Las fuentes del derecho (página 2)

Partes: 1, 2

Por su parte la potestad constituyente derivativa,
es decir, el órgano que la Constitución establece y
les da las facultades para ejercer esta potestad lo hacen a
través de procedimientos que la propia Constitución
establece.

Resulta relevante señalar que a las fuentes
formales que da origen esta potestad es a la Constitución
y a las leyes de rango Constitucional.

_ Potestad legislativa, destinada a crear
modificar, interpretar y derogar leyes dfl y tratados y es
ejercida por el Presidente de la República y los
parlamentarios en conjunto.

Así por ejemplo la ley N° 19.947
distinguía entre matrimonios celebrados entre extranjeros
y los celebrados entre chilenos con extranjeros, en cambio
actualmente se rigen los matrimonios por la ley del lugar que
rige el acto.

_ Potestad reglamentaria, destinada a crear
modificar, interpretar y derogar reglamentos, decretos,
resoluciones, instrucciones y ordenanzas y está radicada
en el Presidente de la República, ministros,
subsecretarios, intendentes, alcaldes y jefes de servicios
públicos.

_ Potestad jurisdiccional, de la cual emanan
resoluciones y acuerdos judiciales y administrativos y es
ejercida por los Tribunales de Justicia y la Contraloría
General de la República.

_ Potestad social, está radicada en todo o
parte del cuerpo social y de ella emana la costumbre
jurídica.

_ Potestad normativa de los particulares, es la
que se reconoce a los particulares para crear libremente normas
jurídicas dentro de los límites que se establecen y
dan lugar a los actos jurídicos y a los actos
corporativos.

_ Potestad implícita del ordenamiento
jurídico, no emana de ningún órgano o
entidad específico, sino que forma parte del ordenamiento
jurídico en sí, el cual contiene principios y
criterios normativos que forman parte de él de manera
implícita. De ella surgen los principios generales del
derecho y la equidad natural

1.- Desde la forma de expresión o
manifestación de las normas jurídicas, podemos
nombrar las siguientes fuentes formales

II.1.-La Constitución Política de la
República de 1980.

Es la norma jurídica fundamental del ordenamiento
jurídico que regula la forma jurídica del estado,
la estructura, atribuciones y funciones de sus principales
órganos y reconoce y protege los derechos y
garantías esenciales de las personas.

Es el texto constitucional actualmente vigente en Chile.
Fue aprobada en un plebiscito el 11 de septiembre de 1980 y
entró en vigor, en un régimen transitorio, el 11 de
marzo de 1981 y, en forma plena, el 11 de marzo de 1990. Al mes
de mayo de 2009, posee 131 artículos y 25 disposiciones
transitorias.

Constituye la norma jurídica de mayor
importancia dentro del estado y por lo tanto todas las
demás normas jurídicas no pueden establecer nada
que este en contra de sus disposiciones, Asimismo todas las
autoridades del estado y también los gobernados deben
sujetarse a sus disposiciones. Lo anterior es lo que se conoce
como principio de la supremacía
constitucional.

II.2.-La Ley

La definición de ley más aceptada en
nuestro país es la de Santo Tomás de Aquino, quien
dice que ley es la ordenación racional dirigida al bien
común, dada y promulgada por quien tiene a su cargo el
cuidado de la comunidad. Esta definición recoge los
elementos esenciales de toda ley: ordenación (de la
conducta humana) fundada en la razón, cuya finalidad es el
bien común, elaborada por el legislador que cuenta con la
autoridad de gobierno y promulgada.

Nuestro Código Civil en su articulo 1º
define la ley como una declaración de la voluntad soberana
que manifestada en la forma prescrita por al Constitución,
manda, prohíbe o permite.

Analizando esta definición: la ley es una
declaración de la voluntad soberana, la
soberanía reside esencialmente en la Nación
según lo dispone la Constitución en su articulo
5º y se ejerce por el pueblo y por las autoridades que ella
establece, entre ellas por el Presidente de la República y
el Congreso que son los órganos colegisladores.
Manifestada en la forma prescrita por la
Constitución es decir, creada de acuerdo al
procedimiento de formación de la ley establecido por la
Constitución en sus artículos 60 al 72. Manda,
prohíbe o permite, esto significa que la ley siempre
contiene un mandato el cual puede ser imperativo, prohibitivo o
permisivo.

Esta definición del código civil, hace
referencia al proceso de formación de la ley o a
cómo una ley es tal si cumple con las
características del proceso de formación de
ésta, siempre basada en los principios contenidos en la
Constitución. Esta definición sólo toma en
cuenta aspectos de forma para definir la ley sin referirse a los
elementos materiales o sustantivos de la misma, tales como que
debe ser un precepto de conducta, general y coercitiva, y que
tiene ciertas limitaciones de lo que puede disponer o regular.
Además, la manera como esta redactada, da a entender que
se manda prohíbe o permite no tanto en virtud de una
declaración de la voluntad soberana sino que más
bien en cuanto se hace en la forma prescrita por la
Constitución.

Clasificación de la ley:

En primer lugar, están las leyes
interpretativas de la Constitución. Estas leyes
serán dictadas por el legislador cuando lo estime
necesario para aclarar el sentido y alcance de un determinado
precepto de la Constitución que resulte incomprensible,
poco claro o que admita dos o más interpretaciones. Para
su aprobación, modificación o derogación
requieren de los tres quintos de los diputados y senadores en
ejercicio. Estas leyes antes de ser promulgadas, están
sometidas a un control previo y obligatorio de constitucionalidad
ante el Tribunal Constitucional, para lo cual deberán ser
remitidas por el Congreso a dicho órgano.

En segundo lugar, están las Leyes
Orgánicas Constitucionales, las que están
destinadas a regular los principales órganos del Estado
(Congreso, poder Judicial, Contraloría, Tribunal
Constitucional, FFAA, etc.) y otras materias que se ha estimado
de vital importancia para el país (educación,
concesiones mineras, partidos políticos, votaciones
populares, etc.) Para ser aprobadas, modificadas o derogadas,
requieren de los cuatro séptimos de los diputados y
senadores en ejercicio. También están sujetas al
control previo y obligatorio de constitucionalidad ante el
Tribunal Constitucional. Las materias propias de estas leyes se
encuentran taxativamente señaladas en la
Constitución y además no es posible que el congreso
autorice al Presidente de la República a dictar un Decreto
con Fuerza de Ley sobre una materia propia de Ley Orgánica
Constitucional.

En tercer lugar están las leyes de
Quórum Calificado, estas leyes están destinadas
a regular materias que han sido consideradas importantes por el
constituyente, tales como las conductas terroristas y su
penalidad, la actividad empresarial del Estado, los delitos que
se pueden cometer por medio de los órganos de prensa, etc.
y requieren de la mayoría absoluta de los diputados y
senadores en ejercicio para ser aprobadas, modificadas y
derogadas. Estas leyes no están sujetas al control previo
u obligatorio de constitucionalidad, pero facultativamente tanto
el Presidente de la República como los parlamentarios
podrían requerir al Tribunal Constitucional para que se
pronunciara acerca de la constitucionalidad de alguna de sus
disposiciones, siempre que tal requerimiento se haga antes de la
promulgación de la ley. Al igual que en el caso anterior,
las materias propias de estas leyes se encuentran taxativamente
señaladas en la Constitución y tampoco son
susceptibles de delegación legislativa por el Congreso al
Presidente de la República.

En cuarto lugar está la Ley Común o
Simple, las cuales requieren de la mayoría simple de
los diputados y senadores presentes para ser a probadas,
modificadas o derogadas. Estas leyes tampoco están sujetas
al control previo y obligatorio de constitucionalidad, pero al
igual que las de quórum calificado, facultativamente
podría solicitarse por las autoridades señaladas el
examen de algunas disposiciones por el Tribunal Constitucional
antes de que sean promulgadas. Las materias objeto de ley
están taxativamente enumerada en el artículo 60 de
la Constitución, de modo tal que sólo respecto de
esas materias pueden dictarse leyes. Esto es lo que se conoce
como "dominio máximo legal" en el sentido que el
legislador no puede ir mas allá de las 20 materias que le
señala el artículo 60 de la Constitución
como propias de la ley.

Finalmente, debe señalarse que la doctrina
tradicional chilena otorga a los tratados internacionales el
rango o valor de ley común o simple. Los tratados son
acuerdos o convenciones entre dos o más sujetos de derecho
internacional público (Estados u organismos
internacionales) sobre materias de interés común y
que se rigen por las normas del derecho internacional. Los
tratados pueden ser bilaterales, es decir entre dos
países, o multilaterales, mas de dos países u
organizaciones. Los tratados son negociados por el Presidente de
la República o sus representantes.

Leyes Declarativas:

Que son aquellas que en sí mismas no establecen
normas de conducta, sino que sirven para declarar, proclamar o
interpretar el sentido de otras normas jurídicas. Dentro
de ellas encontramos tres clases:

Leyes declarativas propiamente tales,
que son aquellas disposiciones de que se vale el legislador para
definir ciertos hechos o cosas. Por ejemplo, el art. 1 del
Código Civil que define a la ley o el art. 1 del
Código Penal que define al delito.

Leyes programáticas que son las
disposiciones que emplea el legislador para establecer los fines,
misiones u objetivos que se pretende con la dictación de
la ley en cuestión.

Leyes discursivas, que son las
disposiciones que emplea el legislador para ayudar a determinar
el sentido y alcance de la otra norma jurídica.

Leyes Prescriptivas:

Son aquellas que efectivamente contienen prescripciones
de conducta impuestas como obligatorias a las personas por el
ordenamiento jurídico. Dentro de ellas se encuentran las
siguientes:

Leyes imperativas, que son aquellas que
imponen las obligaciones de hacer algo. Por ejemplo, pagar
los impuestos.

Leyes prohibitivas, que son aquellas que
obligan a abstenerse de realizar una determinada conducta, no
permitiéndola bajo ninguna circunstancia. Por ejemplo,
manejar bajo la influencia del alcohol.

Leyes permisivas, son aquellas que
facultan la realización de una conducta o establecen
determinadas atribuciones. Por ejemplo el dueño de una
propiedad puede disponer de ésta para venderla o
arrendarla.

Leyes punitivas, son aquellas que
asocian una sanción a la realización de una
determinada conducta. Por ejemplo, el que mate a otro
tendrá pena de presidio mayor en su grado mínimo a
máximo.

Leyes premiales, que son aquellas que
asocian un beneficio o premio por la realización de una
determinada conducta que al legislador le interesa fomentar.
Por ejemplo, la ley de aduanas otorga un premio al
denunciante de un contrabando.

De acuerdo al Artículo 1 del Código
Civil, las leyes se pueden clasificar en imperativas, que
ordenan hacer algo, las prohibitivas, que contienen el
mandato de no hacer algo, no permitiéndolo en ninguna
circunstancia y las permisivas que son las que permiten o
autorizan un determinado accionar, mandando al resto de la
sociedad abstenerse de impedir o dificultar el actuar de el o los
beneficiados con la norma.

Otra clasificación divide a las leyes
en:

De orden público, que son las que
necesariamente imponen su regulación sin permitir a los
particulares prescindir de ella o establecer una
prescripción diversa, en otras palabras, la
situación jurídica regulada por ellas debe
forzosamente ocurrir, por existir un interés social o
público comprometido en ellas. En general se identifican
con las normas de derecho público, aunque no son lo mismo,
por cuanto hay también normas de derecho privado, como por
ejemplo en materia de familia, comercial y laboral, que son de
orden público; y

De orden privado, que son aquellas que se aplican
sólo si los particulares no disponen de algo distinto. Son
supletorias de la voluntad de los particulares, en general, son
parte de derecho privado.

Existe otra clasificación de ley, basada
principalmente en tendencias filosóficas y
teológicas:

Ley Eterna:

Es la fuente primaria de todas las leyes y representa la
norma suprema de toda moralidad. La ley que descansa en la
propia razón de Dios y de la cual derivan todas las
demás leyes. Se designa con este nombre a la
sabiduría divina, en cuanto que ordena el mundo de modo
que cada criatura cumple su fin -la gloria de Dios- de un modo
peculiar y propio, según su naturaleza. S. Agustín
definió la ley eterna "como la Razón divina o
Voluntad de Dios que manda conservar el orden natural y
prohíbe quebrantarlo".

Santo Tomás dice que es eterna e inmutable porque
a Dios le corresponde la eternidad. Dios ordena todas las
acciones, tanto humanas como no humanas, hacia su fin. A
diferencia de Aristóteles, Santo Tomás pone el
fundamento del bien en un fundamento más trascendental que
la propia naturaleza: Dios.

Ley Divina:

La ley de Dios tal y como real o positivamente ha sido
revelada a los hombres.

Por ejemplo, la llamada Ley Antigua, como los
preceptos del Decálogo en el "Antiguo Testamento", o la
Ley Nueva o Ley

Evangélica, resumida en el "mandamiento
nuevo" de Jesús "amarnos los unos a los otros como
Él nos ha amado". El sentido de esta revelación es
guiar a los hombres para la realización de la conducta
adecuada para su salvación, y ha sido necesaria para
compensar las limitaciones de la razón humana en la
interpretación de la ley natural.

Ley Natural:

Distinta a la ley revelada, la ley natural es lo que los
seres humanos podemos conocer, por medio de la razón. Es
lo que está al alcance de la razón sin recurso a la
fe.

La ley natural es "La participación de la
criatura racional en la ley eterna" -Sto. Tomás de
Aquino

Se le llama ley natural porque todo ser humano
está sujeto a ella ya que contiene sólo los deberes
que son derivados de la misma naturaleza humana y porque su
esencia puede ser captada por la luz de la razón sin ayuda
sobrenatural.

Sabemos, por ejemplo, por la ley natural, que el
adulterio, el aborto y el robo son males porque podemos razonar
que violan derechos humanos fundamentales.

La ley civil del Occidente se ha fundamentado en
gran parte en el principio de la ley natural. Lamentablemente, se
ha ido apartando de ella en las últimas décadas,
como se hace evidente, por ejemplo, en la legislación
favorable al aborto.

Ley Positiva:

Es el conjunto de normas jurídicas
explícitamente vigentes en un grupo social. Son elaboradas
en base a las características de ese grupo y con el
objetivo de hacer más ordenada y armoniosa la vida de los
hombres.

La Constitución Nacional es la primera ley
positiva, los Códigos de Derecho, las leyes de
tránsito, las leyes que protegen el medio ambiente, etc.,
son también leyes positivas.

Las leyes positivas son elaboradas por las autoridades
especialmente elegidas para ese fin (los legisladores),
refrendadas y garantizadas por el Estado y su cumplimiento obliga
a todos.

La ley positiva se basa en la ley natural, ésta
es superior a aquellas y constituye su fundamento.

Ninguna ley positiva puede ir en contra de la ley
natural. Si esto ocurriera, sería ley injusta y la persona
no estaría obligada a cumplirla.

Requisitos de las leyes positivas:

Las leyes positivas, para ser tales, deben reunir
requisitos indispensables tales como:

_ Ser elaboradas por la autoridad competente: En nuestro
país, el organismo encargado de este menester es el Poder
Legislativo (diputados y senadores), electos por los ciudadanos
para ser sus representantes.

_ Ser útiles y eficaces: Es decir apropiadas para
resolver los problemas y conflictos de la comunidad. Si son
ambiguas o poco claras y confunden antes que facilitar la vida de
las personas, no sirven.

_ Estar de acuerdo con los nuevos conocimientos
científicos y tecnológicos: Es decir, seguir la
marcha de la historia. De ahí la importancia de elegir
bien a los legisladores ya que estos tienen la grave
responsabilidad de elaborar leyes acordes con los tiempos
actuales, capaces de dar respuestas a las necesidades
emergentes.

_ Tender al bien de todos y no selectivamente favorecer
a un grupo: Las leyes deben favorecer igualmente de oportunidades
y no promover la discriminación. Para las leyes no debe
haber ciudadanos de 1ª y 2ª
categoría.

_ Ser promulgadas: Una vez aprobada una ley, debe ser
suficientemente difundida para conocimiento de toda la
población. Luego de cumplido este requisito, adquiere
fuerza de acatamiento obligatorio y ningún ciudadano puede
alegar su desconocimiento.

Proceso de Formación de la Ley:

1ª.- Etapa Iniciativa:

Tienen iniciativa de ley, en Chile, el Presidente de la
República, llamada mensaje, y los parlamentarios,
denominada moción. No existe, en cambio, la llamada
iniciativa popular de ley, donde el pueblo, reuniendo una
determinada cantidad de firmas puede presentar un proyecto de
ley. Existen ciertas leyes que son de iniciativa exclusiva del
Presidente de la República, es decir, sólo
él o ella puede proponer proyectos de ley en esas
materias, que son principalmente de naturaleza
económica.

2ª.- Origen:

Dice relación con la Cámara donde comienza
a discutirse un proyecto de ley, la cual en caso de ser una
moción, será aquella donde pertenece el
parlamentario autor de la moción. En el caso de los
mensajes, el Presidente de la República decide cuál
será la Cámara de origen. En todo caso, hay ciertas
materias que tienen preestablecida cuál es su
cámara de origen, por ejemplo las leyes de presupuesto,
reclutamiento y tributos deben tener su origen en la
Cámara de Diputados y las leyes sobre amnistía e
indulto general deben tener su origen en el Senado.

3ª.- Discusión:

En esta etapa, el proyecto es analizado por ambas
Cámaras. La primera que lo comienza a estudiar toma el
nombre de Cámara de origen y la otra la de Cámara
Revisora. En ambas, el proyecto cumple los mismos procedimientos:
cuenta, el Presidente de la respectiva Cámara da cuenta a
la sala de la presentación de un determinado proyecto;
discusión general se analiza la idea de legislar, sin
entrar a ver los detalles, es decir, si se está o no de
acuerdo con el proyecto como un todo; y la discusión en
particular, donde se analiza artículo por artículo,
inciso por inciso. El Presidente de la República puede
participar en la discusión a través de sus
ministros, los cuales tienen derecho a voz pero no a voto.
También el Presidente de la República puede hacer
presente la urgencia para el despacho de un proyecto dentro de un
plazo relativamente breve que en Chile es de 30 días,
dentro de los cuales la Cámara debería despachar el
proyecto. También el Presidente de la República o
los parlamentarios pueden requerir al Tribunal Constitucional
para que se pronuncie acerca de la constitucionalidad de un
determinado precepto del proyecto de ley en discusión. En
esta etapa, los parlamentarios pueden formular indicaciones al
proyecto de ley, es decir, cambios, además deciden si
aceptan o rechazan el proyecto. En este punto, interesan los
quórum que se exigen para la aprobación de los
diferentes tipos de leyes que existan y que ya hemos
mencionado.

4ª.-Veto:

Es la etapa donde el proyecto de ley, después de
aprobada por ambas Cámaras, es revisado por el Presidente
de la República para su veto, que quiere decir, que tiene
la facultad para añadir o suprimir algún aspecto
del proyecto de ley, en ningún caso se puede modificar
algún pasaje de éste. Habiendo sido suprimido o
añadido algún punto del proyecto de ley,
éste vuelve a la Cámara de Origen y a la
Cámara revisora, para una segunda discusión y
votación. Si todavía no hay acuerdo, en cuanto a
los detalles de algún pasaje del proyecto y no siendo
aprobado, se hace necesario establecer una comisión mixta
para una tercera discusión, vale decir, miembros por
partes iguales de ambas Cámaras se unen para una
óptima discusión y eventual aprobación del
proyecto de ley.

5ª.- Sanción:

Sancionar la ley es aprobarla y esta etapa es de
responsabilidad del Presidente de la República. Existen
tres tipos de sanción. Sanción expresa, que se
produce cuando el Presidente recibe el proyecto de ley aprobado
por las Cámaras y sin más trámite procede a
promulgarlo. Sanción tácita, que se produce cuando
el presidente recibe el proyecto de ley y no lo promulga y
tampoco lo veta, dejando transcurrir el plazo de 30 días
que tiene para ejercer esa última facultad, en ese caso,
transcurridos los 30 días, se entiende que el presidente
aprobó tácitamente la ley por su silencio.
Sanción forzada u obligatoria se da cuando el presidente
ejerce su derecho a vetar el proyecto de ley, en este caso le
formula observaciones y los parlamentarios deben pronunciarse
sobre ellas. Si las Cámaras rechazan las observaciones del
Presidente y le insisten por los dos tercios de los miembros
presentes de cada Cámara en el proyecto original que
habían aprobado, el Presidente está obligado a
promulgarlo, produciéndose así la sanción
forzada. En cualquier caso, la ley se promulga, acto que le
corresponde al presidente y la lleva a efecto mediante la
dictación de un Decreto Supremo Promulgatorio. Por la
promulgación el Presidente de la República
atestigua ante el cuerpo social la existencia de una ley y ordena
su cumplimiento.

6ª.-Publicación:

Se lleva a efecto por orden del Presidente de la
República. La publicación de la ley, de acuerdo al
artículo 7 del Código Civil,"se hará en el
Diario Oficial, y desde la fecha de éste se
entenderá conocida por todos y será obligatoria".
El inciso segundo de dicho artículo señala que
"Para todos los efectos legales, la fecha de la ley será
la de su publicación en el Diario Oficial". En todo caso,
el inciso tercero de la misma disposición dispone que "Sin
embargo, en cualquiera ley podrán establecerse reglas
diferentes sobre su publicación y sobre la fecha o fechas
en que haya de entrar en vigencia", vale decir, la propia ley
podría establecer que ella será publicada en otro
medio que no fuera el Diario Oficial, así como
también podría señalar que entrará en
vigencia en una fecha distinta a la de su publicación.
Finalmente cabe señalar que de acuerdo al artículo
8 del Código Civil "nadie podrá alegar ignorancia
de la ley después que ésta haya entrado en
vigencia", lo cual es una presunción de derecho que no
admite prueba en contrario.

Control de Constitucionalidad de las
leyes:

En Chile existe un mecanismo preventivo o a
priori del control de Constitucionalidad de la Ley y otro
a posteriori.

Mecanismo a Priori, es decir, antes de que entre en
vigor la Ley corresponde al Tribunal Constitucional, hacer un
control previo y obligatorio de constitucionalidad, así
las leyes Interpretativas de la Constitución como las
Leyes Orgánicas.

Respecto de las demás leyes, tanto el Presidente
de la República como los Diputados o Senadores pueden
solicitar a dicho Tribunal si determinados preceptos de un
proyecto de Ley se ajustan o no a la Constitución
Política; este requerimiento solo lo pueden hacer hasta
antes de la promulgación de la Ley, si el Tribunal declara
que el determinado precepto del proyecto de Ley se opone a la
Constitución, debe ser eliminado de él y por lo
tanto no podría ser declarado como Ley.

Respecto del mecanismo a Posteriori, es decir
después de que la ley entro en vigencia, este corresponde
al Tribunal Constitucional, mediante el denominado Recurso de
Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad regulado en el
Artículo 80 de la Constitución Política. A
través de este recurso interpuesto ante cualquiera
gestión (sea un juicio contencioso o un asunto voluntario
o no contencioso) que se siga ante otro Tribunal y sólo
mientras la gestión este pendiente , se puede solicitar al
Tribunal Constitucional que declare inaplicable para ese juicio
particular un determinado precepto legal (comprendiéndose
dentro de esta expresión a todos los tipos de leyes, a los
DFL, a los DL y a los Tratados Internacionales) por ser contrario
a la Constitución Política. La declaración
del Tribunal Constitucional solo tiene un alcance particular para
el juicio o asunto en que se solicita, por lo que el precepto
legal sigue vigente para todos los demás casos. El
Tribunal Constitucional también puede declarar inaplicable
un determinado precepto legal de oficio (o sea, actuando por
iniciativa propia) o a petición de parte, pero en estos
dos casos solo en las materias que ella esté
conociendo.

En los casos de DFL, están sujetos a un control
preventivo que efectúa la Contraloría General de la
República destinado a velar que dicha norma no vaya en
contra de la Constitución y que tampoco exceda o
contravenga la ley delegatoria en virtud de la cual se dicto el
DFL, si el Contralor considera que el DFL no se ajusta a la
Constitución o a la ley delegatoria lo representara y el
Presidente de la Republica no puede insistir, sino sólo
requerir dentro de un plazo de 10 días al Tribunal
Constitucional para que este se pronuncie, en definitiva si el
DFL es o no Constitucional, igualmente como ya se
señaló, declarar inaplicable por inconstitucional
una norma de un DFL.

Respecto de los Tratados Internacionales, estos pueden
ser objetos de un requerimiento ante el Tribunal Constitucional
antes de que sean aprobados en el Congreso para que dicho
Tribunal declare la Inconstitucionalidad por de alguna de sus
normas y también, a posteriori, se puede presentar un
recurso de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad ante el
Tribunal Constitucional respecto de una norma contenida en un
tratado que se estime Inconstitucional.

Existe una Inconstitucionalidad en el fondo y otra en la
forma:

Una norma es inconstitucional en el fondo, cuando lo que
ella dispone contradice un precepto constitucional
sustantivo.

Ejemplo: Una ley que dispusiera que no
procederá la libertar en ningún caso para un
determinado delito, en circunstancias que la Constitución
establece la libertad provisional como una garantía para
todas las personal, siempre y cuando concurran los requisitos
legales para otorgarla.

Una norma legal es inconstitucional en la forma, cuando
ha existido un vicio en su proceso de
formación;

Ejemplo: Si la Ley no hubiese sido discutida o si se
hubiera aprobado por un Quórum menor al
exigido.

Anteriormente a la reforma este mecanismo estaba
radicado en la Corte Suprema de Justicia, pero hoy es llevado a
cabo por el Tribunal Tonstitucional.

Aquí nos podemos encontrar con una
inconstitucionalidad de forma o de fondo a saber:

La Inconstitucionalidad de forma se produce cuando
la norma se elabora por una autoridad diferente a la que
está facultada constitucionalmente, o cuando la autoridad
competente para establecer la norma en el procedimiento de su
elaboración, aprobación, promulgación o
publicación no lo realizó de acuerdo al
procedimiento contemplado en la
Constitución.

Por su parte, la Inconstitucionalidad de fondo se
establece cuando la norma impugnada, elaborada por la autoridad u
órganos competentes y de acuerdo al procedimiento previsto
en la Constitución, entra en colisión con la carta
fundamental ya que contiene una infracción,
incompatibilidad o desconocimiento de los valores, principios y
reglas sustantivas de la constitución.

Resulta relevante señalar que una de las
más fervientes críticas realizadas al Tribunal
Constitucional es que con anterioridad a la reforma no
poseía competencia para pronunciarse respecto a la
constitucionalidad de los preceptos legales una vez que estos
habían entrado a formar parte del ordenamiento
jurídico, ya que dicha competencia recaía
exclusivamente en la Corte Suprema de justicia por lo que
existían 2 órganos diversos que ejercían
este control por una parte el Tribunal Constitucional encargado
del control preventivo de la Constitucionalidad de la ley, es
decir, en la etapa anterior a su entrada en vigencia en el
ordenamiento jurídico, por otro un control represivo o a
posteriori realizado por la Corte Suprema.

Con tal sistema se transgredía la unidad
jurisdiccional que asegura la coherencia en los fallos que se
dictan cualidad propia de la unicidad y especialidad del
órgano. Pero existía otra crítica que se le
podía realizar a la antigua normativa, era que
podían permanecer incólumes preceptos
legales contrarios a la carta fundamental al no poder ni el
Tribunal Constitucional ni la Corte Suprema invalidarlos con
efectos erga omnes.(Respecto de todos los
hombres)

Ambas insuficiencias hoy han sido subsanadas con la
reforma en cuestión al eliminar de la competencia de la
corte suprema el control represivo antiguamente artículo
80 de la Constitución y traspasándola al tribunal
constitucional. Con respecto a la segunda deficiencia se
soluciona en el artículo 93 inciso 7 de la
Constitución al permitir declarar un precepto
inconstitucional con efectos generales reuniendo los requisitos
establecidos.

II.3.- Decretos con Jerarquía de
Ley:

Como tercera fuente formal del derecho cabe mencionar
los decretos con jerarquía de ley: los decretos ley y
decretos con fuerza de ley.

a) Decretos leyes (DL), son la manera de
legislar que tienen los gobiernos de facto (gobiernos de hecho y
no de derecho), es decir aquellos que gobiernan sin apego a una
Constitución y en los cuales no hay Congreso. La palabra
Decreto viene dada porque son normas que emanan de quien gobierna
de hecho el país ejerciendo el Poder Ejecutivo y la
palabra Ley se le atribuye porque tales normas tienen rango o
valor de ley. En Chile se dictaron DL entre septiembre de 1924 y
diciembre de 1925, desde junio a septiembre de 1932 y entre el 11
de septiembre de 1973 y el 10 de marzo de 1981, fecha desde
cuando empezó a regir la Constitución
Política de 1980 (aprobada en plebiscito en septiembre de
1980) y el gobierno militar pasó a ser un gobierno de
derecho, volviendo a dictarse leyes.

b) Decretos con fuerza de ley (DFL), Son
decretos dictados por el Presidente de la República sobre
materias propias de ley, previa autorización que le otorga
el Congreso mediante una ley delegatoria en la cual se le
señalan las materias específicas donde se le
autoriza legislar a través del DFL y se le fijan las
condiciones y restricciones que el Congreso estime pertinentes.
También en la ley delegatoria se le fija un plazo al
Presidente para que dicte el DFL, el cual no puede ser superior a
un año. Hay materias propias de la ley que son
indelegables, es decir, respecto de ellas el Congreso no puede
nunca autorizar al Presidente a dictar un DFL, como por ejemplo,
las propias de la ley orgánica constitucional o de
quórum calificado o las que se refieren a nacionalidad y
ciudadanía o al los derechos fundamentales de las
personas.

Para dictar un DFL el presidente requiere la
autorización del congreso nacional, en cambio para dictar
un DL no requiere autorización alguna del
congreso

Tanto los DFL como los DL son dictados por el
Presidente la República

Los DL suponen un quiebre constitucional, en cambio
el DFL se dictan en virtud de una ley
delegatoria.

Ambos son fuentes formales que emanan de la potestad
normativa del estado.

Los DL se utilizan en los gobiernos de facto, es
decir, es el mecanismo que se utiliza para legislar en los
gobiernos de facto, en cambio los DFL se utilizan en los
gobiernos de derecho.

II.4.- DECRETOS, ORDENAZAS, INSTRUCCIONES Y
REGLAMENTOS.

Cabe señalar que estas normas tienen un rango o
valor inferior al de las leyes.

La Potestad Reglamentaria es la facultad de que
está dotado el Presidente de la República y las
demás autoridades superiores del Poder Ejecutivo para
dictar determinadas normas jurídicas, como son los:
Reglamentos, Decretos, Resoluciones, Instrucciones y
Ordenanzas.

La Potestad Reglamentaria se divide en:

_ De Ejecución : Que se traduce en la
dictación de normas con el objeto de ejecutar o cumplir
los mandatos de la ley.

_ Autónoma : Que implica que se dicten las
referidas normas en materias que no son propias de ley (cabe
señalar que las materias propias de ley son solo 20 y que
están taxativamente contempladas en el artículo 60
de la Constitución). De allí arranca, precisamente
su denominación de potestad reglamentaria autónoma,
porque tales normas no están sujetas a una ley, sino que
solamente deberían respetar la Constitución
Política.

Los Reglamentos: Son normas de carácter
general dictadas por el Poder Ejecutivo, en uso de sus
atribuciones. Estos no pueden ir en contra de la
Constitución y tampoco pueden ampliar, modificar o
restringir las leyes.

Los Decretos Son normas de carácter
individual o particular emanadas del Poder Ejecutivo, puede ser
definido como todo mandato escrito y revestido de las
demás formalidades prescritas por el ordenamiento
jurídico, dictado por la autoridad administrativa
unilateralmente en el ejercicio de sus atribuciones. Si se trata
de un decreto que emana del Presidente de la Republica, se habla
de un Decreto Supremo.

Las Resoluciones: Son comunicaciones que los
superiores de la administración pública dirigen a
sus subordinados indicándoles la manera de aplicar una ley
o un reglamento o las medidas a tomar para el mejor
funcionamiento de un servicio público.

Pueden ser Circulares, si están
dirigidazas a una gran cantidad de personas, y Oficios si
se dirigen a una persona o grupo en particular.

Las Instrucciones: Tienen por objetivo la buena
administración de un servicio público o el
ejercicio de atribuciones que han sido delegadas a una autoridad
por el Presidente de la República.

Las Ordenanzas: Normas emanadas de las
Autoridades Alcaldicias, en acuerdo con el Concejo Municipal,
para regular materias del funcionamiento y organización
Municipal o Comunal, y ciertas relaciones del Municipio con los
vecinos.

II.5.- La Costumbre Jurídica:

Es la repetición de una determinada conducta
realizada por la mayoría de las personas de manera
constante y uniforme durante un periodo prolongado de tiempo en
una localidad determinada y con la convicción de estar
cumpliendo con un imperativo jurídico. Existen dos
elementos:

a).- Externos Objetivos o Materiales:
Consiste en la repetición de un numero de actos, conductas
o procederes que deben reunir los requisitos de:

_ Generalidad : Deben ser realizados por la
mayoría de las personas.

_Constancia y Uniformidad : Deben ser realizados de la
misma manera y sistemáticamente.

_ Publicidad : Deben ser conocidos y aceptados por la
comunidad.

_ Temporalidad : Deben ser repetidos por largo espacio
de tiempo.

_ Espacialidad : Deben repetirse en un territorio y
lugar determinado.

b).- Internos, psicológicos o
espirituales: Estos actos deben realizarse con la
convicción de estar cumpliendo un imperativo o necesidad
jurídica. Este es el elemento más importante ya que
nos permite distinguir a la Costumbre Jurídica de la
Costumbre Social.

Clasificación de las Costumbres

a).- Desde el punto de vista Territorial, puede
ser:

_ General o Nacional : Que se aplica a todo el
territorio.

_ Local : Cuando se aplica solo a una localidad o parte
de un estado.

_ Internacional : Que es la que rige las relaciones
entre los Estado.

b).- De acuerdo a su materia:

_ Civil

_Mercantil o Comercial.

_ Administrativa, etc.

c).- Según su relación con la
ley:

_ Costumbre contra ley o costumbre derogativa, que es la
que introduce un comportamiento destructor de la ley vigente, ya
sea imponiendo la inobservancia de ley o una conducta diferente a
la que ella establece.

_ Costumbre en ausencia de ley o costumbre integradora,
es la que adquiere carácter de norma jurídica
porque la propia ley la llama a regir una materia determinada
otorgándole fuerza obligatoria.

Cabe señalar que en materia civil, cualquier
medio de prueba de los ordinarios o generales es idóneo
para probarla como puede ser documentos, testigos, informe
pericial, presunciones, etc.

En materia comercial, el Código del Comercio
señala taxativamente en su artículo 5 cuáles
son los medios de prueba de la costumbre mercantil: "no contando
a los Juzgados de Comercio que conocen de una cuestión
entre partes la autenticidad de la costumbre que se invoque, solo
podrá ser nombrada por uno de estos medios:

_ Por el testimonio fehaciente de dos sentencias que,
aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas
en conformidad a ella.

_ Por tres escrituras públicas anteriores a los
hechos que motivan el juicio, en que debe obrar la prueba
conveniente.

II.6.-La Jurisprudencia

En un sentido General, es la reiteración
imperativa y relevante de precedentes judiciales emanados de los
Tribunales Superiores de Justicia, pudiendo también
definirse como el conjunto de principios o reglas generales
emanados de los fallos uniformes de los Tribunales Superiores de
Justicia para la interpretación y aplicación de las
normas jurídicas.

Aunque también, desde una perspectiva más
particular, se da el nombre de jurisprudencia al conjunto de
racionamiento que se encuentran contenidos en un fallo judicial,
en tanto que en él, el magistrado subsume los hechos en el
derecho que considera aplicable. En este sentido, vendría
a ser como la creación de una nueva norma que concreta,
para el caso particular, la generalidad de la ley.

Las partes de una sentencia, de acuerdo al
artículo 170 del Código de Procedimiento Civil son
las siguientes:

a).- Parte expositiva, que comprende:

_ Designación de las partes
litigantes.

_ Peticiones o acciones del demandante.

_ Excepciones o defensas del demandado.

b).- Parte considerativa, que
comprende:

_ Consideraciones de hecho o de derecho que sirven de
fundamento a la sentencia. Precisamente en esta parte es donde
encontramos manifestada jurisprudencia, puesto que en los
considerándoos el juez va interpretando y subsumiendo el
derecho en los hechos y dando las razones de porqué razona
de esa manera.

_ Enunciación de las leyes o, en su defecto, de
los principios de equidad con arreglo a los cuales se resuelve el
conflicto.

c).- Parte resolutiva, que comprende:

_ Resolución de la controversia.

La Cosa Juzgada, es el efecto de verdad
jurídica inamovible e indiscutible que nace de ciertas
sentencias cuando se encuentran firmes o
ejecutoriadas.

De acuerdo al Artículo 174 del CPC "Se
entenderá firme y ejecutoriada una
resolución desde que se haya notificado a las partes, sino
procede recurso alguno en contra de ella, y en caso contrario,
desde que se notifique el decreto que la mande cumplir una vez
que terminen los recursos deducidos, o desde que transcurran
todos los plazos que la ley concede para interposición de
dichos recursos sin que se hayan hecho valer por las
partes".

De acuerdo al Articulo 175 del CPC "Las sentencias
definitivas o interlocutorias firmes producen la acción o
la excepción de cosa juzgada".

De acuerdo al Articulo 174 del CPC "Corresponde la
acción de cosa juzgada a aquel a cuyo favor se ha
declarado un derecho en el juicio para el cumplimiento de lo
resuelto o para la ejecución del fallo".

De acuerdo al Articulo 177 del CPC "la excepción
de cosa juzgada puede alegarse por el litigante que haya obtenida
en el juicio y por todos aquellos a quienes según la ley
aprovecha el fallo, siempre que entre la nueva demanda y la
anteriormente resuelta haya identidad legal de personas,
identidad de cosa pedida e identidad de la causa de pedir. Se
entiende por causa de pedir de inmediato el fundamento inmediato
del Derecho deducido en juicio".

En algunos países, como en EE.UU. por
ejemplo, los fallos se basan en la jurisprudencia, en cambio en
países como el nuestro la jurisprudencia no es vinculante
para los jueces, sin embargo podría ser mencionada en
juicio para que el juez lo tome como referencia si lo estima
conveniente.

II.7.- La Doctrina.

Son los estudios de carácter científico
que los juristas realizan acerca del derecho, ya sea con el
propósito puramente teórico de
sistematización de sus preceptos, ya con la finalidad de
interpretar sus normas y señalar las reglas de su
aplicación.

La doctrina, como fruto de los estudios del derecho, se
encuentra en los tratados, en los manuales, en las revistas
jurídicas, en los seminarios y en la
cátedra.

La doctrina no es obligatoria, pero su valor o
influencia en los legisladores, en los jueces y en la comunidad
jurídica en general va a estar en directa relación
con prestigio personal, moral o pericial del autor de la
doctrina.

La doctrina cumple una finalidad científica
mediante el estudio y ordenación de las normas
jurídicas con el objeto de descubrir los principios
generales y construir las instituciones fundamentales.
También cumple una función práctica al
exponer e interpretar el ordenamiento jurídico con el
objeto de facilitar la aplicación del derecho. Por
último cumple una función crítica mediante
el juzgamiento de la justicia y conveniencia del derecho
vigente.

Para concluir podemos señalar que la doctrina
la utilizan nuestros jueces para ilustrarse acerca de puntos de
derecho que son poco claros y que nuestros legisladores
aún no los han esclarecido o bien en casos en que una
norma utiliza conceptos técnicos referidos a otras
ciencias de estudio, así por ejemplo cuando en materia
civil se habla de los absolutamente incapaces y entre ellos del
demente este cuerpo legislativo no da un concepto de demente y la
doctrina se ha ocupado de dar un concepto a esta enfermedad ya
que tampoco puede ser entendida según su sentido
técnico.

II.8.- Los Actos Jurídicos.

En cuanto a fuente formal del derecho son actos
voluntarios del hombre realizados con la intención de
producir ciertos efectos jurídicos queridos por el autor y
reconocidos por el ordenamiento jurídico. El principio
fundamental que rige aquí es el de la autonomía de
la voluntad, que significa que los particulares pueden celebrar
todos los actos jurídicos que estime convenientes, fijando
sus contenidos y determinando sus efectos, teniendo como
única limitación que estos actos jurídicos
no sean contrarios a la ley, al orden publico, a la seguridad
nacional, a las buenas costumbres o causen perjuicios a
terceros.

El Artículo 1545 del Código Civil reconoce
la realidad anterior al establecer que invalidado sino por su
consentimiento mutuo o por causas legales".

Los particulares, al ejecutar un acto jurídico,
particularmente si este consiste en la celebración de un
contrato, están, en buena medida, generando una normativa
que en este caso regirá solo entre las partes con
celebrantes, pero en el ordenamiento jurídico dota de
fuerza obligatoria entre ellas. Esta labor de los particulares
como creadores de una norma se manifiesta especialmente en los
llamados contratos innominados que son aquellos que son creados
específicamente por los particulares y a los cuales
nuestro Código Civil reconoce validez, no obstante no
están tratados en ningún cuerpo legal.

El control de Constitucionalidad y legalidad de los
actos jurídicos de los particulares es efectuado por los
tribunales de justicia cuando en torno a uno de estos actos
jurídicos, se abre un proceso judicial.

_Los Actos Corporativos.

Es todo acto jurídico emanado de una
institución, corporación o persona jurídica
que contiene normas jurídicas generales que obligan a sus
miembros o asociados.

Características:

_ Es un acto de particulares.

_ El sujeto que dicta el acto corporativo es una
corporación, asociación o persona jurídica,
es decir, un ente colectivo.

_ El contenido de un acto corporativo es una noma
general, pero de alcance limitado porque se aplica a todos los
miembros o asociados de la entidad, en los cuales deben
obedecerla.

_ El conjunto de los actos corporativos forman el
derecho corporativo estatutario que está integrado por un
conjunto de normas jurídicas generales, abstractas y
permanentes que rigen la conducta de quienes la dictaron y
también de aquellos que ingresan con posterioridad a la
entidad.

Para muchos, la fuerza obligatoria de los actos
corporativos surge del reconocimiento y respaldo que de las
Corporaciones hace la legislación. El Estado les
reconocería mediante la ley una especie de potestad
legislativa de alcances más específicos, limitada
solo a sus miembros, a las instituciones o
corporaciones.

Además, en esta postura, la fuerza obligatoria de
un estatuto o derecho corporativo vendría dada por la
aprobación previa que hace de esa normativa el Gobierno, a
través del Ministerio de Justicia, con ocasión de
otorgarle personería jurídica a la entidad. Para
otros, en cambio, la fuerza de los actos corporativos
emanaría de la realidad de cada corporación en
cuanto se trata de cuerpos intermedios a quienes la
Constitución les reconoce autonomía y por ende
capacidad para dotarse de su propia organización interna a
través de la pertinente normativa que estaría
contenido en sus estatutos.

El control de legalidad y constitucionalidad de estos
actos corporativos se logra por dos mecanismos.

Por la Autoridad Publica: Presidente de la
República a través del Ministerio de Justicia, al
momento de conceder la personalidad jurídica ya que va a
analizar el contenido de los estatutos que se les presenten como
parte de la futura entidad. Por otro lado, también lo
podrán hacer los tribunales en los juicios de que conozcan
y en que tengan que analizar lo dispuesto en un acto
corporativo.

Concretamente, pues, los actos corporativos se
manifiestan en los Estatutos que dicta cada entidad social para
establecer quienes serán sus integrantes, que derechos y
obligaciones tendrán, cuales serán sus finalidades
y con qué autoridades y medios contará para
alcanzarlas.

Principios Generales del Derecho y Equidad
Natural.

De importancia es señalar que los siguientes
puntos no son considerados en este trabajo como fuentes formales
del derecho, a pesar de que se considere en el algunos textos
como tales, ya que estos, en Chile son entendidos en el concepto
Romanista Medieval, del cual se rescata que la Equidad Natural
contiene los principios de Derecho Natural, es decir la
génesis del Las Fuentes del Derecho y Los Principios
Generales del derecho persiguen con este elemento, como objetivo
final, el Bien Común.

Son principios de carácter o relevancia
jurídica que tienen un alcance o formulación
general y que se encuentran implícitos en el ordenamiento
jurídico.

En Chile no existe una mención expresa al
término "Principios generales del derecho" en nuestro
ordenamiento jurídico, pero en el Artículo 24 del
Código Civil habla del "Espíritu general de la
legislación", lo cual para muchos sería equivalente
a los mencionados principios. Pero otros estiman que la
expresión "Espíritu general de la
Legislación" es más restrictiva dado que la
legislación es solo una parte del derecho.

Los principios generales del derecho son en Chile
un método supletorio de interpretación de las
leyes, vale decir, los jueces podrán recurrir a ellos para
interpretar los pasajes oscuros o dudosos de la ley, cuando ellos
no hayan podido ser clarificados conforme a los elementos de
interpretación del mismo Código Civil consagra en
sus Artículo 19 al 23. También los jueces pueden
recurrir a estos principios para integrar las lagunas o
vacíos de ley.

Algunos ejemplos de estos principios serían:
" Todo ser humano es sujeto de derechos"; "La libertad es regla
general, luego lo que no está expresamente prohibido,
está permitido"; "El que causa un daño, debe
repararlo"; "El Estado debe actuar
subsidiariamente".

La Equidad Natural. Como se sabe la ley es una
norma general y abstracta. No se dicta para regular casos
específicos, particulares y concretos. Parte del supuesto
que las reglas de conducta que ella contiene se deben aplicar a
todas las personas por igual sin distinciones. Sin embargo hay
ocasiones en que la aplicación, general, impersonal,
abstracta de la ley a un caso concreto puede resultar injusto,
siendo en ese caso a veces legítimo hacer una
excepción, aplicando la ley de una manera distinta para
lograr la justicia. Precisamente, la Equidad, que para
Aristóteles es la justicia aplicada al caso particular,
permite amoldar lo preceptuado en la ley general y abstracta a un
caso específico donde la Justicia exige que se realice una
aplicación de la ley de una manera distinta que en la
generalidad de los demás casos.

En nuestro derecho el Artículo 24 del
Código Civil se refiere a la Equidad Natural, en los
mismos términos que lo hace para referirse al
"espíritu general de la legislación". Igualmente el
Artículo 170 Nro. 5 del Código de Procedimiento
Civil, se refiere a los Principios de Equidad con arreglo a los
cuales se podría llegar a resolver una determinada causa
sometida a la decisión de un tribunal , en el caso que no
existiera ley que resuelva el asunto sometido al conocimiento de
dicho juez.

La equidad Natural es, al igual que los principios
generales del derecho, un mecanismo supletorio de la
interpretación de las leyes, al que pueden recurrir los
jueces conforme al citado Artículo 24 del Código
Civil y, además de integración de las lagunas
legales. También puede servir de fundamento de los fallos
judiciales.

Y agregar la importancia de la Equidad Natural como la
base para de ahí crear las Fuentes del Derecho como una
necesidad Natural al cual poder regirnos, así
también la importancia de mencionar Los Principios
Generales del Derecho como finalidad, de buscar el bien
común, que es para lo que esta creada.

Conclusión

Luego de analizar cada Fuente del Derecho; Costumbre,
Jurisprudencia, Doctrina, y Legislación; hemos llegado a
la conclusión de que todas son relevantes en cierto nivel
y cada una realizan un aporte significativo en el derecho. Pero
este aporte se refleja en un ámbito que conduce a realizar
determinada clasificación. Dicha clasificación
consiste en diferenciar las fuentes materiales de las
formales. Las materiales son aquellas que producen el
contenido concreto de la norma. Las formales son aquellas que
consisten en los métodos a través de los cuales una
norma adquiere valor y eficacia obligatoria.

También es necesario destacar que en algunas
publicaciones nos encontramos con los términos equidad
natural y principios generales del derecho como fuentes formales
del derecho. En nuestro país y en base al legado de
Andrés Bello, esta acepción es errada, ya que estos
conceptos no son consideradas fuentes formales del
derecho.

La legislación se clasifica como fuente formal
del derecho, ya que es lo que hace que cada norma cobre valor y
sea obligatoria.

Según nuestra conclusión sobre el trabajo
realizado, podemos resaltar en el ámbito jurídico
la importancia que tiene la constitución política
en nuestro país como base fundamental y la
concepción valórica que contiene, tan arraigada a
los conceptos de Ley Natural, y que dejan en evidencia la pureza
y nobleza de la finalidad del Derecho, para con la
ciudadanía y lograr el tan anhelado bien común,
acercarnos al más alto nivel de armonía en nuestra
sociedad.

Muy a modo personal, concluimos que en nuestro
país, existe suficientes recursos para la creación
y promulgación de leyes que esperamos hace bastante. En
pocas palabras las herramientas están.