitados como los principios aplicables y la
competencia? ¿Pueden utilizarse de manera tan tajante
instrumentos conceptuales tan vagos?

En las ciencias biológicas,
equivaldría a usar un microscopio común para
determinar si una superficie tiene virus: el resultado no
sería exitoso ya que sería imposible poder verlos.
Necesitamos un microscopio con más aumento que uno
común, en este caso, un criterio más
sólido-como podría ser el de la
consideración-o bien, como sugiere Kelsen, evitar el uso
de estos imprecisos conceptos.

BIBLIOGRAFÍA

(1)-Jiménez de Aréchaga,
Justino, "Introducción al Derecho", Fundación de
Cultura Universitaria, Montevideo, 1985, página
46(2)-véase nota 1(3)-Sayagués Laso, Enrique,
"Tratado de Derecho Administrativo", Fundación de Cultura
Universitaria, Montevideo, 2002, páginas 33 y 34(4)-Correa
Freitas, Ruben, "Derecho Constitucional Contemporáneo",
tomo 1, Fundación de Cultura Universitaria, 2007,
página 12(5)-véase nota 1(6)-Sayagués Laso,
Enrique, obra citada, página 36(7)-véase nota
4(8)-Jiménez de Aréchaga, Justino, obra citada,
página 47(9)-Sayagués Laso, Enrique, obra citada,
página 36(10)-véase nota 4(11)-véase nota
8(12)-Sayagués Laso, Enrique, obra citada, página
35(13)-véase nota 8(14)-véase nota
4(15)-véase nota 8(16)-véase nota
4(17)-Jiménez de Aréchaga, Justino, obra citada,
páginas 48 a 52(18)-véase nota 4(19)-véase
nota 17(20)-enciclopedia virtual Wikipedia, artículo
"Derecho Privado"(21)-Pla Rodríguez, Américo,
"Curso de Derecho Laboral", tomo 1 volumen 1, Ediciones Idea,
Montevideo, 1990, páginas 73 a 86