Manual de la Constitución Reformada II (página 11)

55. — El Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos es también pródigo
en sus arts. 2.9 y 14 para diagramar y pormenorizar las
garantías. Diríamos que, salvadas las diferencias
gramaticales en las normas afines de uno y otro tratado, todas
ellas participan en ambos de una inspiración común,
y se comple-mentan o refuerzan recíprocamente.

Ambos pactos exigen también que se preste
atención a dispositivos que pueden proyectarse, en muchos
casos, al proceso penal. Así, los artículos que se
refieren a la persona humana, a su dignidad, a su libertad, al
derecho a la vida y a la integridad, al principio de legalidad
penal, etc. En varias partes del libro venimos haciendo citas al
respecto, y a ellas nos remitimos nuevamente.

56. — La Convención sobre los Derechos
del Niño acumula una serie de normas que, presididas
por la pauta del interés superior del niño en todas
las medidas que respecto de él sean tomadas por parte de
los tribunales, de las autoridades administrativas y de los
órganos legislativos, contemplan garantías en caso
de privación de la libertad (detención,
encarcelamiento o prisión), y de enjuiciamiento penal
(esto último, tanto durante el proceso como después
de impuestas las medidas derivadas de la infracción a las
leyes penales, todo lo que debe quedar sometido a autoridad u
órgano judicial superior competente, inde-pendiente e
imparcial, conforme a la ley). Se han de adoptar medidas
apropiadas —entre otros fines— para promover leyes,
procedimientos, autoridades e instituciones específicas
para los niños bajo proceso penal, o declarados penalmente
culpables. Asimismo se establecerá una edad mínima
antes de la cual se presumirá que los niños carecen
de capacidad para infringir leyes penales. A los menores de 18
años no se les puede aplicar la pena de muerte, ni la de
prisión perpetua sin posibilidad de excarcelación.
Siempre que sea apropiado y deseable, se adoptarán medidas
respecto de los niños que no hayan alcanzado la edad legal
que se fije para acusar su capacidad delictiva, a fin de
tratarlos sin recurrir a procedimientos judiciales. (Puede verse,
por ej., el texto de los arts. 37 y 40 del tratado
comentado).

57. — A raíz de varios casos en los que se
formularon denuncias contra Argentina ante la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos de acuerdo al mecanismo y
procedimiento arbitrados por el Pacto de San José de Costa
Rica, se alegó que las leyes 23.492 y 23.521 (conocidas
como de extinción de la acción penal y de
obediencia debida) y el decreto 1002/89 sobre indultos, irrogaron
en sus efectos aplicativos diversas violaciones a los derechos
humanos, en cuanto numerosos hechos producidos durante la
represión antisubversiva (con anterioridad a la
incorporación del aludido pacto a nuestro derecho interno)
se vieron después impedidos de investigación y
sanción en los procesos penales a los que se aplicaron las
normas denunciadas; la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos emitió su informe nº 28, del 2 de octubre de
1992, cuyo contenido resulta importante para conocer el criterio
con que, en la jurisdicción supraestatal del sistema
interamericano, se han interpretado las normas del Pacto de San
José relativas al derecho a la jurisdicción y a la
protección judicial en el ámbito de las
garantías penales.

58. — Quedó también afirmado que el
acceso a la jurisdicción por parte de la víctima de
un delito, en los sistemas que lo autorizan como el argentino,
deviene un derecho fundamental del ciudadano y cobra particular
importancia en tanto impulsor y dinamizador del proceso criminal.
(ver nº 14).

La prohibición de reiterar el enjuiciamiento
penal por un hecho ya juzgado: el "non bis in
idem".

59. — Dejando aparte los asideros
constitucionales, o propios de nuestro derecho interno —en
el que la ley consagra el "non bis in idem"— tanto
el Pacto de San José de Costa Rica como el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos incorporan normas que lo toman en cuenta y
lo garantizan. Estas normas tienen la misma jerarquía que
la constitución.

El Pacto de San José prohíbe que
el inculpado "absuelto" sea procesado de nuevo por el mismo hecho
(art. 8.4), mientras el otro tratado abarca la doble
hipótesis del "condenado" y del "absuelto", prohibiendo en
ambas que se proceda a posterior juzgamiento y sanción
(art. 14.7).

Creemos que en nuestro derecho constitucional queda
asumida la prohibición de nuevo juzgamiento tanto cuando
en uno anterior sobre los mismos hechos ha recaído
absolución, como si ha habido
condena.

60. — Las razones que respaldan este punto de
vista no obstan a que en caso de sentencia condenatoria se
proceda después a su revisión si es que
aparecen causales justificatorias, como por ej.: nuevos elementos
de prueba, error judicial, etc., que permitan la
absolución y, como efecto de la nueva sentencia,
la reparación indemnizatoria. Con o sin ley
autoritativa, la revisión de la sentencia de condena
encuentra sustento constitucional suficiente en el argumento de
la cosa juzgada nula o írrita; y, ahora, cuenta
además con previsiones en los dos tratados que hemos
venido citando (art. 14.6 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos y art. 10 de la Convención de
San José de Costa Rica). (Ver nº 37).

61. — La aplicación del "non bis in idem"
es propia del ámbito penal, razón por la cual
creemos que no se transgrede cuando a personas enjuiciadas o
condenadas penalmente se las hace objeto de una
sanción o medida disciplinaria razonable por el
mismo hecho (por ej.: en el ejercicio de su actividad laboral o
profesional).

Algunos aspectos constitucionales de la
incriminación y la sanción penal.

La política criminal del
legislador.

62. — Tenemos opinión segura de que la ley
penal no está constitucionalmente obligada a incriminar
ninguna conducta, ni a deparar tutela penal a ningún bien
jurídico, salvo en el caso de los delitos que —aun
sin establecer la sanción penal— están
tipificados en la constitución, o de los que tratados
internacionales con jerarquía constitucional tipifican
directamente u obligan a incriminar y penar.

Ello significa que es la política
criminal del legislador la que, razonablemente,
escoge los bienes susceptibles de tutela penal, las conductas
reprochables, y las sanciones.

Incriminar o no incriminar es, pues, una competencia
del congreso.

El derecho judicial de la Corte ha sentado la pauta de
que la garantía del art. 18 tiene el alcance de atribuir
exclusivamente al congreso la determinación de los
intereses que han de recibir tutela penal, así como de las
conductas específicas que ponen en peligro tales
bienes.

Posibles inconstitucionalidades en el tipo penal y
en la pena.

63. — Hemos dicho que la política criminal
pertenece al legislador. Pero hemos acotado que, como en toda
actividad del poder, debe respetarse la regla de la
razonabilidad. Entonces, proponemos pensar que si,
acaso, se admite la inconstitucionalidad en una norma penal, ello
obedece a que la política criminal ha rebasado la frontera
de lo razonable.

En orden a la duplicidad normativa de tipo y
sanción en la ley penal, una ley penal puede ser
inconstitucional en cualquiera de esos campos; a)
así, el tipo penal puede violar la
constitución si implica incriminar una conducta
retraída constitucionalmente en el ámbito de la
intimidad que resguarda el art. 19, y esto queda claro cuando la
jurisprudencia de la Corte declaró la inconstitucionalidad
de la norma penal que tipifica como delito la tenencia de drogas
cuando la dosis es mínima y el consumo es personal; b) la
inconstitucionalidad puede asimismo provenir de la
sanción cuando la pena no guarda
proporción razonable con la conducta tipificada como
delito, caso en el cual hay que analizar con suma prudencia el
margen de arbitrio razonable con que cuenta el legislador en su
política criminal, la situación delictuosa en la
sociedad del momento, la escala de penas con que se maneja la ley
cuando presta tutela penal a bienes jurídicos de diferente
valiosidad, etc.

Por supuesto que la inconstitucionalidad del tipo
acarrea la de la sanción penal, porque si la conducta
evade constitucionalmente el reproche es obvio que no puede
adjudicársele pena; en cambio, la inconstitucionalidad de
la pena no significa que el tipo incurra en igual vicio, porque
es posible que con otra pena razonablemente proporcionada a su
gravedad o levedad el legislador pueda incriminar la
conducta.

64. — En cuanto a la inconstitucionalidad del
tipo penal que incrimina una conducta, vale recordar que
la Corte declaró inconstitucional —por entender que
quedaba violado el derecho a la intimidad o privacidad— el
art. 6º de la ley 20.771 sobre tenencia de drogas para uso
personal en los casos "Bazterrica" y "Capalbo", del año
1986. El precedente es importante en cuanto al punto que estamos
tratando, bien que esa jurisprudencia fue posteriormente dejada
de lado por la misma Corte. (Caso "Montalvo", fallado el 11 de
diciembre de 1990).

En cuanto a la inconstitucionalidad de la
sanción penal, la Corte Suprema por
mayoría declaró inconstitucional una norma penal
por considerar que lo era la pena adjudicada al delito de robo de
automotores agravado por uso de armas (caso "Martínez
José Agustín", del 6 de junio de 1989). (Este
criterio fue también abandonado posteriormente respecto
del mismo delito cuya pena había sido antes declarada
inconstitucional, en el fallo de la Corte del 14 de mayo de 1991
en el caso "P., M.C.".)

Los edictos policiales.

65. — Aun cuando en el caso fallado el 25 de
noviembre de 1986 por la Corte Suprema ("S.M.C., s/recurso de
habeas corpus en favor de A.G., R.A."), el tribunal no
admitió un habeas corpus para impugnar sanciones
administrativas de arresto aplicadas en virtud de edictos
policiales (y ello en cuanto entendió que la vía
legal recursiva existente satisfacía el control judicial
suficiente), aseveró en una importante pauta que tales
edictos contenían fórmulas extremadamente vagas, y
prohibiciones alusivas a formas de vida o al carácter de
las personas, con olvido de la obligación que el art. 19
de la constitución impone para sancionar "conductas". Fue
un modo de prevenir acerca de que, aun cuando los edictos
policiales requieren necesariamente su aprobación por ley,
ésta no puede atrapar sancionatoriamente con las indicadas
fórmulas vagas a formas o estilos de vida que, en rigor,
pertenecen a la privacidad resguardadas por el citado art. 19 y
no configuran conductas que, conforme a él, caigan bajo la
autoridad estatal.

Es un supuesto de inconstitucionalidad doble: por la
imprecisión del tipo, y por albergar en su vaguedad la
sanción a conductas propias de la intimidad.

La teoría de la
insignificancia.

66. — Hay otro tema que propone perfiles
interesantes, y que se alude con el nombre de "teoría de
la insignificancia". Esta teoría sostiene que no se debe
emplear el aparato represivo penal para sancionar conductas
muy leves que, aun encuadradas legal y formalmente en una
norma penal, solamente afectan de modo sumamente trivial al bien
jurídico penalmente tutelado por dicha norma. De
ahí el nombre de teoría de la insignificancia,
porque la referida afectación es
insignificante.

Se citan como posibles casos el de quien arranca
cabellos a otro (¿sería una lesión
corporal?); o del conductor de un transporte público que
ante la llamada de un pasajero para descender avanza cien metros
más allá del lugar de la parada
(¿sería privación ilegítima de la
libertad?); o del juez que usa la máquina de escribir de
su despacho oficial para una carta o un trabajo personales, o que
efectúa desde el mismo despacho algunas llamadas
telefónicas de carácter también personal,
etc.

El meollo constitucional radica, a nuestro juicio, en la
injusticia intrínseca que implica sancionar
penalmente una conducta transgresora insignificante, no tanto por
el dispendio jurisdiccional que provoca el proceso, sino
más bien por la falta de relación y
proporción razonables entre la misma conducta y la
incriminación sancionatoria. Eximir de ella sería
desaplicar la norma al caso concreto en virtud de que, por las
peculiares características del mismo, su sanción
penal devendría inconstitucional por
injusta.

A la postre, el argumento de inconstitucionalidad que
personalmente compartimos radica en la ausencia de toda
proporción razonable entre la conducta, la
incriminación y la sanción.

Las prohibiciones en materia penal.

67. — En materia penal, tanto durante el proceso
como fuera de él, y en el cumplimiento de la condena, hay
que tomar en cuenta algunas severas prohibiciones.
Así:

a) Están abolidos los tormentos y los
azotes (por supuesto que si los están como penas, lo
están también y con mayor razón como medios
de obtener la confesión durante el proceso); así lo
dispone el art. 18.

La abolición constitucional de los tormentos o
torturas no sólo significa, según el derecho
judicial de la Corte, que es procedente disponer el procesamiento
y castigo del responsable de los apremios según la ley,
sino que también y a la vez impide computar como prueba
válida en un juicio la que se ha obtenido mediante el uso
o la aplicación de aquellos métodos.

El Pacto de San José de Costa Rica
prohíbe las torturas y las penas o los tra-tos crueles,
inhumanos o degradantes. Toda persona privada de su libertad
será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente
al ser humano (art. 5.2).

Marcada similitud normativa ofrece el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (arts.
7 y 10.1), en tanto la Convención sobre Derechos del
Niño se inspira en pautas equivalentes a favor de los
menores (por ej., art. 37.a y c. y art. 40.1).

Uno de los tratados con jerarquía constitucional
(art. 75 inc. 22) es la Con-vención contra la tortura
y otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes.

b) Está abolida la pena de muerte por causas
políticas en el mismo artículo 18; no
obstante, la ley marcial y la extensión de la
jurisdicción militar a los civiles han registrado la
aplicación de la pena de muerte por delitos
políticos en nuestro derecho constitucional
material.

La pena de muerte por delitos políticos, o
delitos comunes conexos con los políticos está
prohibida en el Pacto de San José de Costa Rica
(art. 4.4).

c) Está abolida la confiscación de
bienes; así lo dispone el art. 17.

Obsérvese que las citadas normas prohibitivas de
los arts. 17 y 18 suprimen dichas penas "para siempre", lo que
pone un énfasis especial en las respectivas
fórmulas, de donde cabría preguntarse si, acaso, no
configuran contenidos pétreos retraídos a toda
posible reforma ulterior de la constitución.

d) Dice asimismo el art. 18 in fine que las
cárceles serán sanas y limpias, para
seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y
toda medida que a pretexto de precaución conduzca a
mortificarlos más allá de lo que aquélla
exija, hará responsable al juez que la
autorice.

Los antecedentes históricos y patrios que
perduraban al tiempo de dictarse la constitución,
consideraban "reo" a quien no había sido condenado. Hoy,
en una interpretación dinámica y actualizada, hemos
de entender que esta cláusula impone una pauta aplicable
por igual al detenido sin condena como a quien se halla
cumpliéndola.

La pena de muerte.

68. — La pena de muerte por delitos
comunes no ha recibido normación constitucional
alguna. Pero es necesario actualmente tomar muy en cuenta lo que
operativamente dispone en torno de la pena de muerte el Pacto
de San José de Costa Rica sobre derechos humanos. Su
art. 4, referido al "derecho a la vida", prescribe: "2. En los
países que no han abolido la pena de muerte ésta
sólo podrá imponerse por los delitos más
graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal
competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena,
dictada con anterioridad a la comisión del delito. Tampoco
se extenderá su aplicación a delitos a los cuales
no se la aplique actualmente. 3. No se restablecerá la
pena de muerte en los estados que la han abolido. 4. En
ningún caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos
políticos ni comunes conexos con los políticos. 5.
No se impondrá la pena de muerte a personas que, en el
momento de la comisión del delito, tuvieren menos de
dieciocho años de edad o más de setenta, ni se le
aplicará a las mujeres en estado de gravidez. 6. Toda
persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la
amnistía, el indulto o la conmutación de la pena,
los cuales podrán ser concedidos en todos los casos. No se
puede aplicar la pena de muerte mientras la solicitud esté
pendiente de decisión ante la autoridad
competente."

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos dispone en su art. 6º.2 que "en los
países que no hayan abolido la pena capital sólo
podrá imponerse la pena de muerte por los más
graves delitos y de conformidad con leyes que estén en
vigor en el momento de cometerse el delito, y que no sean
contrarias a las disposiciones del presente Pacto ni a la
Convención para la prevención y la sanción
del delito de genocidio. Esta pena sólo podrá
imponerse en cumplimiento de sentencia definitiva de un tribunal
competente".

La Convención sobre los Derechos del
Niño prohíbe aplicar la pena de muerte por
delitos cuyos autores sean menores de 18 años de edad
(art. 37 a).

69. — Al no existir en la legislación penal
común de Argentina la pena de muerte a la fecha de
incorporarse en 1984 el Pacto de San José a nuestro
derecho interno, sería imposible e
inconstitucional introducirla en el futuro, ya fuera: a)
mediante ley, o b) mediante reforma de la constitución que
la previera o habilitara. El tratado citado, que desde la reforma
de 1994 reviste jerarquía constitucional, alcanza el nivel
de un límite heterónomo o externo
—por fuente internacional— hasta para el poder
constituyente futuro.

El cumplimiento de la condena.

70. — La ejecución de la pena no
puede verse como un simple problema de política criminal,
porque la constitución impone pautas muy claras, y porque,
además, todo el sistema de derechos humanos que ella
contiene y prohija guarda estrecha relación con todas las
modalidades de cumplimiento de la sanción penal.
Está en juego en ello la dignidad personal del delincuente
y muchísimos derechos suyos —por ej., el derecho a
la intimidad, a la libertad religiosa, a la vida y a la salud, a
casarse, a expresar sus ideas, etc.—.

La Corte ha reconocido el derecho de las personas
privadas de su libertad a la inviolabilidad de su correspondencia
(fallo del 19 de octubre de 1995 en el caso "Dessy Gustavo
Gastón, s/ habeas corpus").

Se comprende fácilmente que el cumplimiento de la
condena no provoca solamente una cuestión penitenciaria
que, como tal, se recluya en el derecho administrativo; el
tribunal cuya sentencia aplica la pena —u otro
competente— debe retener o asumir en plenitud el
control judicial necesario, tanto a los fines de la
eficaz defensa social y de la seguridad, cuanto a los de tutela
de la dignidad y los derechos del condenado, y a los de
vigilancia de las condiciones de vida en los establecimientos
carcelarios, del trato a los reclusos, de su reeducación
para la reinserción social, etc.

71. — La previsión de la ley
24.316 al incluir en el art. 27 bis del código penal (para
la suspensión condicional de la ejecución de la
pena) una serie de reglas de conducta que debe cumplir el
condenado por disposición del tribunal judicial, en tanto
resulten adecuadas para prevenir la comisión de nuevos
delitos, merece evaluarse como razonable. Pero estamos ciertos
que sólo puede aplicarse a quienes reciben condena por un
delito cometido con posterioridad a la mencionada ley 24. 316, no
admitiendo su aplicación por sentencia que, dictada
después de vigente esta ley, sanciona delitos perpetrados
antes. Ello en cuanto de ocurrir esto último, la ley penal
de ejecución sería retroactiva y, por ende,
violatoria del principio de la ley penal previa o anterior al
delito.

72. — Hemos de tener muy en cuenta que la
Convención de San José de Costa Rica y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos aluden a la
finalidad esencial de reforma y readaptación social de los
penados; el Pacto de San José la asigna en su art. 5.6 a
las penas privativas de la libertad; y el otro tratado, en el
art. 10.3, al régimen penitenciario.

Ambos obligan a separar a los procesados de los
condenados, salvo en circunstancias excepcionales (art. 5.4 y
art. 10.2 a, respectivamente). También prescriben que los
menores que puedan ser procesados deberán ser separados de
los adultos (art. 5.5 y art. 10.2 a, respectivamente).

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos establece que en el procedimiento aplicable a
los menores de edad a efectos penales se tendrá en cuenta
esa circunstancia, y la importancia de estimular su
readaptación social (art. 14.4) lo que, evidentemente,
encara la etapa de condena y no solamente la previa del
enjuiciamiento.

Por su parte, no es de extrañar que la
Convención sobre los Derechos del Niño,
que atiende a sus necesidades, a sus derechos, a su desarrollo y
a su bienestar en todos los ámbitos, y que orienta su
normativa en orden al interés superior del menor, explaye
y especifique disposiciones contundentes para los supuestos de
privación de libertad, enjuiciamiento penal, y
eventualmente, condena. Sería desmesurado transcribir
artículos, pero colacionamos especialmente el art. 37 y el
40. El parágrafo 1 del art. 40 atribuye al caso de
infracción penal el deber de deparar al menor un trato
que, entre otras cosas, promueva su reintegración y la
asunción de una función constructiva en la
sociedad. Y en el parágrafo 4 del mismo artículo
concluye con este texto: "Se dispondrá de diversas
medidas, tales como el cuidado, las órdenes de
orientación y supervisión, el asesoramiento, la
libertad vigilada, la colocación familiar, los programas
de enseñanza y formación profesional, así
como otras posibilidades alternativas a la internación en
instituciones para asegurar que los niños sean tratados de
manera apropiada para su bienestar y que guarde proporción
tanto con las circunstancias como con la
infracción".

73. — En 1996 se dictó la ley
24.660, llamada de "ejecución de la pena privativa de
libertad", que se autodefine como complementaria del
código penal.

En tal sentido, consideramos que rige y debe ser
aplicada también en las provincias por sus tribunales
locales. Y aún más, porque en cuanto algunas de sus
normas bien pueden reputarse como desarrollo de tratados
internacionales con jerarquía constitucional no
sería aventurado atribuirles naturaleza de derecho
federal. Con un enfoque u otro, reglamentan derechos humanos que
a las personas privadas de su libertad les reconocen la
constitución y los referidos tratados.

III. LA GARANTIA DE LOS "JUECES
NATURALES"

Su concepto y alcance.

74. — El derecho a la jurisdicción, en
cuanto significa posibilidad de acceder a un órgano
judicial, presupone que dicho órgano debe ser el "juez
natural" para la causa, es decir, el tribunal judicial
cuya creación, jurisdicción, y competencia,
provienen de una ley anterior al "hecho" originante de
aquellas causas (o proceso).

La palabra "juez" no alude a la persona física
del juez, sino al "tribunal" u "órgano"
judicial.

El art. 18 dice que ningún habitante puede
ser "juzgado" por comisiones especiales, o "sacado" de los jueces
designados por la ley antes del hecho de la causa.
Latamente, esta garantía tiene el nombre tradicional de
garantía de los "jueces naturales".

La expresión "juez natural" goza de inveterada
vigencia en el léxico constitucional argentino, y
pertenece por igual y doblemente: a) a la parte dogmática
de la constitución en cuanto es una
garantía de los habitantes, y b) a la parte
orgánica en cuanto se relaciona con los principios de
organización del poder judicial y de la
función de administración de justicia.

75. — El derecho constitucional argentino
consagra: a) el principio de la unidad de
jurisdicción, que radica a la administración
de justicia exclusivamente en los órganos del poder
judicial, con las solas excepciones de los fueros reales y de las
jurisdicciones especiales; b) el principio de la igualdad de
todos los individuos ante la jurisdicción, que torna
justiciables a todos por los mismos jueces, eliminando a los
jueces especiales a título de privilegio (fueros
personales) o de castigo (jueces ad hoc, comisiones especiales,
etc.).

La garantía de los jueces naturales no es
privativa de la materia penal, sino extensiva a todas las
restantes: civil, comercial, laboral, etc.

76. — Conectada con la garantía de los
jueces naturales hay que tomar en
consideración:

a) la prohibición del art. 109, según el
cual "en ningún caso el presidente de la nación
puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de
causas pendientes o restablecer las fenecidas"; esta
prohibición rige aun durante el estado de sitio, ya que de
acuerdo al art. 23 tampoco puede el presidente condenar por
sí o aplicar penas;

b) la prohibición del art. 29, que al proscribir
la concesión al poder ejecutivo de facultades
extraordinarias y de la suma del poder público, impide al
congreso investirlo de función judicial;

c) el principio de división de poderes, que veda
cualquier tipo de delegación de la función judicial
por parte de sus órganos a otros
extraños;

d) los principios emergentes del derecho judicial
elaborado por la Corte, según el cual: d") en la
solución de controversias jurídicas individuales no
se puede excluir compulsivamente la intervención
suficiente de un tribunal judicial; d"") en la actividad
jurisdiccional de la administración y de los tribunales
militares debe asegurarse el posterior control judicial
suficiente; d""") la defensa de un derecho subjetivo supone
cuestión judiciable que impide sustraer compulsivamente su
conocimiento a los jueces del poder judicial.

77. — La garantía de los jueces naturales,
como todo contenido que integra los principios, declaraciones y
garantías de la constitución, obliga a las
provincias, conforme al art. 5º. Por ende, cabe afirmar
que los tribunales judiciales provinciales, cuando quedan
establecidos conforme a la pauta del art. 18 de la
constitución federal, son tam-bién jueces
naturales.

Ello significa que jueces naturales no son,
únicamente, los del poder judicial federal.

78. — Si admitimos que la jurisprudencia de la
Corte Suprema reconoce validez constitucional a los tribunales
administrativos y a los tribunales militares a condición
de que sus decisiones dejen abierta la posibilidad de acudir a un
tribunal judicial para que revise o controle de modo suficiente
esas mismas decisiones, es acertado contestar afirmativamente:
los tribunales administrativos y los tribunales militares, en la
medida en que el justiciable tenga disponible una vía de
acceso posterior al poder judicial para que un tribunal judicial
ejerza control suficiente sobre lo resuelto por aquellos
tribunales no judiciales, deben ser reputados
analógicamente como jueces naturales, bien que con la
naturaleza propia de una jurisdicción "especial" (no
judicial).

79. — El art. 8.1 del Pacto de San José
de Costa Rica amalgama el derecho a la jurisdicción y
la garantía de los jueces naturales. Dice así:
"Toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas
garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o
tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con
anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier
acusación penal formulada contra ella, o para la
determinación de sus derechos y obligaciones de orden
civil, laboral, fiscal o de cualquier otro
carácter".

Norma análoga recoge el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos (art.
14.1).

La sustracción de la causa al juez
natural.

80. — La fórmula del juez natural que trae
el art. 18 se puede traducir así: nadie puede ser
"sacado" del tribunal creado y dotado de jurisdicción y
competencia por ley anterior al "hecho" que es origen de la
causa (o proceso judicial).

"Juez natural" es, entonces, el tribunal creado y
dotado de jurisdicción y competencia por una ley dictada
antes del hecho que es origen del proceso en el que ese tribunal
va a conocer y decidir.

La prohibición de "sacar".

81. — Hay que tener bien en claro que esta parte
del art. 18 contiene una doble prohibición: a)
que alguien sea juzgado por "comisiones especiales"; b)
que alguien sea "sacado" de los jueces designados por la ley
antes del hecho de la causa.

Esta simple advertencia resulta muy importante para
diversas conclusiones: a) si hay dos prohibiciones, las dos no
pueden significar lo mismo, porque de ser así
habría en la norma una repetición innecesaria; b)
la prohibición de sacar al justiciable del juez natural es
susceptible de quedar violada aunque no se lo someta a una
comisión especial; c) la norma con las dos prohibiciones
impide interpretarla de tal modo que la que veda sacar del juez
natural se equipare a la que veda juzgarlo por comisiones
especiales. En consecuencia, "sacar" del juez natural significa
una cosa, y ser "juzgado" por comisiones especiales significa
otra cosa distinta.

La prohibición de "sacar" (o sustraer) se traduce
así: después del "hecho" que va a dar
lugar (en futuro) a una causa judicial, o que ya ha dado
lugar a ella (causa ya iniciada o pendiente), no se
puede cambiar o alterar la competencia del "tribunal" (juez
natural) al que le fue otorgada por ley anterior a aquel
hecho, para darla o transferirla a otro tribunal que reciba esa
competencia "después" del hecho.

82. — Un gráfico resume las explicaciones
anteriores.

La prohibición de someter al juzgamiento de
comisiones especiales significa, con más claridad, crear
organismos ad-hoc, o ex post facto
(después del hecho), o especiales, para juzgar
determinados hechos o a determinadas personas, sin la generalidad
y permanencia propias de los tribunales judiciales.

El derecho judicial en materia de sustracción
de causas.

83. — La Corte no ha acogido la
interpretación que nosotros entendemos ser la correcta, y
que hemos explicado. O sea, no exige que para tener
carácter de juez natural un tribunal judicial deba estar
creado y dotado de jurisdicción y competencia por ley
dictada antes del "hecho" que origina el
proceso.

Fundamentalmente, en cuanto a la prohibición de
"sacar" al justiciable de su juez natural, y a la
"sustracción" de causas, la misma Corte sostiene
constantemente que las leyes que adjudican competencia a los
tribunales judiciales no tienen que ser necesariamente anteriores
al "hecho" que esos tribunales van a conocer en un proceso, ni
siquiera anteriores a la iniciación de dicho proceso. Al
contrario, las leyes de competencia —en cuanto son de orden
público— pueden ser posteriores al mismo "hecho", y
aún a la iniciación del proceso, y resultan
inmediatamente aplicables a los juicios futuros o pendientes, con
prescindencia del momento temporal del "hecho" que se tiene que
juzgar.

En la jurisprudencia de la Corte hay, sin embargo, un
"momento" procesal a partir del cual ya no se puede sustraer el
proceso al tribunal que está conociendo de él; ese
"momento" es la traba de la litis (para el proceso no penal; para
el proceso penal, el equivalente podría ser la
acusación).

Asimismo, retrotraer etapas procesales
válidamente cumplidas, y privarlas del efecto ya
producido, con más la obligación de ajustar el
proceso a un nuevo trámite en virtud de una ley posterior,
merece ser reputado como un especial modo inconstitucional de
violar la garantía del juez natural. (Ver, por ej., el
fallo de la Corte en el caso "Hussar Otto", del 10 de octubre de
1996).

84. — Para la jurisprudencia de la Corte, lo que
queda entonces prohibido es sustraer ciertos hechos, casos o
personas determinadas, a la competencia que, con
carácter "general", ha adjudicado la ley a tribunales
judiciales permanentes, y hacer juzgar esos hechos, casos o
personas por un tribunal establecido "especialmente" para
ellos.

85. — La interpretación judicial de la
garantía de los jueces naturales implica una
mutación interpretativa que, en general,
significa violación de la constitución en su art.
18, lo que muestra una discrepancia sobre el punto entre la
constitución material y la formal.

86. — Es de tener en cuenta que cuando en un
conflicto de competencia entre diversos tribunales, la Corte
Suprema interviene para establecer cuál es el que resulta
competente en una causa judicial, esa intervención tiende,
más allá de dirimir el conflicto, a la
búsqueda del tribunal que, por ser competente a juicio de
la Corte, es el juez natural de esa causa.

El "juez natural" en los recursos judiciales ante
tribunales

de alzada.

87. — En el caso de tribunales de alzada que
entienden en procesos recurridos ante ellos, también debe
aplicarse el principio del juez natural, tal como personalmente
lo hemos explicado. Por eso, tales tribunales de alzada tienen
que ser creados y dotados de jurisdicción y competencia
por una ley anterior al "hecho" del proceso tramitado en
la instancia inferior.

Como excepción, hemos aceptado que mediante ley
posterior se añada una instancia de alzada que antes no
existía, respecto de decisiones emanadas de organismos o
tribunales administrativos que carecían de control
judicial, como también que a procesos judiciales de
instancia única les sea adjudicada otra de revisión
por ley posterior al hecho que les dio origen. Es así en
cuanto, en ambos supuestos, se mejora la
justiciabilidad, lo que nos permite afirmar que "dar"
juez difiere mucho de "sustraer".

Los fueros reales.

88. — Los fueros reales, de
materia o de causa no vulneran la
garantía de los jueces naturales. Especialmente trataremos
en su oportunidad el más importante de esos fueros al
ocuparnos de la jurisdicción militar.

Ahora sólo traemos a colación la
tradicional jurisprudencia de la Corte en el sentido de que el
art. 16 de la constitución sólo ha suprimido los
fueros personales, no revistiendo esa naturaleza los
tribunales militares creados con carácter
permanente para la aplicación del código de
justicia militar, en uso de la competencia del congreso que
derivaba del art. 67 inc. 23, hoy reformulado en el art. 75 inc.
27.

A partir de 1984, y en aplicación de la
ley 23.049, el derecho judicial emanado de la Corte ha sentado
dos principios sobre la jurisdicción militar, en lo que se
relaciona con la garantía de los jueces naturales. a) Los
tribunales militares pueden reputarse jueces naturales, pero sus
sentencias deben quedar sujetas a revisión por un tribunal
judicial. b) La revisión judicial de las sentencias
militares conforme a la ley 23.049 subsana cualquier
defectuosidad que pueda anidar en el proceso ante los tribunales
militares.

IV. LA INMUNIDAD DE DECLARACION Y DE
ARRESTO

89. — "Nadie puede ser obligado a declarar
contra sí mismo". La exención se considera
limitada a la materia y al proceso penales.

El derecho judicial emanado de la Corte Suprema es
constante en afirmar que la garantía de no ser obligado a
declarar contra sí mismo sólo rige en materia
penal. Se llama también garantía de "no
inculparse".

No obstante, la norma constitucional que la formula en
el art. 18 no hace distinción alguna, por lo que nos
parece que debe extenderse a todo tipo de causas, aunque
no con el mismo rigor. En concreto, por ej., mientras las
posiciones deferidas al procesado en causa penal son contrarias a
esta garantía, en las causas no penales consideramos que:
a) puede pedirse la absolución de posiciones a la
contraparte; pero: b) no puede tenérselas por absueltas en
rebeldía.

90. — La inmunidad que acuerda el art. 18 ha de
interpretarse como proscripción de todo método y de
toda técnica que, antes o durante el proceso, y ante
cualquier autoridad —sea administrativa o judicial—
tiende a obtener por coacción física,
psíquica o moral, una declaración o
confesión, o a indagar su conciencia a través de
drogas o procedimientos científicos de cualquier tipo. Si
los castigos corporales están abolidos como pena, tampoco
pueden emplearse como medios de investigación previa a la
sentencia. Los demás sistemas que, sin usar la fuerza
física, disminuyen biológicamente y
síquicamente la capacidad del hombre, o penetran en su
intimidad personal para descubrir hechos que el hombre no
está obligado a declarar, agravian por igual a su dignidad
y deben considerarse prohibidos por la misma
constitución.

El derecho judicial ha considerado destituida de todo
valor probatorio a la declaración prestada bajo apremios
ilegales, por existir violación a la
constitución.

Debe tenerse en cuenta también para su
aplicación la teoría del fruto del árbol
venenoso, en torno del principio conforme al cual debe
excluirse como prueba en un proceso judicial todo elemento
probatorio ilegal o inconstitucionalmente obtenido, más
todo otro agregado, ("venenoso") que sea consecuencia inmediata y
directa de él y que, por ende, quede contaminado por la
inicial ilegitimidad de la prueba originaria. (Para el proceso
penal, ver el nº 107 de este capítulo).

91. — En posición no acompañada por
la doctrina, interpretamos que no puede obtenerse una prueba
determinada que signifique obligar a prestar el propio cuerpo en
contra o en perjuicio del sometido a ella, como es el caso de la
prueba de sangre que, aun siendo indolora y breve, se pretende
imponer a una persona contra su voluntad —por ej. para
acreditar si es padre o hijo de otra—. Hacerlo equivale, a
nuestro criterio, a impeler a declarar contra sí mismo en
un proceso que compromete a la persona.

92. — También es compartible la tesis que
sostiene que ninguna conducta procesal de las partes puede
volverse contra ellas para inculparlas con un efecto similar al
de la declaración contra sí mismo. En el contexto
de la conducta procesal como prueba (o indicio
probatorio), esa conducta personal no puede volverse en contra de
la parte a la que corresponda, para servir de prueba (así,
por ej., quien en un juicio de filiación se negara a
prestarse a una prueba hematológica, no habría de
quedar expuesto a que esa conducta suya se valorara como
presunción probatoria de la compatibilidad
sanguínea con el hijo que se pretendiera
atribuirle).

93. — De alguna manera, la garantía de no
inculparse también presta protección constitucional
a la relación confidencial entre el cliente y el
profesional, porque de poco serviría que una persona
no pueda ser obligada a declarar contra sí misma, y que el
profesional vinculado a ella en un asunto concreto pueda ser
compelido a revelar lo que de esa persona conoce bajo secreto
cuando ha sido o es su cliente.

Esta exención entendemos que ha de alcanzar al
periodista o comunicador social respecto del secreto
de las fuentes de información.

94. — El Pacto de San José de Costa
Rica dice que la confesión del inculpado sólo
es válida si se presta sin coacción de ninguna
naturaleza (art. 8.3).

95. — Nadie puede ser arrestado sino en virtud
de orden escrita de autoridad competente. Aunque la norma no
dice cuál es esa autoridad, limitándose a
calificarla de "competente", parece que, como principio, debe
serlo la autoridad judicial, y sólo por
excepción la que no lo es.

La exención de arresto mentada en el art. 18
sirve de base implícita a la garantía del
habeas corpus, con la que se remedia la privación
de libertad física sin causa o sin formalidad
debida.

a) La Corte Suprema ha establecido que las dos
únicas figuras que en nuestra constitución dan base
a la privación de libertad son el proceso penal y
el estado de sitio.

Durante el estado de sitio, el presidente de la
república es autoridad competente, de acuerdo al art. 23
de la constitución, para arrestar o trasladar personas;
esta facultad es personalísima e indelegable, y
está sujeta a control judicial de
razonabilidad.

b) En jurisprudencia reciente, tampoco admite la Corte
que las cámaras del congreso o las legislaturas
provinciales impongan sanciones de arresto a terceros alegando
ofensa o violación a privilegios parlamentarios, ya que el
poder disciplinario respecto de terceros se limita al supuesto en
que éstos interfieren o traban el desempeño normal
de la función propia de los legisladores.

c) Entendemos que mediante ley razonable puede
atribuirse a la autoridad policial la facultad
excepcional de detener personas en casos especiales de urgencia
(delito in franganti, o indicio vehemente de delito), al solo
efecto de ponerlas de inmediato a disposición de juez
competente.

d) Organismos de la administración
carecen de facultad jurisdiccional para imponer sanciones
privativas de libertad que por su duración equivalen a
"penas" y que carecen de posible revisión judicial (la
Corte equiparó a una pena el arresto policial de hasta
tres meses aplicado por infracción a normas sobre juegos
de azar).

e) Los edictos policiales no pueden establecer
sanciones privativas de la libertad (doctrina del caso "Mouviel",
fallado por la Corte el 17 de mayo de 1957).

f) Las sanciones "disciplinarias" que, sin configurar
"penas", implican medidas "menores" de privación de
libertad aplicables por organismos administrativos, requieren que
el afectado disponga de posibilidad de recurso contra
las mismas ante tribunales judiciales (control judicial
suficiente).

g) El Pacto de San José de Costa Rica
sobre derechos humanos estipula que nadie puede ser sometido a
detención o encarcelamiento arbitrarios, y que toda
persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de
su detención y notificada sin demora del cargo o cargos
formulados contra ella (art. 7.3, 4). Nadie puede ser privado de
su libertad física, salvo por las causas y en las
condiciones fijadas de antemano por la constitución de los
estados parte o por las leyes dictadas conforme a ellas (art.
7.2).

Similar disposición contiene el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art.
9.1, 2) y respecto de los niños la Convención
sobre Derechos del Niño (art. 37).

V. EL DEBIDO PROCESO

Su concepto y alcance.

96. — "Es inviolable la defensa en juicio de
la persona y de los derechos". Parece que en esta parte del
art. 18 se expande la garantía más amplia. La
doctrina y el derecho judicial argentinos la rotulan "defensa en
juicio", o "debido proceso". Nosotros la ubicamos dentro del
derecho a la jurisdicción, y a la tutela judicial
efectiva.

De ahí en más, el debido proceso —en
inglés: "due process of law"— significa que: a)
ningún justiciable puede ser privado de un derecho sin que
se cumpla un procedimiento regular fijado por la
ley; de no haber ley razonable que establezca
el procedimiento, ha de arbitrarlo el juez de la causa; b) ese
procedimiento no puede ser cualquiera, sino que tiene que ser el
"debido"; c) para que sea el "debido", tiene que dar suficiente
oportunidad al justiciable de participar con utilidad en
el proceso; d) esa oportunidad requiere tener noticia fehaciente
(o conocimiento) del proceso y de cada uno de sus actos y etapas,
poder ofrecer y producir prueba, gozar de audiencia (ser
oído). En otras palabras, se inserta aquí la
plenitud del derecho de defensa.

De este esquema se desprende que si hubiera que
describir en síntesis la esencia del debido proceso,
habría de decirse que consiste en la ya aludida
oportunidad o posibilidad suficientes de participar (o
tomar parte) con utilidad en el proceso. De ahí
que el debido proceso nos deje la idea de un proceso regular y
razonable, y de una tutela judicial eficaz.

97. — Cuando en el proceso hay controversia o
disputa entre partes que contraponen pretensiones opuestas, se
habla de proceso contradictorio. En él rige el
principio de bilateralidad o de
contradicción, conforme al cual cada parte debe
tener conocimiento de la pretensión de su opuesta, debe
gozar del derecho de defensa, y debe poder controlar los actos
procesales propios y ajenos. De nuevo recaemos en la
"ocasión suficiente para cada parte de
participación útil en el
proceso".

98. — En todo proceso rige también el
principio de congruencia, en virtud del cual la
sentencia no puede apartarse, en lo que resuelve, de las
pretensiones articuladas por las partes, que componen así
la materia o el objeto del proceso. "No apartarse" quiere decir
no exceder ni omitir en la decisión nada respecto de dicho
arsenal de pretensiones. (Ver nº 109).

99. — En materia no penal, el proceso
puede sustanciarse y decidirse en rebeldía del demandado,
siempre que previamente se cumplan las formas legales de
notificación de la demanda y que, en los casos previstos
por la ley, se le designe defensor oficial. En el proceso
penal, en cambio, la rebeldía obsta a su
tramitación.

En los procesos que pueden tramitarse en rebeldía
del demandado, la sentencia en contra del rebelde no puede
fundarse sólo y automáticamente en su silencio,
tanto como no se le puede impedir que en cualquier etapa o
instancia del proceso intervenga en él e incluso que, sin
atropello de la preclusión, ofrezca y produzca prueba. Por
otra parte, el principio constitucional que obliga a los jueces a
buscar la verdad objetiva o material, avala el criterio que
postulamos.

La "duración" del proceso.

100. — La garantía del debido proceso
incluye el recaudo de la duración "razonable" del
proceso: todo proceso ha de tener una duración que sea
razonable para la tutela judicial eficaz, de acuerdo con la
naturaleza de la pretensión jurídica que se ventila
en el proceso. Cuando la pretensión es urgente, el
proceso debe durar menos —o mucho menos— que cuando
no reviste ese apremio.

Por ejemplo, si en un proceso se discute la
pretensión de donar un órgano para ser trasplantado
a un enfermo en grave estado, ese proceso debe ser muy breve,
porque de lo contrario la sentencia no llegaría a dictarse
en tiempo útil y podría perder su eficacia, o sea,
resolver la pretensión cuando ya fuera tarde.

Razón similar concurre para habilitar el uso del
habeas corpus y del amparo.

La duración razonable del proceso conforme a la
índole de la pretensión es una exigencia que se
funda en la necesidad de que la sentencia que pone fin a
ese proceso se alcance a dictar en tiempo oportuno, y
sea capaz de rendir utilidad y eficacia para el
justiciable.

101. — Del principio de celeridad razonable y de
oportunidad de la sentencia, se extrae dentro del derecho a la
jurisdicción el derecho del justiciable a obtener una
decisión judicial (sentencia) rápida y
eficaz.

El derecho judicial emanado de la jurisprudencia de la
Corte señala que la garantía de defensa sufre
agravio inconstitucional con la posibilidad de que las sentencias
dilaten sin término la decisión de las cuestiones
planteadas ante los jueces.

Esa dilación equivale a privación
o denegación de justicia.

Para la duración del proceso penal,
remitimos al nº 32 del presente capítulo.

El "exceso ritual".

102. — El derecho judicial de la Corte ha
acuñado asimismo la doctrina del exceso ritual manifiesto,
al que descalifica como una exageración rigorista y
abusiva de las formas, en desmedro de la
finalidad del proceso, que es buscar y realizar la
justicia.

Puede también decirse que el exceso ritual
lesiona garantías constitucionales porque prioriza lo que
la Corte llama la "verdad formal" por sobre la "verdad
material" u "objetiva", que es la que debe alcanzarse en
el proceso y en la sentencia.

La defensa en juicio.

103. — Como modelo de norma judicial sobre el
derecho de defensa, reproducimos esta formulación tomada
de un fallo de la Corte:

"la garantía de la defensa en juicio exige, por
sobre todas las cosas, que no se prive a nadie arbitrariamente de
la adecuada y oportuna tutela de los derechos que pudieran
asistirle, asegurando a todos los litigantes por igual el derecho
a obtener una sentencia fundada, previo juicio llevado en legal
norma, ya se trate de procedimiento civil o criminal,
requiriéndose indispensablemente la observancia de las
formas sustanciales relativas a acusación, defensa, prueba
y sentencia".

El derecho judicial ha ido señalando
prolijamente las situaciones que no dañan la
defensa ni son inconstitucionales. Por ej.: a) los
términos breves o exiguos; b) la obligación de que
intervenga un letrado; c) el rechazo de pruebas ineficaces o
inconducentes; d) la imposición de sanciones
disciplinarias por parte de los jueces a quienes obstruyen el
proceso, ofenden a los magistrados, o incurren en malicia
procesal, etc.; e) los intereses punitorios procesales; f) la
suspensión o paralización de juicios dispuestas por
leyes de emergencia.

104. — La caducidad de la instancia por
inactividad e inercia de partes es inconstitucional si, a causa
de operarse, también produce la prescripción de la
acción y, con ello, se inhibe totalmente la posible
iniciación posterior de un nuevo proceso para articular la
misma pretensión que aquella caducidad ha dejado sin
posible solución judicial.

105. — Conforme al derecho judicial derivado de la
jurisprudencia de la Corte, las formas regulares y básicas
del debido proceso son condición indispensable para que la
sentencia que se dicta en juicio goce de la
inmutabilidad y el efecto de la cosa juzgada. Cuando no
se ha respetado el debido proceso, o en el proceso se ha
incurrido en dolo o estafa procesales, la sentencia queda
destituida de la fuerza y la eficacia de la cosa
juzgada.

106. — La violación del derecho de defensa
se denomina "indefensión".

107. — La teoría del fruto del
árbol venenoso impide tomar en cuenta pruebas
obtenidas ilegítima o ilegalmente, o en violación a
derechos personales, y hasta sirve para invalidar los actos y
secuelas procesales que sean consecuencia inmediata, directa o
necesaria del acto, procedimiento o prueba envenenados de
inconstitucionalidad. (ver nº 90).

La sentencia.

108. — El derecho a la jurisdicción y a la
tutela judicial eficaz se satisface en último
término con la sentencia útil.

La "utilidad" (o eficacia) de la sentencia puede
aquí significar, por lo menos, dos cosas: a) que debe
resolver "todas" las pretensiones que en relación con
aquellos derechos lleva el justiciable ante el tribunal; b) que
las debe resolver en "tiempo oportuno" (y por este
último aspecto, la cuestión deriva a lo que
separadamente comentamos sobre la duración razonable del
proceso).

109. — La sentencia clausura el ciclo del derecho
a la jurisdicción. Por eso, tiene que dictarse en
relación y correspondencia con las pretensiones de las
partes intervinientes en el proceso; hay una
reciprocidad entre esas pretensiones y lo que la
sentencia tiene que resolver, conforme al "principio de
congruencia"; la sentencia debe decidir y abarcar
aquellas pretensiones, ni más ni menos, sin excederlas, ni
omitirlas, ni disminuirlas.

110. — El juez ha de resolver la causa
según los términos en que quedó trabada la
litis y que fijan el margen de su jurisdicción y
competencia; a) en cuando al derecho, el principio del
"iura novit curia" permite y obliga al juez a suplir el derecho
no invocado por las partes o invocado erróneamente; es
decir, la correcta calificación jurídica y la
correcta aplicación del derecho dependen del juez; b) en
cuanto a los hechos, el juez debe atenerse a los
alegados y probados por las partes, con miras a conocer la verdad
material u objetiva.

Hay casos en los que, sin evadirse de la materia
litigiosa, el juez del proceso podrá o deberá
adoptar de oficio con su activismo judicial algunas
medidas tendientes a prevenir daños —por ej.,
ambientales, o a la vida y la salud de terceros—. Todo
consiste en que esas medidas guarden relación razonable
con el objeto del proceso o con la materia litigiosa.
Habiéndola, el principio de congruencia no se viola con el
despliegue del activismo judicial, porque la sentencia
recaerá —basada en pretensiones y probanzas—
siempre y sólo sobre lo que componía la materia o
el objeto del proceso.

111. — La sentencia debe ser imparcial, justa,
fundada y oportuna. La Corte tiene dicho: a) que los jueces
son servidores del derecho para la realización de la
justicia; b) que el natural respeto a la voluntad del legislador
no requiere la admisión de soluciones notoriamente
injustas; c) que el ejercicio imparcial de la
administración de justicia es uno de los elementos
necesarios de la defensa en juicio; d) que la sentencia debe ser
una derivación razonada del ordenamiento jurídico
vigente; e) que el apartamiento consciente de la verdad
está reñido con el adecuado servicio de la
justicia; f) que la verdad "objetiva" debe prevalecer sobre la
verdad "formal".

La sentencia pasada en autoridad de cosa
juzgada se incorpora al patrimonio bajo el resguardo de la
garantía de la propiedad inviolable. Pero, para
ello, la sentencia ha debido dictarse en un proceso regular, en
el que no haya mediado dolo ni estafa procesales, y en el que se
hayan respetado las formas fundamentales del debido
proceso.

La segunda instancia, o pluralidad de
instancias.

112. — El debido proceso y la defensa en juicio se
extienden también a la segunda instancia, cuando
la hay. Por segunda instancia entendemos la etapa procesal que, a
continuación de la primera instancia, se propone revisar
lo decidido en ella; por eso, si ocasionalmente la ley abre una
tercera instancia, podemos en sentido lato involucrarla
también en este acápite.

Conforme a la jurisprudencia de la Corte hay varios
principios básicos:

a) en el proceso no penal no es
inconstitucional la instancia única; b) en el
proceso penal rige la doble instancia, que no
queda satisfecha con el recurso extraordinario; c) la actividad
jurisdiccional de organismos o tribunales administrativos, y de
los tribunales militares, necesitan alzada judicial de
revisión; d) si en cualquier clase de proceso la ley ha
establecido la doble instancia, es inconstitucional impedir el
acceso a ella.

113. — El "per saltum" como puente que,
para alcanzar en un proceso judicial la instancia de la Corte
Suprema, saltea etapas o instancias intermedias prefijadas en las
leyes, plantea más de un problema y de un interrogante.
Acá solamente nos limitamos a decir que, a menos que una
ley prevea y autorice el "per saltum", su empleo se nos presenta
como inconstitucional. La razón es simple: cuando hay
etapas e instancias discernidas por la ley a favor del
justi-ciable, únicamente otra ley (autoritativa del "per
saltum") puede obviar su uso.

Ni siquiera el acuerdo de las partes intervinientes en
el proceso habilita a omitir el uso eventual de las instancias
previas a la de la Corte Suprema.

114. — Como la jurisdicción de los
tribunales de alzada está limitada por la materia del
recurso que la provoca, la parte no apelada de la sentencia
queda resguardada por la firmeza de la cosa juzgada y no
puede ser abordada en la apelación.

El debido proceso en sede
administrativa.

115. — La garantía del debido proceso y de
la defensa en juicio es aplicable también en sede
administrativa, o sea, en lo que se denomina el
procedimiento administrativo. En él, el
administrado ha de tener noticia y conocimiento de las
actuaciones, oportunidad de participar en el procedimiento, y
obtener decisión fundada.

El procedimiento administrativo debe distinguirse del
"proceso administrativo", porque este último es
un proceso judicial en el que se juzga o controla la actividad
administrativa, en tanto el "procedimiento" administrativo se
radica en sede administrativa.

116. — Si bien siempre la Corte reiteró la
necesidad de respetar la defensa en juicio dentro del
procedimiento administrativo, cabe distinguir dos
etapas:

a) Hasta el año 1960 —en que falla la causa
"Fernández Arias c/Poggio"— se limitó a
exigir la observancia de las formas sustanciales del derecho de
defensa: notificación, ser oído, defenderse
mediante argumentos y prueba; el caso tipo de este período
es el caso "Parry Adolfo E." —del año
1942—;

b) Desde 1960 hasta la actualidad, además de
mantener el requisito de la defensa, impone como condición
sine qua non para la constitucionalidad del procedimiento
administrativo, la posibilidad de usar una vía
ulterior de revisión judicial suficiente. El caso
tipo de este período es el citado "Fernández Arias
c/Poggio".

Desde 1984, las sentencias de tribunales
militares también requieren la revisión
judicial.

Aplicación de la garantía del debido
proceso al estado en juicio.

117. — Como último aspecto de la
garantía de defensa, es bueno recordar que si como
garantía está dada fundamental y primariamente a
favor de las personas frente al estado, debe también
extendérsela y respetársela a favor del
estado cuando, como justiciable, interviene en un
proceso.

VI. LA IRRETROACTIVIDAD DE LA
LEY

Su encuadre.

118. — La retroactividad de las leyes
plantea múltiples problemas en el mundo jurídico.
Algunos de ellos interesan al derecho constitucional. Por un
lado, la movilidad de los procesos sociales, de las situaciones
sobrevinientes, de los casos imprevistos, exigen
modificación en las leyes, sustitución de unas por
otras, etc. Por otro lado, el fenómeno responde asimismo a
la novedad de las valoraciones jurídicas, novedad que a
veces cambia los criterios sociales de valor en forma
retroactiva. Por fin, todas estas mutaciones necesarias para el
progreso del orden jurídico se conectan con la
conveniencia o la necesidad de respetar algunas situaciones
ya consumadas, en homenaje al valor justicia y
al valor seguridad.

El derecho constitucional se preocupa por descubrir
cuándo la retroactividad se torna
inconstitucional para prohibirla o enervarla, y no
sólo respecto de las leyes, sino de cualquier otra norma o
acto.

Nuestra constitución formal no consigna norma
alguna que, como principio, resuelva expresamente el punto, salvo
en materia penal, donde al exigirse ley anterior al
hecho para juzgar y condenar a alguien, se descarta la
aplicación retroactiva de leyes penales posteriores a
aquel hecho.

El derecho judicial en materia de
irretroactividad.

119. — Pese al silencio de la norma constitucional
en materia no penal, el derecho judicial se ha encargado
de forjar un principio que rige en el derecho constitucional
material por creación de la jurisprudencia de la
Corte.

Dice la Corte que el principio de que las leyes no
son retroactivas emana solamente de la propia ley —el
código civil— y carece, por ende, de nivel
constitucional; pero cuando la aplicación retrospectiva de
una ley nueva priva a alguien de algún derecho ya
incorporado a su patrimonio, el principio de irretroactividad
asciende a nivel constitucional para confundirse con la
garantía de inviolabilidad de la propiedad consagrada
en el art. 17. "En este caso —dice la Corte— el
principio de la no retroactividad de la ley deja de ser una
simple norma legal para confundirse con el principio de la
inviolabilidad de la propiedad". Quiere decir que si
bien la ley puede ser retroactiva sin ofender a la
constitución, no puede serlo cuando con su retroactividad
viene a privar de un derecho incorporado al patrimonio y
resguardado como propiedad en sentido
constitucional.

De este modo, derivamos a sostener que: a) la
constitución formal prohíbe la
retroactividad de la ley penal (art. 18), sin perjuicio
de la retroactividad de la ley penal más benigna; b) el
derecho judicial prohíbe —dentro de la
constitución material— la retroactividad de la
ley no penal cuando hiere derechos adquiridos e
incorporados al patrimonio, y ello en aplicación del
principio de inviolabilidad de la propiedad (art. 17).

120. — Resulta difícil ponderar en cada
caso concreto cuándo un derecho ha alcanzado la naturaleza
de "adquirido" como para no poder ser desconocido por la ley
posterior retroactiva que pretende recaer sobre él. A los
fines de nuestra disciplina, y dado el carácter de nuestra
obra, creemos más útil que una disquisición
doctrinaria, la puntualización de criterios
jurisprudenciales que frenan la retroactividad.

a) La ley no puede ser retroactiva frente a una
sentencia pasada en autoridad de cosa
juzgada.

b) La ley no puede ser retroactiva frente a actos
administrativos pasados en autoridad de cosa juzgada
administrativa que han dado origen a derechos
subjetivos;

c) La ley no puede ser retroactiva frente a derechos
adquiridos en virtud de leyes
anteriores;

d) La ley no puede ser retroactiva frente a
contratos válidamente celebrados entre
particulares (salvo las excepciones introducidas por leyes de
emergencia con razonabilidad suficiente); d") a nuestro juicio,
la ley tampoco puede alterar o derogar convenios colectivos
de trabajo mientras están vigentes;

e) La ley no puede ser retroactiva frente a actos
procesales válidamente cumplidos conforme a la ley
vigente al tiempo de llevarlos a cabo;

f) La ley no puede ser retroactiva frente a
obligaciones válidamente extinguidas por pago
liberatorio.

La sucesión y variación temporal de las
leyes, y el derecho adquirido.

121. — Si bien el derecho judicial de la Corte
tiene señalado que nadie tiene derecho a que se mantenga
una legislación determinada, o a que se dicte, hemos de
destacar que cuando por aplicación de una ley una persona
ha adquirido uno o más derechos, la modificación o
derogación posteriores de esa ley, o la vigencia de una
nueva, impiden privarla del derecho adquirido y, de ocurrir tal
cosa, el estado asume responsabilidad para reparar el perjuicio
que ocasiona.

La irretroactividad en materia
administrativa.

122. — La Corte tiene decidido que el principio de
irretroactividad de la ley que consagra el código civil
sólo se refiere a las relaciones de derecho privado, por
cuya razón no rige en las de derecho público
administrativo. No obstante, su propia jurisprudencia
también recalca que en el ámbito del derecho
administrativo la ley retroactiva no puede agraviar derechos
adquiridos.

Si la ley no puede investirse de tal efecto, tampoco los
reglamentos administrativos y los actos
administrativos individuales (o de contenido particular) pueden
privar de derechos adquiridos.

La irretroactividad en materia fiscal.

123. — Remitimos al cap. XIX nº 28 a
31.

La irretroactividad en materia
procesal.

124. — En materia procesal, la
jurisprudencia puede estudiarse dividida en dos grandes
rubros:

a) leyes procesales: a") las nuevas leyes de
procedimiento aplicables a un juicio en trámite no pueden
desconocer los actos procesales que se cumplieron
válidamente antes; a"") las leyes de procedimiento que
organizan, distribuyen o modifican la jurisdicción y
competencia de los tribunales de justicia se aplican
—según la Corte— a los juicios pendientes
mientras la causa no está radicada; quiere decir que son
retroactivas con relación al "hecho" que da origen a la
causa judicial todavía no radicada. (Téngase
presente para este punto lo que dijimos en su relación con
la garantía de los jueces naturales); a""") las leyes de
procedimiento no pueden ser retroactivas frente a sentencias
pasadas en autoridad de cosa juzgada;

b) leyes no procesales (o de fondo) que se
aplican en juicio para resolver la pretensión articulada:
se trata de las leyes de fondo en cuya aplicación debe
dictarse la sentencia; como principio, la ley vigente al trabarse
la litis debe aplicarse en la sentencia; pero la Corte sostiene
que no viola derechos adquiridos la nueva ley de orden
público que dispone su propia aplicación a los
juicios pendientes.

La irretroactividad en materia
laboral.

125. — En materia laboral, el principio
básico de irretroactividad de la ley impide aplicar a
relaciones laborales extinguidas, una ley posterior a la
cesación en la actividad; en tanto, mientras la
relación de empleo subsiste, una nueva ley puede gravar al
empleador con obligaciones no existentes ni previstas a la fecha
de iniciarse dicha relación.

Por eso se ha convertido en norma judicial constante la
de que no es inconstitucional la ley que para indemnizar despidos
futuros computa una antigüedad laboral anterior a su
vigencia.

Si la ley no puede retroactivamente imponer obligaciones
patronales con respecto al personal que ha dejado de prestar
servicios antes de su vigencia, creemos que tampoco puede hacerlo
un convenio colectivo.

La irretroactividad en materia de seguridad
social.

126. — Remitimos al cap. XXII nº 11 a
14.

VII. EL ARTICULO 29.

127. — La fulminante prohibición del art.
29 de la constitución tiene, además del alcance de
una norma propia del derecho constitucional del poder o parte
orgánica, el de una garantía para los
habitantes como norma del derecho constitucional de la libertad o
parte dogmática.

Tal vez es ésta la norma más genuinamente
autóctona de nuestra constitución formal, como que
proviene de la dolorosa experiencia vivida en la génesis
constitucional durante la tiranía de Rosas. La suma del
poder y las facultades extraordinarias que invistió el
gobernador de Buenos Aires dan razón suficiente y
elocuente de la prevención y prohibición de los
constituyentes de 1853, que elaboraron con originalidad propia la
norma descriptiva.

El art. 29 grava con impotencia al congreso y a las
legislaturas provinciales, en cuanto a ambos les veda conceder al
ejecutivo "nacional" y a los gobernadores de provincia,
respectivamente, "facultades extraordinarias" o la "suma del
poder público", y otorgarles "sumisiones" o
"supremacías", por las que la vida, el honor o la fortuna
de los argentinos queden a merced de gobierno o de persona
alguna.

También incrimina a quienes "formulen",
"consientan" o "firmen" tales actos.

Por fin, dice que esos actos llevan consigo una
"nulidad" insanable. Los autores quedan sujetos a la
responsabilidad y pena de los "infames
traidores a la patria".

128. — La norma del art. 29 es una norma
penal. En ella se tipifica un delito de rango
constitucional, aunque no se adjudica directamente una pena. La
pena surge indirectamente de la parte final: será la de
los "traidores a la patria". La traición a la patria es, a
su vez, otro delito tipificado por la constitución en el
art. 119 pero también sin adjudicación de pena. Por
eso, la pena debe estar contenida en otra norma que, al no
figurar en la constitución formal, pertenece al
código penal.

Si el congreso no dicta la ley estableciendo la pena, el
art. 29 no puede dar lugar a condena penal. No obstante, dicho
artículo permitiría siempre fundar la
nulidad de los actos incriminados y de sus efectos,
porque con independencia de la incriminación la
cláusula dice que tales actos llevan consigo una
nulidad insanable, y esta sanción de nulidad, por
no ser penal, tiene aptitud de funcionar
autónomamente.

Como norma penal que es (en cuanto contiene una
incriminación) el art. 29 no permite su aplicación
a situaciones que no coinciden exactamente con el tipo penal que
él describe. De tal modo, si el presidente asumiera por
sí la suma del poder o las facultades extraordinarias (o
sea, sin que el congreso se las "concediera"), el delito
constitucional del art. 29 no quedaría cometido, porque
faltaría el acto otorgante del congreso, y con él,
la conducta típica. La "concesión" de los poderes
extraordinarios que enfoca la norma debe ser hecha "desde" el
órgano legislativo "a favor" del ejecutivo. Si esos
poderes se conceden desde "otro" órgano que no es el
legislativo y/o a favor de "otro" que no es el ejecutivo, la
acción es penalmente "atípica" en el marco
constitucional de la incriminación. O sea, no corresponde
al delito del art. 29.

Quede en claro que el delito del art. 29 no es
traición a la patria. La traición consiste
"únicamente" —según lo formula el art.
119— en tomar las armas contra la "nación" o en
unirse a sus enemigos prestándoles ayuda y socorro; lo que
por similitud dice el art. 29 es que el delito por él
descripto sujetará a la responsabilidad y pena de los
"infames traidores a la patria". O sea, reenvía a la pena
que para la traición debe fijar el congreso.

La incriminación
constitucional.

129. — El bien jurídico que la
constitución protege penalmente en el art. 29 es
múltiple; por un lado, la incriminación tutela la
forma republicana (en cuanto ésta presupone la
división de poderes) y la propia constitución que
la establece; por otro lado, la incriminación quiere
evitar que la "vida, el honor, o la fortuna" de las personas
queden a merced de la autoridad pública, de donde estos
derechos fundamentales integran aquel bien
jurídico.

Las acciones típicas que incrimina la
norma vienen aludidas por varias palabras: "conceder", "otorgar",
"formular", "consentir", "firmar".

El proyecto legislativo de concesión es
una "formulación", pero para que ésta encuadre en
la incriminación constitucional hace falta que luego la
"concesión" se lleve a cabo (lo que no impide que si la
"concesión" no se consuma, la mera "formulación"
pueda ser incriminada por "ley" en el código
penal).

El acto de "concesión" debe ser del
congreso o de las legislaturas (poder
legislativo), pero no requiere a nuestro criterio que tenga
"forma de ley". En cambio, para ser del "congreso" necesita la
intervención de sus dos cámaras. No encuadra en el
tipo penal la "concesión" por una sola cámara. El
mismo acto puede cometerse de una sola vez, o a través de
sucesivos momentos seriados, en cuyo conjunto se consume la
concesión. La concesión puede ser expresa o
implícita.

Para los legisladores que incurren en el acto de
"concesión" consideramos que no rigen las inmunidades
parlamentarias, porque se trata de un delito constitucional que,
por ser tal, excluye la cobertura de esas inmunidades.

Los poderes "tiránicos".

130. — Lo que no se puede conceder es: a)
"facultades extraordinarias"; b) "suma del poder público";
c) "sumisiones"; d) "supremacías".

Las facultades extraordinarias a favor del
poder ejecutivo o de los gobernadores provinciales son todas las
que la constitución no les confiere, sea porque las otorga
a otro "poder", sea porque no son propias de ninguno.

La suma del poder público es la
concentración en el ejecutivo (federal o provincial) de
todas las competencias que la división de poderes ha
distribuido entre los tres departamentos del gobierno.

Las sumisiones representan el sometimiento o la
subordinación de los otros dos poderes o de uno de ellos,
al poder ejecutivo, al margen de la constitución. Las
supremacías son las superioridades
jerárquico-funcionales del ejecutivo sobre el legislativo
o el judicial.

131. — El delito del art. 29 es formal,
porque no requiere que el ejecutivo use de la "concesión"
efectuada.

En el texto leemos que el peligro potencial para la
vida, el honor o la fortuna debe ser para los
"argentinos". Atento la índole penal de la norma, hay
tesis que interpretan que si ese riesgo sólo se da para
los "extranjeros" la acción ya no es penalmente
típica, y por ende, no hay delito. Con tal
interpretación, los sujetos pasivos de la
acción delictuosa sólo pueden ser los argentinos
(nativos o naturalizados), por lo que el tipo penal no
protegería a los extranjeros.

No cabe en el tipo penal la concesión de las
facultades prohibidas que puedan afectar o dañar bienes
distintos de la vida, el honor, o la fortuna.

Los autores del delito.

132. — Hemos dicho que el núcleo del tipo
penal es el acto de "concesión" (u otorgamiento)
de los poderes tiránicos. La autoría, entonces, se
refiere a "formular", "consentir", o "firmar" ese
acto.

Una vez consumado el acto de "concesión", son
autores del delito los legisladores, los redactores del
proyecto, los refrendantes del acto de concesión, los que
lo promulgan, y los que lo consienten (por ej., los jueces que en
la causa judicial pertinente no nulifican el acto mediante
control de constitucionalidad). De tal modo, todo aquél
que por acción u omisión participa o colabora en la
"concesión", sea antes o después, y aunque
sólo sea por "formular", "consentir" o "firmar", queda
incurso en el delito constitucional.

De ahí que no vetar la ley vuelva delictuosa la
conducta del presidente de la república (tanto si la
promulga expresamente, cuanto si queda promulgada
tácitamente porque no la veta en tiempo hábil).
También delinquen los ministros que refrendan el decreto
presidencial de promulgación.

Asimismo, una vez que la concesión se consuma,
resultan autores los legisladores que no se han opuesto;
por ende, también los que estando presentes en alguna
etapa de las sesiones del congreso han omitido votar, o han
votado en blanco, o se han retirado sin causa justificada de la
sesión, y también los que a sabiendas y sin causa
justificada no han concurrido a las sesiones respectivas para
evitar la sanción del acto de concesión. Por
supuesto, los que votaron afirmativamente.

El art. 29 y el código penal.

133. — El código penal no ha reproducido
fiel ni textualmente la incriminación del art. 29 de la
constitución. De todos modos, el tipo penal que surge de
ese artículo surte efecto por sí solo, y toda
acción coincidente con él es delictuosa; la ley del
congreso sólo hace falta para establecer la pena y para
poder condenar haciendo aplicación de ella.

Los delitos constitucionales.

134. — Los delitos constitucionales son los que
directamente aparecen incriminados en normas de la
constitución formal; por ejemplo, los de los arts. 15, 22,
29, 36 y 119.

Cada uno de estos artículos define la conducta
delictuosa, pero ninguno establece la sanción penal que
queda derivada a la ley penal del congreso.

Los principales problemas que plantean los delitos
constitucionales son los siguientes: a) para no burlar la
supremacía de la constitución, el congreso tiene
obligación de adjudicar la pena; b) cuando lo hace
—sea en el código penal, sea en ley especial—
no puede alterar ni modificar el tipo penal descripto en las
normas de la constitución; c) la omisión del
congreso en establecer la pena es inconstitucional; d) pese a tal
inconstitucionalidad, si no hay ley que fije la pena, quien
comete el delito no puede ser condenado, en virtud del principio
rector del art. 18; e) por haber sido establecidos por el poder
constituyente, estos delitos no admiten ser objeto de
amnistía ni de indulto por parte de los órganos del
poder constituido.

VII. EL DERECHO PROCESAL
CONSTITUCIONAL

Su encuadre y contenido.

135. — Ha cobrado curso y auge el llamado derecho
procesal constitucional. ¿O más bien
derecho constitucional procesal?

Con un nombre u otro, apunta al diseño que desde
el derecho constitucional busca y encuentra en el derecho
procesal las formas, las vías, los procedimientos y las
garantías para dar curso a la tutela de la
supremacía constitucional y de los derechos
personales.

A la postre, este derecho procesal constitucional
encarrila procesos y recursos que bien caben en el molde
amplio de la llamada jurisdicción constitucional
—mejor: jurisdicción constitucional de la
libertad—. La defensa de la constitución y
de cuanto se contiene en ella, especialmente los
derechos, aparece así en el centro de gravedad
del sistema garantista.

136. — Derechos, tutela, vías de
protección. Y algo más muy importante, que ya
traemos muy resaltado en otras partes; es la
legitimación procesal. De poco o nada
valdrían las vías existentes y disponibles, si no
hubiera quienes estuvieran legitimados para el impulso procesal
defensivo.

La instancia supraestatal

137. — El derecho procesal constitucional no se
detiene en el derecho interno. Ahora también hay una
jurisdicción supraestatal —transnacional o
supranacional, la llaman algunos— que queda abierta con
modalidades diversas para reforzar, desde el derecho
internacional, la protección de los derechos cuando en
sede interna de los estados sufren violación y cuando
tienen raíz en tratados internacionales que arbitran
aquella jurisdicción para los estados que se hacen parte
en el sistema.

En América la tenemos a través del
Pacto de San José de Costa Rica, con sus dos
organismos: la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos y la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Argentina ha consentido su jurisdicción al
ratificar el tratado en 1984, al que en 1994 la
constitución reformada le ha conferido jerarquía
constitucional.

Capítulo XXV