El Fideicomiso

Origen

El Fideicomiso, se señala que tuvo su origen como
encargo de liberalidad mortis causa, sin sanción
jurídica, en Roma; luego el emperador Augusto lo
sometió a un control jurisdiccional de los
cónsules, que pronto fue transferido a unos pretores
especiales para las causas fideicomisarias pero su
conversión en institución jurídica
acabaría por confundirla, en parte, con los legados, de
tal suerte que los Fideicomisos de simple disposición
directa de bienes singulares acabaron por perder su nombre
confundidos con los legados que cumplían el mismo fin, y
el término «Fideicomiso» sólo
subsistió para designar las substituciones
fideicomisarias, pues el fin de estos no resultaba alcanzable con
la forma de los legados.

Fideicomiso subsistió mientras hubo esclavitud
como modo de dar indirectamente la libertad a los esclavos, es
decir como encargo de dar tal libertad.

Las substituciones fideicomisarias fueron abolidas por
la Revolución Francesa y se obvió en el
Código Napoleónico.

La fiducia tuvo su origen jurídico en el Derecho
romano clásico, mediante acciones asimiladas a las de
buena fe, la «actio fiduciae», mas el negocio se
limitaba aun grupo muy reducido de cosas (inmuebles, los esclavos
y los animales de rito y carga) vale decir los re mancipii, de
tal manera que cuando desapareció la especialidad de esas
cosas objeto de mancipación en el Derecho romano
posclásico, la fiduciaria careció de objeto y por
eso quedó abolida por Justiniano, como quedaron abolidos
los Fideicomisos por la Revolución Francesa.

Los romanos no llamaban fiduciario a la persona
encargada de cumplir el Fideicomiso, sino que para referirse a
ella, usaban circunloquios como de aquel a cuya lealtad (fides),
se hace el encargo o aquel de quien se deja el Fideicomiso, pero
la doctrina ulterior tendió a hablar del fiduciario, por
el papel del encargado de cumplir el destino de una
enajenación fiduciaria intervivos. Esto genera
ambigüedad en el término, fiduciario.

Antecedentes
históricos

El término fiducia (del cual deriva el
Fideicomiso), proviene del vocablo fides, que se traduce como
confianza. La fides es la confianza en algo, y en alguien, merced
a ciertas cualidades, tales como amistad, probidad, lealtad,
conciencia impoluta. Aquí la fides yace en una propiedad
moral que, atribuida a una persona, genera confianza de una en
otra.

Los antecedentes históricos del contrato de
fiducia (Fideicomiso), obran en el Derecho romano, en el Derecho
germánico, y en el Derecho anglosajón del siglo
XII.

La fiducia proveniente del ordenamiento jurídico
romano, ha servido de base (paradigma), para la
construcción de negocios fiduciarios modernos. En la
fiducia de tipo romano, se confiere al fiduciario un poder
jurídico ilimitado, que enmarca una titularidad plena y
definitiva, personalmente, sin embargo se obliga a retransmitir
el fiduciante a otra persona por éste indicado el bien
transmitido, luego de concretado el fin propuesto. Si violando
tal obligación, el fiduciario dispone arbitrariamente de
la cosa o del derecho en beneficio propio o de un tercero, al
fiduciante sólo le queda la posibilidad de una
pretensión de carácter personal.

En la fiducia de origen germánico, a contrario
sensu el treuhander (fiduciario), adquiere una titularidad
condicionada resolutoriamente con eficacia real erga omnes
(oponible a todos), en tal virtud es ineficaz todo uso contrario
al fin perseguido, provocando el retorno de la cosa al fiduciante
o sus herederos, ídem en perjuicio del tercero
adquirente.

La diferencia principal entre la fiducia de tipo
germánico y la fiducia de tipo romano, radica en que en la
fiducia de tipo romano, el poder del abuso del fiduciario
encuentra un correctivo imperfecto en el vínculo un
remedio legal. Por ende, le falta la característica de
situación de peligro, limitada por la participación
de la fides, propia del negocio fiduciario romano.

Otrora, se inició en Inglaterra la
práctica de que el propietario de una finca traspasaba el
dominio que tenía sobre ella a otra persona (feoffee
to use) acordándose entre las partes que aunque el
cesionario sería el dueño legal de la cosa, otra
persona (cestui que use) tendría el derecho de
goce y disfrute del mismo bien, como si fuese el verdadero
propietario, así el cesionario recibía el dominio
pleno de la cosa a título de propietario según el
Derecho no para que lo utilizara en su propio beneficio, sino con
el encargo confiado a su buena fe, de poseerlo en beneficio del
cestuie que use, que podía ser el mismo cedente o un
tercero. Lo citado originó la aparición de un doble
tipo de dominio: que son el legal, reconocida por la ley estricta
(Common law) y el beneficioso o equitativo (beneficial
equitable), impuesto al principio como un simple deber de
conciencia, y sancionado posteriormente por la rama del derecho
de equidad (equity).

El Trust, como resultado histórico del use
primitivo es, pues una institución sui generis del sistema
jurídico inglés en la que existen a la vez dos
tipos, o modalidades de dominio y de propietarios merced a la
unidad que resulta de la coexistencia de dos ramas
jurídicas separadas.