Proceso judicial que enfrenta el médico cuando
incurre en el Delito de Homicidio Culposo, por haber actuado con
omisión.
Contribuir a un proceso penal en donde se cumplan las
garantías constitucionales y procesales, acompañado
de la interpretación alternativa de los artículos 1
y 23 del Código Penal Vigente cuando se tiene la
posición de Garante
C.- JUSTIFICACIÓN
El ejercicio de la acción Penal como parte del
proceso, actividad que la ejerce tanto el Ministerio
Público, como el particular cuando este se ha visto
afectado por acciones omisivas, siendo este un juicio, complejo y
bastante delicado, debido a que el ser humano en ocasiones no se
siente garante de proteger el bien jurídico vida, debido a
que el hombre muchas veces es portador de valores negativos y
mira con poco interés el poseer tal posición,
porque se entiende que para ello debe existir un documento
firmado que lo obligue o le de esa función y en donde se
le asigna esa responsabilidad; pero, recordemos, que sobre la
vida descansan los demás valores de los que el hombre es
portador, razón por la cual se ha conferido a rango
constitucional dentro de los Derechos Sociales de nuestra
Constitución contemplado en los artículos 23 y
59
En tal sentido sabemos que son muchos los países
del mundo que frente a esta situación se han preocupado
por proteger la salud y la vida a través de normas,
reglamentos legales y tratados internacionales sobre la
relación Medico Paciente.
Sabemos también que a través del proceso
se dirimen las controversias en relación a los Delitos
Omisivos que en la mayoría de los casos son cometidos por
médicos, enfermeras, anestesiólogos, etc. siendo
este un punto de partida en el trabajo y estudio de la presente
tesis, siendo a la vez un aporte al sistema Judicial y a la
sociedad nicaragüense y demás autoridades interesadas
en saber qué hacer cuando estén frente a esta
situación.
De igual manera ayudar a proponer un mejor procedimiento
en el ejercicio de la acción penal, promovidas por los
ciudadanos que se sienten lesionados por el resultado de una mala
práctica médica, para que de igual forma los
profesionales de la medicina tenga los elementos técnicos
necesarios para defenderse de las mismas, al igual que las
omisiones en el proceso que lesionan los derechos
Humanos.
El presente tema de investigación es una de las
tantas razones que me han motivado porque además de ser de
actualidad en el ámbito jurídico, también
reviste especial importancia al encontrarse vinculado con el ser
humano aspectos fundamentales como son la vida y la salud de las
personas.
Señalamos estos aspectos como uno de sus
principales antecedentes, los que serán abordados en el
siguiente capítulo.
D.- ANTECEDENTES
En Nicaragua, el ejercicio de la acción penal por
parte de la víctima y luego por el Ministerio
Público, al tener por ley el monopolio de la acción
penal en los Delitos Omisivos a nivel nacional, han puesto en
movimiento al órgano jurisdiccional para conocer y
resolver estos delitos, lo que ha dejado de manifiesto la
necesidad de llevar un mejor control sobre este tipo de delito,
haciendo su respectiva revisión en donde se brinde la
garantía del debido proceso, tanto al sujeto pasivo como
al sujeto activo.
Durante estos últimos años principalmente
los profesionales de la medicina se han visto afectados, debido a
que muchos pacientes sintiéndose perjudicados por
considerar imprudente y negligente el actuar de los profesionales
de la medicina han interpuesto demandas en los juzgados penales,
por lo que muchos nos preguntamos que si ajustado a la ciencia
penal el médico es responsable criminalmente por su
acción u omisión, tomando en cuenta la relevancia
jurídica que presentan las eximentes de responsabilidad
penal y la incidencia de todo aspecto doctrinal y
científico tanto de la medicina como del derecho, en lo
que respecta al principio del riesgo permitido y en consecuencia
analizar si una vez realizado el ejercicio de la acción
penal, en los respectivos tribunales competentes, se da una
correcta tipificación del delito, al igual que si se da
una aplicación correcta en nuestra legislación para
poder dirimir un conflicto conforme al derecho
sustantivo.
Por lo que cabe preguntarse: ¿Cual es la
responsabilidad penal que se les impone y como se tipifica en el
proceso penal;¿Cómo se regula el actuar del
ejercicio profesional del médico tanto a nivel del MINSA
como órgano máximo regulador de los mismos y la
legislación penal vigente?. Cuál es la incidencia
de estos casos y su tratamiento judicial?
II. CAPITULO: DESARROLLO DEL TRABAJO
A.- CONSIDERACIONES GENERALES ACERCA DE LA
COMISIÓN POR OMISIÓN
1- La Acción y
la omisión dentro del Derecho Penal
La omisión dentro del Derecho Penal, se ubica
junto a otros temas polémicos; emergió luego del
amplio debate del significado de la
acción y actualmente se ha desarrollado como una
reconocida y estudiada institución en el contexto de las
Ciencias Penales, comenzando con propias publicaciones,
análisis, debates, gracias también, a una
lista de investigadores y teóricos de la doctrina penal,
en sentido general. Todo ello debido, por una parte, a la
autenticidad de los problemas ilustrados y de las soluciones
obtenidas, y por otra, a la multitud de casos en los que dicha
institución penal ha encontrado su
configuración.
El delito de omisión presenta una compleja
problemática dentro del estudio y análisis de la
dogmática moderna, por lo que entendemos que un
pequeño tratamiento contribuirá, poco a poco, al
esclarecimiento de un tema que no ha sido abordado con la
profundidad y análisis que merece, a excepción de
nuestros grandes maestros del Derecho Penal.
En el marco del estudio de la presente
institución germinaron figuras de relevancia como lo son
las formas de la omisión (omisión propia e
impropia) la comisión por omisión tiene en
común con la omisión pura el que ella no crea un
curso causal activo que genere la producción del
resultado: dicho curso causal, generado por otra instancia
natural o humana, se le imputa al sujeto en virtud del compromiso
de contención incumplido.
Se podría decir que la comisión por
omisión y la omisión pura tienen en común la
base ontológica de la realización típica
(ausencia de generación de un proceso de causación
activa del resultado) Y que la comisión por omisión
y la comisión activa tienen en común la base
normativa de la realización típica.
Algunos penalistas plantean que la comisión es
auténtica comisión aunque sea por omisión,
esto es sin causar activamente el resultado. Por todo lo
indicado, creemos que responde mejor a la realidad, el plantear
el problema de la discusión en términos de
diferenciar entre comisión y omisión. Esta
distinción, además, tampoco coincide con lo que
puede tener lugar entre una realización activa y una
omisiva del tipo. Pues, como se ha advertido y resulta evidente,
existe una comisión activa y una comisión por
omisión. Así la distinción entre
comisión y omisión se plantea a dos
niveles.
Por un lado, es una distinción entre
omisión pura y comisión por omisión. Por
otro lado, es una distinción entre comisión activa
y comisión por omisión.
Muchos han sido los aspectos complejos con
relación a la omisión, así como sus
principales interrogantes que hicieron y aún hacen que su
estudio sea cada vez más profundo y se haya extendido
hasta lo que va del presente siglo.
Alrededor de la omisión en el proceso penal, se
gestan diversas interrogantes que iremos tratando en el contexto
del trabajo de la presente tesis como por ejemplo, su diferencia
y relación con los delitos por acción, ya que
también asumimos a la mencionada comisión por
omisión y su situación compleja; la posición
de garante y su relevancia en el proceso penal especialmente en
el marco de la omisión, entre otros aspectos que le sirven
de complemento para que exista y se erija en un camino diferente
al de la acción como forma tradicional de
comportamiento
La comisión o acción siempre fue
considerada como el punto de partida para la definición de
delito, y como única forma de conducta en la
comisión de hechos delictivos.
Sabemos que los delitos Omisivos fueron tratados por
muchos expertos de la doctrina penal, como parte integrante de
los primeros; concepto que cambió (aunque no totalmente)
dentro del Derecho Penal, a partir de las tomas de posiciones y
consideraciones de aquellos para los cuales hoy la omisión
es una forma de conducta humana independiente de la
acción, aunque guarda relación con
ésta.
Como mencionaba anteriormente, para la comisión
por omisión se requiere pues, de que un sujeto se
encuentre en posición de actuar, esto es, que haya asumido
un compromiso de actuación, de que evitara los riesgos
típicos que pueden recaer sobre algún bien
jurídico. Es decir, debe estarse frente a un doble
compromiso: positivo, en cuanto a que este compromiso supone una
mayor protección al bien jurídico, hay una
asunción frente a la sociedad de que se hará cargo
y negativo, en cuanto a que la misma sociedad no prestará
mayores resguardos al haber alguien asumiendo esa
función.
2.- Clases de
omisión, diferencia y relación con los delitos por
acción
2.1- Clases de Omisión.
La fórmula clásica refleja una
concepción que sitúa la acción y
omisión en el mismo plano sistemático (sea
éste el del ser conducta o comportamiento humano o el de
las realidades normativas-tipicidad). Sin embargo, se considera,
en primer lugar, que los conceptos de acción y
omisión no se contraponen, sino que se sitúan en
niveles sistemáticos distintos.
En el plano del ser, solo hay procesos causales, algunos
de los cuales, que son capaces de sentido, esto es,
interpretables y no meramente explicables, reciben el nombre de
acciones. Éstas, al ser contempladas desde perspectivas
normativas (o sea, a partir de algún sistema de normas,
sea éste del género
que sea) pueden manifestarse como comisiones o como
omisiones.
En particular, es eso lo que sucede cuando las acciones
humanas se contemplan desde la perspectiva del Derecho Penal, que
pueden interpretarse como comisiones u omisiones (realizaciones
típicas comisivas u omisivas).
Comisiones u omisiones se distinguen normativamente. Las
primeras expresan ingerencias en la esfera jurídica de
terceros, (empeoramiento del
estado de los
bienes jurídicos ajenos) lesiones de su
autonomía; las segundas, expresan la ausencia de una
intervención en salvaguarda de los bienes jurídicos
de terceros, y por tanto, vulneran principios de solidaridad,
en general.
La comisión por omisión es una
situación compleja: es comisión y es
omisión. Se distingue de la comisión activa porque
en ella no hay una creación activa (por vía causal
eficiente) de riesgo. A la vez, se distingue de la omisión
pura porque en ella, de modo previo se adquiere voluntariamente
un compromiso de actuar a modo de barrera de
riesgos concretos que amenazan a bienes jurídicos
específicos, (obligación o deber, lo que de
denomina doctrinalmente, "posición de garante"). Dicho
compromiso produce un efecto de confianza y abandono, tanto en
los potenciales afectados como en terceros potenciales
intervinientes.
De este modo, si luego se incumple el compromiso de
contención dejando que el riesgo se haga actual y se
realice en el resultado, se tiene un dominio
de dicho riesgo, un control
del proceso lesivo que es normativamente idéntico al de la
comisión activa, pese a no haber en la conducta del sujeto
causalidad en relación con el resultado (identidad
estructural y material en el plano normativo).
La comisión por omisión tiene, pues, en
común con la comisión activa el que realmente
supone una ingerencia del sujeto en la esfera jurídica
ajena, al haberse ampliado el propio ámbito de competencia
a espacios de defensa de terceros, que el sujeto configura, para
luego no cumplir el compromiso. Lo importante de ello es que la
sanción de la comisión por omisión no se
basa en una vulneración del principio de solidaridad sino
en una lesión del principio de
autonomía.
Sin embargo, la comisión por omisión tiene
en común con la omisión pura el que ella no crea un
curso causal activo que genere la
producción del resultado: dicho curso causal, generado
por otra instancia natural o humana, se le imputa al sujeto en
virtud del compromiso de contención incumplido. Se
podría decir que la comisión por omisión y
la omisión pura tienen en común la base
ontológica de la realización típica
(ausencia de generación de un proceso de causación
activa del resultado) Y que la comisión por omisión
y la comisión activa tienen en común la base
normativa de la realización típica.
Algunos penalistas plantean que la comisión es
auténtica comisión aunque sea por omisión,
esto es sin causar activamente el resultado. Y sería,
permitiéndoles en una expresión, comisión
propia y omisión impropia.
Por todo lo indicado, creemos que responde mejor a la
realidad, el plantear el problema de la discusión en
términos de diferenciar entre comisión y
omisión. Esta distinción, además, tampoco
coincide con lo que puede tener lugar entre una
realización activa y una omisiva del tipo. Pues, como se
ha advertido y resulta evidente, existe una comisión
activa y una comisión por omisión. Así las
cosas, la distinción entre comisión y
omisión se plantea a dos niveles.
Por un lado, es una distinción entre
omisión pura y comisión por omisión. Por
otro lado, es una distinción entre comisión activa
y comisión por omisión. Se observa que en realidad,
la problemática reseñada tiene sentido claro, se
trata de delimitar la institución de la comisión
por omisión de las dos figuras que le son próximas
y con las que pese a la claridad de la distinción
conceptual, puede confundirse en casos concretos.
Ciertamente, muchos delitos, como por ejemplo el
homicidio que en principio, se deriva de una norma prohibitiva
(no matar) pueden ser realizados tanto por acción como por
omisión, pero en este último caso solo puede ser
hecho responsable por omisión el que tenga un especial
deber de evitar el resultado, lo que demuestra una diferencia
valorativa entre la acción y la omisión que impide
una equiparación entre ambas formas de comportamiento de
forma general y absoluta.
Existe una opinión en la doctrina penal de que la
diferencia entre acción y omisión depende del
criterio valorativo, de la norma de referencia que utilicemos
para valorar la conducta humana. De ahí que la
distinción no sea siempre fácil de hacer y haya que
tener en cuenta siempre la norma de referencia antes que la forma
de manifestación misma de la conducta, que siempre
está constituida de momentos activos
y Omisivos.
Por otra parte y en su momento
[1]Francisco Muñoz Conde comentó
que: "La omisión en sí no existe, la omisión
es la omisión de una acción que se puede hacer y
por eso mismo, está referida siempre a una acción
determinada en sí, sino siempre y en todo caso, la
omisión de una acción determinada."
De aquí se desprende que el sujeto autor de la
omisión debe de estar en condiciones de poder
realizar la acción; si no existe tal posibilidad de
acción, por las razones que sean, no puede hablarse de
omisión. Por ejemplo, un médico en posición
de garante de un paralitico, no puede exigirle que este en la
piscina como parte de la terapia dentro de su
tratamiento.
Como dirían en otros de su análisis,
[2]Omisión no es un simple no hacer nada,
sino no realizar una acción que el sujeto está en
situación de poder hacer. Todas las cualidades que
constituyen la acción en sentido activo (voluntariedad,
finalidad y causalidad) deben estar a disposición del
sujeto para poder hablar de omisión. Así, las
causas que excluyen la acción son también, al mismo
tiempo, causas de exclusión de la omisión. La
posibilidad de acción es por consiguiente, el elemento
ontológico conceptual básico común tanto a
la acción como a la omisión."
Ahora bien, del mismo modo que no toda acción es
jurídico-penalmente relevante, toda omisión tampoco
lo es. Sólo lo son aquellas omisiones que infringen el
deber de actuar en un determinado sentido, es decir, la
omisión típica. Esto incide en la idea de que el
concepto general de acción no es un elemento previo y
autónomo a la tipicidad, sino un conjunto de requisitos
típicos, que eso sí, tienen que reunir una serie de
caracteres para ser considerados humanos: en este sentido igual
que cualquier hecho no es considerado acción -positiva
(acción en sentido estricto)- humana; cualquier
omisión tampoco será considerada omisión
humana.
2.- Diferencia y
relación con los delitos por acción
Las normas jurídicas o son normas de
prohibición o preceptivas. Mediante las primeras se veda
una acción determinada, la infracción consiste en
la realización de la norma prohibida. A través de
las segundas es ordenada una acción concreta; la
infracción jurídica consiste en la omisión
de ese hacer. [3]Todos los delitos de
omisión son infracciones de las normas
preceptivas.
En Derecho Penal predominan naturalmente las normas
prohibitivas porque esencialmente no puede ser misión
de las sanciones penales evitar a los destinatarios de las
normas, la salvaguarda por medio de su intervención
personal
de todos los bienes jurídicos puestos en
peligro.
La
jurisprudencia y la doctrina aceptan de común acuerdo
que la mayoría de los delitos de comisión a cuyo
tipo pertenece un resultado de lesión o de peligro, pueden
ser también cometidos por medio de la ausencia de
evitación de dichos resultados en la medida en que existe
un deber jurídico de intervenir. Más allá
todavía se encuentra la opinión de que
también en los delitos de simple actividad entra en
consideración una comisión omisiva.
Para la solución de un caso de Derecho Penal se
plantea ante todo la cuestión, como aspecto relevante para
el enjuiciamiento jurídico-penal, de si a partir de un
acontecimiento determinado se debe extraer un hacer positivo o
una omisión.
Ejemplo: Cuando habiendo fecha para nacer a
través de cesárea, el médico espera a la
madre naturaleza para resolver, lo que provoca la muerte del bebe
dentro del vientre de la madre por asfixia
Por regla general, la cuestión de si un hecho
puede concebirse como un hacer o como una omisión, se
contesta fácilmente de acuerdo con la comprensión
natural de las cosas. No obstante, hay casos que no resultan
claros a primera vista.
Según nos plantea la doctrina y el Derecho
español, como en otros ordenamientos jurídicos
penales también, el comportamiento humano punible puede
ser uno activo o puede consistir en una omisión.
Según el artículo 1 del Código Penal
español, por ejemplo: "Son delitos o
faltas las acciones y omisiones dolosas o culposas penadas
por la ley". Ni la ciencia del Derecho Penal considera, por ello,
que una primera gran clasificación de los delitos es la
que distingue entre los delitos de acción y delitos de
omisión. Sin embargo, se plantea que esa
clasificación no es correcta sin que con la misma se
pretenda abarcar a todos los delitos.
El concepto de delito es único, mientras que la
acción y la omisión son dos tipos de comportamiento
distintos para realizar el delito. Por lo tanto, solo
podría ser válida la expresión "delitos de
acción" para designar a aquellos delitos que única
y exclusivamente pueden ser realizados mediante una conducta
positiva, o sea, por una acción y por lo mismo, de delitos
de omisión únicamente cabría hablar en
relación con aquellos que única y exclusivamente
pueden realizarse mediante una omisión. Hay delitos que
pueden realizarse tanto por una acción como por una
omisión y por ello no puede decirse que sean ni delitos de
acción ni de omisión en sentido estricto. En estos
delitos donde a juicio de algunos autores, se inscribe la llamada
comisión por omisión.
En resumen, [4]parte de la doctrina del
Derecho Penal asiente que el delito omisivo consiste siempre, por
tanto, en la omisión de una determinada acción que
el sujeto tenía obligación de realizar y que
podía realizar.
Por ello, el delito de omisión es siempre,
estructuralmente, un delito que consiste en la infracción
de un deber. Pero no de un deber social o
moral, sino de un deber jurídico. En realidad, en el
fondo de todo delito existe siempre una infracción de un
deber, el deber de respetar el bien jurídico protegido en
el tipo penal en cuestión (no matar, no hurtar, etc.) pero
lo esencial en el delito de omisión es que ese deber se
incumple al omitir el sujeto una acción mandada y por
tanto, esperada en el ordenamiento jurídico.
Consideramos que aunque esto sea de este modo, la
omisión sea parte de la acción, pues como ya
manifestamos y analizamos, son conceptos distintos.
El deber puede ser un deber genérico, que incumbe
a cualquier persona por el hecho mismo de la convivencia (ayudar
a alguien en peligro) o un deber específico que solo
obliga a determinado círculo de personas (funcionarios,
médicos, etc.) Pero aún cuando exista
infracción de un deber, si la lesión del bien
jurídico se produce por una acción habrá un
delito comisivo o activo, no uno de omisión (así,
por ejemplo, el cirujano opera con instrumental no desinfectado y
el paciente muere por infección, habrá un delito de
homicidio por imprudencia activo: Operar sin desinfectar el
instrumento, no uno omisivo.)
CAPITULO III: LA OMISIÓN COMO FORMA DE
COMPORTAMIENTO HUMANO.
A.- La Acción
como Forma Tradicional del Comportamiento Humano y su
trascendencia al Derecho Penal
Para que exista el Delito, la conducta es el primer
elemento de comportamiento humano voluntario, positivo. A veces
un acto o conducta involuntaria puede tener en el Derecho Penal,
responsabilidad culposa predeterminada.
Además, la conducta como pilar fundamental y la
base primaria para que se produzca el delito; dato natural del
que podemos predicar en determinadas circunstancias y condiciones
su tipicidad (adecuación a un tipo penal), antijuridicidad
(contrariedad con el ordenamiento jurídico) y culpabilidad
(juicio de reproche por la posibilidad de actuar conforme a
derecho); características normativas o valorativas que
afirmadas con relación a una conducta determinada,
permiten calificar a la misma como "delito".
Todos los tipos penales de la parte especial de los
Códigos Penales están necesariamente referidos a un
autor ("el qué…", "quiénes… ", los "que…",
etc.) y, por lo tanto, a una conducta determinada que se
encuentra literalmente mencionada mediante un verbo típico
(matar, apoderarse, etc.). Por lo tanto, el
Aspecto relevante en el análisis práctico
de la solución de casos o problemas consistirá en
la falta o ausencia de conducta en todos aquellos supuestos en
los que el ente material de nuestro examen no presente todos los
elementos
objetivos y subjetivos que son necesarios para afirmar la
existencia de una conducta.
Excluida la conducta, no tiene sentido entrar al
análisis de los restantes caracteres del delito puesto que
nos habremos quedado sin la base o sustrato estructural de la
dogmática jurídico penal.
Esta manifestación primaria del obrar delictivo,
como dice la doctrina, presenta dos formas concretas de
manifestación: bien un hacer positivo (comisión o
acción en sentido estricto), bien un no hacer
(omisión).
El delito es obra de un sujeto determinado, el elemento
básico de su
estructura debe ser la acción, en cuanto una conducta
o hecho humano que la ley
considera delito.
La Acción es un acaecimiento previsto por la ley
y dependiente de la voluntad humana. Por consiguiente "es un
comportamiento humano, un acto atribuible a un ser
humano".
La acción es un aspecto del delito y para la
teoría causalista, su precursor principal fue Franz Von
Liszt, "es un comportamiento humano dependiente de la voluntad
(voluntario), que produce una determinada consecuencia en el
mundo exterior.
Para la Teoría Finalista (Hans Welzel), "La
acción no es solo un proceso causalmente dependiente de la
voluntad, sino por su propia esencia, ejercicio de la actividad
final. La finalidad obedece a la capacidad del
hombre de prever, dentro de ciertos límites, las
consecuencias de su comportamiento causal y de conducir el
proceso según un plan
a la
meta perseguida mediante la utilización de recursos".
Los Finalistas consideran a la voluntad como un factor
de conducción que supradetermina el acto causal externo.
Es decir, el agente para cometer el hecho delictivo piensa el
ilícito y realiza la conducta delictiva, porque su
voluntad lleva un fin y este es el último acto que provoca
la aparición del delito.
Debemos distinguir a las
teorías Causalista y Finalista de la acción, en
virtud a que la primera, considera a la acción como un
producto
causal y
mecánica; en
cambio, la segunda determina
dirección o propósito a ese producto causal, es
decir, existe una voluntad orientada en determinado sentido, a
buscar un determinado fin.
Según nos orienta Rodríguez Devesa,
existen dos tipos de acción delictiva la primera puede
consistir en un hacer algo, en la realización de un
movimiento corporal: acción en sentido estricto; o en un
no hacer algo, en segundo lugar: omisión pura o propia; o
en una combinación de ambas posibilidades: comisión
por omisión u omisión impropia.
En los delitos de acción en sentido estricto se
infringe una ley prohibitiva; los delitos puros de omisión
consisten en la infracción de una ley preceptiva, que
manda hacer algo; en los delitos de comisión por
omisión se infringe una ley prohibitiva mediante la
infracción de una ley preceptiva. Ej.: el homicidio
infringe la prohibición de matar (ley prohibitiva); la
omisión de socorro es la infracción de la
obligación de socorrer a las personas que se hallaran en
la situación que el
Código expresa (ley preceptiva); la madre que mata al
recién nacido (infracción de una ley prohibitiva)
no proporcionándole los alimentos
que el mismo no se puede procurar (infracción de una ley
preceptiva), mata mediante una omisión. Nótese que
en la estructura de los delitos de acción y los de
omisión es semejante. En ambos entra como componente un
hacer activo y un omitir, Así en el homicidio: matar, no
matar (deber de); no socorrer, socorrer (debe de).
La diferencia está en que la ley pone el acento
en un caso en el hacer y en el otro, en el incumplimiento del
deber. Tanto en uno como en otros delitos, se produce un
comportamiento distinto de la acción esperada por la ley,
en el homicidio, la ley espera que el sujeto no mate, en la
omisión de socorro, que preste el socorro.
III. CAPITULO:
A.- DELITOS; FALTAS PENALES Y PRINCIPIO
DE LEGALIDAD
1.-
interpretación alternativa de los artículos 1 y
23
[5]Toda acción u
omisión calificada y penada por la Ley, constituye delito
o falta, nuestro Código Penal nicaragüense en su
artículo veintiuno define a los Delitos y Faltas como las
acciones u omisiones dolosas o imprudentes; señalando en
el articulo veintidós, que cuando la Ley tipifica una
conducta lo hace a titulo de dolo, salvo que expresamente
establezca la responsabilidad por imprudencia, mejorado en el
articulo veintitrés el cual dice, que los delitos o faltas
pueden ser realizados por acción u
omisión.
Aquellos que consideran que consistan en la
producción de un resultado, podrán entenderse
realizados por omisión solo cuando el no evitarlo infrinja
un deber especial jurídico del autor, y equivalga
según el sentido estricto de la ley a causar un
resultado.
De lo que se deduce que el delito de omisión
contempla:
a- Una acción u omisión: Es decir, que en
Nicaragua, la acción u omisión penalmente relevante
es la realización en el mundo exterior; sin obviar que la
mayoría de los penalistas modernos designan a la
acción u omisión como un comportamiento dependiente
de la voluntad humana, ya que la voluntad implica siempre una
finalidad por tanto el derecho penal no concibe un acto de la
voluntad que no vaya dirigido a un fin.
b- Calificada y penada por la Ley: desde el punto de
vista jurídico, a todo delito el legislador sanciona con
una pena, esto es una consecuencia del principio de legalidad
nullum crimen poena sine lege.
c- De lo anterior se deduce una estrecha relación
con lo establecido en el artículo cuarto del Código
Penal que dice: No son punibles las acciones u omisiones que no
estén calificadas como delitos o faltas penadas por la Ley
anterior a su comisión.
Por lo que puedo deducir que lo anteriormente expuesto
no solamente expresa implícitamente el Principio de
Legalidad sino que también los elementos de Tipicidad y
antijuricidad.
Pues bien, como la perspectiva de análisis es
normativa y no naturalística es perfectamente posible
atribuir un determinado resultado a una omisión. Desde una
esfera normativa es idéntico crear activamente ese riesgo,
que estar frente a un riesgo, tener él deber de
controlarlo y no hacer nada al respecto, permitiendo que ese
riesgo efectivamente lesione el bien jurídico, siendo
estos los lineamientos teóricos más
relevantes.
Para evitar que se amplíe la aplicación de
delitos de omisión impropia es que se han establecido en
doctrina las "fuentes de la posición de garante". Son
indiscutidas a nivel nacional, como fuentes de esta
posición, la ley y el contrato.
A modo de ejemplo, en el Código Penal de
España en su artículo 11, se dispone: "Los delitos
o faltas que consistan en la producción de un resultado
solo se entenderán cometidos por omisión cuando la
no evitación del mismo, al infringir un especial deber
jurídico del autor, equivalga, según el sentido del
texto de la ley, a su causación. A tal efecto, se
equiparará la omisión a la
acción:
a) Cuando exista una especial obligación legal o
contractual de actuar.
b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de
riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una
acción u omisión precedente" Puede apreciarse en su
letra b) la consagración expresa de la injerencia. Como
observa Carnevali estas legislaciones han adoptado un criterio
formalista según el cual se otorgan directrices a nivel
legal para la apreciación de la equivalencia entre los
delitos de comisión y los de omisión impropia y se
enumeran las situaciones que permiten considerar que se ha
constituido una posición de garante.
Este autor piensa que son más acertadas las
soluciones de índole material-funcional en las que se
supera la rigidez de los criterios formalistas.
Habiendo llegado a este punto y a fin de
hacer más claro el tema de mi tesis podemos resumir lo
hasta ahora expuesto con un sencillo ejemplo: La madre que deja
de amamantar a su hijo hasta que este muere.
Conforme a lo tratado anteriormente, es
posible, en principio, entender que ese acto puede subsumirse
dentro del Articulo veintitrés del Código Penal
vigente de Nicaragua que nos dice lo siguiente:
Art. 23 Omisión y comisión por
omisión
Los delitos o faltas pueden ser realizados por
acción u omisión. Aquellos que consistan en la
producción de un resultado, podrán entenderse
realizados por omisión sólo cuando el no evitarlo
infrinja un especial deber jurídico del autor y equivalga,
según el sentido estricto de la ley, a causar el
resultado.
V. CAPITULO:
MODALIDADES DE COMPORTAMENTOS OMISIVOS Y LA
POSICIÒN DE GARANTE
A.- Teoría del
deber de garante en la Omisión
Todas las circunstancias antes mencionadas contribuyeron
a favorecer el
cambio teórico en torno
a la fundamentación de la comisión por
omisión. El nuevo punto de vista para la
equiparación de la causación del resultado y la
omisión de la acción que lo hubiera evitado, fue el
principio de la "posición de garante" por la no
producción del resultado, el cual se basaba en la estrecha
relación del omitente con el bien
jurídico.
El deber de evitar el resultado solo correspondía
a quien tuviera que "garantizar" su evitación (de esto se
ha derivado su denominación). La posición de
garante constituyó el fundamento del deber cuya
infracción determina la equiparación entre el
comportamiento típico activo y la no evitación del
resultado. Con esto se daban acceso a la posición de
garante, a los deberes éticos sociales y se perdía
la seguridad
jurídica que proporcionaban las iniciales fuentes
formales.
La doctrina mayoritaria requiere la posición de
garante como elemento fundamentador de la comisión por
omisión. La posición de garante se define
genéricamente por la relación existente entre un
sujeto y un bien jurídico, determinante de que aquel se
hace responsable de la indemnidad del bien jurídico. De
aquella relación surge para el sujeto, un deber
jurídico especifico de evitación del resultado, de
tal modo que la no evitación del resultado por el garante
sería equiparable a su realización mediante una
conducta activa.
B.- La
Fundamentación de la Posición de Garante en la
Ley
Según Feuerbach la fuente más destacada
por antonomasia es la Ley. Ésta puede poner a personas
determinadas en posiciones de protección o solo con el fin
de vigilar determinadas fuentes de peligro o bien para
ambas.
a)- Cabe tener en cuenta que la mera titularidad de
posiciones jurídicas protegidas, como por ejemplo, la
propiedad o el derecho a la intimidad del hogar, no son
suficientes para fundar una obligación de vigilancia o de
protección, ello solo sucede ante la concurrencia
complementaria de circunstancias adicionales.
b) -Las disposiciones acerca de la comunidad
conyugal de vida imponen sobre el cónyuge respectivo la
protección de los bienes jurídicos del otro,
así por ejemplo, en relación con la integridad
corporal y la vida, pero también con
valores materiales respecto a la obligación de
cuidados de valores patrimoniales.
c) Ciertas disposiciones legales acerca de la
obligación de seguridad en el tránsito obligan a la
vigilancia de fuentes de peligro (parte de la doctrina ve
aquí una causal autónoma de surgimiento, denominada
de dominio
material). Así por ejemplo, la persona
o entidad obligada a la construcción de carreteras, es
garante respecto a todos aquellos bienes jurídicos que
puedan resultar dañados como consecuencia de insuficientes
condiciones de seguridad en tales carreteras; del mismo modo
quien circula en el tránsito público es garante de
los bienes jurídicos de los demás
transeúntes, al igual que el medico de su paciente de
acuerdo con las disposiciones legales vigentes..
C.- Derecho Comparado
en la posición de garante en el Derecho Penal
alemán y español
El arto. 1º del Código Penal Alemán
dice; "…[6]Comisión por
Omisión… …1. Quien omite evitar un resultado
correspondiente a un tipo de una ley penal, será castigado
conforme a esta ley sólo cuando deba responder
jurídicamente para que el resultado no aconteciera y
cuando la omisión se corresponda con la realización
del tipo penal mediante una acción….",
también es importante señalar el contenido del
párrafo 13 de dicho Código Penal que dice
"…la omisión debe corresponder a la
realización del tipo penal mediante una acción. Si
no fuera así, la condena violaría el principio de
legalidad…". En el Sistema Alemán, la
problemática que conlleva la comisión por
omisión y la que se infiere de la misma por medio del
concepto de "la posición de garante", dejó de
existir, al tipificarse en el Código Penal.
En el Sistema Legal Español tiene
especialísima relevancia, junto con estructuras
doctrinales, como las de Bacigalupo, Silva Sánchez o Mir
Puig, la construcción que se hace de la "posición
de garante" y de la "comisión por omisión" desde
las Sentencias del Tribunal Supremo.
D.- Conducta Omisiva
y Posición de Garante en el Derecho Penal
Español
Magistrado Jubilado de México, encima, y diferenciadamente
del resto de sus conciudadanos, el suceso dañino y
resultará que, si no ejecuta la acción que evita el
siniestro, incurrirá en responsabilidad legal.
Es por esto por lo que la imputación que se hace
al que ocupa la posición de garante lo es en base a una
omisión o a la ausencia de una diligencia o cuidado debido
y específico siempre en conexión con un determinado
vínculo previo y, nunca, por una simple omisión. El
vínculo del que nace esta posición bien puede ser
de cualquier tipo; legal, contractual, familiar, laboral…,
si bien resulta que, en general, la obligación es, casi
siempre, idéntica en su esencia; la de evitar el
acontecimiento del riesgo. Es por esto, por lo que no cabe duda,
que la indefinición legal del mismo sea la forma adecuada
de afrontar esta figura jurídica. Deberemos examinar con
cierta atención, la muy prolífica y extensa
jurisprudencia existente al respecto ya que resultará el
mejor método para encuadrar la estructura española
de la "posición de garante. Veamos algunas
sentencias.
Un paso muy importante se advierte de la lectura de
la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 1990 en
cuyo fundamento jurídico décimo se dice:
"…tanto la doctrina como en la jurisprudencia
consideran que para que pueda entenderse cometido un delito
de comisión por omisión, es imprescindible que
el sujeto inculpado tenga la cualidad de garante de la
víctima, o lo que es lo mismo, esté obligado,
por circunstancias concretas, a evitar la realización
del hecho, circunstancias que pueden ser muy diferentes en
cada supuesto, pero hay dos -en el caso- de evidente
carácter definitorio: haber creado el peligro que
desencadena la acción: y haberse desarrollado
ésta en su propio domicilio, a su presencia y con
proporción de medios a los otros
coautores…".
Estos ejemplos jurisprudenciales bastan para entender y
afianzar las características y la estructura sobre la
comisión por omisión y la posición de
garante que, esquemáticamente, para el Derecho
Español, se resumirían en los siguientes
parámetros;
La posición de garante es un determinado
deber de actuación frente a determinados riesgos o
siniestros,La posición de garante viene atribuida a un
concreto ciudadano por diferentes vínculos,
obligaciones o mandatos legales, indiferentemente.La posición de garante se traduce y se deduce
en la omisión de una determinada conducta que, si se
hubiera efectuado, hubiera eliminado el daño, el
perjuicio o el siniestro, cuando dicha omisión genera
responsabilidad legal.La omisión de la conducta debida, por el que
ocupa la posición de garante, sólo implica
responsabilidad legal en el caso de que su actuación
hubiera sido eficaz para evitar el siniestro o el evento
dañino.A la posición de garante se le exigen todos
los requisitos necesarios que se exigen para determinar la
culpabilidad en la comisión por
omisión.El Tribunal Supremo Español ha evolucionado
hasta entender, de forma genérica, la exigencia de
responsabilidades por cualquier tipo de omisión, sea
culposa o sea dolosa. No quedando limitada a tipos penales
concretos.
1.- Deberes de Garante:
Entre estos deberes encontramos aquellos deducidos de
una estrecha relación vital, se trata de aquellos
compromisos deducidos de la convivencia familiar o simplemente de
la convivencia de hecho. Los padres son garantes de la vida, de
la salud, de la
libertad de sus hijos; los cónyuges o los miembros de
la pareja de facto son asimismo y en los mismos términos
garantes uno del otro, etc.
Sin embargo, es oportuno señalar que no toda la
comunidad de vida genera automáticamente posición
de garante. El juez, para decidir sobre la posición de
garante del omitente, debe comprobar dos extremos: la
relación de dependencia y el contenido real de esa
comunidad de vida existentes entre el comitente y el allegado en
el momento de la omisión.
2.- El actuar en el cumplimiento de un deber en el
ejercicio oficio o cargo
Existen ciertas conductas ordenadas o permitidas por la
ley las cuales se consideran unánimemente como causas
justificante, por lo que el que actúa en el cumplimiento
de un deber o en el ejercicio de un derecho, autoridad, oficio o
cargo, queda justificado siempre y cuando su actuar sea conforme
a los límites legales y conforme a derecho. Es decir, el
que realiza lo que la ley ordena o permite, no realiza
ningún acto antijurídico, su conducta es
completamente lícita y no puede serle imputado delito
alguno ya que el agente actuó conforme a
derecho.
El requisito de actuar "conforme a derecho, para poder
amparar la conducta conforme a este tipo de eximente, se tiene
que remitir a otras ramas del ordenamiento jurídico, es
decir cuando un médico, un funcionario, un policía,
etc. Actúan conforme a derecho o conforme a sus
respectivas competencias o atribuciones jurídicas
(administrativas, laboral etc.) que rigen su actuación,
habrá que valorar los presupuestos objetivos o los limites
jurídicos de su actuación, ya que por encima de
cualquier valoración concreta están los principios
generales de la causa de justificación.
En este tipo de justificación, la
legislación nicaragüense, contiene tres tipos de
referencia o casos concretos que examinaré a
continuación:
1.- Cumplimiento de un deber, No actúa
antijurídicamente el que actúa en el cumplimiento
de un deber jurídico, o sea derivado de un ordenamiento
jurídico, estableciéndose una relación
directa entre el sujeto y loa norma que viene obligado a cumplir,
la cual puede pertenecer tanto al ámbito del Derecho
Público como el Privado.
El cumplimiento de un deber debe de ajustarse a la norma
jurídica que le sirve de base, sus límites se
hallan al respecto que el propio ordenamiento jurídico
impone a otros bienes jurídicos, que pueden entrar en
colisión en algunas ocasiones con las exigencias
profesionales, por lo cual han de ponderarse en cada caso
concreto las circunstancias que concurren, de las que pudieran
deducirse exceso que no quedaría amparado por la eximente.
El fundamento de esta eximente se encuentra en el principio del
interés preponderante, lo cual se explica porque el
ordenamiento jurídico impone a determinadas personas, en
ciertos casos, el deber de realizar conductas tipificadas en la
ley que menoscaban los bienes jurídicamente tutelados,
pero al mismo tiempo esa normativa manda a tales destinatarios el
respeto a los intereses protegidos.
F. Velásquez V; ha advertido con razón que
este principio es suficiente, púes no prevé el
conflicto de deberes jurídicos iguales y olvida
hipótesis en las cuales, a pese a cumplirse todas las
exigencias legales, la justificante no puede admitirse por
suponer la utilización de seres humanos como meros
instrumentos o atentar gravemente contra su dignidad, de donde se
infiere que es preciso llevar a cabo una interpretación
restrictiva de esta causa de justificación, con base al
respeto de la dignidad humana.
En relación con la colisión de deberes de
iguales jerarquías, basta con que el agente de
cumplimiento a uno cualquiera de ellos para que su conducta sea
licita. Ejemplo. El médico, que solo salva a uno de los
tres heridos graves por no disponer de instrumental ni
dotación suficiente, pues de lo contrario nunca
podría alegar la justa causa. También tenemos que
saber que suelen presentarse casos como el de necesidad, como el
de atender a pacientes que profesan determinadas creencias
religiosas, impugnadoras de la técnica médica, en
los cuales la realización de la conducta típica es
también antijurídica, sino se respetan
también los derechos fundamentales. Así el
médico no puede forzar al Testigo de Jehová a
realizarse una transfusión de sangre contra su creencia.
En estos casos se han realizado acciones en cumplimiento de
deberes jurídicos de rango superior o igual al de omitir
la acción prohibida.
Para que se de la justificante del cumplimiento de un
deber no basta que se de cualquier conducta, sino que es
necesario mencionar las exigencias que si bien no están
expresamente consagradas en el texto de ley se infiere en
ella:
Primero, se requiere de la existencia de un deber
jurídico impuesto por la ley, obligando al sujeto a
realizar un comportamiento tipificado en la ley, infiere en
ella.
Segundo, el deber tiene que ser estricto, el agente no
debe rebasar los límites o las medidas en el
cumplimiento.
Tercero, Debe mediar la necesidad de ejecutar la
conducta típica.
Cuarto, aparece la exigencia subjetiva, en que el autor
debe actuar con la finalidad de cumplir el deber.
VI. CAPITULO:
EVOLUCIÓN
HISTORICA DE LA RESPONSABILIDAD PENAL
A.- Sistemas Históricos de Enjuiciamiento
Criminal
A.1 Sistema acusatorio
A.2 sistema inquisitivo,
A.3 Sistema Mixto
A.4 Concepto
y tipos de
responsabilidad jurídica
Como ha dicho con acierto FAIRÉN, para conocer
con exactitud cualquier proceso penal actual, es indispensable el
conocimiento y buena interpretación de sus propios
antecedentes, siquiera sea a nivel elemental , esto se reduce a
los tres sistemas de enjuiciamiento criminal que ha conocido
nuestra civilización; siendo estos el Sistema acusatorio,
el sistema inquisitivo, y el mixto
A.1- Acusatorio:
El Proceso Penal Acusatorio, fue el primero que
conoció la Historia, pués ya se dio en Grecia y en
Roma en su último siglo. Su esencia radicaba en la
necesidad de una acusación propuesta y sostenida por
persona diferente del Juez. Este sistema nace en un momento en
que la persecución de los delitos era una cuestión
exclusivamente privada , no existía sensibilidad social
frente a él aunque conociera el juez de los
delitos.
Este proceso penal no se adaptaba bien a la naturaleza
de los delitos, ni a la debida tutela de los intereses
colectivos. Ante esta situación, el Estado se atribuye el
derecho de penar, pasando de un proceso privado a un proceso
público.
En un principio del Derecho Romano (Monarquía y
Mayor parte de la República), el Magistrado tenia plenos
poderes para investigar los hechos, en la forma que mejor le
pareciera. El procedimiento era llamado de la "cognitio"
(cognición). En el último siglo de la
República, con el fin de de intentar frenar el poder de
los magistrados, la acusación de forma tal que
adquirió mediante el procedimiento anterior introducir la
acusación de forma tal que el ejercicio de la
acción penal, ya no correspondía al Juez, sino a un
representante de la colectividad, el "accusator " o el
acusador.
En esta época el proceso comenzaba con la
acusación escrita. A continuación se citaba al
acusado y, si comparecía, se le obligaba a responder de la
acusación. Se practicaba la prueba, comprendida en el
interrogatorio del acusado, testigos y peritos; a la que
seguían las conclusiones finales y la sentencia de
absolución o condena. Es importante destacar los
principios básicos de este sistema de enjuiciamiento,
porque muchos de ellos se han trasladado hasta nuestros
días.
Los principios que prevalecían eran: el
acusatorio, publicidad de todo procedimiento, oralidad del
proceso, de importancia paralela al principio anterior ya que el
proceso penal nicaragüense es, ante todo, un juicio penal
oral y público, paridad absoluta de los derechos y poderes
entre acusador y acusado, principio llamado de "igualdad de
armas", pruebas de cargo como de descargo, alegación de
las pruebas de parte del acusador y el acusado, libertad personal
del acusado hasta que se dicte sentencia, en el sentido de
prohibirse el adelantamiento de la pena antes de la sentencia de
la condena.
A.2- Inquisitivo:
Por influencia del Derecho Canónico, que crea un
proceso penal propio para no tener que confrontarse con los
gentiles del que conocían los tribunales del obispado, y
que tiene su máximo auge, mezclado con elementos de
Derecho Romano a partir del siglo VIII al VII ( Alta Edad Media)
época en que nace un proceso penal distinto, llamado
inquisitivo. Este toma elementos del proceso acusatorio ya en
declive frente al auge del proceso canónico.
El procedimiento se dividía en dos partes, la
inquisición general y la inquisición especial. El
procedimiento se abría con una denuncia, que no obligaba
al denunciante a probar ni a justificar los hechos denunciados,
practicándose a continuación los actos de
investigación, que permitían el encarcelamiento del
inculpado, todo ello ejecutado en secreto mediante actuaciones
escritas, y con autorización general para practicar la
tortura a fin de obtener su confesión, la prueba reina de
este proceso.
Para casos de culpabilidad evidente se introdujo la
modalidad de proceso inquisitivo sumario, al cual se
añadía un juicio sumarísimo, sobre todo para
el enjuiciamiento de bandoleros, sin ninguna garantía para
el imputado.
Son principios básicos del proceso penal
inquisitivo penal inquisitivo los siguientes:
La intervención de oficio, del Juez, sin
necesidad de acusación, sino por propia
iniciativa.El secreto del procedimiento, al público en
general y con respecto al imputadoProcedimiento totalmente escrito
Unicidad de posición entre el Juez y
acusador, siendo la misma persona y el mismo órgano.
(Desterrado de nuestra legislación)Plena libertad del Juez en la búsqueda de las
pruebasEl imputado no tenia ningún derecho para
promover pruebasPrisión provisional del imputado
A.3- Mixto:
Muchos países europeos, entre ellos
España, adoptaron siguiendo a Francia un Modelo de
enjuiciamiento criminal mixto, basado en una mezcla de caracteres
inquisitivos y acusatorios en funciones de las diferentes fases
del proceso penal. El siglo XIX fue testigo de esta
evolución legislativa; se transformo el proceso penal
inquisitivo del antiguo Regimen en el proceso penal acusatorio
formal o mixto basado en una mezcla de caracteres inquisitivos y
acusatorios; siendo sus características
principales:
1- Las funciones de acusar y de juzgar estan
separadas. En esta etapa juzgaba el órgano
jurisdiccional y acusa un órgano público,
conocido como el Ministerio fiscal y al Ministerio
Público la acción penal. En esta modalidad se
pretendía corregir el principio del sistema acusatorio
puro con base en el cual solamente los particulares
tenían derecho de acción.2- Principio acusatorio: Rige en toda su
extensión el principio clave, "no podían
existir juicio sin acusación" ya que no podía
existir juicio oral al menos que lo pidiera uno de los
acusadores, siendo la alternativa necesaria el
sobreseimiento.3- División del proceso en dos fases: La
primera es la de investigación del delito, sus
circunstancias y quien lo ha podido cometer. La primera fase
de la investigación quedaba sometida a las
características más importantes del principio
inquisitivo y la de juicio o vista al a del
acusatorio.4- La vista o acto del juicio oral se rige por
los principios de oralidad, publicidad y
contradicción: En esta fase la idea fundamental era
que el tribunal dictará la sentencia en base a las
aportaciones que en este acto se realizaban y no en la fase
de la investigación.5- Connatural al sistema acusatorio formal es
el juicio con jurado: Así se entendió
históricamente en la Europa continental, aunque en
unos países se evolucionó pronto hacia el
modelo de escabinato (Francia, Alemania o Italia), y en otros
como en España sencillamente se suspendió. Hoy
se puede afirmar que el jurado es esencial al sistema
acusatorio formal.
Es importante señalar que esta institución
refuerza notablemente al sistema de enjuiciamiento criminal, pues
significa la participación del pueblo en el único
Poder en que hasta ahora le era negado, el judicial, que por
tanto en el ejercicio de la función jurisdiccional de
juzgar y ejecutar lo juzgado, deriva de la potestad
jurisdiccional, pero ciertamente su inexistencia no viola los
principios esenciales de ese sistema. La opción
nicaragüense por el jurado cierra esta polémica
favorablemente.
l
A.4 Concepto
y tipos de
responsabilidad jurídica
La responsabilidad en términos generales,
la podemos entender como la capacidad que existe en toda persona
para conocer el deber u obligación que asume como
consecuencia de una acción
u omisión realizada libremente, y de la
cual debe responder y aceptar las
consecuencias.
En el ámbito jurídico, la responsabilidad
puede ser entendida como la transgresión, por
acción u omisión, de un deber de conducta
señalado en una norma jurídica, que importa una
consecuencia de relevancia jurídica.
La responsabilidad jurídica puede ser
administrativa, civil y penal. Tanto la
responsabilidad civil, cuanto penal y administrativa, pueden
concurrir copulativamente, al ser todas compatibles.
La responsabilidad administrativa, es el deber u
obligación que tiene todo funcionario público de
observar fielmente el cumplimiento de los deberes emanados de la
función
pública que ejerce, y por lo mismo, propios del
cargo que desempeña, y cuyo incumplimiento lleva aparejada
una sanción administrativa o
disciplinaria.
Generalmente dichos deberes u
obligaciones están estipulados en los reglamentos de
responsabilidad administrativa de cada organismo, como así
mismo en la ley que establece el Estatuto
Administrativo.
En cambio la responsabilidad penal, es la
que proviene de la comisión de un delito o cuasidelito –
modernamente llamado delito culposo – y que busca imponer un
castigo de índole punitivo o sanción penal, al
sujeto culpable del ilícito, ya sea en su calidad
de autor, cómplice o encubridor.
La responsabilidad penal no es otra cosa que el estado
de sometimiento en que se encuentra el
individuo que ha tomado parte en la ejecución de un
delito frente a la potestad punitiva estatal, y que se traduce en
tener que soportar la aplicación de la pena prevista en la
ley por la ejecución de ese hecho delictivo.
La responsabilidad penal tiene un
carácter estrictamente individual; sólo debe
hacerse efectiva en quien comete el delito. Las personas
jurídicas no son penalmente responsables, sino que por
ellas responden las personas naturales que intervienen en
ellas.
Únicamente puede establecerse responsabilidad
penal frente a conductas externamente apreciables, y no por
actitudes internas o por convicciones. Mientras las
convicciones internas no se traduzcan en un
comportamiento externo, no puede surgir responsabilidad
penal. Sólo pueden castigarse comportamientos humanos
concretos.
El ilícito penal o hecho punible, reviste
los caracteres de delito o delito culposo, según el actuar
del hechor se base en el dolo o en la culpa, por consiguiente,
para que exista responsabilidad penal, el sujeto que
participó en el hecho, eventualmente ilícito, debe
haber incurrido en dolo o en culpa, condiciones sine qua non para
que exista responsabilidad penal, es decir, si no hay dolo o
culpa, no hay responsabilidad penal.
El dolo, lo podemos entender, en términos
generales, como la voluntad de ejecutar un comportamiento
delictivo, de acción u omisión, de manera
libre y con pleno
conocimiento y conciencia
de que ese proceder obedece a un hecho ilícito
que es contrario a derecho.
VII. CAPITULO:
RESPONSABILIDAD PENAL
El presente capitulo tiene por finalidad dar a conocer
la responsabilidad penal del médico; generalmente se mueve
en el ámbito penal dentro del marco de la responsabilidad,
sea esta por imprudencia, negligencia u omisión , dentro
de la cual se debe tomar en cuenta las características que
presenta cada uno de los elementos del delito, los reajustes que
se plantean dentro de la naturaleza jurídica de cada
causal justificante o exculpante de responsabilidad, sin obviar
la propia capacidad del médico, las circunstancia del
lugar y tiempo, y principalmente la valoración de la lex
artis, el tratamiento adecuado medico y el tratamiento
jurídico-penal que se le da tanto en otros países
como en Nicaragua .
La responsabilidad penal se concreta en la
aplicación de una pena, por acción u omisión
ya sea dolosa o culposa del autor.
De acuerdo al Derecho Comparado, el Código Penal
peruano parte especial, en relación a delitos contra la
vida, el cuerpo y la salud, el homicidio culposo de acuerdo a los
antecedentes históricos, se puede observar que uno de los
problemas que se presentan es como precisar y saber en
qué momento se está hablando de un homicidio
culposo y cuáles son los motivos para que el delito se
califique como tal.
Históricamente esta
clase de homicidio, se consideraba como un homicidio
Internacional por traer consigo la
muerte de una persona que supuestamente no se sabía si
era por culpa del o por culpa del homicida, llegando a entender y
determinar a través del desarrollo de las legislaciones
extranjeras y nacionales que dicho delito es tanto producido por
el sujeto positivo como el activo. Este delito, para que se
considere como homicidio culposo debe ser consumado en su
totalidad; tipificado en el Art. 111 del código penal en
las cuales esta cometido por negligencia e imprudencia e
impericia de personas que pudieron preverlo no lo pudieron
hacer.
Por ser una materia
de estudio de nuestra investigación
ante la importancia y trascendencia que últimamente ha
adquirido este delito ya sea como por ejemplo caso utopía,
o los sin números
accidentes de tránsito sobrevivientes del
consumo de
alcohol y a los que sumamos a ello los comportamientos
negligentes de otros profesionales como médicos,
enfermeras, anestesiólogas, etc.
A- El Ejercicio de la
Acción Penal
La acción penal como ya de antemano lo sabemos es
el acto en abstracto mediante el cual comienza el proceso penal,
pero en realidad, que tanto sabemos de la acción penal,
que es, de donde nace, cual es su fin, en este capítulo
trataremos de darle respuestas.
Los estudiosos del tema han coincidido en que el
Ministerio Público tuvo sus orígenes en la
organización jurídica de Grecia y Roma; pero otros
le otorgan al derecho francés la paternidad de la
institución. El antecedente más remoto del
Ministerio Público quizá lo encontremos en Grecia
en la figura del arconte, magistrado que intervenía en los
juicios en representación del ofendido y sus familiares
por la incapacidad o la negligencia de éstos. Se ha
insistido, sin embargo, que entre los atenienses la
persecución de los delitos era una facultad otorgada a la
víctima y a sus familiares.
En Roma los funcionarios denominados "judices
questiones" tenían una actividad semejante a la del
Ministerio Público por cuanto estaban facultados para
comprobar los hechos delictivos, pero sus atribuciones
características eran puramente
jurisdiccionales.
El Procurador del César, del que habla el Digesto
en el libro primero, título diecinueve, ha sido
considerado también como un antecedente de la
institución debido a que, en representación del
César, tenía facultades para intervenir en las
causas fiscales y cuidar el orden en las provincias del Imperio.
En razón de que en la Baja Edad Media la acusación
por parte del ofendido o por sus familiares decayó en
forma notable, surgió un procedimiento de oficio o por
pesquisa que dio origen a lo que podríamos llamar
Ministerio Público, aunque con funciones limitadas, siendo
la principal de ellas perseguir los delitos y hacer efectivas las
multas y las confiscaciones decretadas como consecuencia de una
pena. Más tarde, a mediados del siglo XIV el Ministerio
Público interviene en forma abierta en los juicios del
orden penal. Pero sus funciones se precisan de modo más
claro durante la época napoleónica en la que,
inclusive, se estableció su dependencia del poder
ejecutivo por considerársele como representante del
interés social en la persecución de los
delitos.
Ya de Francia se extendió a Alemania y
pasó sucesivamente a casi todos los países del
mundo como representante de los grandes valores morales, sociales
y materiales del estado.
Se habla de que en el Derecho Ático, un ciudadano
sostenía la acusación cuya inquisición era
llevada ante los Eliastas.
El origen del Ministerio Público para algunos es
romano, para otros lo es en la legislación canónica
del medioevo, por la eficacia del proceso inquisitorio en los
tribunales eclesiásticos de los siglos XIII y
XIV.
Para el autor Juventino V. Castro la institución
nació en Francia, con "Los Procureurs du rui" de la
monarquía francesa del siglo XIV.
Por lo que a la institución en España, las
leyes de recopilación expedidas por Felipe II en 1576,
reglamenten las funciones de los procuradores fiscales que
acusaban cuando no lo hacía un acusador
privado.
El Ministerio Público desde la independencia
hasta la fecha es el que se encarga de averiguar los delitos
mediante las pruebas, razón por la que se considera con
derecho para acusar al detenido. El Ministerio Público,
cuya actuación había sido indefinida y
débil, adquiere importancia mayúscula, pasa a ser
elemento básico en la administración de justicia
penal y de los demás intereses que le encomiendan las
leyes.
B.- Ejercicio de la
Acción Penal en las Etapas del Proceso
Según el Manual de Derecho Procesal Penal
Nicaragüense y expuestos por sus autores; Cesar R.
Crisóstomo Barrientos Pellecer, Gustavo Adolfo Vega
Vargas, Alfredo Chirino Sánchez, Mario Alberto Houed Vega,
María Asunción Moreno Castillo Y Manuel
Araúz Ulloa; la titularidad de la acción procesal
depende de la naturaleza de esta: Si es pública o es
privada, debido a que la generalidad de los delitos da lugar una
acción pública.
Por instancia particular o privada, debemos entender la
condición de procedibilidad, de la manifestación de
la voluntad de la victima de que el delito sea perseguido.
Condiciones de procedibilidad son "todas aquellas causas que
condicionan el ejercicio de la acción penal y sin cuya
presencia no es posible promover o proseguir la acción
penal" (LEONE)
Aunque el medio usual de expresar la voluntad de la
victima de que el hecho sea perseguido, es a través de la
denuncia, no debemos identificar el medio con el fin que es la
expresión de la voluntad indicada. de manera que hay que
entender más a la voluntad que al medio utilizado para
expresarla.
[7]El ejercicio de la acción penal
se realiza cuando el Ministerio Público ocurre ante el
juez y le solicita que se avoque el conocimiento de un asunto en
particular; la acción penal pasa durante el proceso, por
las etapas de la Teoría del Caso, que engloba, la
denuncia, investigación, persecución y
acusación.
Ante esto debemos ser enfáticos en que esta
condición de procedibilidad, sometimiento del caso al
conocimiento del Ministerio Público, no consiste ni puede
ser aplicada, como si consistiere en el Monopolio de la
acción penal por el Ministerio Público.
según el artículo 51 en sus incisos 3 y 4 del CPP,
donde se le otorga en el primer inciso la acción a la
víctima y en el segundo se consagra la acción
popular.
Por otro lado también vemos, que la
condición de procedibilidad, en análisis no puede
tener mayores efectos, sino más bien que sirve para el
cumplimiento de tres fines:
1- Impedir la marginación del Ministerio
Público.2- Evitar el fraude procesal para luego
desistir de ella.3- Posibilitar la aplicación del
principio de oportunidad
Por lo que a la denuncia, no hay que atribuirles,
más función de la que tiene, que es la de ser el
medio ordinario de cumplir la condición, pero no es la
condición misma. La condición en estudio se cumple
si, antes de dar curso a la acción ejercida por un sujeto
distinto del Ministerio Público, se brinda a este la
oportunidad de conocer los hechos y decidir sobre el ejercicio de
la acción por el mismo; donde la investigación,
tiene por objeto preparar el ejercicio de la acción que se
fundará en las pruebas obtenidas a través de la
Policía Nacional y de esta manera, poner en movimiento al
Sistema Judicial a través del Ministerio Público en
dos audiencias; La audiencia Preliminar y la Inicial.
De esta manera cumple con la condición de
procedibilidad; dando inicio al proceso, según el Arto.
254 del CPP, con la audiencia preliminar cuando hay reo detenido,
y cuando no lo hay, con la Audiencia Inicial.
Siendo según el Arto. 255 del CPP, la Audiencia
Preliminar. Esta es la etapa en que se da a conocer al detenido
la acusación y resolver sobre las medidas cautelares y
garantizar su derecho a la defensa; pasando luego a la
comparecencia, según el Arto, 256 el que nos dice; que
dentro de las cuarenta y ocho horas las autoridades
correspondientes, presentaran a la persona detenida ante el juez,
para realizar de forma inmediata la Audiencia Preliminar,
provocando con ello la actividad jurisdiccional, en esta etapa
basta con la consignación que del reo haga el Ministerio
Público, para que se entienda que este funcionario ha
ejercido la acción penal, pues justamente es la
consignación lo que caracteriza el ejercicio de dicha
acción, a reserva de que, después y ya como parte
dentro de la controversia penal, el Ministerio Público,
promueva y pida todo lo que a su representación
corresponda.
En la acusación, la exigencia punitiva se
concreta y el Ministerio Público puede ya establecer con
precisión las penas que serán objeto de
análisis judicial o desestimación, siendo esta la
etapa que constituye la esencia del juicio, ya que en ella
pedirá el representante del Ministerio Público, en
este caso el Fiscal, la aplicación de las sanciones
privativa de libertad y pecuniarias, incluyendo en ésta la
reparación del daño sea por concepto de
indemnización o restitución de la cosa obtenida por
el delito.
Por tanto, es durante el juicio, en que la acción
penal obliga a que se concreten en definitiva los actos de
acusación, al igual que los de defensa; de esa manera, con
base en ellos, el juez dictará la resolución
procedente. Dicho de otra forma, el ejercicio de la acción
penal se puntualiza en las conclusiones acusatorias.
La acción penal por mandato constitucional, le
incumbe al Ministerio Público, solo que en ese monopolio
de la acción penal, habrá ocasiones en las que
él deberá de recabar una opinión
técnica dependiendo de qué institución versa
el ejercicio de la acción penal, como en el caso de los
Delitos Omisivos cometidos por un profesional de la
medicina.
Compete a la autoridad jurisdiccional la
aplicación de sanciones por las omisiones cometidas en el
ejercicio de su profesión sea este (médico, Abogado
o Juez,). Las que consistirán en una pena que, pese a
infringir su autor un deber jurídico especial, no lleguen
a equivaler a la causación activa del resultado, se
impondrá la pena agravada hasta el doble del límite
máximo de la del delito omisivo. No obstante, dicha pena
no podrá superar en ningún caso el límite
mínimo de la pena asignada al delito de resultado que
correspondería aplicar si hubiera comisión por
omisión.
VIII. CAPITULO:
ESTADISTICAS EN EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENALPOR EL
DELITO DE OMISIÓN 2006-2007
De acuerdo a las estadísticas del Ministerio
Público y la Corte Suprema de Justicia, los delitos
Omisivos, no son tan comunes.
De acuerdo a los Registros de 286 Sentencias Casadas en
Boletines Judiciales de los años 2005, 2006 y 2007; no
aparece registrada ninguna sentencia por Homicidio culposo
(Delitos Omisivos).
A diferencia del Ministerio Público, que en el
año 2006 y 2007, ingresaron 380 Homicidios culposos, de
los cuales 6 fueron denuncias, 374 a través de informes,
52, investigativo o se les mando a ampliar la demanda, 17 fueron
reenviados de la Policía al Ministerio Público, 43
desestimados por falta de merito, 129 acusaciones, 84
mediaciones, 2 de prescindencia de la acción penal, 36
causas pendientes.
Así mismo 1372 causas de Omisión
Deliberada de Prestar Alimento, 844 denuncias,528
recepción de informe, 188 remitido a investigación
o a ampliar la investigación, 65 reenvió de la
Policía al Ministerio Público, 28
desestimación, 52 falta de merito, 622 cantidad de
acusación, 2 pasaron al juzgado de Distrito, 169
mediación previa, y 375 causas pendientes del
MP.
IX CAPITULO:
EL EJERCICIO DELA
ACCIÓN PENAL EN DELITOS DE OMISIÓN CAUSADO POR
MÉDICOS
El homicidio culposo consiste en la involuntaria muerte
de un hombre, causada por un acto voluntario, licito en su
origen, cuyas consecuencias, no fueron – aunque debieron ser –
previstas por el agente, la acción se consuma en el
instante de la muerte. La conducta culposa es incompatible con la
comisión de los
homicidios agravados. No existe tentativa en esta clase de
delitos, no hay pues un "iter criminis" que es cortado en un
momento dado.
Carrara, define el homicidio culposo diciendo que se da
cuando se ha ocasionado la muerte de un hombre por medio de un
acto que no está dirigido a lesionar su persona y del cual
podrá preverse, sin que se hubiera previsto, que fuera
capaz de producir ese deplorable efecto.
Para Silvio Ranieri nos dice que el homicidio culposo,
es la muerte no querida de un hombre que se verifica como
consecuencia de una conducta negligente, imprudente, o inexperta
o también por inobservancia de leyes,
reglamentos, ordenes o disposiciones.
El homicidio culposo es cuando se priva de la vida sin
que el sujeto activo hubiera tenido la intención de matar,
siempre y cuando este
daño haya resultado como consecuencia de alguna
imprevisión y negligencia
A.- MARCO LEGAL
Según el Artículo 23.-de Código
Penal de Nicaragua, la Omisión y comisión por
omisión. Los delitos o faltas pueden ser realizados por
acción u omisión. Aquellos que consistan en la
producción de un resultado, podrán entenderse
realizados por omisión sólo cuando el no evitarlo
infrinja un especial deber jurídico del autor y equivalga,
según el sentido estricto de la ley, a causar el
resultado.
La pena privativa de libertad se impondrá
agravada hasta el doble del límite máximo de la del
delito omisivo. No obstante, dicha pena no podrá superar
en ningún caso el límite mínimo de la pena
asignada al delito de resultado que correspondería aplicar
si hubiera comisión por omisión; tipificado en el
proceso penal como Homicidio Culposo
B.- BIEN JURÍDICO TUTELADO
Es evidente que la vida humana como
valor supremo dentro de la escala
relativa d
bienes jurídicos, deba de ser objeto de
protección de ese tipo de comportamientos, en tanto
signifiquen su vulneración efectiva.
La norma penal mediante su función motivadora,
debe procurar que los individuos conduzcan su obrar o seleccionen
los medios apropiados para el cumplimiento de sus fines, dentro
del marco de lo prudente a fin de evitar la destrucción de
vidas humanas. En consecuencia el bien jurídico que
protege la ley
con este tipo penal es la vida humana independiente.
C.- ELEMENTOS TÍPICOS: OBJETIVO Y
SUBJETIVO
1.- Elemento Objetivo:
El elemento fundamental del tipo culposo del homicidio
es la falta de cuidado requerido en el ámbito de
relación, la culpa surge de un sistema
de relaciones sociales, que implica necesariamente la existencia
de otro.
Cuando la ley menciona la imprudencia, simple o
temeraria o alude a la negligencia, es menester que el juez o la
doctrina determine con precisión, y para el caso
concreto, que se entiende por estas significantes y cual su
significación en el caso concreto, diagnostico o juicio de
subsucion el que solo se puede llegar con el auxilio de una
referencia externa o los acontecimientos y al protagonista
mismo.
Por lo tanto el cuidado objetivo que arroje el autor, la
acción se reputara de típica y por tanto
imprudente, ya que el juicio normativo se desprenderá de
la constractacion entre la conducta propia de un hombre medio,
común razonable y prudente en la circunstancia del
protagonista y la observada por el agente en el caso
concreto.
D.- SUJETOS DEL DELITO
1) Sujeto Activo: Puede ser cualquier persona, al
carecer el tipo penal de una exigencia adicional respecto a la
calidad
o características personales del autor. La referencial a
"El que …………" hace que el Art. 23 sea considerado como un
delito común que pueda ser cometido por cualquier
ciudadano, siempre que infrinja un especial jurídico del
autor y equivalga, según el sentido estricto de la ley a
causar un resultado.
2) Sujeto Pasivo: Puede ser cualquier ser humano,
que haya nacido y que se encuentre vivo, independientemente de
las condiciones de viabilidad y de su pertenencia a una clase
social y económica.
3) Comportamiento Típico:
De manera unánime la doctrina acepta la
posibilidad que el homicidio imprudente pueda cometerse tanto por
una acción, entendida como un despliegue de energía
física,
como por una omisión, siempre que concurran una
posición de garantía previa que imponga la
obligación de proteger bienes jurídicos o controlar
determinadas
fuentes de peligro.
Todo delito culposo, y más aun el homicidio
imprudente, requiere que el autor, haya infringido un deber
objetivo de cuidado, sin el cual sería inútil
preguntarse por la responsabilidad penal. De faltar este elemento
queda excluida la tipicidad de la conducta.
Sin su infracción no puede fundarse
responsabilidad penal alguna, pues no se puede gravar con una
carga coactiva (pena) o una persona, sin caer en la más
grave injusticia si esta se ha comportado, en todo momento,
respetando el deber objetivo de cuidado, y además ha sido
sumamente cauteloso y prudente en la ejecución de su
conducta.
El legislador ha considerado necesario realizar una
formulación suficientemente amplia para que cualquier
comportamiento que cumpla con las características
esenciales de la imprudencia, al generar un determinado
resultado, pueda dar lugar a un delito, independiente de la forma
de ejecución, para ello se confía en una correcta
valoración del juez y en la apelación a criterios
jurídicos que tiene su origen, en la mayoría de
supuestos, en ramas distintas al derecho
penal y que obedecen, en algunos casos, a reglas de
experiencia.
El deber de cuidado exige al autor advertir, reconocer y
valorar las circunstancias en las que desarrolla su
actuación como los posibles factores, reconocibles y
determinantes, que puedan contribuir a la lesión de un
bien jurídico.
Asimismo, debe de existir una ponderación de las
consecuencias de la conducta, respecto al grado de probabilidad
que se tiene para poner en peligro o lesionar un interés
jurídicamente tutelado. El autor no está obligado,
sin embargo a prever circunstancias o factores extraordinarios,
ya sea de la
naturaleza o de terceros, que puedan alterar, un curso causal
regular o el desarrollo de un comportamiento.
El deber objetivo de cuidado se cumple, y por
consiguiente queda excluido el desvalor de la acción,
cuando el autor, se mantiene dentro del riesgo permitido. No es
necesario que el autor haya creado algún peligro sobre el
bien jurídico (vida) para que se entienda que no hay
responsabilidad penal alguna, sino basta que habiendo riesgo este
se mantenga dentro de los parámetros establecidos como
licito en la actividad respectiva; dado que bajo las condiciones
de la era tecnológica una cierta dosis de peligro
pertenece a la circunstancias normales de la vida diaria
"más aun" sin la intervención en la vida social es
imposible sin asumir cierto riesgo ya sea para terceros o
nosotros mismos.
Recién cuando se excede o supera el riesgo
permitido puede configurar alguna responsabilidad penal, antes
no, porque nos encontramos ante una conducta socialmente
adecuada. En consecuencia el comportamiento consiste en matar a
otro, se requiere un nexo de causalidad entre el comportamiento
culposo y el resultado muerte.
En la práctica los delitos culposos están
muy relacionados con los accidentes de tránsito, siendo en
este ámbito donde se ponen realmente en
juego los criterios que determinan la posibilidad de imputar
objetivamente el resultado al comportamiento del
sujeto.
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