El Fideicomiso (página 2)

Es menester comentar que la institución, sin sus
características propias del Derecho inglés, se ha
desarrollado no sólo en los Estados Unidos de
Norteamérica y Canadá, sino también en otros
países latinoamericanos, donde ha sido regulada por leyes
especiales, generalmente con el nombre de Fideicomiso.

El Trust, que en principio había sido un
verdadero negocio fiduciario, se convirtió a posteriori en
una fiducia de orden legal.

El contrato fiduciario, remontándose al Derecho
romano, se bifurcaba en:

Fiducia cum amico.- Esta modalidad, se apoyaba en una
relación de confianza como negocio en interés
ajeno. En tal virtud generalmente los casos de fiducia cum amico
fueron la de servir como garantía, en la que al final de
la relación obligatoria el deudor transmitía la
cosa garantía al mismo acreedor.

Fiducia cum creditore.- Esta modalidad se declinaba
generalmente en provecho propio. Aquí como lo afirma el
tratadista Heck, se mancipaba la cosa a un amigo del deudor para
que la tuviera en interés del acreedor. El interés
del fiduciario que era el acreedor era garantizado. Esta
modalidad es conocida como la fiducia impura.

CAPITULO II

Concepciones
sobre el fideicomiso

2.1. SIDNEY ALEX BRAVO MELGAR

De acuerdo a la doctrina, el Fideicomiso es un contrato,
puesto que enmarca la voluntad de dos o más personas para
crear, transmitir, reconocer, declarar, modificar o extinguir
derechos y obligaciones.

El artículo 241° de la Ley General del
Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y
Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros (Ley
26702) estípula que el fideicomiso es una relación
jurídica por la cual el fideicomitente transfiere bienes
en fideicomiso a otra persona, denominada fiduciario, para la
constitución de un patrimonio fideicometido, sujeto al
dominio fiduciario de este último y afecto al cumplimiento
de un fin específico en favor del fideicomitente o un
tercero denominado fideicomisario.

Téngase en cuenta que el artículo 242°
de la ley en mención estipula cuáles son las
empresas autorizadas a desempeñarse como fiduciarios;
dentro de éstas tenemos a: Cofide; las empresas de
operaciones múltiples, entre éstas: la empresa
bancaria, financiera, Caja Municipal de Ahorro y Crédito,
la Caja Municipal de Crédito Popular, la Entidad de
Desarrollo a la Pequeña y Microempresa -EDPYME,
Cooperativas de Ahorro y Crédito autorizadas a captar los
recursos del público, ídem la Caja Rural de Ahorro
y Crédito; asimismo las empresas especializadas,
específicamente la empresa de servicios fiduciarios. La
Ley traída a colación acota que también
pueden realizar operaciones de fideicomiso las empresas de
seguros y reaseguros.

La ley tratada en el acápite anterior, es
concordante con lo estipulado en el D. Leg. 861 Ley del Mercado
de Valores, que en su artículo 302°, establece que en
el Fideicomiso de titulización, la sociedad titulizadora,
es la sociedad anónima de duración indefinida cuyo
objeto exclusivo es desempeñar la función de
fiduciario.

2.2. HERNAN FIGUEROA BUSTAMANTE

Por el fideicomiso una persona (fiduciante) transmite o
se obliga a transmitir la propiedad fiduciaria de bienes
determinados o determinables a otra (Banco Fiduciario) quien se
obliga a ejercerla en beneficio de la persona a quien se designe
en el contrato (beneficiario) y a transmitirlo al cumplimiento de
un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al
fideicomisario.

2.3. DAVID AMBROSINI VALDEZ

Es un negocio jurídico por el cual una persona
transfiere a otra, bienes o derechos, para que las administre y
que el producto obtenido se destine a una finalidad
establecida.

2.4. Dr. DANIEL COLLAS H. Dr. ABADO RUIZ
G.

Es una relación jurídica por la cual el
fideicomitente transfiere bienes en fideicomiso a otra persona,
denominada fiduciario, para la constitución de un
patrimonio fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este
último y afecto al cumplimiento de un fin
específico en favor del fideicomitente o un tercero
denominado fideicomisario.

CAPITULO III

Partes
integrantes del fideicomiso; derechos, obligaciones y
prohibiciones

3.1. PARTES DEL FIDEICOMISO

3.1.1. FIDEICOMITENTE

Es la persona titular de los bienes o derechos, que
transmiten a la fiduciaria para el cumplimiento de una finalidad
lícita, debiendo contar con la capacidad jurídica
para obligarse para disponer de los bienes.

Es la persona natural o jurídica conocido
también como constituyente o fiduciante, que
entrega los bienes o derechos a ser administrados. Puede ser, al
mismo tiempo, el fideicomisario.

Es el propietario del bien que se transfiere; quien
establece el destino que se le debe dar al bien. Este tiene
derechos y obligaciones.

3.1.2. FIDUCIARIO

El fiduciario puede estar enmarcado dentro de cualquiera
de las empresas autorizadas por la ley, y que se hallan nominadas
en la ley pertinente (Decreto Legislativo Nº 861 art.
302º, Ley 26702 art. 242º).

Es a quien se encarga la administración de los
bienes. Los recibe en propiedad, pero para ser destinados o que
el producto de su administración sea destinado a una
finalidad especifica. Nunca puede ser fideicomisario.

Recibe la propiedad y se obliga a darle al bien el
destino previsto en el contrato. Ello es expresión del
dominio fiduciario, es decir que la propiedad no se ejerce en
forma absoluta sino para asegurar una determinada finalidad
dentro de un plazo determinado, no perpetuo,
características que tipifican la propiedad
común.

3.1.3. FIDEICOMISARIO

Es la persona que recibe el beneficio del fideicomiso
(no siempre existe), o la que recibe los remanentes una vez
cumplida la finalidad perseguida a través del
fideicomiso.

Recibe los beneficios del encargo establecido, e
inclusive los bienes materia del fideicomiso o la
conclusión de este.

También conocido como beneficiario,
acreedor especial, persona a la que se debe trasladarse la
titularidad del bien. Exige cumplimiento del fideicomiso y ejerce
acción por incumplimiento del contrato.

3.2. DERECHOS, OBLIGACIONES Y FACULTADES DE LAS
PARTES INTERVINIENTES EN EL FIDEICOMISO

3.2.1. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LA EMPRESA
FIDUCIARIA

Dentro de los derechos de la empresa fiduciaria, los
principales son los siguientes:

1.- cobrar una retribución por sus
servicios, de acuerdo con lo estipulado en el instrumento
constitutivo o, en su defecto, una no mayor al uno por ciento
(1%) del valor de mercado de los bienes
fedeicometidos.

2.- Resarcirse con recursos del fideicomiso de
los gastos en que incurriere en la administración del
patrimonio fideicometido y en la realización de su
finalidad (art. 261º de la Ley 26702).

Las obligaciones principales de la empresa fiduciaria
son las siguientes:

1.- Cuidar y administrar los bienes y derechos
que constituyen el patrimonio del fideicomiso, con la diligencia
y dedicación de un ordenado comerciante y leal
administración.

2.- Defender el patrimonio del fideicomiso,
preservándolo tanto de daños físicos cuando
de acciones judiciales o actos extrajudiciales que pudieran
afectar o mermar su integridad.

3.- Proteger con pólizas de seguro, los
riesgos que corren los bienes fideicometidos, de acuerdo a lo
pactado en el instrumento constitutivo.

4.- Cumplir los encargos que constituyen la
finalidad del Fideicomiso, realizando para ello los actos,
contratos, operaciones, inversiones o negocios que se requiera,
con la misma diligencia que la propia empresa fiduciaria pone en
sus asuntos;

5.- Llevar el inventario y la contabilidad de
cada Fideicomiso, con arreglo a ley, y cumplir conforme a la
legislación de la materia las obligaciones tributarias del
patrimonio fideicometido, tanto las sustantivas como las
formales;

6.- Preparar balances y estados financieros de
cada Fideicomiso, cuando menos una vez al semestre, así
como un informe o memoria anual, y poner tales documentos a
disposición de los fideicomitentes y de los
fideicomisarios, sin perjuicio de su presentación a la
Superintendencia;

7.- Guardar reservas respecto de las operaciones,
actos, contratos, documentos en formación que se
relacionen con los Fideicomisos, con los mismos alcances que la
ley establece para el secreto bancario;

8.- Notificar a los fideicomisarios de la
existencia de bienes y servicios disponibles a su favor, dentro
del término de 10 días de que el beneficio
esté expedito;

9.- Devolver al fideicomitente o a sus
causahabientes al término del Fideicomiso, los remanentes
del patrimonio fideicometido, salvo que, atendida la finalidad de
la transmisión fideicomisaria, corresponde la entrega a
los fideicomisarios o a otras personas;

10.- Transmitir a la nueva empresa fiduciaria, en
los casos de subrogación, los recursos, bienes y derechos
del Fideicomiso; y,

11.- Rendir cuenta a los fideicomitentes y a la
Superintendencia al término del Fideicomiso o
de su intervención en él (artículo 256°
de la Ley 26702).

3.2.2. OBLIGACIONES Y FACULTADES DE LOS FIDUCIARIOS
SOBRE LOS BIENES QUE RECIBE

El fiduciario ejerce sobre el patrimonio fideicometido,
dominio fiduciario, el mismo que le confiere plenas potestades,
incluidas las de administración, uso, disposición y
reivindicación sobre los bienes que conforman el
patrimonio fideicometido, las mismas que son ejercidas con
arreglo a la finalidad para la que fue constituido el
Fideicomiso, y con observancia de las limitaciones que se
hubieren establecido en el acto constitutivo.

Dependiendo de la naturaleza del Fideicomiso, el
fideicomitente y sus causahabientes son titulares de un derecho
de crédito personal contra el patrimonio
fiduciario.

La empresa fiduciaria puede disponer de los bienes
fideicometidos con arreglo a las estipulaciones contenidas en el
instrumento constitutivo. Los actos de disposición que
efectúe en contravención de lo pactado son
anulables, si el adquirente no actuó de buena fe, salvo el
caso de que la transferencia se hubiese efectuado en una bolsa de
valores. La acción puede ser interpuesta por cualquiera de
los fideicomisarios, el fideicomitente y aun por la por la propia
empresa fiduciaria (art. 252º de la Ley 26702).

Las obligaciones son:

a) Deben sujetarse a los términos del
contrato constitutivo para cumplir la finalidad.

b) Deben aceptar el fideicomiso, que es una
potestad del fiduciario.

c) Conservar y mantener los bienes.

d) Llevar por separado contabilidad para cada
Fideicomiso.

e) Cumplir las obligaciones tributarias derivadas
del Fideicomiso.

f) Realizar sus actividades mediante un delegado
fiduciario. Únicamente podrán delegarse aquellas
funciones que se consideren secundarias, que no impliquen
facultades de mando, decisiones o actos
discrecionales.

a) Guardar el secreto fiduciario.

b) Presentar y rendir cuentas.

Las facultades son:

a) Tendrá las facultades que se le
señalen en el acto constitutivo, pueden realizar actos de
dominio.

b) Permutar.

c) Transferir la propiedad.

d) Administrar y obtener
créditos.

e) Gravar.

f) Arrendar.

g) Efectuar operaciones y mejoras.

3.2.3. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL
FIDEICOMITENTE

Es obligación del fideicomitente o de sus
causahabientes integrar en el patrimonio del Fideicomiso los
bienes y derechos señalados en el instrumento
constitutivo, en el tiempo y el lugar estipulados. Ley 26702
(art. 262°).

Derechos y Obligaciones del
Fideicomitente:

a) Reservarse los derechos que crea convenientes
en el acto constitutivo.

b) Designar a uno o varios
fideicomisarios.

c) Nombrar un comité técnico, de
ser el caso.

d) Modificar el Fideicomiso si se reservó
ese derecho.

e) Requerir cuentas al fiduciario.

f) Transmitir sus derechos de fideicomitente (si
se reservó esa facultad).

g) Revocar o terminar el Fideicomiso (si se
reservó ese derecho).

h) Derecho a que le sean devueltos los bienes
dados en Fideicomiso, en caso de imposibilidad de
ejecución o que se le entreguen los remanentes una vez
ejecutado el Fideicomiso.

i) Pagar los gastos que origine la
constitución y el manejo del Fideicomiso.

j) Pagar los honorarios fiduciarios.

k) En caso de que se transmitan inmuebles,
estará obligado al saneamiento por el caso de
evicción.

l) Colaborar con el fiduciario al cumplimiento
del fin, cuando para ello, sea necesaria dicha
colaboración.

3.2.4. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL
FIDEICOMISARIO

Tenemos los siguientes:

a) Están limitados por el acto
constitutivo en principio, tienen derecho a recibir los
rendimientos o los remanentes que queden después de la
extinción del Fideicomiso, salvo pacto en
contrario.

b) Derecho a exigir rendición de
cuentas.

c) Derechos a modificar el Fideicomiso si es
irrevocable por parte del fideicomitente.

d) Facultad para transferir sus derechos a otro
fideicomisario.

e) Derecho a revocar y dar por terminado
anticipadamente el Fideicomiso si así lo prevé en
el acto constitutivo.

f) Obligación de pagar los impuestos,
derechos y multas que se causen con la ejecución del
Fideicomiso

g) Obligación de pagar los gastos que se
causen en la ejecución del Fideicomiso, y su
extinción.

h) Obligación de pagar los honorarios
fiduciarios.

3.3. PROHIBICIONES DE LAS PARTES CONTRATANTES EN EL
FIDEICOMISO DE ACUERDO A NUESTRA LEGISLACION

3.3.1. PROHIBICIONES DE LA EMPRESA
FIDUCIARIA

Es prohibido a la empresa fiduciaria afianzar, avalar o
garantizar en forma alguna ante el fideicomitente o los
fideicomisarios los resultados del Fideicomiso o de las
operaciones, actos y contratos que realice con los bienes
fideicometidos.

Son nulos el pacto en contrario así como las
garantías y compromisos que se pacten en
contravención a lo dispuesto en este artículo (art.
257°)

3.3.2. PROHIBICION DE RALIZAR OPERACIONES EN
BENEFICIO DE DETERMINADAS PERSONAS

La empresa fiduciaria está prohibida de realizar
operaciones, actos y contratos con los fondos y bienes de los
fideicometidos, en beneficio de:

1. La propia empresa.

2. Sus directores y trabajadores y, en su caso,
los miembros del comité a cargo del
Fideicomiso.

3. El factor o factores fiduciarios.

4. Los trabajadores de su departamento
fiduciario, y los contratados para el

Fideicomiso de que se trate. ,

5. Sus auditores externos, incluidos los
profesionales socios que integran la firma y los profesionales
que participan en las labores de auditoria de la propia
empresa.

Los impedimentos citados, alcanzan al cónyuge y a
los parientes de las personas indicadas así como a las
personas jurídicas en que el cónyuge y los
parientes en conjunto, tengan personalmente una
participación superior al cincuenta por ciento (art.
258° de la ley).

3.3.3. PLAZO MAXIMO DE LA DURACION DEL
FIDEICOMISO

Conforme a la ley de la materia el plazo máximo
de la duración fideicomiso es de 30 años con las
excepciones siguientes:

1.- En el Fideicomiso vitalicio el plazo se
extiende hasta la muerte del último de los
fideicomisarios;

2.- En el Fideicomiso cultural el Fideicomiso
subsiste en tanto sea factible cumplir el propósito para
el que hubiere sido constituido.

3.- En el Fideicomiso filantrópico el
Fideicomiso subsistirá hasta tanto sea factible cumplir el
propósito para el que se le hubiere constituido (art.
251° de la Ley 26702).

3.3.4. NULIDAD DEL FIDEICOMISO

El Fideicomiso es nulo:

1. Si contraviene el requisito establecido en el
artículo 243°.

2. Si su objeto fuese ilícito o
imposible.

3. Si se designa como fideicomisario a la
empresa, salvo en los casos de

Fideicomiso de titulización.

4. Si todos los fideicomisarios son personas
legalmente impedidas de recibir los beneficios del
Fideicomiso.

5. Si todos los bienes que lo deben integrar
están fuera del comercio.

Si el impedimento a que se refiere el numeral 4
sólo recae sobre parte de los fideicomisarios, el
fideicomiso es válido respecto de los restantes (art.
265°).

3.3.5. TERMINO DEL FIDEICOMISO

El Fideicomiso termina por:

1. Renuncia de la empresa, con causa justificada,
aceptada por Superintendencia.

2. Liquidación de la empresa
fiduciaria.

3. Remoción de la empresa
fiduciaria.

4. Renuncia expresa de todos los fideicomisarios
a los beneficios que les concede el Fideicomiso.

5. pérdida de los bienes que lo integran o
de parte sustancial de ellos a juicio de la empresa
fiduciaria.

6. Haberse cumplido la finalidad para la cual fue
constituido.

7. Haber devenido imposible la realización
de su objeto.

8. Resolución convenida entre el
fideicomitente y el fiduciario, con aprobación de los
fideicomisarios en el caso del primer párrafo del
artículo 250°.

9. Revocación por parte del
fideicomitente, antes de la entrega de los bienes a la empresa
fiduciaria, o previo cumplimiento de los requisitos legales,
salvo lo previsto en el primer párrafo del artículo
250°.

10. Vencimiento del plazo.

En los casos de los numerales 1, 2 y 3, las causales
operan si en el término de seis (6) meses no se encuentra
otra empresa que asuma el cargo.

Si la revocación a que se refiere el numeral 9
fuese parcial, subsiste el Fideicomiso con los bienes que se
integren en el patrimonio (art. 269° de la ley
pertinente).

CAPITULO IV

Modalidades o
clases de fideicomiso

4.1. FIDEICOMISO SECRETO

Tal cual ocurre en la legislación
del Caribe: Bahama sin embargo por los requisitos que enmarca y
siendo oponible a todos no debería ser secreto.

4.2. FIDEICOMISO SUCESIVO

La legislación colombiana de la
materia no permite esta modalidad de Fideicomiso, sin embargo
cabe hacer el parangón respectivo con la
legislación nuestra, puesto que en el artículo
249° de la Ley 26702 (Ley General del Sistema Financiero y
del Sistema de Seguros Orgánica de la Superintendencia de
Banca y Seguros), se estipula que el Fideicomiso puede
constituirse en beneficio de varias personas que sucesivamente
deban sustituirse por la muerte de la anterior o por otro evento,
siempre que la sustitución tenga lugar en favor de
personas que existan cuando quede expedito el derecho del primer
designado. Por el objeto a concretizar, el Fideicomiso a nuestra
legislación (Ley 26702), puede clasificarse en las
siguientes modalidades:

4.2.1. FIDEICOMISO VITALICIO

El cual tiene por objeto generar beneficios a
determinados fideicomisarios, que hubieran nacido o estuviesen
concebidos al momento de constituirse el Fideicomiso, el plazo se
extiende hasta la muerte del último de los
fideicomisarios.

4.2.2. FIDEICOMISO CULTURAL

En esta modalidad se constituyen como fideicomisario los
museos, bibliotecas, institutos de investigación
arqueológicos, históricos, o artísticos. En
esta modalidad el plazo puede ser indefinido, el Fideicomiso
subsistirá hasta que se cumpla el propósito
buscado.

4.2.3. FIDEICOMISO FILANTROPICO

Esta modalidad de Fideicomiso es la que se instituye en
favor de personas desvalidas, bien sean privadas de razonamiento,
huérfanos, ancianos abandonados y personas menesterosas,
ídem el plazo de duración es indefinido y el
Fideicomiso dura hasta que se cumpla el objeto
perseguido.

4.2.4. FIDEICOMISO DE TITULACION

A través de esta modalidad, una persona
denominada fideicomitente se obliga a efectuar la transferencia
fiduciaria de un conjunto de activos en favor del fiduciario para
la constitución de un patrimonio autónomo,
denominado patrimonio fideicometido, sujeto al dominio fiduciario
de este último y afecto a la finalidad específica
de servir de respaldo a los derechos incorporados en valores cuya
suscripción o adquisición concede a su titular la
calidad de fideicomisario (art. 301° Ley

26072). De acuerdo a la doctrina, ídem de la
legislación comparada, el fideicomiso puede clasificarse
en Fideicomiso de garantía.

4.3. FIDEICOMISO DE GARANTIA

A través de esta modalidad, el fideicomitente
transfiere la propiedad fiduciaria a un banco fiduciario con el
objeto de garantizar un crédito pendiente de pago con un
tercero acreedor.

Si el deudor no paga su obligación
contraída, el banco fiduciario está facultado para
rematar el bien, en la forma y condiciones pactadas en la
escritura de constitución; el producto de esta venta ha de
servir para pagar al acreedor.

4.3.1. CLAUSULAS RELEVANTES EN LA CONSTITUCION DEL
FIDEICOMISO EN GARANTIA

Entre las cláusulas más importantes que
deben yacer en la escritura de constitución de un
Fideicomiso en garantía encontramos las
siguientes:

a) Destino de los bienes y de sus frutos.- Es
necesario señalar cuáles son las facultades con las
que cuenta el fiduciario para la administración de los
bienes y la persona a la cual se le debe entregar los frutos ya
que la persona que recibe los frutos puede ser diferente a la que
se le entregan los bienes en Fideicomiso.

b) Tasación del bien, ídem
período de revisión.- Téngase en cuenta
que el contrato de Fideicomiso es un contrato que por su
naturaleza misma tiene una duración de mediano a largo
plazo; es relevante que la tasación efectuada al momento
de su constitución deba ser revisada
periódicamente, puesto que el bien dado en Fideicomiso
puede acrecentar o disminuir su valor en el tiempo, conforme a la
administración que se le pide.

c) Plazo máximo de ejecución de la
garantía.- Esta cláusula salva la posibilidad
de que sean perjudicados los intereses de alguna de las partes
por el transcurso del tiempo.

d) Fijación de martilleros.- Es necesario
señalar la intervención de martilleros o
notarios.

e) Formalidades.- Debe precisarse la formalidad
que han de revestir los documentos que acrediten los pagos y
demás actos para efectos de probanza.

4.3.2. VENTAJAS DEL FIDEICOMISO DADO EN
GARANTIA

Las principales ventajas que acarrea el Fideicomiso dado
en garantía en comparación a otras figuras
jurídicas de garantía son las
siguientes:

a) Ejecución.- Las partes contratantes,
pueden estipular que la ejecución de los bienes dados en
garantía se realice de manera extrajudicial.

b) Costos.- En esta modalidad de Fideicomiso, no
se castiga el precio del bien al momento de efectuar la venta
correspondiente. El bien dado en garantía es rematado por
el total del valor de su tasación; siempre y cuando las
partes así lo hayan convenido.

c) Depositario.- El que actúa como
depositario es un banco fiduciario, es entidad digna de
confianza, sólida institución que siempre es
supervisada por el Estado a través de la Superintendencia
de Banca y Seguros.

d) Fijación de garantía confiable en
demasía.- Con la finalidad de garantizar el
cumplimiento de la prestación debida.

Sin embargo, téngase en cuenta que existen
detractores de las ventajas traídas a colación;
señalando las siguientes posturas:

a) Violación al Debido Proceso.- Los
detractores, sostienen que se violan las normas del debido
proceso; más téngase en cuenta que la
ejecución de la garantía se efectúa
siguiendo en strictu sensu las instrucciones del fideicomitente
que son estipuladas en la escritura de constitución. En
tal virtud, no se podría señalar que se le niega al
fideicomitente (deudor) su derecho a la legítima defensa,
principalmente cuando el banco fiduciario no ha ejercido
ningún tipo de labor jurisdiccional; sino, al contrario,
actuó como le ordenó el fideicomitente.

Téngase en cuenta que el fideicomisario
únicamente ejecuta acciones impartidas por el
fideicomitente.

Lo que in strictu sucede con el pago del fideicomitente
(deudor) al fideicomisario (acreedor) es que se pacta una
dación en pago.

De acuerdo a lo citado es incorrecto hablar de un
indebido proceso.

b) Pacto Comisario.- México otrora en su
legislación permitía que se pague al acreedor con
los mismos bienes dados en Fideicomiso, no
vendiéndolos.

Sin embargo, es necesario contar que al margen que este
caso menor ha sido subsanado en las legislaciones vigentes,
existen sostenedores de la violación del pacto
comisario.

Como paradigma citaremos lo acaecido en Colombia, a
través de un pronunciamiento oficial efectuado por la
Superintendencia Bancada que rechazó la supuesta
violación citada, señalándose que no se
viola el pacto comisario; a tal efecto se adujo lo
siguiente:

• El fiduciario no es el
  acreedor.

• El beneficiario acreedor no goza de una
  garantía real sobre los bienes dados en
  fideicomiso.

• El beneficiario acreedor, no es quien
  realiza la garantía fiduciaria a su favor.

• Cumple con una obligación
  contractual el fiduciario al pagar la deuda se libra de la
  obligación impuesta por el mismo constituyente
  deudor.

En Norteamérica, la fiducia es empleada en
sistemas de pensiones en los cuales la empresa administradora
recibe los fondos otorgados por los propios pensionistas y lo
administra por un determinado período de tiempo, cobrando
una comisión fija por esta operación.

Al jubilarse los trabajadores, reciben el capital
depositado todos los años de servicios, que son
incrementados con los frutos producidos. El capital, ídem
los frutos producidos, los pensionistas lo reciben en acciones de
empresas o valores de capital que les ofrecen una renta a
posteriori.

4.4. FIDEICOMISO DE INVERSION

El fideicomitente entrega al fiduciario una
suma determinada de dinero para que éste efectúe
determinada inversión con el pago de las rentas
correspondientes.

4.5. FIDEICOMISO DE ADMINISTRACION

El fideicomitente entrega determinados
bienes, al fiduciario para que éste los administre y
destine las rentas obtenidas a una determinada finalidad
establecida expresamente.

4.6. FIDEICOMISO TESTAMENTARIO

El fiduciario queda designado mediante el testamento de
quien era poseedor de los bienes.

CAPITULO V

Clasificación, características,
similitudes y diferencias del fideicomiso

5.1. CLASIFICACION DE LA FIDUCIA EN EL DERECHO
COMPARADO

En el derecho comparado se observa dos relevantes
modalidades de Fideicomiso que son el Fideicomiso civil y el
Fideicomiso mercantil.

Fiducia civil.- En esta modalidad, cualquier
persona puede entablarse como fiduciario.

Fiducia mercantil.- En esta modalidad,
únicamente puede ser fiduciario una entidad que cuente con
la autorización previa de un órgano del Estado para
cumplir tales fines.

En la fiducia civil el fiduciario puede quedarse con los
frutos que genere el patrimonio enmarcado en el
fideicomiso.

5.2. CARACTERISTICAS DEL CONTRATO DE
FIDEICOMISO

Las principales características del
contrato traído a colación son las siguientes a
tomar en cuenta:

a) Es un contrato general.- Puesto
que enmarca todos los usos que se le puede dar al bien
transmitido en Fideicomiso.

b) Es de carácter temporal.-
Puesto que su vigencia ha de tener una extensión limitada
en el tiempo, en tal virtud su naturaleza es a contrario sensu de
las prestaciones de tracto sucesivo.

c) Es un contrato de carácter
exclusivo.- En la misma medida que el derecho de propiedad, y
por su naturaleza es erga omnes (oponible a todos).

d) Es un contrato real y solemne.-
Señalamos que es real, puesto que el bien dado en
Fideicomiso es un bien real; y el contrato para tener validez
debe ser contraído con las formalidades de transferencia
de propiedad y deben estar enmarcadas en una escritura
pública.

e) Es un contrato consensual.-
Puesto que es necesario que exista consentimiento expreso de las
partes y el contrato se perfecciona desde entonces.

f) Es un contrato bilateral.- Puesto
que las partes contratantes son dos: el fideicomitente y el
fideicomisario.

g) Es un contrato oneroso.- En
virtud que las prestaciones a acaecer son valuables
monetariamente.

h) Es un contrato autónomo y
principal.- El Fideicomiso no depende de otros contratos para
su validez.

El Fideicomiso enmarca la transferencia del
bien, el cual ha de efectuarse con un encargo de confianza
(fiducia).

5.3. NATURALEZA JURIDICA

En lo concerniente a la naturaleza
jurídica del Fideicomiso existen discusiones, sin embargo
hemos creído conveniente citar dos teorías que
son:

1.- La Teoría de la Unidad del
Negocio.- Los defensores de esta teoría señalan
que el contrato fiduciario es uno solo que está conformado
por dos relaciones jurídicas que son:

• Una Relación Real.- Esta
  hace posible la transmisión del bien o derecho del
  fiduciante al fiduciario.

• Una Relación
  Obligatoria.- Mediante esta relación el fiduciario
  se halla compelido frente al fiduciante de transmitirle ese
  bien o derecho, o de transmitírselo a un
  tercero.

2.- Teoría de la
Separación del Negocio.- Los enmarcados en esta
posición afirman que el negocio fiduciario consta de dos
contratos diferentes, que son:

• Un Contrato Real, Positivo.-
  Este contrato ha de hacer efectiva la transferencia de la
  propiedad o del crédito que se realiza de modo
  perfecto e irrevocable; y,

• Un Contrato Obligatorio,
  Negativo.- Este contrato ha de permitir usar sólo
  de cierta forma el derecho adquirido, para ser restituido
  después a un transferente o a un tercero.

Existe otra teoría que es la
teoría del desdoblamiento de la propiedad y principales
defensores sostienen que hay dos titulares de un mismo derecho;
el fiduciario y el fideicomisario. El primero de los citados ha
de tener la titularidad jurídica y el fideicomisario
tendrá la titularidad económica.

5.4. SIMILITUDES Y DIFERENCIAS CON OTRAS FIGURAS
JURIDICAS

• 1. Mandato.- Existen
  autores que configuran el Fideicomiso como un mandato
  irrevocable; sin embargo téngase en cuenta
  que:

• El mandato es un contrato que, por su
  naturaleza, deviene en revocable sin expresión de
  causa.

• El mandatario actúa a nombre del
  mandante; a contrario sensu en la fiducia el fiduciario
  actúa a nombre propio.

• 2. Usufructo.- La similitud
  entre el usufructo y el Fideicomiso, radica en que ambos son
  de carácter temporal. La diferencia estriba en que tal
  cual lo estipula el artículo 1016° del
  Código Civil de 1984, el usufructuario recibe los
  frutos del bien, esto no ocurre en la fiducia.

CAPITULO VI

El fideicomiso en
la legislación peruana

6.1. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS DEL FIDEICOMISO EN EL
PERU

El fideicomiso en la legislación peruana se
encuentra regulado en la LEY GENERAL DEL SISTEMA FINANCIERO Y DEL
SISTEMA DE SEGUROS Y ORGANICA DE LA SUPERINTENDENCIA DE BANCA Y
SEGUROS – LEY N° 26702 (9 – 12 -1996).

Según el articulo 2 de la ley 26702 su objetivo
esta centrado en "proponer al funcionamiento de un Sistema
Financiero y un Sistema de Seguros, competitivos, sólidos
y confiables que fomentan el ahorro en las empresas y entidades
que lo conforman"

Esta nueva ley tiene su antecedente en el decreto
legislativo Nº 770 "Ley de instituciones, Bancarias,
financieras y de seguros", en donde se incluyo una serie de
cambios sustanciales, entre las cuales se encontraba la
regulación del fideicomiso, siendo la primera vez que se
regula sobre el tema.

Antes de la dación del Decreto legislativo
Nº 770, el fideicomiso no estaba regulado por nuestra
legislación por lo que es pertinente afirmar que estaba
permitido constituir un negocio jurídico en nuestra
legislación, esto de acuerdo con lo señalado en la
constitución de 1979 y 1993 de que: "nadie esta obligado a
hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no
prohíbe". Entonces el fideicomiso como contrato estaba
permitido, siempre que no vaya en contra de una norma de
carácter imperativo, el orden publico, la moral y las
buenas costumbres, ni se logro mediante ella un abuso de derecho.
Pero a pesar que los negocios fiduciarios estaban permitidos por
la ley, las personas en el Perú no acudían a esta
figura para establecer sus relaciones
jurídicas.

El fideicomiso es recogido por primera vez en el
Perú con la aparición del Decreto legislativo
Nº 770.

6.2. DECRETO LEGISLATIVO Nº 861

Con respecto a este decreto legislativo, se hace
referencia a uno de los tipos de modalidades o clase de
fideicomiso que es el de titulizacion la cual actualmente es la
más usada en la economía mundial y que en el
Perú no tiene mayor desarrollo.

La titulizacion es una forma de acelerar el ciclo de
flujos y agrupando diversos activos de algunos negocios en la
cual se constituye un patrimonio cuyo propósito exclusivo
es respaldar el pago de los derechos conferidos a los titulares
de valores emitidos con cargo a dicho patrimonio, en si es la
transformación de activos o líquidos en valores
negociables, por la cual al ser colocadas en el mercado de
capitales proporcionan dinero en efectivo.

Las ventajas que puede tener es tipo de fideicomiso es
el de reducir los costos de financiamiento posibilitando alas
empresas o bancos fiduciarios la obtención de fondos en el
mercado, disminuye el costo del endeudamiento ya que se aleja de
los créditos, proporciona un instrumento de menor riesgo y
eventualmente en de plazos mayores de los activos que lo
respaldan, estos por mencionar algunas de las más
importantes ventajas del fideicomiso de titulizacion.

Los participantes en un proceso de titulizacion
son:

El originados (fideicomitente), el emisor, el servidor o
administrador, el colocador o tomador, el clasificador de riesgo,
los inversionistas y otros .ñ

El acto constitutivo de la titulizacion es el mismo para
constituir un fideicomiso.

Autor:

Ederson Peña Clemente