Manual de la Constitución Reformada II (página 10)

El Congreso o el presidente de la Nación, dentro
de sus respectivas competencias, podrán convocar a
consulta popular no vinculante. En este caso el voto no
será obligatorio.

El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta
de la totalidad de los miembros de cada Cámara,
reglamentará las materias, procedimientos y oportunidad de
la consulta popular."

60. — La norma arbitra dos clases de
consulta: una vinculante, y otra no
vinculante.

Para la primera, la iniciativa pertenece a la
cámara de diputados, y tiene como objeto
someter un proyecto de ley al veredicto del pueblo. No
dice de los "ciudadanos", ni del "cuerpo electoral", y se nos
suscita una duda: ¿cabría convocar a quienes no son
ciudadanos y no integran el electorado activo empadronado?
Pensamos que no, porque en el léxico tradicional de la
constitución, el término "pueblo" siempre ha tenido
en el sistema electoral el sentido alusivo que restringe su
aplicación semántica a quienes titularizan el
derecho político de sufragio. (No obstante, ver lo que
decimos en el nº 15).

Es interesante destacar el papel preponderante que la
constitución le otorga a la decisión de la
cámara de diputados; por un lado, es ella sola la
que puede impulsar la ley de convocatoria para disponer la
consulta; por el otro, esa ley de convocatoria produce
efectos automáticamente por sí misma,
porque está prohibido el veto del poder
ejecutivo; por fin, el voto afirmativo del pueblo convierte en
ley al proyecto que se ha sometido a su consulta, y la
promulgación de tal proyecto también es
automática.

Vemos, entonces, que tanto la ley que convoca a
consulta, como el proyecto de ley sometido a ella cuando consigue
voto popular favorable, se liberan de toda intervención
objetora del poder ejecutivo, haciendo excepción a la
regla de que su participación es necesaria para componer
el acto complejo de la ley, y de que su voluntad opositora obsta
a su configuración. Ello comprueba el reforzamiento que se
concede al congreso cuando convoca a consulta, y al electorado
cuando en ella da su veredicto afirmativo al proyecto de ley que
se puso a decisión última y definitva de
él.

61. — La otra modalidad es la de
consulta popular no vinculante, y de voto
voluntario. Reproduce la utilizada en la ya recordada
oportunidad del año 1984 (ver nº 54).

Para este supuesto, el art. 40 depara la competencia de
decisión convocatoria tanto al congreso como al
presidente de la república, pero dentro de la
competencia que a cada uno le pertenece. Quiere decir
que acá se ha acogido el principio de paralelismo de
las competencias: el congreso puede convocar a consulta
cuando quiere auscultar la opinión del electorado sobre
una materia en la que le incumbe decidir al mismo congreso en
ejercicio de una competencia suya; y al presidente le cabe
similar convocatoria cuando, con análogo propósito,
tiene que adoptar una decisión en su esfera funcional.
Cuando en la decisión que se desea derivar a consulta
popular la constitución prevé la
participación del congreso y del presidente —como
fue el caso de 1984: un tratado internacional que firma y
ratifica el presidente, pero que antes de la ratificación
necesita aprobación congresional— creemos que el
art. 40 habilita a cualquiera de los dos órganos para la
convocatoria.

La ley reglamentaria.

62. — Por último, la norma del
art. 40 queda sujeta a una ley del congreso que debe reglamentar
tres aspectos: a) las materias susceptibles de deferirse
a consulta; b) los procedimientos a seguir, y c) la
oportunidad de realizarla.

Esta ley reglamentaria requiere, para su sanción,
el voto de la mayoría absoluta sobre la totalidad de
legisladores de cada cámara.

63. — La ley reglamentaria no ha
recibido plazo dentro del cual deba ser dictada, a diferencia de
lo que ocurre con la prevista en el art. 39.

Mientras dicha ley no exista ¿es viable que la
consulta popular opere con la sola base del art. 40?

Muchas veces, en ocasión de cuestiones distintas,
hemos dicho que cuando se dicta una norma nueva
—constitucional o legal— nunca es posible
interpretarla de modo tal que la consecuencia aplicativa conduzca
a un resultado menos favorable o peor que el que se había
logrado cuando dicha norma no existía. Tal vez, sin darnos
cuenta, estábamos usando el criterio de la
irreversibilidad de los derechos, que lisa y llanamente impide
retroceder cuando se ha alcanzado algún plus de
añadidura.

A la luz de este criterio, y tomando en cuenta que sin
norma expresa de ninguna índole —ni en la
constitución, ni en la legislación— tuvimos
por constitucionalmente ortodoxa la consulta popular no
vinculante del año 1984, habría que admitir que el
art. 40 es operativo, y que por ende la ausencia de ley
reglamentaria no sería óbice para que,
ajustándose estrictamente al diseño de dicha
cláusula, pudiera someterse al electorado un proyecto de
ley.

¿Hay materias
sustraídas?

64. — Queda por examinar si en la
consulta popular rigen o no las prohibiciones que el
art. 39 consigna para la iniciativa legislativa
popular.

El art. 40 guarda silencio sobre el punto, pero
entendemos que, no obstante la ausencia de definición
constitucional en tal sentido, tiene suficiente lógica
suponer que las cinco materias que no pueden ser objeto de
iniciativa popular, tampoco pueden serlo de consulta
popular (reforma constitucional, tratados internacionales,
tributos, presupuesto, y materia penal).

Es muy dudoso que la ley reglamentaria del art. 40
cuente con margen para añadir otras cuestiones
sustraídas a la consulta popular.

La reforma de la constitución por vía
de consulta popular.

65. — Sea que la interpretación
extienda —desde el art. 39— la prohibición de
someter a consulta popular una reforma constitucional, sea que
admita la competencia del congreso para señalar las
materias que se le sustraen, estamos seguros de que una
reforma de la constitución no puede ser objeto de
consulta. Y esto con un doble aspecto:

a) no es viable reemplazar al congreso en la
declaración de necesidad de reforma y derivarla a
consulta, para después habilitar la instancia de la
convención reformadora;

b) mucho menos lo es reemplazar las dos etapas de
reforma (declaración de su necesidad por el congreso, y
enmiendas a cargo de la convención) por una consulta que
abarque ambas cuestiones.

La rotunda negativa que formulamos se funda en lo
siguiente:

a) cuando el congreso declaró la necesidad
de reforma que luego se llevó a cabo en 1994,
prohibió toda modificación en los 35 primeros
artículos de la constitución, lo que significa que
la enmienda que incorporó al nuevo art. 40 nunca puede
usarse ni aplicarse para eludir el doble mecanismo del art. 30,
que es la única norma que sigue rigiendo el procedimiento
de reforma;

b) aunque lo precedentemente dicho no fuera
aceptado, siempre quedaría el argumento de que el art. 30
es la norma específica que rige la reforma de la
constitución, y que no puede proyectársele otra
norma que no se halla expresamente destinada a ese fin, porque de
esa manera se estaría marginando a la norma
especial.

VII. LA JUDICIABILIDAD Y LA
LEGITIMACIÓN PROCESAL

EN MATERIA DE DERECHOS POLÍTICOS Y
DE CUESTIONES ELECTORALES Y PARTIDARIAS

La relación entre judiciabilidad y
legitimación.

66. — Si partimos del principio de que
los derechos políticos son hoy un sector importante de los
derechos humanos, es imprescindible encarar la
legitimación procesal para la tutela de los
derechos políticos. Lo que de inmediato se plantea
—una vez aceptado que debe haber sujetos legitimados—
es a quiénes se reconoce esa legitimación. Por
ahora contestamos que: a) a los ciudadanos que
titularizan derechos políticos; b) a los partidos
políticos.

67. — Como tema previo, decimos que para
que se invista de legitimación a determinados sujetos hace
falta que las cuestiones referentes a derechos políticos,
al derecho electoral, y a los partidos políticos, se
reputen susceptibles de configurar causas justiciables.
En efecto, si conforme a la anacrónica teoría de
las "cuestiones políticas" se sostiene que no provocan
causa judiciable, de nada vale ocuparse de la legitimación
procesal, ya que lo que no se puede juzgar escapa a la
jurisdicción, competencia y decisión del poder
judicial y, por ende, nadie puede pretender legitimación
par articular judicialmente una pretensión que, por su no
justiciabilidad, queda retraída al poder
judicial.

Tenemos personalmente conjugadas dos nociones
básicas: a) las cuestiones que versan sobre derechos
políticos, sobre derecho electoral y sobre partidos
políticos, son justiciables o, dicho al
revés, no son cuestiones políticas no
justiciables; b) si son justiciables, requieren que se
reconozca legitimación procesal a determinados
sujetos interesados en ellas que, ya adelantamos, son: b") los
ciudadanos; b") los partidos.

68. — Concurre una diversidad de
argumentos para asentar la tesis antes resumida. Como
mínimo, entendemos que al día de hoy se puede
citar:

a) En orden al derecho interno argentino:
a") la existencia en la jurisdicción federal de tribunales
del poder judicial "de la nación" con competencia
electoral (juzgados federales de 1ª instancia, y la
Cámara Nacional Electoral); a") la dosis de
"cuestión constitucional" que en la mayoría de los
casos se alberga en las cuestiones sobre derechos
políticos, derecho electoral, y partidos;

b) En orden al derecho internacional, hay
que tener muy presente que una vez que tratados internacionales
sobre derechos humanos incorporados al derecho argentino e
investidos de jerarquía constitucional (Pacto de San
José de Costa Rica y Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos) integran a los derechos
políticos dentro del plexo de los derechos humanos, esos
mismos tratados obligan a arbitrar vías de acceso a la
justicia para la determinación y el amparo de los
derechos políticos.

En tal sentido es elocuente la resolución nº
01/90 de la Comisión Intera-mericana de Derechos Humanos
sobre los casos 9768, 9780 y 9828 referidos a México, de
la que se desprende que los estados parte en el Pacto de San
José deben habilitar un recurso efectivo ante un
tribunal judicial para garantizar el ejercicio de los
derechos políticos.

El derecho judicial.

69. — Sería extenso rastrear la
jurisprudencia de la Corte en la materia, no obstante lo cual
—en un extracto— creemos que conviene
puntualizar algunos casos en los que se debatían
cuestiones referidas al derecho electoral.

a) El 22 de abril de 1987, el tribunal
decidió que no era inconstitucional el monopolio
partidario de las candidaturas, y lo hizo después que
se había realizado el acto electoral para el cual el actor
pretendía postularse extrapartida-riamente, porque sostuvo
que subsistía para él la legitimación y el
agravio, ya que la periodicidad de las elecciones y la vigencia
de las normas que se impug-naban mantenían con actualidad
el interés de obtener un pronunciamiento judicial. (Caso
"Ríos Antonio J.").

b) En tanto acá se dictó un
pronunciamiento a nuestro juicio acertado y correcto en materia
de legitimación, el fallo del 6 de julio de 1990 en el
caso "Gascón Cotti Alfredo y otros" nos merece un juicio
disvalioso. En lo que a nuestro tema atañe, hay que
recordar que en la causa se impugnaban aspectos vinculados a la
reforma de la constitución de la provincia de Buenos
Aires, y que los actores eran ciudadanos convocados a votar
en un acto electoral de consulta popular vinculante sobre esa
enmienda.

La Corte denegó la legitimación para
accionar con el equivocado argumento de que los actores no
investían un derecho o interés que fuera distinto
al de los demás ciudadanos electores, y en el cual derecho
o interés directo y concreto acreditaran sufrir una
afectación particular.

Baste como brevísimo muestrario esta dualidad de
criterio en el tema de la legitimación, sobre el cual el
derecho judicial no nos suministra un parámetro seguro y
estable.

Capítulo XXIV

La seguridad
jurídica y el sistema de
garantías

I. La Seguridad. – Su concepto. – Las garantías
constitucionales. – Las garantías y los derechos
humanos. – El derecho a la jurisdicción, hoy "derecho
a la tutela judicial efectiva". – La legimitación
procesal. – Los tratados internacionales con jerarquía
constitucional. – II. La "ley" y el "juicio" previos en
materia penal. – La norma del artículo 18. – Aspectos
constitucionales que irradia el principio de la ley previa. –
A) La ley penal "en blanco". – B) El tipo penal ampliado por
norma infralegales. – C) ¿Cuál es la ley "previa" y
más benigna" en el delito permanente?. – D) La ley previa
y el cambio de su interpretación judicial por la Corte. –
E) La ultraactividad de la ley más benigna. -F) La ley
previa en materia de prescripción penal. – G) Los delitos
del derecho internacional. – H) Sanciones de multa agravadas
después del hecho sancionado. – El proceso penal. –
La prisión preventiva. – La duración del
proceso. – La suspensión del juicio "a prueba". -La pena.
– El proceso penal y la víctima del delito. -El error
judicial. – El art. 108. – El juicio por "jurados". – La
competencia "territorial" en el juicio penal. – Delitos contra el
"derecho de gentes". – La segunda instancia en el juicio
penal. – La "reformatio in pejus". – El derecho judicial
en materia de ley y juicio previos. – La retroactividad y
ultraactividad de la ley penal más benigna. – Los tratados
internacionales de jerarquía constitucional. – La
prohibición de reiterar el enjuiciamiento penal por un
hecho ya juzgado: el "non bis in idem". – Algunos aspectos
constitucionales de la incriminación y la sanción
penal. – La política criminal del legislador. –
Posibles inconstitucionalidades en el tipo penal y en la pena. –
Los edictos policiales. – La teoría de la
insignificancia. – Las prohibiciones en materia penal. – La
pena de muerte. – El cumplimiento de la condena. – III. La
garantía de los "jueces naturales". – Su concepto y
alcance. – La sustracción de la causa al juez natural. –
La prohibición de "sacar". – El derecho judicial en
materia de sustracción de causas. – El "juez natural"
en los recursos judiciales ante tribunales de alzada. – Los
fueros reales. – IV. La inmunidad de declaración y de
arresto . – V. El debido proceso. - Su concepto y alcance. –
La "duración" del proceso. – El "exceso ritual". – La
defensa en juicio. – La sentencia. – La segunda instancia, o
pluralidad de instancias. – El debido proceso en sede
administrativa. – Aplicación de la garantía del
debido proceso al estado en juicio. – VI. La irretroactividad de
la ley. – Su encuadre. – El derecho judicial en materia de
irretroactividad. – La sucesión y variación
temporal de las leyes, y el derecho adquirido. – La
irretroactividad en materia administrativa. – La irretroactividad
en materia fiscal. – La irretroactividad en materia procesal. –
La irretroactividad en materia laboral. – La irretroactividad en
materia de seguridad social. – VI. El artículo 29. – La
incriminación constitucional. – Los poderes
"tiránicos". - Los autores del delito. – El art. 29 y
el código penal. – Los delitos constitucionales. –
VII. El derecho procesal constitucional. -Su encuadre y
contenido. – La instancia supraestatal

I. LA SEGURIDAD

Su concepto.

1. — El constitucionalismo moderno o
clásico ha procurado organizar al estado en defensa de las
libertades y los derechos del hombre. O sea, ha tendido a
asegurar al hombre frente al estado.. Toda la
armazón de este constitucionalismo se dirige a
proporcionar garantías y seguridad; la
propia constitución formal se ha definido como una ley
de garantías, cuyas dos partes fundamentales se
caracterizan en ese sentido: a) la dogmática, por contener
una declaración de derechos; b) la orgánica, por
establecer la llamada división de poderes.

En su mensaje navideño de 1942, el Papa
Pío XII dejó definido como derecho
subjetivo el derecho inalienable del hombre a la
seguridad jurídica, consistente en una esfera
concreta de derecho protegida contra todo ataque
arbitrario.

La seguridad jurídica implica una libertad sin
riesgo, de modo tal que el hombre pueda organizar su vida sobre
la fe en el orden jurídico existente.

2. — La seguridad jurídica ofrece
diversidad de aspectos; en su buen sentido, abarca la "seguridad
del estado" (en su doble faz interna y exterior); la
seguridad de las instituciones constitucionales; la
seguridad de las personas y de sus derechos.
Bueno es recalcar que la seguridad final que, como baluarte
último, prevé el sistema democrático, es la
que depara el poder judicial, sobre todo en cuanto asume
el control de constitucionalidad.

Definir la seguridad es difícil, pero su concepto
nos endereza a la idea de que ha de ser posible prever
razonablemente con suficiente precisión, y sin sorpresivas
irrupciones, cuáles han de ser las conductas de los
operadores gubernamentales y de los particulares en el marco
estable del ordenamiento jurídico, así como contar
con adecuada protección frente a la arbitrariedad
y a las violaciones de ese mismo orden
jurídico.

Las garantías constitucionales.

3. — Las garantías
constitucionales son el soporte de la seguridad
jurídica; no en vano se define a las garantías, en
un sentido lato, como el conjunto de seguridades
jurídico-institucionales deparadas al hombre. Las
garantías existen frente al estado, en cuanto son
medios o procedimientos que aseguran la vigencia de los
derechos.

En un sentido amplio se puede afirmar que la totalidad
del ordenamiento jurídico garantiza las libertades y los
derechos; en un sentido más preciso hay garantía
cuando el individuo tiene a su disposición la posibilidad
de movilizar al estado para que lo proteja, sea impidiendo el
ataque, sea restableciendo la situación anterior al
ataque, sea procurando compensarle el daño sufrido, sea
castigando al transgresor, etc.

4.— Es bueno destacar que en enfoques novedosos
acerca de lo que se consideran garantías —como en el
caso de Iván Cullen y Oscar Puccinelli— aparecen
como tales algunos derechos clásicos. Así, el
"derecho" de huelga es propuesto como una "garantía" con
la que se defiende un plexo de derechos relacionados con el
trabajo (salario, condiciones laborales, etc.); y el "derecho" de
rectificación y respuesta (réplica) como una
"garantía" protectora del derecho a la dignidad, a la
intimidad, al honor, etc.

Fuera ya del ámbito de los derechos personales, y
dentro del área del poder estatal, hay asimismo
"garantías" para el funcionamiento de los órganos
del poder (por ej., las que clásicamente se han llamado
inmunidades parlamentarias; la irreductibilidad de las
remuneraciones judiciales; la inamovilidad en el desempeño
de cargos públicos que tienen previsto un mecanismo
especial para la remoción de quien los ocupa,
etc.).

Las garantías y los derechos
humanos.

5. — El sistema de derechos exige
reciprocidad en el sistema garantista. De poco o nada
vale un buen sistema de derechos si el sistema garantista no
ofrece disponibilidad para que quien cree que debe defender un
derecho suyo cuente con las vías idóneas
para acceder a la justicia. Y todavía más, es
indispensable que también se le depare la "llave" para ese
acceso, que es la legitimación procesal que le
permite articular su pretensión y participar en el proceso
para luego obtener decisión justa en la
sentencia.

El derecho a la jurisdicción, hoy "derecho a
la tutela judicial efectiva".

6. — En la base de la seguridad jurídica
hallamos un derecho que, aun cuando nuestra constitución
formal no lo declara expresamente, ha sido reconocido por la
doctrina y por el derecho judicial. Nos referimos al derecho
a la jurisdicción. La jurisprudencia de la Corte
Suprema lo tiene conceptuado como el derecho de ocurrir ante
un órgano judicial en procura de justicia.

El titular de ese derecho, al que latamente se da el
nombre de "justiciable", es tanto el hombre como las personas
jurídicas y asociaciones, y también a veces en
sentido amplio el propio estado (este último en cuanto, no
pudiendo hacerse justicia por sí mismo, debe llevar sus
litigios al órgano judicial). El sujeto pasivo es el
estado a través del "órgano judicial" encargado de
administrar justicia.

Este esquema del derecho a la jurisdicción no
debe hacernos creer que tal derecho es ejercido solamente por
quien voluntariamente toma la iniciativa de un proceso. El
demandado, que es llevado al proceso por el actor, también
titulariza el derecho a la jurisdicción, porque
también él lleva al juez y al proceso "su"
pretensión jurídica para que se le resuelva;
él también impetra la administración de
justicia. En suma, todo aquél que voluntariamente, o sin
su libre iniciativa, interviene en un proceso, tiene derecho a la
jurisdicción. También el procesado en el juicio
penal.

El derecho a la jurisdicción y la función
del poder que se llama "administración de justicia" (o
"jurisdicción", o "impartición de justicia") son
como las dos caras de una misma moneda. De un lado, en el
ámbito del "poder", el estado tiene la función
de administrar justicia; del otro, en el ámbito de
los "derechos del hombre", el justiciable tiene el derecho de
requerir esa función a su favor o de
incitarla.

La Corte ha descalificado como arbitraria, por
lesión al art. 18, la sentencia que impide al actor acudir
a alguna vía judicial para obtener una decisión
útil, relativa a la situación planteada en
autos.

7. — En conexión con el derecho a la
jurisdicción, el nuevo derecho procesal viene hablando de
"acceso a la justicia" y de tutela judicial efectiva,
con un enfoque que toma en cuenta las disponibilidades
reales (incluso materiales, como el costo económico
del proceso) con que cuenta el justiciable.

Es indicativo de este criterio el que sustentó la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en su O.C. 11 del 10 de
agosto de 1990, al sostener que existe discriminación por
razones económicas, que origina desigualdad ante la ley,
cuando quien pretende hacer valer derechos reconocidos en el
Pacto de San José de Costa Rica se ve impedido al no poder
pagar la asistencia letrada necesaria o los gastos del proceso.
Igualmente cuando no puede conseguir tal asistencia a causa del
temor general de los profesionales que no aceptan casos
susceptibles de poner en peligro su vida o la de sus familiares.
(Esta Opinión Consultiva fue emitida con el objeto de no
hacer exigible en tales situaciones el agotamiento de las
vías internas para acudir a la jurisdicción
supraestatal).

Ello es demostrativo de que obstáculos
reales como los enfocados perturban o bloquean la
efectividad del acceso a la justicia o, en vocabulario de nuestro
derecho constitucional, el derecho a la
jurisdicción.

8. — Cuando con carácter previo a la
iniciación del proceso el justiciable debe abonar la
tasa de justicia o realizar un depósito
dinerario (como es el caso del "solve et repete" en materia
fiscal), dicho pago se vuelve inconstitucional si por su
cuantía es desproporcionado con la capacidad del obligado,
o si por cualquier otra causa análoga le cierra el acceso
a la justicia.

En este sentido, el voto disidente del juez Adolfo
Roberto Vázquez en el fallo de la Corte del 8 de agosto de
1996 en el caso "Urdiales Susana M. c/Cossarini Franco y otro" ha
sostenido que la tasa de justicia es inconstitucional cuando debe
depositarse antes de promover el juicio, pero que no lo es cuando
tiene que afrontarlo el perdidoso una vez dictada la sentencia
definitiva.

De alguna manera, el pago posterior a ésta por
parte de quien ha visto denegada su pretensión
también puede resultar inconstitucional según sea
el monto, y la proporción razonable del mismo con la
situación económica o financiera del
justiciable.

El ideal de justicia sería la gratuidad
del acceso a la justicia como servicio a cargo de un poder del
estado.

9. — El derecho a la jurisdicción no
consiste solamente ni se agota con el acceso al órgano
judicial. Al acudir a él sólo se cumple una primera
etapa. El desarrollo subsiguiente importa un despliegue del
derecho a la jurisdicción que, fundamentalmente, requiere:
a) que se cumpla la garantía del debido proceso,
cuyo meollo radica en el derecho de defensa; b) que la
pretensión se resuelva mediante la sentencia, que
debe ser: b") oportuna en el tiempo; b"") debidamente
fundada; b""") justa.

Asimismo, en todas las etapas del proceso y respecto de
todas las medidas posibles (por ej., las cautelares, las
probatorias, etc.), hace falta que el tribunal respectivo
despliegue un correcto activismo judicial para la
celeridad y la eficacia de cada acto, en cada instancia, y en el
eventual resultado final que deparará la
sentencia.

Existe fecunda doctrina procesal que para apuntalar el
derecho a la tutela judicial efectiva propicia la llamada
tutela "anticipatoria", de modo que, trabada la litis en
un proceso, el juez quede habilitado prudencialmente en caso de
urgencia para anticipar el resultado de la tutela pretendida, sin
que ello importe prejuzgamiento sobre la decisión
definitiva.

10. — En el derecho judicial de la Corte
el principio fundamental contenido en el derecho a la
jurisdicción se formula diciendo que todo justiciable
tiene derecho a que no se excluya compulsivamente la
intervención (por lo menos final) de un
órgano del poder judicial.

De ahí en más, hay una serie de principios
afines, entre los que citamos:

a) asegurada por la constitución a todos los
habitantes la garantía de los jueces naturales, no es
posible (a los fines de solucionar las controversias
jurídicas individuales) que se excluya compulsivamente
la intervención suficiente de un tribunal judicial;
por eso es inconstitucional; a") la intervención
forzosa de un tribunal u órgano de la
administración cuya decisión carece de ulterior y
posible control judicial suficiente; a"") la intervención
forzosa de árbitros o amigables componedores sin
ulterior apelación judicial; a""") la intervención
de tribunales militares (que no son judiciales) cuando
carecen de posible instancia judicial de
apelación;

b) la defensa en juicio impone una instancia judicial
por lo menos, cuando se trata de controversias entre
particulares;

c) la defensa en juicio no requiere la doble instancia
judicial (pero si la ley la establece, no puede impedirse el uso
de la segunda instancia); (la doble instancia en el proceso
penal viene ahora exigida por la Convención de San
José de Costa Rica y por el Pacto Internacional de Derecho
Civiles y Políticos que, como tratados internacionales con
jerarquía constitucional, prevalecen sobre la ley interna,
y obligan a arbitrar la vía recursiva
correspondiente).

Hay violación del derecho a la
jurisdicción cuando un justiciable no puede demandar a una
entidad extranjera o internacional porque ésta tiene
inmunidad absoluta y total de jurisdicción fuera de
nuestro estado y dentro de él.

11. — Los llamados "métodos alternativos",
que están hoy de moda para acelerar la solución de
conflictos al margen del poder judicial, no pueden ser impuestos
obligatoriamente en reemplazo del proceso judicial.

La mediación prejudicial obligatoria
exige como mínimo, para su constitucionalidad,
que:

a) no dilate demasiado —en caso de fracasar la
intervención del mediador— la promoción del
proceso judicial; y

b) también, a nuestro juicio, que la instancia de
mediación y la persona del mediador no pertenezca ni
dependa —respectivamente— del poder ejecutivo, lo que
presupone que su organización y funcionamiento deben
radicarse en el área misma del poder judicial.

12. — Es fácil sentar el principio de que
es inconstitucional toda norma, sistema o medida que cohibe la
libertad de ejercer el "derecho" de accionar judicialmente; o que
niega o desconoce, paralelamente, la legitimación procesal
para ejercerlo; o que paraliza o posterga la decisión
judicial oportuna; o que no contempla la desigualdad
económica de las partes. Todo ello obliga a ser cuidadoso
en escrutar la suficiente razonabilidad de las normas o medidas
por virtud de las cuales se comprometen los aspectos a que
acabamos de aludir.

13. — Siendo el derecho a la jurisdicción
correlativo de la obligación que tiene el estado de
prestar su función de administrar justicia, para que aquel
derecho y esta función se satisfagan, el estado debe: a)
establecer los órganos (tribunales) del llamado
poder judicial; b) asignarles jurisdicción y
competencia; c) dictar las normas de
procedimiento.

Los órganos o tribunales a que se refiere el inc.
a) deben ser los llamados "jueces naturales" a que alude
el art. 18 de la constitución. Tales órganos
resuelven las pretensiones jurídicas a través del
proceso judicial (que latamente puede denominarse
también juicio o causa judicial).

En estricto concepto y en buen lenguaje jurídico,
no se debe decir que el justiciable acude al tribunal en defensa
de un "derecho" suyo (si hay o no un derecho, si tiene o no un
derecho, se sabrá recién con la sentencia). Ha de
decirse en cambio que el justiciable acude al tribunal para que
éste resuelva la "pretensión jurídica" que
le lleva aquél, en ejercicio del "derecho" a la tutela
judicial.

De no existir normas procesales para un determinado
proceso que, en un caso concreto, necesite tramitarse, el
tribunal debe integrar la carencia normológica para dar
andamiento a dicho proceso. Así lo hizo la Corte, a falta
de ley, con el amparo en 1957 y 1958.

La legimitación procesal.

14. — Actualmente, vemos sin duda alguna que el
derecho a la jurisdicción requiere para su abastecimiento
efectivo el reconocimiento de la legitimación
procesal a favor de los justiciables que pretenden acceder a
las vías procesales para el reconocimiento y la tutela de
sus derechos. (Sobre la legitimación ver Tomo I, cap V,
nos. 58 y 59 y cap. IX, acápite VI).

Bien puede decirse que el reconocimiento de la
legitimación procesal equivale al reconocimiento del
llamado "status activus processualis", o sea, una capacidad
activa para provocar y tramitar el proceso, y/o para
intervenir en él, con la debida eficacia.

En el proceso penal, estamos seguros al afirmar
que la víctima del delito —o sus familiares—
deben disponer de legitimación propia para
intervenir, porque la circunstancia de que en los delitos de
acción pública sea el ministerio público el
encargado de promoverla no puede ser óbice para que, con
título personalmente subjetivo, también participe
quien ha sufrido daño en un bien jurídico suyo que
se halla penalmente tutelado.

Los tratados internacionales con jerarquía
constitucional.

15. — Tanto el Pacto de San José de
Costa Rica como el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos contienen, con fórmulas
normativas propias de cada uno, el derecho que nosotros llamamos
"a la jurisdicción", o el acceso a la justicia. El
despliegue minucioso de sus plúrimos aspectos aparece
cuidadosamente propuesto. Cabe citar en el primero de los
tratados mencionados sus arts. 7, 8 y 25; en el segundo, los
arts. 2, 9 y 14.

La Convención sobre Derechos del
Niño abre otro dispositivo importante, dentro del
cual destacamos que el art. 12.2 le garantiza ser escuchado en
todo procedimiento judicial que lo afecte.

La Convención sobre Discriminación
Racial incluye el derecho a la igualdad de trato ante los
tribunales y obliga a asegurar recursos efectivos ante los
tribunales internos (arts. 5 y 6).

La Convención sobre Discriminación de
la Mujer dispone establecer a su favor, en forma igualitaria
con el varón, la protección de sus derechos por
conducto de los tribunales internos (art. 2 c), y a dispensarle
con la misma igualdad el trato en todas las etapas del
procedimiento judicial (art. 15.2).

Algunas garantías específicas que guardan
nexo con el derecho a la jurisdicción aparecen en la
Convención contra la Tortura.

II. LA "LEY" Y EL "JUICIO" PREVIOS EN
MATERIA PENAL.

La norma del artículo 18.

16. — "Ningún habitante de la
nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso". Se trata de una
garantía reservada al proceso penal
exclusivamente. Configura también una prohibición
acerca de la retroactividad de la ley pe- nal, a tono con el
adagio liberal de "nullum crimen, nulla poena sine lege": no
hay delito ni pena sin ley penal anterior.

Desglosamos el sentido de la norma.

a) Ha de existir una ley dictada por el
congreso federal antes del "hecho"; en materia penal, la
competencia legislativa es exclusiva del congreso (art. 75 inc.
12) y prohibida a las provincias (art. 126). Esta ley debe: a")
hacer descripción del tipo delictivo; el tipo
legal concreta el ilícito penal; a"") contener la
pena o sanción retributiva.

La afirmación de que no hay delito ni pena sin
ley quiere decir que nadie puede ser condenado sin ley
incriminatoria que cree el tipo delictivo y que adjudique la pena
consiguiente; si hay descripción del delito pero no hay
pena atribuida legalmente, no puede haber condena; los delitos
que carecen de pena no fundan constitucionalmente la posible
sanción penal.

En el caso "Cotonbel S.A." del 17 de setiembre de 1992
la Corte dio el parámetro de la legalidad penal
sosteniendo que "para que una norma armonice con el principio de
legalidad es necesario que, además de describir la
conducta reprochable, establezca la naturaleza y límites
de la pena, de modo tal que al momento de cometer la
infracción su eventual autor esté en condiciones de
representarse en términos concretos la sanción con
la que se lo amenaza".

La reforma constitucional de 1994
prohíbe: a) que el poder ejecutivo dicte decretos
de necesidad y urgencia en materia penal (art. 99 inc.
3º); a") que mediante el derecho de iniciativa
legislativa popular se dicten leyes en materia penal (art.
40); a"") que el congreso delegue facultades
legislativas al poder ejecutivo en materia penal (art. 76,
que limita la delegación legislativa a materias
determinadas de administración o de emergencia
pública).

b) La ley aludida en el inciso anterior debe ser
previa. ¿Previa a qué? La
constitución dice: "al hecho del proceso"; no
dice "al proceso", sino al "hecho" del proceso, fórmula
que interpretamos como si dijera: "al hecho que da
origen al proceso", siendo ese "hecho" la "conducta humana" que
coincide con la figura legal de la
incriminación.

En esto se basa la irretroactividad de la ley
penal: cuando al tiempo de llevarse a cabo una conducta
humana no hay ley que contenga la descripción de un tipo
penal con el que esa conducta coincida, y que a la vez adjudique
pena, no hay delito ni puede haber condena.

c) Existente la ley con las características
referidas, es menester el juicio previo a la condena.
Nadie puede ser penado o condenado sin la tramitación
de un juicio durante el cual se cumplan las etapas
fundamentales requeridas por el "debido proceso" legal. Esas
etapas en el juicio penal son: acusación, defensa,
prueba y sentencia.

La Corte Suprema ha dado jerarquía constitucional
(incluso para aplicarlo en la jurisdicción penal de los
tribunales militares) al principio de que no puede haber
condena penal sin acusación fiscal.

d) La sentencia en el juicio penal debe estar
fundada en ley, y en la ley a que hemos hecho referencia
en los incisos a) y b).

17. — Hasta tanto recae sentencia firme de
condena, toda persona tiene derecho a la presunción de
inocencia. Es éste un derecho
implícito que aun no formulado en la
constitución formal —pero sí en algunas
constituciones provinciales—, merece reconocimiento.
Actualmente, está incorporado a nuestro derecho por la
Convención de San José de Costa Rica, por el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y por la
Convención sobre Derechos del Niño.

El derecho a la presunción de la inocencia se
viola por el indulto anticipado, o sea, por el que se
dispone mientras pende el proceso penal sin consentimiento o
solicitud del procesado; y ello porque si el indulto debe recaer
sobre una "pena" impuesta a persona determinada, mientras no hay
sentencia no hay ni puede haber pena, no siendo tal la que
genérica y abstractamente prevé la ley.

Parece razonable afirmar —asimismo— que toda
persona imputada de delito (que, como tal, tiene derecho a que
una sentencia defina su culpabilidad o su inocencia) debe
disponer de legitimación para oponerse a que se
la sobresea definitivamente por prescripción de la
acción penal, y a requerir un pronunciamiento de
mérito que la condene o que la absuelva.

Aspectos constitucionales que irradia el principio de
la ley previa.

18. — Es conveniente expandir el tema referente al
requisito constitucional de la ley previa a una serie de
situaciones en que debemos dilucidar su
aplicación.

A) La ley penal "en blanco".

19. — La ley penal en blanco se caracteriza por
establecer la sanción para un determinado hecho acerca del
cual es menester dictar otra norma especificadora. Ejemplos
teóricos podrían ser aproximadamente los
siguientes: sanción penal determinada para quien viola
"las medidas que dicte la autoridad competente" con el fin de
impedir la introducción o propagación de una
epidemia, o sanción penal determinada para quien consume o
trafica "estupefacientes cuyo uso prohíbe la autoridad
competente".

En ambos puntos decimos lo siguiente: a) la norma
complementaria siempre debe ser anterior al hecho
punible; b) esa norma no requiere necesariamente ser una
ley, pero si quien queda habilitado para dictarla es el poder
ejecutivo o un organismo administrativo, la ley penal en blanco
debe fijarle con precisión los contornos.

Con estas aclaraciones se comprende que la norma que
completa a la ley penal en blanco integra el tipo penal. Por eso
decimos que quienquiera sea, según el caso, el autor de
esa norma, ésta debe ser anterior al hecho punible, porque
de lo contrario faltaría el recaudo constitucional de la
ley "previa" (en cuanto a incriminación y sanción)
para fundar la condena.

B) El tipo penal ampliado por norma
infralegales.

20. — Es inconstitucional por violar el principio
rígido de legalidad penal toda decisión
administrativa que extiende una incriminación legal a
conductas no incluidas en la ley.

En efecto, si la ley penal es ampliada por normas
infralegales que le incorporan una incriminación no
contenida en la ley, tal ampliación carece de ley previa,
porque emana de una norma que no es ley.

C) ¿Cuál es la ley "previa" y
más benigna" en el delito permanente?

21. — Hay un problema que entremezcla el tema de
la ley penal "previa" y de la ley penal "más benigna"
cuando se trata de un delito permanente.
¿Qué ley debe aplicársele?

Hay enfoques que consideran que si durante el tiempo de
consumación del delito permanente sobreviene una nueva ley
más severa que la existente cuando se comenzó a
delinquir, hay que aplicar la ley más severa que
está en vigor cuando concluye la consumación de la
conducta delictuosa.

Personalmente contestamos rotundamente que no es
posible. Y en esta imposibilidad confluyen dos razones: a)
la ley más gravosa que es ulterior al momento en que se
inició la conducta delictuosa aparece "mientras" se
está delinquiendo, pero no es "anterior" al momento en que
se empezó a delinquir, ni estaba vigente "desde antes" de
ese momento; por eso no es ley "previa"; b) la ley que estaba en
vigor cuando se comenzó a delinquir es, además de
la ley "anterior" al delito, la ley penal más
benigna.

D) La ley previa y el cambio de su
interpretación judicial por la Corte.

22. — En el ámbito de las leyes penales y
de las sentencias recaídas en el proceso penal por
aplicación de esas normas, sobreviene un tema importante
para el derecho constitucional. Lo proponemos así: cuando
en un momento determinado la Corte Suprema declara
inconstitucional una norma penal, dicha norma no se le aplica al
que en ese proceso le alcanza tal pronunciamiento; cuando
posteriormente la jurisprudencia de la Corte cambia respecto de
esa misma norma y la declara constitucional, hay que ver
qué ocurre con los procesados que "delinquieron" mientras
estaba vigente la jurisprudencia declarativa de
inconstitucionalidad, pero que alcanzaron la instancia
extraordinaria de la Corte después del aludido
cambio.

Se nos hace muy claro que el "derecho penal" no es
solamente la "ley" penal, sino la "ley" penal más
la "interpretación" judicial de esa ley hecha por la
Corte. Entonces, si la ley penal debe ser anterior al
delito, entendemos que en esa anterioridad hay que sumar la
norma legal y su interpretación judicial.

Se introduce a la vez en la cuestión el problema
de la igualdad. Si quienes delinquieron y obtuvieron
sentencia cuando la Corte consideraba inconstitucional la ley que
incriminaba el delito cometido no pudieron ser condenados por
aplicación de esa ley, todos cuantos delinquieron en el
mismo lapso han de merecer idéntico tratamiento judicial,
aunque a la fecha posterior de sentenciarse sus causas la
jurisprudencia sea la opuesta. En consecuencia, concurren razones
para la tesis que postulamos: el principio de la ley
previa (integrada la ley con la jurisprudencia); el de
mayor benignidad; y el de igualdad.

La Corte Suprema no ha admitido el criterio propiciado
por nosotros.

E) La ultraactividad de la ley más
benigna.

23. — Cuando después de cometido el delito
sobreviene una ley que a su respecto es más severa que la
vigente al momento de consumarse, se dice que hay que otorgar
ultraactividad a la ley anterior más benigna. Pero como
tal ley más benigna era la que estaba en vigor al momento
de delinquir, lo que en realidad debe afirmarse para aplicarla
ultraactivamente es que dicha ley ha sido la anterior o
previa al hecho delictuoso.

Por ende, la ultraactividad de la ley más benigna
es un caso de aplicación del principio constitucional de
la ley previa, y ninguna ley podría esquivarlo. (Ver los
nº 49 y 50).

F) La ley previa en materia de prescripción
penal.

24. — A nuestro criterio, el instituto de la
prescripción en materia penal pertenece al derecho
penal (material o sustantivo) y no al derecho procesal. Por
ende, la ley penal que regula la prescripción penal debe
ser previa, como toda ley penal. Ergo, aplicamos al punto el
principio de aplicación ultraactiva y
retroactiva de la ley más benigna en
materia de prescripción.

25. — Sin embargo, hemos conocido un caso sui
generis en que, excepcionalmente, juegan otras pautas
constitucionales. Para extraditar a un criminal de guerra nazi
hemos aceptado, a efectos de conceder dicha extradición
por parte de Argentina, la aplicación de una ley
extranjera posterior al delito que dispuso la imprescriptibilidad
del mismo, por tratarse de delitos de lesa humanidad contra el
derecho de gentes.

Esta excepción tiene un fundamento constitucional
porque nuestro art. 118 hace remisión al derecho de
gentes en materia penal, lo que significa que una ley
extranjera sobre prescripción penal que se ha dictado
después de cometido el delito contra el derecho de gentes
para disponer la imprescriptibilidad, no se opone a ese mismo
derecho de gentes al que da recepción el citado art.
118.

G) Los delitos del derecho
internacional.

26. — El tema alude a delitos que el derecho
internacional califica como de lesa humanidad (por ej.,
tortura, genocidio y, en algún sentido, la
discriminación racial).

Después que la reforma de 1994 ha conferido
jerarquía constitucional a los tratados de derechos
humanos previstos en el art. 75 inc. 22, la situación que
se plantea en orden al requisito de "ley" previa que
tipifique y que sancione la conducta
delictuosa, es necesario a nuestro juicio entender lo
siguiente:

a) cuando el tratado describe claramente una
conducta típica como delictuosa, el requisito de
la "ley previa" está abastecido, porque tal "ley" es la
norma del tratado constitucionalmente jerarquizado (o sea,
equivale a una norma de la constitución);

b) como el tratado no establece la sanción penal,
hace falta una ley interna también previa al
hecho, que fije la pena; y b") el estado está
obligado a dictar esa ley sancionatoria.

Los dos tratados con jerarquía constitucional en
materia penal (que son las convenciones sobre la tortura
y sobre el genocidio) contienen
tipificación de conductas delictuosas que
abastecen la necesidad de la "ley previa", y obligan a dictar la
ley interna que establezca la pena para cada delito
incriminado directamente en el tratado.

H) Sanciones de multa agravadas después del
hecho sancionado.

27. — En materia de multas tenemos
convicción de que en épocas inflacionarias una ley
posterior al hecho sancionado no permite establecer la
actualización del monto de las multas, porque aun cuando
se diga que de ese modo el mecanismo de ajuste tiende a mantener
el mismo valor económico de la multa originaria, la
elevación del monto "nominal" de la misma implica un
agravamiento de la sanción por ley posterior al
hecho infractor, con lo que se viola el principio de la ley
previa.

El proceso penal.

28. — El proceso penal no debe ser entendido como
instrumento para penar, sino "para conocer si se debe
penar o no".

a) En el origen del proceso penal hay una serie de actos
que tienden a darle vida a ese proceso con el ejercicio de la
jurisdicción. Esa primera actividad que se pone en
ejercicio se llama persecutoria. Esta etapa preparatoria
tiende a reunir los elementos de juicio en torno de un delito,
para luego acusar a quien aparece como autor del
mismo.

b) Después, es necesario que el ministerio fiscal
ejerza la acción penal con la que delimite el
objeto del proceso.

En los delitos de acción pública,
tenemos dicho que la circunstancia de que el ministerio
público titularice la acción penal, no puede ni
debe obstar a que se reconozca a la víctima del delito la
legitimación procesal para querellar (ver nº
14).

Este criterio queda avalado por el informe 28/92 de la
Comisión Interameri-cana de Derechos Humanos que, con
referencia a casos argentinos acusados ante ella por violaciones
a los derechos de acceso a la justicia y a la protección
judicial (arts. 8 y 25 del Pacto de San José de Costa
Rica), sostuvo que el acceso a la jurisdicción por parte
de la víctima de un delito en los sistemas que, como el
argentino, lo autorizan, configura un derecho fundamental de la
persona y cobra particular importancia en tanto impulsor y
dinamizador del proceso criminal. (Ver el nº 58 de este
capítulo).

c) Es menester completar la imagen global con un
perímetro más amplio, en el cual se integre: c") el
principio de bilateralidad, de
contradicción o de congruencia que, en
el proceso penal, exige la plena legitimación procesal del
imputado de delito, y la cobertura a su favor del debido
proceso y la defensa en juicio; c"") concordantemente, ese mismo
principio impide excluir al fiscal de su ineludible
intervención, atento la legitimación activa que
ostenta para promover la acción pública.

La prisión preventiva.

29. — La llamada libertad procesal
durante el proceso penal, cualquiera sea la forma y el nombre que
le asigne la ley (eximición de prisión,
excarcelación, etc.) puede fundarse constitucionalmente
porque toda persona tiene derecho a su libertad corporal y
ambulatoria mientras una sentencia firme en su contra no haga
cesar su presunción de inocencia; por eso, la
privación precautoria de esa libertad sólo debe
motivarse en suficientes razones preventivas y cautelares que
guarden relación con el fin del proceso penal y el
descubrimiento de la verdad.

No obstante, mientras pende el proceso penal es viable
la privación de libertad del imputado como una
medida cautelar en tanto concurran motivos razonables, y el lapso
de detención también lo sea.

30. — El Pacto de San José de
Costa Rica establece que toda persona detenida o retenida
tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable
o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe
el proceso, y de que su libertad se condicione a garantías
que aseguren su comparecencia en juicio (art. 7.5).

Norma similar hallamos en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos que, además,
consigna que la prisión preventiva no debe ser la regla
general (art. 9.3).

En el caso "Jorge Alberto Giménez" (nº
11.245) el informe nº 12/96 de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos resolvió que la
prolongada privación de libertad sin condena en perjuicio
de Giménez constituyó una violación por
parte de la República Argentina al Pacto de San
José de Costa Rica (la persona había sido detenida
en setiembre de 1989, y declarada culpable por sentencia de
setiembre de 1993, confirmada en segunda instancia el 14 de marzo
de 1995).

31. — La ley 24.390 fija plazos para
otorgar la libertad bajo caución durante el proceso y,
correlativamente, los lapsos durante los casos el acusado
penalmente puede permanecer detenido a las resultas de la causa.
Dicha ley se autodefine como reglamentaria del art. 7.5 del Pacto
de San José de Costa Rica, que condiciona esa
privación de libertad a un plazo razonablemente
breve.

La Corte Suprema, en el caso "Bramajo Hernán
Javier" del 12 de setiembre de 1996, sostuvo que —conforme
a la interpretación de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos en su informe 10.037 sobre Argentina, del
año 1989— el Pacto de San José no impide que
los estados parte establezcan tiempos de detención sin
juzgamiento, porque lo que prohíbe es que tales plazos se
apliquen de modo automático sin valorar las circunstancias
de cada caso, por lo que el plazo razonable se relaciona con la
gravedad del delito imputado y los elementos fácticos de
la causa.

(El informe de 1989 que cita el fallo recayó en
la denuncia formulada ante la Comisión Interamericana por
Mario Firmenich, que fue desestimada).

La duración del proceso.

32. — El proceso penal debe ajustarse, como todo
proceso, a una duración razonable conforme a la
naturaleza de la pretensión jurídica que en
él se tiene que resolver al dictarse la
sentencia.

El derecho judicial de la Corte Suprema tiene
acuñado el siguiente standard orientativo: "Esta Corte ha
dicho reiteradamente que la garantía constitucional de la
defensa en juicio incluye el derecho de todo imputado a obtener
un pronunciamiento que, definiendo su posición frente a la
ley y a la sociedad, ponga término del modo más
breve a la situación de incertidumbre y de
restricción de la libertad que comporta el enjuiciamiento
penal. Así, el principio de progresividad impide que el
juicio criminal se retrotraiga a etapas ya superadas, pues los
actos procesales se precluyen cuando han sido cumplidos
observando las formas legales. Tanto dicho principio, como el de
preclusión, reconocen su fundamento en motivos de
seguridad jurídica y en la necesidad de lograr una
administración de justicia rápida dentro de lo
razonable, evitando así que los procesos se prolonguen
indefinidamente; pero además —y esto es
esencial— atento a que los valores que entran en juego en
el juicio penal, obedecen al imperativo de satisfacer una
exigencia consubstancial con el respeto debido a la dignidad del
hombre, cual es el reconocimiento del derecho que tiene toda
persona a liberarse del estado de sospecha que importa la
acusación de haber cometido un delito, mediante una
sentencia que establezca de una vez para siempre, su
situación frente a la ley penal (Fallos, 272-188; 297-48;
298-50 y 312; 300-226 y 1102: 305-913; 305-1705, entre
otros)."

El juicio en plazo razonable viene aludido en el
Pacto de San José de Costa Rica (arts. 8.1 y
7.5.) y el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas en el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (art. 14.3 c). Norma similar sobre
enjuiciamiento penal sin demora aparece en la
Convención sobre los Derechos del Niño
(art. 40.2 b, III).

La suspensión del juicio "a
prueba".

33. — La ley 24.316 incorporó al
código penal los arts. 76 bis, 76 ter, y 76 quarter,
estableciendo el beneficio de la "suspensión del juicio a
prueba" (o "probation"), que puede culminar con la
extinción de la acción penal.

El tema se relaciona con el derecho que la persona
imputada de delito tiene a obtener una sentencia que, en tiempo
razonable, defina su situación y ponga término al
período de sospecha. Podría imaginarse que si el
juicio penal se suspende "a prueba" y, eventualmente, la
suspensión no queda sin efecto y, al contrario, se opera
la extinción de la acción, el imputado no
alcanzará aquella sentencia definitiva. ¿Hay
incompatibilidad inconstitucional entre una cosa y
otra?

Creemos que la suspensión del juicio a prueba, a
requerimiento del imputado, exhibe razonabilidad suficiente
dentro de la política criminal propia del legislador, y
que por ende no implica —en el aspecto antes
señalado— violación ni contradicción
respecto de los derechos y garantías que deben respetarse
en el proceso penal.

La pena.

34. — Hay tendencia marcada a interpretar que, en
materia penal, nuestra constitución presupone
implícitamente el principio de que "no hay pena sin
culpabilidad", o sea, que la atribución de una pena
requiere que el sujeto condenado haya ejecutado
culpablemente un acto prohibido.

Por ende, sería inconstitucional la
presunción de que la sola comprobación de una
conducta adecuada a un tipo penal acredita la culpabilidad del
autor. La culpabilidad debe probarse, incluso por imperio de la
presunción de inocencia.

El derecho judicial de la Corte ha establecido que es
requisito ineludible de la responsabilidad penal, la positiva
comprobación de que la acción ilícita pueda
ser atribuida al procesado, tanto objetiva como
subjetivamente.

35. — Es menester señalar que la
constitución presta base al principio de personalidad
de la pena, en cuanto el art. 119 (que tipifica el delito de
"traición contra la nación") dice que la pena a
fijarse para él por el congreso no pasará de la
persona del delincuente, ni la infamia del reo se
transmitirá a sus parientes de cualquier grado.

El proceso penal y la víctima del
delito.

36. — La política criminal y el derecho
penal necesitan ocuparse de la víctima del delito
y asumir su tutela jurisdiccional más allá del
aspecto estricto de búsqueda y sanción del
delincuente.

Esto significa que el proceso penal, sin perder su
finalidad central de conocer si debe o no debe punirse al
presunto autor de una conducta delictuosa, ha de extender la
jurisdicción al logro de aquella protección al
damnificado por el delito. Y ello aunque la acción penal
se haya extinguido, porque la jurisdicción penal puede
—según cada caso— subsistir como remanente al
margen de aquel objetivo sancionatorio, por ejemplo, para arrimar
datos y respuestas a familiares de víctimas desaparecidas,
torturadas o fallecidas.

El error judicial.

37. — El Pacto de San José de Costa
Rica reconoce en su art. 10 el derecho de toda persona a ser
indemnizada si ha sido condenada en sentencia firme por error
judicial. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, con fórmula más detallista,
también lo prevé en su art. 14.6. Ambos tratados
aluden a este derecho "conforme a la ley", expresión que a
nuestro criterio no implica negar ni condicionar la operatividad
de las respectivas normas internacionales.

El Pacto de Derechos Civiles y
Políticos, además, contempla la
reparación para toda persona que ha sido ilegalmente
detenida o presa.

El derecho al que hacen viable los dispositivos citados
se hace cargo del llamado daño a la persona (ver
cap. XVI, nº 23).

Nuestra Corte entiende que la responsabilidad del estado
por error judicial solamente puede prosperar cuando el acto
judicial originante del daño es declarado ilegítimo
y dejado sin efecto, ya que hasta ese momento subsiste la
sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, a la que
previamente hay que remover (sentencia de junio 14 de 1988 en el
caso "Vignoni Antonio S.").

38. — No es aventurado proponer que, por
relación con el derecho a reparación judicial,
también debe indemnizarse el daño a la persona que
ha soportado detención preventiva y luego ha sido absuelta
o sobreseída definitivamente. Reconocer tal derecho no es
incompatible con la afirmación de que, por imperio de su
deber de administrar justicia, el estado puede lícitamente
imponer durante el proceso penal una privación razonable
de libertad por tiempo limitado.

39. — En 1995 la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos sometió a la
jurisdicción contenciosa de la Corte Interamericana el
caso de los dos argentinos desaparecidos en Mendoza en
1990

(Adolfo Garrido y Raúl Baigorria), que
había tramitado ante la citada Comisión con nº
11.009 y en el que había recaído el informe 26/94.
La República Argentina reconoció los hechos
denunciados, así como su responsabilidad internacional,
por lo que la Corte Interamericana limitó su
decisión al aspecto indemnizatorio, fijando plazo para
acordar las reparaciones, bajo reserva de que de no mediar
acuerdo proseguiría el procedimiento.

El art. 118.

El juicio por "jurados".

40. — El art. 118 dispone que los juicios
criminales ordinarios se terminarán por "jurados", luego
que se establezca en la república esta
institución. (Hacen también alusión al
jurado los arts. 24 y 75 inc. 12).

La triple alusión que la constitución hace
al juicio por jurados ha abierto la discusión acerca de si
los procesados tienen derecho a exigir, como garantía para
su juzgamiento, la existencia y el funcionamiento del
jurado.

En nuestra opinión, la formulación que
contiene el art. 118 parece conceder al congreso un amplio
espacio temporal para decidir en qué momento considera
oportuno establecer el juicio por jurados. De ser así, su
inexistencia actual no implica una omisión legislativa
inconstitucional, ni tampoco una violación al supuesto
derecho del enjuiciado a contar con la garantía de un
jurado en el proceso penal que se tramita en su
contra.

La competencia "territorial" en el juicio
penal.

41. — El art. 118 sigue diciendo que la
actuación de estos juicios (criminales) se hará
en la misma provincia donde se hubiere cometido el
delito. Es la regla que se conoce como "forum delicti
commissi", o sea, la que obliga a que la competencia de los
tribunales penales esté determinada territorialmente por
el lugar donde se cometió el hecho delictuoso.

El derecho judicial de la Corte Suprema
interpretó que la competencia territorial según el
lugar del delito rige para los juicios que deben tramitar en
tribunales provinciales, pero cuando se sustancian ante
tribunales federales la competencia territorial no queda
constitucionalmente impuesta.

Asimismo, tiene dicho que la garantía de la
defensa en juicio no exige necesariamente que los procesos
penales se radiquen en el mismo lugar de comisión del
delito.

En discrepancia, consideramos que: a) la norma del art.
108 sobre competencia territorial tiene el carácter de una
garantía para el justiciable en el proceso penal:
b) la defensa en juicio impide que un tribunal juzgue
delitos con competencia territorial en todo el país; c) la
jurisdicción penal de los tribunales federales
debe dividirse razonablemente en forma territorial por
imperio del mismo art. 118.

Delitos contra el "derecho de
gentes".

42. — La última parte del art. 118 estipula
que si el delito se comete fuera de los límites del
territorio argentino, "contra el derecho de gentes", el congreso
debe determinar por ley especial el lugar en que se ha de seguir
el juicio.

De esta cláusula inferimos que: a) si el delito
contra el derecho de gentes ha sido perpetrado fuera de
nuestro estado, nuestros tribunales pueden conocer de él
según una ley del congreso que establezca en qué
lugar ha de sustanciarse el proceso penal; b) a la inversa, por
relación analógica, si el delito contra el derecho
de gentes se ha cometido en nuestro territorio, ha de
admitirse que puede existir jurisdicción a favor de un
tribunal extranjero (ya que no sería congruente pensar que
un tribunal argentino tuviera competencia para juzgar en nuestro
estado un delito contra el derecho de gentes cometido fuera de su
territorio, y que un tribunal extranjero careciera de competencia
similar para juzgar en otro estado un delito contra el derecho de
gentes cometido en el nuestro).

Conforme a lo dicho, en el caso de delitos contra el
derecho de gentes cometidos fuera del territorio de
nuestro estado no rige el principio de la competencia
territorial.

La segunda instancia en el juicio
penal.

43. — Se entiende por "segunda" instancia (o
instancia "múltiple") la organización procesal del
juicio penal que contiene la posibilidad de revisar la
sentencia de primera instancia mediante recurso (que
habilita una o más instancias posteriores ante otro
tribunal, denominado "de alzada"). Es lo opuesto a la instancia
única.

El derecho judicial emanado de la Corte Suprema
aplicó al proceso penal hasta 1988 y 1995 un principio
general, según el cual la doble instancia judicial no
es requisito de la defensa en juicio en ningún tipo
de proceso.

Sin embargo, esa jurisprudencia se hizo inaplicable
desde 1984, a partir de la vigencia del Pacto de San José
de Costa Rica en el derecho argentino, tanto en el juicio penal
ante tribunales federales como ante tribunales
provinciales.

44. — Conforme al Pacto de San José de
Costa Rica, entendemos que la doble instancia es
obligatoria en el proceso penal, porque su art. 8.2 h,
consigna el "derecho de recurrir del fallo ante juez o
tribunal superior".

También el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos obliga a la doble instancia, y
aunque las formulaciones normativas de un tratado y otro no son
iguales en este punto, creemos que el derecho a recurrir viene
previsto a favor del inculpado de modo necesario, pero
no a favor del ministerio fiscal, cuya legitimación para
apelar puede derivar de la ley interna. Asimismo, entendemos que
la revisión mediante el recurso obligatoriamente
disponible debe ser amplia, y no de extensión
limitada.

Sin embargo, nuestra Corte interpretó en el caso
"Jáuregui Luciano", del año 1988, que el recurso
extraordinario —pese a su limitación— dejaba
cumplido el recaudo del derecho a recurrir ante tribunal
superior, jurisprudencia felizmente abandonada en el caso
"Giroldi, H.D. s/recurso de casación", del 7 de abril de
1995, que dio curso a la pauta de que la instancia recursiva
tiene que existir al margen del recurso extraordinario a
través de la vía (conforme al caso resuelto en ese
fallo) ante la Cámara Nacional de Casación
Penal.

La "reformatio in pejus".

45. — "Reformatio in pejus" (o reforma en
perjuicio) es la que un tribunal de segunda instancia (o
"de alzada") realiza en su sentencia cuando empeora o agrava
penalmente la situación de una persona sin que exista
recurso deducido en su contra en relación con la sentencia
que debe revisar ese tribunal. (por ej., si el condenado a
ocho años de prisión en primera instancia deduce
recurso de apelación contra la sentencia para que el
tribunal de alzada lo absuelva o le reduzca la pena, y la
parte contraria —normalmente el fiscal o
ministerio público— no apela, el tribunal
de alzada no puede elevar la condena, pues su fallo debe
limitarse a la "única" pretensión articulada en el
"único" recurso que habilita a la revisión
del fallo inferior, y esa pretensión tiende a mejorar
y no a empeorar la situación penal del
recurrente).

La "reformatio in pejus" está prohibida
por nuestro derecho judicial emanado de la Corte.

La prohibición de la "reformatio in pejus"
—en cuanto garantía constitucional— obedece a
varios principios: a) si toda sentencia debe limitarse a resolver
las pretensiones articuladas por las partes en el proceso para
satisfacer el principio de congruencia, el tribunal de
alzada no puede agravar la condena porque carece de
pretensión en tal sentido; b) si ningún tribunal
puede actuar sin jurisdicción, el tribunal de
alzada tampoco puede agravar la condena, porque la
jurisdicción que inviste no le ha sido provocada con ese
fin, sino que ha quedado limitada a la materia del recurso que
peticiona su disminución; c) si toda sentencia no
recurrida queda firme y se abroquela en la fuerza de la
cosa juzgada, el tribunal de alzada no puede agravar la condena
porque, a falta de recurso interpuesto para ese fin, la
imposición de una condena mayor afecta el derecho
adquirido en la instancia inferior firme por el condenado a que
su sanción penal no se aumente.

46. — Algunas aplicaciones de la
prohibición de "reformatio in pejus" son: a) la sentencia
de alzada debe referirse al mismo hecho y a las mismas personas
del proceso; pero b) respetado esto, puede cambiar la
"calificación legal" del hecho delictuoso cuando
no perjudica; c) sin recurso acusatorio no se puede agravar el
"modo" de cumplimiento de la condena, ni agregar penas
accesorias.

El principio prohibitivo rige no sólo para la
sentencia definitiva, sino también para las resoluciones
sobre excarcelación, prisión preventiva,
etc.

Se duda si, mediando recurso fiscal, el tribunal de
alzada puede aplicar una pena mayor que la pedida por el
ministerio público. La Corte a veces lo ha admitido, pero
hay doctrina discrepante.

Entendemos que no es posible porque falta la
pretensión punitiva para agravar.

47. — Se puede ahora observar que el principio
prohibitivo de la "reformatio in pejus" juega a favor y en
protección de la defensa del imputado o procesado.
(Por eso, si el procesado no apela y consiente la condena de
primera instancia, pero apela el fiscal para agravarla, el
tribunal de alzada puede absolver o disminuir la pena, porque con
eso "beneficia" —y no perjudica— al
procesado).

El derecho judicial en materia de ley y juicio
previos.

48. — Hecha la exégesis del art. 18, veamos
cómo funciona en el derecho judicial que emana de la
jurisprudencia de nuestra Corte Suprema su lineamiento
básico.

a) La Corte insiste en que la configuración de un
delito, por leve que sea, debe surgir de una ley del
congreso. Igualmente la represión o pena del delito. La
"ley anterior" del art. 18 exige indisolublemente la doble
precisión del hecho punible y de la pena
a aplicar. Las sanciones penales no pueden ser creadas por
decreto del poder ejecutivo ni por edictos policiales.

La Corte tiene dicho que el legislador no puede delegar
simplemente en el poder ejecutivo o en reparticiones
administrativas la total configuración de los delitos ni
la libre elección de las penas, porque ello
importaría la delegación de facultades que son por
esencia indelegables.

En cambio, admite la legislación provincial sobre
faltas y contravenciones, que traducen el ejercicio del
llamado "poder de policía" local.

Los edictos policiales necesitan
aprobación legislativa.

b) El juicio previo requiere, por principio, su
sustanciación ante un tribunal de justicia, o por
lo menos, la posibilidad de recurrir a él antes de ser
penado. Si la imposición de pena se encomienda a un
órgano de la administración sin ulterior control
judicial suficiente, hay agravio a la constitución.
Sólo los jueces pueden, en última instancia,
decidir la aplicación de sanciones penales.

La revisión judicial procede, según el
derecho judicial de la Corte, aun respecto de sanciones menores
aplicadas por la autoridad administrativa (por ej., policial) en
materia de contravenciones y es inconstitucional la norma que la
impide, por violación a la garantía del art.
18.

Las formas sustanciales del juicio penal son, para la
Corte, las que ya hemos señalado: acusación,
defensa, prueba y sentencia. Veámoslo: b") faltando
la acusación, la sentencia se considera dictada sin
jurisdicción; b"") la asistencia profesional es parte del
debido proceso y del derecho de defensa; b""") basta que la
oportunidad de ser oído y ofrecer prueba sea anterior al
pronunciamiento final; b"""") el principio de
progresividad en el juicio penal impide que éste
se retrotraiga a etapas ya superadas, porque los actos procesales
se precluyen cuando se han cumplido observando las formas
legales, salvo supuesto de nulidad; b""""") debe reputarse
incluido en la garantía de defensa en juicio el derecho de
todo imputado a obtener —luego de un juicio tramitado en
legal forma— un pronunciamiento que ponga
término, del modo más rápido posible, a
la situación de incertidumbre y de innegable
restricción de la libertad que comporta el enjuiciamiento
penal.

El principio que el derecho judicial de la Corte tiene
acuñado en el sentido de que la celeridad razonable del
proceso penal impide retrocesos que lo hagan volver a etapas ya
cumplidas y precluidas, no se aplica excepcionalmente cuando la
retrogradación es necesaria para subsanar nulidades
fundadas en la inobservancia de las formas sustanciales del
proceso penal.

c) Cuando media acusación sobre un hecho
concreto, se violan las garantías del proceso
penal si: c") se condena por un hecho diferente del que ha sido
objeto de acusación y prueba; c"") se aplica de oficio una
pena distinta, o accesoria, que implica condenar por cuestiones
no incorporadas al juicio.

No hay violación si: c""") el tribunal
excede la medida de la pena requerida por el ministerio
público, pero siempre dentro de los límites del
hecho que es objeto de acusación y prueba, y del tope
condenatorio fijado por la ley penal; c"""") el tribunal cambia
la calificación legal del hecho acusado, respecto de la
efectuada por el ministerio público, siempre que la
calificación verse sobre el mismo hecho del
proceso.

d) En cuanto a las sentencias condenatorias que dictan
los jueces, la Corte afirma que el deber de éstos radica
en precisar las figuras delictivas que juzgan, con plena libertad
y exclusiva subordinación a la ley, sin más
limitación que la de restringir el pronunciamiento a los
"hechos" que constituyen la materia de la acusación y del
juicio penal.

c) Respecto de sanciones privativas de la libertad
corporal que por su duración equivalen a "penas", la Corte
ha considerado que su aplicación por faltas o
contravenciones no puede estar a cargo de organismos
administrativos con función jurisdiccional que carecen de
posible revisión judicial.

Cuando la vía legal recursiva existente no
satisface el control judicial suficiente y la sanción
aplicada es privativa de la libertad, procede su
impugnación mediante el habeas corpus.

f) En el caso "V., E.C.y otra", del 21 de abril de 1988,
la Corte —al declarar mal concedido un recurso
extraordinario— consideró que no es inconstitucional
la norma penal (art. 14 del código respectivo) que
prohíbe conceder la libertad condicional al
reincidente.

g) El derecho judicial tiene construido el standard de
que no puede interponer recurso extraordinario ante la Corte
quien se halla prófugo de la justicia en una
causa penal. Y alude a que aquél que con su conducta
discrecional ha desconocido garantías constitucionales, no
está en condiciones de invocar su protección a
favor suyo.

Estamos en desacuerdo con esta pauta porque,
sencillamente, toda denegación de la legitimación
procesal para acceder a la justicia o para intervenir en un
proceso que razonablemente atañe a la persona, o a su
derecho de articular pretensiones, se nos ocurre claramente
inconstitucional.

La retroactividad y ultraactividad de la ley penal
más benigna.

49. — Queda por tratar el caso de la ley penal
más benigna, sobre el cual la constitución
nada dice. La norma que torna retroactiva a la ley penal
más benigna surge del código penal, cuyo art.
2º establece que "si la ley vigente al tiempo de cometerse
el delito fuere distinta de la que existía al pronunciarse
el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la
más benigna. Si durante la condena se dictare una ley
más benigna, la pena se limitará a la establecida
por esa ley. En todos los casos del presente artículo, los
efectos de la nueva ley se operarán de pleno
derecho".

Limitándonos al aspecto constitucional,
entendemos que en la norma transcripta están contenidos
dos principios: a) el de retroactividad de la "nueva" ley
penal más benigna; b) el de ultra-actividad de la
ley "anterior" más benigna.

En el derecho judicial, la Corte ha dicho que la
aplicación retroactiva de la ley penal más benigna
—que surge del citado art. 2º del código
penal— no tiene fundamento constitucional ni se relaciona
con el art. 18 de la constitución.

Con la reforma de 1994 esta pauta judicial ha
decaído para ser reemplazada por las normas pertinentes de
tratados internacionales con jerarquía constitucional (ver
nº 53).

En nuestro derecho interno es posible —y
así lo entendemos— considerar como ley penal
más benigna no sólo a la que resulta más
leve en cuanto al tipo penal o a la sanción penal, sino
también a la que es más suave en orden a otras
cuestiones penales (eximentes, causas de justificación, de
inimputabilidad, plazos de extinción de la acción
penal, etc.).

50. — Como según el derecho judicial el
principio de retroactividad de la ley penal más benigna no
surge de la constitución sino de la ley (art. 2º del
código penal) la Corte sostuvo que es posible restringir
la aplicación retroactiva de la ley penal más
benigna al supuesto de estar el condenado cumpliendo la condena,
y no extender esa aplicación a supuestos en que la condena
ya ha sido cumplida (caso "E., N.A." del 30 de diciembre de
1986).

51. — Para la ley aplicable en el delito
permanente, remitimos al nº 21.

52. — Queremos añadir una referencia a la
ley penal temporaria, que es aquélla que lleva
previsto consigo un plazo determinado de vigencia; si bien no se
duda de que la ley penal temporaria no puede ser retroactiva, se
duda en cambio si puede ser ultraactiva, o sea, fundar condenas
por hechos delictuosos cometidos durante su vigencia, pero
sentenciados después que ha perdido vigencia. Nosotros
pensamos que la ley penal temporaria puede ser ultraactiva con
ese alcance si ella lo dispone expresamente, y que, al
contrario, cuando no define su ultraactividad deja subsistente el
principio de la ley más benigna.

53. — El Pacto de San José de Costa
Rica dice que si con posterioridad a la comisión del
delito la ley dispone la imposición de una pena más
leve, el delincuente se beneficiará de ello (art. 9).
Norma equivalente trae el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (art. 15).

Ambos tratados tienen jerarquía
constitucional por el art. 75 inc. 22, por lo que las normas
citadas se sitúan al mismo nivel de la
constitución.

Los tratados internacionales de jerarquía
constitucional.

54. — El art. 8 del Pacto de San José
de Costa Rica dispone: "2- Toda persona inculpada de delito
tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se
establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda
persona tiene derecho en plena igualdad, a las siguientes
garantías mínimas: a) derecho del inculpado de ser
asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si
no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b)
comunicación previa y detallada al inculpado de la
acusación formulada; c) concesión al inculpado del
tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su
defensa; d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o
de ser asistido por un defensor de su elección, y de
comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho
irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por
el estado, remunerado o no según la legislación
interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni
nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f)
derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en
el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o
peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los
hechos; g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí
mismo ni a declararse culpable, y h) derecho de recurrir del
fallo ante juez o tribunal superior. 3- La confesión del
inculpado solamente es válida si es hecha sin
coacción de ninguna naturaleza. 4- El inculpado absuelto
por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo
juicio por los mismos hechos. 5- El proceso penal debe ser
público, salvo en lo que sea necesario para preservar los
intereses de la justicia" (Sobre la doble instancia en
el proceso penal, remitimos a lo dicho al tratar la segunda
instancia.)

Omitimos transcribir el art. 7, y toda la serie de
garantías que sobre protección judicial contiene el
Pacto de San José, algunas de las cuales, no por
genéricas, dejan de ser aplicables al proceso
penal.