Las limitaciones
en el sistema de derechos
I. Las limitaciones "permanentes" y las
"excepcionales". – Su razón de ser. - El "poder de
policía" en sus dos conceptos: amplio y estricto. – El
poder de policía en sentido estricto. – Las competencias
del estado federal y de las provincias en materia de poder de
policía. -Algunas pautas para las limitaciones. – Los
tratados internacionales de jerarquía constitucional. –
II. Las emergencias y los institutos de emergencia. – Su
caracterización. -Las emergencias y los institutos de
emergencia en el derecho constitucional argentino. – Las pautas
de limitación y control. – La guerra. – La paz. –
La ley marcial. – El estado de sitio. – La declaración
y sus efectos. – La crisis económica. – Los tratados
internacionales de jerarquía constitucional. – III. La
limitación de los derechos durante el estado de sitio. –
Su encuadre. – Las competencias para restringir derechos
durante el estado de sitio. – La "suspensión de las
garantías": teorías. – La tesis finalista.
– Las medidas restrictivas. – La "duración" de las
medidas restrictivas. – La restricción a la libertad
corporal. – La opción para salir del país. – El
reingreso al territorio después de la opción y la
salida. – El habeas corpus durante el estado de
si-
tio. - La responsabilidad del
estado por el arresto dañino.
I. LAS LIMITACIONES "PERMANENTES" Y LAS
"EXCEPCIONALES"
Su razón de ser.
1. — Los derechos que la constitución
reconoce no son absolutos sino relativos: se gozan y
ejercen conforme a las leyes que los reglamentan, lo cual
significa que pueden ser limitados o restringidos, a
condición de que la limitación o restricción
resulte razonable.
Esta noción elementalísima de derecho
constitucional presupone otra iusfilosófica innegable: el
mundo jurídico, el derecho, los derechos existen porque
hay muchos hombres que conviven. O sea, porque hay
convivencia y sociedad hay un fenómeno jurídico
que se llama "derecho", y hay en él "derechos" de las
personas. De existir un solo ser humano nada habría,
porque faltaría la relación imprescindible de
alteridad que vinculara a unos con otros, y diera sustento a la
reciprocidad de "derechos-obligaciones" en la intersubjetividad
de las conductas.
Por ende, antes de decir que los derechos se pueden
limitar, hay que dar por verdad que, ontológicamente,
son limitados, porque son derechos de los hombres "en
sociedad" y "en convivencia". De ahí en más, ese
carácter limitado hace que los derechos sean
limitables, precisamente para hacer funcionar el goce,
el ejercicio, la disponibilidad y el acceso a su disfrute sin
exclusión de nadie.
2. — La primera idea que se desprende de lo
expuesto es ésta: hay limitaciones permanentes, y
hay limitaciones excepcionales que, por eso mismo, son y
deben ser transitorias.
A las últimas les dan sustento las
situaciones de emergencia o crisis, o como
también se suele decir: las situaciones de
excepción. En tal supuesto, las limitaciones se vuelven
más restrictivas e intensas pero, de inmediato, hemos de
añadir una pauta fundamental: en tanto a los
derechos hay que interpretarlos siempre en forma
amplia para tender a su maximización, a las
normas que limitan los derechos hay que interpretarlas
de manera restrictiva.
El "poder de policía" en sus dos conceptos:
amplio y estricto.
3. — Las limitaciones permanentes nos remiten al
tema del poder de policía. Hemos de acogerlo en
forma explicativa tal como la jurisprudencia de la Corte lo
maneja, sin perjuicio de añadir nuestra crítica
personal.
Hay dos conceptos del poder de policía: a) uno
amplio; b) otro restringido. El amplio proviene
del derecho norteamericano; el restringido, del derecho
europeo.
El "police power" del derecho norteamericano ha
penetrado en nuestro derecho judicial. Podemos decir que, en
sentido lato, todas las limitaciones que por vía
de reglamentación al ejercicio de los derechos han sido
reconocidas por la Corte como razonables, se han fundado en el
poder de policía.
Las materias que entran en el ámbito del poder de
policía amplio ("broad and plenary") son múltiples:
no sólo razones de seguridad, moralidad y orden
públicos, sino aún mucho más allá:
las económicas, las de bienestar general y las de
prosperidad, que hacen al confort, la salud, la educación,
etc.
4. — Este criterio amplio aparece en el derecho
judicial de nuestra Corte Suprema, que lo ha reiterado en su
fallo del 12 de setiembre de 1996 en el caso "Irizar José
Manuel c/Provincia de Misiones" con los siguientes
términos: "…el poder de policía ha sido definido
como la potestad reguladora del ejercicio de los derechos y
del cumplimiento de los deberes constitucionales del
individuo, la que para reconocer validez constitucional debe
reconocer un principio de razonabilidad que disipe toda iniquidad
y que relacione los medios elegidos con los propósitos
perseguidos".
5. — Si llamamos "poder de policía" a todo
cuanto le incumbe al estado para limitar razonablemente los
derechos, en rigor estamos apuntando al poder liso y
llano como elemento del estado, con lo que en verdad nada nuevo
agregamos con la fórmula específica del "police
power". De ahí que personalmente no aceptamos esta
acepción amplia, porque es innecesario crear una
categoría especial de poder si con ella connotamos
directamente al poder en cuanto capacidad total de que dispone el
estado para cumplir su fin de bienestar común
público.
Quede bien en claro que cuando proponemos suprimir la
noción dilatada de "poder de policía" sólo
nos dirigimos a eliminar esa construcción doctrinaria (o
"concepto") pero en modo alguno negamos que por las mismas
razones y causas que esa construcción postula se puedan
limitar los derechos.
El poder de policía en sentido
estricto.
6. — Hecho este descarte, y suprimida la
noción conceptual amplia del poder de
policía, transamos en mantener la expresión "poder
de policía" para demarcar la "porción" del
poder estatal que tiene un objeto bien determinado y
específico, cual es el de proteger la salubridad,
la moralidad y la seguridad públicas. Tal es el
concepto restringido de poder de policía que
emplea la doctrina europea.
Poder de policía sería, pues, para
nosotros, el mismo poder del estado cuando se ejerce nada
más que en orden a la protección de la salubridad,
moralidad y seguridad públicas, con el consiguiente
efecto de limitar los derechos para hacer efectivos esos
objetivos concretos.
7. — No creemos que el poder de policía
estricto (por razón de seguridad, moralidad y salubridad
públicas) consista solamente en dictar normas (o
legislar) en esas materias con efecto limitativo de los derechos.
También es poder de policía cada acto de
autoridad concreto que se cumple con aquel fin (por ej.:
clausurar un establecimiento insalubre, denegar un permiso de
reunión peligrosa, inspeccionar un local público,
impedir la entrada al país de un grupo de extranjeros
condenados en otro estado, etc.).
Las competencias del estado federal y de las
provincias en materia de poder de policía.
8. — a) Si se acoge la tesis amplia y,
por ende, poder de policía significa toda
limitación de derechos por cualquier objetivo de
bienestar, parece que como principio su ejercicio es propio del
estado federal. La reglamentación de esos
derechos, prevista en los artículos 14 y 28 de la
constitución, incumbe al estado federal, y dentro de
él, al congreso.
La Corte Suprema, en la medida en que ha justificado la
validez de restricciones a los derechos en el ejercicio de ese
llamado poder de policía mediante leyes del congreso,
corrobora nuestro aserto. (ver nº 4).
b) Si se acoge la tesis restringida y, por
ende, poder de policía significa exclusivamente
limitación de derechos nada más que por
razón de salubridad,moralidad y seguridad
públicas, la cosa cambia un poco, o bastante. En el
derecho judicial emergente de la jurisprudencia de la Corte
encontramos desde muy temprano la afirmación de que el
poder de policía es competencia primariamente
provincial, pero eso lo ha dicho haciendo
hincapié en que son incuestionables las facultades
policiales de las provincias para defender el orden, la
tranquilidad, la seguridad, la moralidad y la salubridad
públicas; o sea, cada vez que la Corte se ha decidido por
la competencia provincial, ha pensado en el poder de
policía no amplio sino estricto.
La fórmula acuñada por la Corte dice que
es incuestionable que el poder de policía corresponde a
las provincias, y que el estado federal lo ejerce dentro del
territorio de ellas sólo cuando le ha sido conferido o es
una consecuencia de sus facultades constitucionales.
Ahora bien: si este poder de policía
restringido es primariamente provincial o local, ¿quiere
decir que nunca puede ser federal? La respuesta que intentamos
dar es hechura nuestra, porque a nuestro juicio la jurisprudencia
no ha sistematizado el punto.
Sin perjuicio de reconocer: a) que
según la Corte el poder de policía amplio
que en orden al bien común limita los derechos, es
competencia federal; b) que también, según
la Corte, el poder de policía estricto que limita
los derechos en orden a la salubridad, moralidad y seguridad
públicas es competencia provincial; nosotros
añadimos que: c) cada vez que en el orden federal y
con relación al bien común de toda la
población es necesario limitar los derechos por razones de
salubridad, moralidad y seguridad públicas, la competencia
es federal.
Algunas pautas para las limitaciones.
9. — a) En la limitación y
reglamentación de los derechos, sea que se invoque o no
como fundamento el poder de policía, deben respetarse los
principios de legalidad y razonabilidad que están
contenidos en los arts. 19 y 28 de la constitución,
respectivamente.
b) La limitación que se inspira en la
distribución razonablemente igualitaria de la
libertad deja entrever que la libertad precisa
equilibrios para no desmandarse ni reducirse en provecho
o privilegio de algunos y en menoscabo de la efectiva libertad de
otros y de todos. La libertad compensada con la
igualdad, como lo presupone y propugna el
constitucionalismo social y el estado social y democrático
de derecho, ha de contar con circulación fluida en y por
todos los estratos sociales. Para lograrlo, es constitucional la
limitación razonable de algunos derechos que la
requieren para promover la igualdad real.
c) Cuando se apela a un vocabulario que menciona la
competencia limitativa de los derechos como
"suspensión" de derechos, hay que entender que se
está aludiendo a limitaciones y restricciones
excepcionales que, en el mejor de los casos, solamente
equivalen a "suspender" el ejercicio de uno o más
derechos, pero no los derechos en sí mismos. Queda siempre
a salvo la noción de que todos los derechos tienen un
contenido esencial mínimo que nunca puede ser suprimido,
negado, alterado ni violado.
d) Como pauta general adelantamos que las situaciones y
los institutos de emergencia acrecen las competencias de
poder y, paralelamente, aparejan una constricción y
debilitamiento de los derechos y de sus garantías
tuitivas, pero siempre de conformidad con la norma judicial
según la cual la emergencia no autoriza el ejercicio
por el gobierno de poderes que la constitución no le
acuerda, pero sí proporciona ocasión para que los
concedidos se empleen con un ejercicio pleno y a menudo diverso
del ordinario.
Los tratados internacionales de jerarquía
constitucional.
10. — Los tratados internacionales sobre derechos
humanos prevén sus posibles limitaciones. La pauta
genérica consiste en que esas limitaciones deben adecuarse
al estilo de una "sociedad democrática". En el
Pacto de San José de Costa Rica hay una
cláusula genérica en el art. 32, donde se enuncia
que "los derechos están limitados por los derechos de los
demás, por la seguridad de todos y por las justas
exigencias del bien común, en una sociedad
democrática".
El art. 30 estipula que las restricciones autorizadas
por el pacto no se pueden aplicar sino conforme a leyes
que se dicten por razones de interés general y con el
propósito para el cual han sido establecidas.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su
OC-6/86 interpretó que la "ley" que es indispensable
dictar para someter a restricciones los derechos equivale a la
norma emanada del órgano legislativo del estado
que inviste competencia legiferante, con el agregado de que esa
norma debe haberse dictado conforme al procedimiento previsto
para la elaboración de las leyes.
11. — En el enunciado de algunos derechos aparecen
alusiones a limitaciones específicas para su
caso.
Tanto el Pacto de San José (art. 29)
cuanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (art. 5) prohiben interpretar sus normas
para suprimir o destruir derechos reconocidos en cada tratado, o
para limitarlos en mayor medida que la que ellos
prevén.
El Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales también
registra normas de análogo alcance. El art. 4 admite
limitaciones por ley, sólo en la medida compatible con la
naturaleza de esos derechos, y con el objeto exclusivo de
promover el bienestar general en una sociedad democrática.
El art. 5 trae una pauta de interpretación equivalente a
la de los dos tratados antes citados.
Es importante asimismo destacar que los tres pactos
dejan a salvo, a su vez, los derechos y libertades que en cada
estado parte pueden emanar de fuentes distintas a cada uno de
ellos.
Por analogía con las restricciones, podemos
comprender que otros tratados (como la convención sobre
Discriminación Racial, la convención sobre
Discriminación de la Mujer, y la de Derechos del
Niño) contemplan determinadas prohibiciones que
irrogan impedimentos absolutos respecto de aquéllos a
quien se dirigen y que, por ende, no permiten que el que las debe
soportar y respetar alegue que se le violan supuestos derechos
suyos. En todo caso, hay que entender que esas mismas
prohibiciones funcionan como limitaciones severas —o tal
vez como "límites" de naturaleza ontológica—
en una sociedad democrática.
La Convención sobre Derechos del
Niño trae, asimismo, normas que prevén
limitaciones a determinados derechos (libertad de
expresión, libertad religiosa, libertad de
enseñanza, etc., derechos del empleador en el orden
laboral).
II. LAS EMERGENCIAS Y LOS INSTITUTOS DE
EMERGENCIA
Su caracterización.
12. — En la dinámica constitucional
aparecen numerosas situaciones de excepción,
distintas de la normalidad que regula la constitución
formal de modo habitual y permanente. Aquellas situaciones son
denominadas por García Pelayo como singulares, originales
o imprevisibles. Las emergencias son, pues, situaciones
anormales o casos críticos que, previsibles o no,
resultan extraordinarios y excepcionales.
Este carácter excepcional proviene, no tanto de
la rareza o falta de frecuencia del fenómeno o episodio,
cuanto de que, por más repetido que resulte, se lo
considera patológico dentro del orden previsto
por la constitución. Por eso, siempre se lo reputa
peligroso, se procura frente o contra él la defensa de una
seguridad jurídica, y se hace valer la doctrina del
"estado de necesidad".
Los eventos que perturban el orden constitucional con
carácter de emergencia son, entonces,
acontecimientos reales o fácticos. Al contrario,
los institutos de emergencia, son creaciones del
derecho que importan medidas de prevención,
seguridad y remedio para contener, atenuar o subsanar las
emergencias.
a) La gama de emergencias es muy variada, no
obstante lo cual se puede ensayar su agrupamiento mínimo
en tres categorías fundamentales: a) la guerra;
b) los desórdenes domésticos o internos;
c) la crisis económica.
b) Los principales institutos de emergencia que
conocen la doctrina y el derecho comparado son: a) el estado
de guerra; b) la ley marcial; c) el estado de
asamblea; d) el estado de sitio; e) las
facultades extraordinarias; f) la suspensión
de garantías; g) la suspensión del habeas
corpus; h) los remedios innominados.
Las emergencias y los institutos de emergencia en el
derecho constitucional argentino.
13. — Si procuramos resumir el panorama
precedente, podemos decir que: a) la constitución
formal sólo alude a dos emergencias: a") la
guerra (equiparable al "ataque exterior"); a"") la
conmoción interna;
b) fuera de la constitución formal, la
constitución material conoce una emergencia que cabe
denominar crisis económica;
c) la constitución formal emplea la
locución "emergencia pública" cuando su
art. 76 admite excepcionalmente la delegación
legislativa en el poder ejecutivo;
d) la constitución formal encara una especie
particular análoga a la de emergencia cuando, con mucho
rigor de condicionamientos y excepcionalidad extrema, autoriza en
el art. 99 inc. 3º a que el poder ejecutivo dicte
decretos de "necesidad y urgencia".
En cuanto a los institutos de emergencia, la
constitución formal sólo regula expresamente uno,
que es el estado de sitio, para las dos emergencias
señaladas en el anterior inc. a): guerra y
conmoción interna.
El "estado de guerra" como instituto propio de una
situación de guerra surge implícitamente de las
previsiones que contemplan competencias de los órganos de
poder para declarar la guerra (art. 75 inc. 25 y art. 99 inc.
15).
14. — Los institutos de emergencia poseen
dos características fundamentales: a) por un
lado, producen un efecto en el derecho constitucional del poder o
parte orgánica de la constitución, cual es el de
acrecentar ciertas competencias del poder, reforzando
las de alguno o varios de los órganos del poder; b) por
otro lado, surten otro efecto en la parte dogmática de la
constitución originando una restricción de
libertades, derechos y garantías
individuales.
Ambos efectos son conocidos por nuestro derecho
constitucional.
15. — Nuestra Corte Suprema tuvo ocasión de
referirse a las emergencias y a sus institutos en la sentencia
del 21 de junio de 1957 en el caso "Perón Juan D."; en
él dijo que las situaciones caracterizadas en la doctrina
como "de emergencia" "derivan de acontecimientos extraordinarios,
imprevisibles o bien inevitables con los recursos ordinarios, y
que tienen una repercusión muy honda y extensa en la vida
social, de suerte que demandan remedios también
extraordinarios: a veces son acontecimientos de carácter
físico, como un terremoto, una grave epidemia, etc.; a
veces, de índole económica, como las que han
determinado en nuestro país —y en la generalidad de
los países extranjeros— legislaciones especiales, de
efectos restrictivos para el derecho de propiedad consagrado por
la constitución: así las leyes de moratoria
hipotecaria y de prórroga de los arrendamientos…
También la emergencia puede provenir, sin duda, de un
acontecimiento político, como es la revolución,
pues lo que hace que una situa-ción tenga aquel
carácter no es la naturaleza del hecho determinante, sino
su modo de ser extraordinario, la gravedad y amplitud de sus
efectos y la necesidad imperiosa de establecer normas adecuadas
para restablecer los intereses públicos
afectados".
Y a renglón seguido, la Corte sienta la regla o
el principio básico, que extrae de la jurisprudencia de la
Corte de los Estados Unidos: "Aunque la emergencia no puede
crear un poder que nunca existió, ella puede proporcionar
una razón para el ejercicio de poderes existentes y ya
gozados".
Conforme a ello, nuestra Corte deja establecido dos
cosas: a) que la emergencia no autoriza el ejercicio por
el gobierno de poderes que la constitución no le
acuerda; b) pero la emergencia justifica, con respecto a
los poderes concedidos, un ejercicio pleno y a
menudo diverso del ordinario, en consideración a
las circunstancias excepcionales.
16. — Más recientemente, en el caso
"Peralta Luis A. y otro c/Estado Nacional, Ministerio de
Economía, BCRA", fallado el 27 de diciembre de 1990, la
Corte enfocó una emergencia económica, y
en relación con ella desplegó pautas que, de alguna
manera, delinean un contorno para las situaciones de
excepción en general. Hay en la sentencia numerosas
alusiones a la necesidad de evitar el desmem-bramiento del
estado, de asegurar su subsistencia, de atender a la
conservación del sistema político y del orden
económico, de no frustrar la unión nacional y el
bienestar general, todo ello enderezado a un uso más
intenso y urgente del poder estatal en momentos de
perturbación y de emergencia.
En el mismo caso "Peralta" la Corte dijo: "que el
derecho de "emergencia" no nace fuera de la constitución,
sino dentro de ella; se distingue por el acento puesto
según las circunstancias lo permitan y aconsejen, en el
interés de individuos o grupos de individuos, o en el
interés de la sociedad toda".
Las pautas de limitación y
control.
17. — En nuestra opinión, debe
acogerse una serie de pautas para conciliar la necesidad de
contener y superar la situación de emergencia con la
eficacia de los medios razonablemente elegidos a tal fin, y con
la protección de las personas cuyos derechos y libertades
padecen limitaciones más severas e intensas.
Proponemos que:
a) Previamente a poner en vigor un instituto de
emergencia, o a adoptar medidas de emergencia, el órgano
de poder competente efectúe una declaración
formal de que existe una situación de emergencia,
indicando cuál es;
b) Es necesario que esa declaración, así
como la puesta en vigor de un instituto de emergencia, queden
sometidos a control judicial de
constitucionalidad;
c) Conviene que el órgano de poder competente
exprese —a efectos de que dicho control opere razonable y
objetivamente— cuáles son los motivos que
dan sustento al acto declarativo de la emergencia y a la puesta
en vigor de un instituto de emergencia;
d) Debe fijarse expresamente la extensión
temporal y territorial del instituto de emergencia o de las
medidas de emergencia;
e) Tiene que ser judiciable —a fin de
respetar el derecho a la tutela judicial efectiva— toda
pretensión que una persona articule ante un tribunal
cuando considera que una medida de emergencia le resulta
violatoria del contenido esencial de uno o más
derechos que alega titularizar.
Logrado este delineamiento, hace falta todavía
dejar establecido que:
a) ninguna emergencia ni instituto de emergencia
confiere poderes superiores o ajenos a la
constitución;
b) ninguna emergencia ni instituto de emergencia
significa suspender la vigencia de la
constitución, ni, por ende: b") alterar la división
de poderes; b"") permitir la violación de los derechos
personales.
18. — Las condiciones mínimas de validez
constitucional que han de reunir los institutos y medidas de
emergencia son:
a) una real situación de emergencia,
constatada o declarada por órgano competente (y con
control judicial sobre su existencia y
subsistencia);
b) un fin real de interés social y
público;
c) la transitoriedad de la regulación
excepcional;
d) la razonabilidad del medio elegido, o sea
proporción y adecuación entre la medida dispuesta,
el fin perseguido, y los motivos y causas que dan origen a la
medida de emergencia.
La guerra.
19. — Nuestra historia conoció: a) la
guerra con Paraguay en el siglo pasado durante la
presidencia de Mitre; b) la guerra por las Malvinas, en
1982, que se desarrolló sin previa declaración
formal de guerra; c) la guerra ficticia declarada a las
potencias del Eje al finalizar la segunda guerra mundial
de este siglo.
20. — La tesis sobre la supremacía del
derecho internacional de guerra ha sido admitida por la
jurisprudencia de la Corte Suprema en ocasión del estado
de guerra de nuestro país con Alemania y Japón
durante la segunda guerra mundial. Al fallar el caso "Merck
Química Argentina c/Gobierno Nacional", el 9 de junio de
1948, la Corte dijo: a) que en tiempo de guerra, el derecho
internacional prevalece sobre la constitución; b) los
"poderes de guerra" son anteriores, preexistentes y superiores a
la misma constitución; c) el estado tiene el derecho de
recurrir a la guerra cuando hay apremiante necesidad, y de
conducirla por los medios indispensables que las circunstancias
le imponen; d) no hay en ello más limitaciones que las que
pueda haberle impuesto la constitución o los tratados
internacionales en vigencia; e) el estado, y el órgano
político encargado de hacer efectiva la defensa de sus
intereses, son árbitro único en la
conducción de la guerra promovida en causa
propia.
En aplicación de esta jurisprudencia,
quedó convalidada la legislación sobre
propiedad enemiga, que significó su
confiscación lisa y llana.
21. — Si bien la constitución prevé
la guerra, nos hemos progresivamente convencido de que la encara
únicamente como guerra defensiva. Por algo las
alusiones que hace al "ataque" o la "invasión"
exterior en los arts. 6º y 23. (A la "guerra
civil" hace referencia el art. 127).
A esta afirmación nos conduce asimismo todo
cuanto en la misma constitución hace referencia a la
paz. Actualmente, se valora como un derecho de la
tercera generación el "derecho a la
paz".
La paz.
22. — No queremos —por eso— omitir en
el tratamiento de la guerra un tema de capital importancia, cual
es el de la paz.
Por de pronto, el preámbulo alude a la paz
"interior". También a la "unión
nacional".
Es fácil entender que la consignación del
bienestar general que se debe promover lo incorpora
asimismo con claro finalismo al plexo de valores para darnos a
entender que el bienestar requiere de la convivencia
pacífica, es decir, de la paz.
El "proveer a la defensa común" que aparece en el
mismo preámbulo que contiene los reenvíos a la paz,
la unión, y el bienestar, nos hace pensar que
también hay que defender la paz.
Pero aquí no concluyen las remisiones. El art. 27
obliga al gobierno federal a afianzar sus relaciones de paz
con las potencias extranjeras.
De una coordinación congruente entre los valores
de la constitución, sus previsiones sobre la guerra, y sus
alusiones a la paz, inferimos que la única
hipótesis bélica que surge de la
constitución es la defensiva contra ataques o
agresiones.
Si esta conclusión se incardina en el marco y al
nivel del derecho internacional contemporáneo, es
fácil dar un paso de avanzada para coincidir con quienes
sostienen que hoy la guerra es un crimen de lesa
humanidad. Su contraria —la paz— es un
bien y un valor que tiene que darse por
ascendido a la altura de los derechos humanos como
"derecho a la paz".
De nuevo la sincronización entre la
constitución y el derecho internacional de los derechos
humanos logra, sin incompatibilidad alguna entre una y otro,
valorar negativamente a la guerra como
injusta.
La ley marcial.
23. — En nuestro derecho constitucional, la
ley marcial no aparece dentro de la constitución
formal. No obstante, autores como González
Calderón y Casiello la consideraron implícita en
los poderes de guerra del gobierno federal.
Nosotros entendemos que en cuanto irroga
extensión lisa y llana de la jurisdicción
militar a los civiles, la ley marcial es
inconstitucional, ya que la constitución no la ha
previsto ni para caso de guerra ni para caso de conmoción
interna.
En el célebre caso "Milligan", la Corte Suprema
de los Estados Unidos condicionó la legitimidad de la ley
marcial a dos supuestos: a) que se aplicara en zona real de
operaciones bélicas; b) que en esa zona los tribunales
civiles estuvieran impedidos de funcionar. Ante tal
situación de hecho, provocada por la insurrección o
invasión, la autoridad militar podía someter a
jurisdicción propia a militares y civiles, en reemplazo de
la autoridad civil impotente, y hasta tanto las leyes ordinarias
recuperaran su vigencia normal.
El derecho constitucional material ha conocido
varias veces, en nuestro país, la vigencia de la ley
marcial.
24. — Como principio, dijimos que es violatoria de
la constitución la atribución de competencia a la
justicia militar para conocer de delitos
comunes cometidos por civiles, ya que ello equivale
a sacar a éstos de sus jueces naturales, a violar la
división de poderes en desmedro del poder judicial, y a
desorbitar a la jurisdicción militar de su ámbito
específico como fuero real o de causa.
Entre 1976 y 1983 el derecho judicial de la Corte
admitió, con carácter excepcional, que por
razón de grave emergencia la ley puede someter a los
civiles a la jurisdicción militar, la que, en ese caso, y
conforme a la referida jurisprudencia, no se muestra incompatible
con la constitución.
El estado de sitio.
25. — El estado de sitio es el único
instituto de emergencia reglado por nuestra constitución.
Está previsto para dos situaciones, cuyas causas
son:
a) ataque exterior;
b) conmoción interior.
Pero ninguna de ambas emergencias configura por
sí sola causa suficiente si faltan los recaudos que
tipifica la norma del art. 23.
La constitución cuida de diseñar
prolijamente los casos. Para que el ataque exterior y la
conmoción interna permitan declarar el estado de sitio, es
menester que: a) cada una de ellas ponga en peligro el
ejercicio de la constitución y de las autoridades creadas
por ella, y b) produzca perturbación del
orden.
De ello se desprende que para la validez constitucional
del estado de sitio es imprescindible la causa configurada (o
presupuesto) de la siguiente manera:
El peligro para las autoridades
provinciales cabe como presupuesto del estado de sitio,
porque ellas son "autoridades creadas por la
constitución", desde que ésta las erige y garantiza
con autonomía dentro de la forma federal.
26. — Cuando la causa radica en el ataque
exterior, el estado de sitio debe ser declarado por el
poder ejecutivo con acuerdo del senado (art. 99 inc.
16); si el congreso está en receso, entendemos que la
necesidad de poner en vigor el estado de sitio proporciona el
"grave interés de orden" previsto en el inc. 9 del mismo
artículo para convocar a sesiones
extraordinarias.
Cuando la causa radica en la conmoción
interior, el estado de sitio debe ser declarado por el
congreso (art. 75, inc. 29 y art. 99 inc. 16); si el
congreso está en receso, la facultad puede ejercerla el
poder ejecutivo (art. 99 inc. 16), correspondiendo al congreso
aprobar o suspender el estado de sitio declarado durante su
receso (art. 75 inc. 29). Creemos que también en esa
hipótesis el poder ejecutivo debe convocar al congreso
inmediatamente después de haber declarado durante su
receso el estado de sitio.
27. — El estado de sitio puede ponerse en vigor en
todo el territorio o en parte de él;
así lo da a entender el art. 23 ("se declarará en
estado de sitio la provincia o territorio donde exista la
perturbación del orden"), en concordancia con los arts.
75, inc. 29 y 99 inc. 16 (declarar en estado de sitio "uno o
varios puntos").
28. — En cuanto a su duración
temporal, resulta evidente la transitoriedad excepcional
del instituto.
La pauta que nos lleva a propiciar esta
limitación inicial en el tiempo está dada en el
art. 99 inc. 16, donde al conferirse al poder ejecutivo la
facultad de declarar el estado de sitio con acuerdo del senado en
caso de ataque exterior, dice expresamente "por un término
limitado".
En el caso "Granada Jorge H.", fallado el 3 de diciembre
de 1985, la Corte retoma el criterio de que la declaración
del estado de sitio debe cumplir el requisito de establecer
plazo expreso y determinación del lugar,
añadiendo con respecto al plazo que él resulta
condición de validez del acto de suspensión de las
garantías, y que debe ser breve, porque la
extensión indefinida del estado de sitio
demostraría, en realidad, que ha caducado el imperio de la
constitución que con él se quería
defender.
La declaración y sus efectos.
29. — La declaración del estado de sitio es
una competencia privativa y exclusiva del gobierno
federal. Las provincias no pueden declararlo en sus
jurisdicciones locales.
30. — El "acto declarativo" del estado de
sitio tiene indudablemente naturaleza política,
tanto si lo cumple el poder ejecutivo cuanto si lo cumple el
congreso, y cualquiera sea la forma con que el acto se revista.
No admitimos que de dicha naturaleza política se deduzca
su "no justiciabilidad", porque pese al carácter
político del acto, la causa judicial en que pueda
discutírselo proporciona competencia judicial para el
control de constitucionalidad.
Conforme a la jurisprudencia uniforme sentada
por la Corte, consideramos que la norma vigente de derecho
judicial es otra:
a) El acto declarativo del estado de sitio no es
revisable judicial-mente, y no puede ser atacado ante los
jueces ni controlados por éstos.
Ya vigente la ley 23.098, cuyo art. 4º dispuso la
justiciabilidad de la "legitimidad" de la declaración del
estado de sitio, la Corte interpretó que ello no
significaba habilitar a los jueces a revisar las circunstancias
de hecho que toman en cuenta los órganos políticos
para declarar el estado de sitio, lo que —por ende—
en el derecho judicial siguió siendo una facultad
privativa y excluyente de tales órganos.
En cambio, sostuvo que el control judicial sobre la
legitimidad alcanza doblemente a:
a") revisar si la declaración del estado de sitio
se ajusta a los requisitos de competencia y de
forma que la constitución prescribe; y
a"") revisar si se ha cumplido con la fijación de
plazo de vigencia del estado de sitio y la
determinación del lugar donde ha de
regir.
Todo ello surge de la sentencia del 3 de diciembre de
1995 en el caso "Granada Jorge H.".
b) La duración o subsistencia del estado
de sitio también ha evadido al control
judicial.
Sin embargo, aunque sin llegar a controlar la
constitucionalidad de la subsistencia o duración del
estado de sitio, la Corte Suprema hacia el final del
período de facto comprendido entre 1976 y 1983,
tomó en cuenta, como un elemento adicional de juicio, la
prolongación del instituto en algunas causas en que
debió revisar medidas restrictivas de la libertad
corporal, para valuar la razonabilidad de
éstas.
c) Sí son judiciables las medidas
concretas que se adoptan en ejecución del estado de sitio,
controlándose su razonabilidad.
31. — En el derecho constitucional
material, el estado de sitio ha sido aplicado muchas veces
con ligereza, sin real causa constitucional, y duración
por dilatados períodos. Ello acusa una profunda
mutación constitucional por interpretación
en torno del art. 23.
La crisis económica.
32. — La definición o
conceptualización de la emergencia económica, como
también de cualesquiera emergencias en general, no es
fácil. Participa del mismo marco referencial de gravedad,
anormalidad y excepcionalidad que caracteriza a toda emergencia.
Nuestra Corte procuró delinearla en el caso "Peralta Luis
A. y otro c/Estado Nacional, Ministerio de Economía y
BCRA" del 27 de diciembre de 1990, en el que sostuvo que: "el
concepto de emergencia abarca un hecho cuyo ámbito
temporal difiere según circunstancias modales de
épocas y sitios. Se trata de una situación
extraordinaria, que gravita sobre el orden
económico-social, con su carga de perturbación
acumulada, en variables de escasez, pobreza, penuria o
indigencia, origina un estado de necesidad al que hay que ponerle
fin. La etiología de esa situación, sus
raíces profundas y elementales, y en particular sus
consecuencias sobre el estado y la sociedad, al influir sobre la
subsistencia misma de la organización jurídica y
política, o el normal desenvolvimiento de sus funciones,
autoriza al estado a restringir el ejercicio normal de algunos
derechos patrimoniales tutelados por la
constitución."
33. — Las crisis económicas no
están previstas en la constitución formal, pero se
consideran emergencias constitucionales cuando por razón
de sus causas o de las medidas a que dan lugar, inciden en el
ámbito constitucional, sea para acrecer competencias del
poder, sea para restringir con mayor o menor intensidad los
derechos individuales. La crisis económica puede acoplarse
a otra emergencia y serle paralela o subsiguiente —por ej.:
durante y después de la guerra—, o bien originarse
con autonomía en causas propias.
Para la crisis económica no suele existir un
instituto de emergencia propio, adoptándose
únicamente medidas de emergencia que presuponen la
existencia de la emergencia.
En nuestro país las crisis económicas han
dado lugar a medidas como: moratorias hipotecarias,
reducción de tasas de interés, rebaja en el monto
de jubilaciones y pensiones, congelación y rebaja de
alquileres, indisponibilidad de depósitos bancarios en
moneda extranjera, prórroga de locaciones,
paralización procesal de juicios, fijación y
control de precios máximos, pagos en cuotas de sumas
adecuadas en concepto de beneficios previsionales, etc. La
legislación de emergencia en estas materias
significó restricciones al derecho de propiedad, de
contratar, de comerciar, de la seguridad social, etc.
En muchos de los casos, las medidas de emergencia han
incurrido en inconstitucionalidad, sea por su
duración excesiva, sea por no guardar la necesaria y
razonable proporcionalidad con el fin buscado, sea por violar el
contenido esencial de los derechos afectados, sea —en
fin— por inexistencia real de la supuesta
emergencia.
Los tratados internacionales de jerarquía
constitucional.
34. — Los tratados sobre derechos humanos
prevén, bajo el nombre de "suspensión",
restricciones o limitaciones que, con carácter
excepcional y por real causa de emergencia,
pueden recaer en los derechos que ellos reconocen.
El Pacto de San José de Costa Rica
contempla la suspensión de garantías en su
art. 27, cuyo texto dice:
"1. En caso de guerra, de peligro público o de
otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del
estado parte, éste podrá adoptar disposiciones que,
en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las
exigencias de la situación, suspendan las obligaciones
contraídas en virtud de esta Convención, siempre
que tales disposiciones no sean incompatibles con las
demás obligaciones que les impone el derecho internacional
y no entrañen discriminación alguna fundada en
motivo de raza, color, sexo, idioma, religión u origen
social."
"2. La disposición precedente no autoriza la
suspensión de los derechos determinados en los siguientes
artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad
Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la
Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y
Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12
(Libertad de Conciencia y de Religión); 17
(Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19
(Derechos del Niño); 20 (Derecho a la nacionalidad), y 23
(Derechos Políticos), ni de las garantías
judiciales indispensables para la protección de tales
derechos."
"3. Todo estado parte que haga uso del derecho de
suspensión deberá informar inmediatamente a los
demás estados partes en la presente Convención, por
conducto del Secretario General de la Organización de los
Estados Americanos, de las disposiciones cuya aplicación
haya suspendido, de los motivos que hayan suscitado la
suspensión y de la fecha en que haya dado por terminada
tal suspensión."
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos también encara en el art. 4 las
situaciones excepcionales "que pongan en peligro la vida de la
nación y cuya existencia haya sido proclamada
oficialmente"; para el caso prevé que los estados parte
adopten disposiciones que, en la medida estrictamente limitada a
esa situación, suspendan las obligaciones
contraídas en virtud del tratado, y siempre que esas
medidas no sean incompatibles con las demás que les impone
el derecho internacional, y que no entrañen
discriminación alguna fundada únicamente en motivos
de raza, color, sexo, idioma, religión u origen
social.
A continuación prohibe la
suspensión de los arts. 6 (Derecho a la vida); 7
(Prohibición de torturas, tratos crueles, etc.); 8
(Prohibición de la esclavitud y servidumbre); 11
(Prohibición de encarcelar por el solo hecho de no cumplir
una obligación contractual); 15 (Principio de legalidad
penal); 16 (Derecho al reconocimiento de la personalidad
jurídica); y 18 (Libertad religiosa).
Hay obligación de informar de la situación
y de su cese a los demás estados parte a través de
las Naciones Unidas.
III. LA LIMITACION DE LOS DERECHOS
DURANTE EL
ESTADO DE SITIO
Su encuadre.
35. — El estado de sitio como instituto de
emergencia responde a los siguientes principios: a) no suspende
la vigencia de la constitución; b) tampoco
destruye ni debilita la división de poderes,
cuyos órganos y funciones subsisten plenamente; c) se pone
en vigor para defender la constitución y las
autoridades creadas por ella.
En cuanto a la repercusión sobre los
derechos, hay dos pautas:
a) la genérica consigna que, declarado
el estado de sitio en la provincia o el territorio donde existe
la perturbación del orden, quedan suspensas
allí las garantías
constitucionales;
b) la específica, b") prohibe al
presidente de la república condenar por sí o
aplicar penas; pero: b"") limita su poder a arrestar o
trasladar personas de un punto a otro, si ellas no prefieren
salir del territorio argentino.
36. — Hay que dividir —por eso— las
posibles restricciones a los derechos en dos campos: a) el de la
libertad corporal, o física, o ambulatoria, o de
locomoción; b) el de los demás derechos y
libertades diferentes de la libertad corporal.
Vemos, entonces, que el mismo art. 23 confiere al
presidente de la república la facultad
"específica" que, en orden a la libertad
corporal de las personas, lo autoriza a: a)
arrestarlas, o a b) trasladarlas de un lugar a
otro; pero c) tanto el arresto como el traslado cesan si
el afectado opta por salir del territorio.
En cuanto a los demás derechos y
libertades distintos de la libertad corporal, hemos de tomar
en cuenta la fórmula "genérica" que en el
art. 23 alude a suspensión de las "garantías
constitucionales".
Conciliando esta fórmula con la facultad
presidencial de arrestar o trasladar, nuestra
interpretación es la siguiente: a) la circunstancia de que
la constitución diga que "respecto de las personas" el
"poder" del presidente "se limitará" al arresto o al
traslado, significa que esas dos restricciones son las
únicas que pueden recaer sobre la libertad
corporal; pero b) no impide que para derechos y
libertades diferentes de la libertad corporal el presidente
ejerza la facultad de imponerles ciertas limitaciones
razonables.
Si tales limitaciones del inc. b) estuvieran prohibidas,
creemos que se perdería el sentido de la citada
fórmula genérica que hace referencia a la
"suspensión" de las garantías
constitucionales.
Las competencias para restringir derechos durante el
estado de sitio.
37. — Se debe analizar si las medidas restrictivas
de los derechos deben ser dispuestas por el poder ejecutivo, o si
cabe también que las establezca con carácter
general el congreso.
La restricción a la libertad corporal mediante
arresto o traslado no parece dejar duda de que,
conforme al art. 23, es una competencia propia y única
del poder ejecutivo, de modo que el problema se traslada a
la restricción de derechos distintos de la libertad
corporal. Por analogía, cabe interpretar que en este
segundo campo el principio es el mismo: corresponde al ejecutivo
restringir el ejercicio de los demás derechos.
Sin renegar de lo recién dicho, creemos posible
reconocer también al congreso la competencia de
restringir determinados derechos distintos de la libertad
corporal, lo que admite subdividirse así:
a) el congreso podría "reglamentar" por
ley el instituto del estado de sitio con carácter
general, para cualquier caso futuro, pero conforme a nuestra
teoría finalista es difícil prever anticipadamente
"cada" situación concreta en la que sea viable poner en
vigor el estado de sitio, por lo que la ley reglamentaria
sólo sería susceptible de incluir parámetros
globales y flexibles;
b) el congreso podría, cuando se declara
el estado de sitio, establecer mediante ley para ese caso
particular qué derechos quedarían afectados
por restricciones, cuáles cuyo ejercicio se prohibiera y,
además, determinar que el acto individual de
aplicación de una medida restrictiva por el poder
ejecutivo habría de tomar en cuenta si concurre para ello
el peligro real que en ese estado de sitio la ley pretende
prevenir o subsanar;
c) el congreso no puede, a nuestro criterio,
inhibir o limitar la facultad privativa del presidente
para disponer arresto o traslado de personas, ni interferir o
retacear el control de razonabilidad a cargo del poder
judicial.
La "suspensión de las garantías":
teorías.
38. — Suspensión de garantías
constitucionales es una fórmula de bastante vaguedad
e imprecisión, que ha dado y sigue dando trabajoso
esfuerzo a los intérpretes, tanto en la doctrina como en
la jurisprudencia.
Nos parece que las distintas posturas pueden agruparse
en cuatro tesis fundamentales.
a) Suspensión amplia de todas las
garantías, incluyendo en el vocablo
"garantías" a los derechos en su totalidad.
A esta teoría se le ha replicado que, de ser
constitucionalmente exacta, permitiría durante el estado
de sitio confiscar la propiedad, expropiar sin indemnizar,
tramitar procesos judiciales sin respetar el debido proceso y la
defensa en juicio, obligar a declarar contra sí mismo,
etc.
b) Suspensión amplia de todas las
garantías, pero sometiendo las medidas restrictivas a
control judicial de razonabilidad cuando quien soporta
una limitación la impugna judicialmente, con una
única retracción: no son judiciables las
medidas que recaen sobre la libertad corporal (o sea, el
arresto y el traslado de personas), salvo que con ellas se
aplicara una pena o se negara el derecho de opción para
salir del país.
c) Suspensión limitada de las
garantías, para afectar solamente el
ejercicio de aquellos derechos que resulte incompatible
con los fines del estado de sitio, más el control
judicial de razonabilidad cuando se impugna una medida
determinada, a efectos de verificar si se ha cumplido o no la
regla antes señalada.
d) Suspensión restringida y única de
la libertad corporal, que pue-de afectarse por arresto o
traslado de las personas; todos los otros derechos escapan a
cualquier medida restrictiva.
39. — El derecho judicial de la Corte ha
registrado oscilaciones, recorriendo diversas posturas.
Podría decirse, latamente, que hasta 1956 adoptó el
lineamiento del inc. a); en 1972, al fallar el caso "Mallo
Daniel" —en el que acogió un amparo para exhibir un
film que había sido prohibido por el poder ejecutivo
durante el estado de sitio— nos quedó la
impresión de que se inclinaba por la tesis del inc. c);
entre medio, a partir de 1959, había adoptado la del inc.
b).
En 1977 y 1978, enfrentando un elevado número de
habeas corpus, registramos avances paulatinos en el control
judicial de la razonabilidad, en cuanto la misma Corte lo hizo
recaer sobre medidas privativas de la libertad corporal
(así, por ejemplo, en los casos "Pérez de Smith",
"Zamorano" y "Timerman").
Sin que pueda darse por abandonado el sesgo
jurisprudencial de la teoría finalista, cabe
señalar que el fallo de la Corte del 3 de diciembre de
1985, en el caso "Granada Jorge H.", puntualizó algunas
pautas con referencia a la privación de libertad
(arrestos), dentro del marco que la ley 23.098 (art. 4º inc.
2) estableció para el habeas corpus durante el estado de
sitio: a) el control judicial de razonabilidad del arresto es
excepcional, y se limita a supuestos de
arbitrariedad; b) la privación de libertad ha de
ser breve; tal brevedad se vincula con la exigencia de
que el acto declarativo del estado de sitio esta-blezca plazo
expreso y, además, breve; c) el poder ejecutivo
no nece-sita probar ante el juez del habeas corpus el
fundamento de las deci-siones que motivan el arresto; d)
el estado de sitio autoriza a arrestar sin causa legal u
ordinaria, y sin intervención judicial.
La tesis finalista.
40. — Con aproximación a la tesis que hemos
explicado en el inc. c) del nº 38, nuestro punto de
vista encuadra en lo que llamamos la teoría
finalista.
La tesis finalista habilita un amplio control
judicial de razonabilidad de cada medida restrictiva, tanto
si recae mediante arresto o traslado sobre la libertad
corporal de una persona, como si afecta a derechos
distintos de la libertad corporal. Por supuesto que dicho
control sólo cabe en el marco de un proceso judicial
impugnatorio de la restricción, dentro del esquema normal
del control de constitucionalidad. Pero el control judicial de
razonabilidad, según esta teoría, solamente permite
descalificar una restricción cuando el ejercicio del
derecho sobre el cual recae no puede originar peligro, con su
ejercicio, para los fines propios del estado de sitio.
41. — La ley de habeas corpus 23.098
parece dar recepción a la teoría finalista para las
restricciones a la libertad ambulatoria, porque establece que el
procedimiento de habeas corpus en tutela de la misma podrá
tender a comprobar, en el caso concreto, "la
correlación entre la orden de privación de la
libertad y la situación que dio origen a la
declaración del estado de sitio".
42. — Para hacer operar judicialmente a la
teoría finalista, hay que dar por cierto que las dos
"causas" constitucionales del estado de sitio
(conmoción interior y ataque exterior) tienen, en cada
situación concreta, algún "motivo" que les
da origen. Por ejemplo, una huelga subversiva puede configurar
—como "motivo"— la "causal" de conmoción
interior. Por ende, el control judicial de razonabilidad ha de
retroceder hasta el "motivo" para indagar si, por su magnitud, ha
dado lugar a una "causal" constitucional.
De ahí en más, se ensambla el
análisis siguiente: a) si el motivo y la causal ponen en
peligro el ejercicio de la constitución y de las
autoridades creadas por ella; b) si, además, la
restricción impuesta a la libertad corporal de determinada
persona, o a uno o más derechos distintos de la libertad
corporal, resulta razonable en virtud de que: b") la libertad de
la persona afectada, o el ejercicio del derecho restringido
originan un peligro para los fines que debe cumplir en cada caso
situacional el estado de sitio entonces declarado.
Aplicando este esquema, la teoría finalista
concluye afirmando que durante el estado de sitio sólo
se pueden afectar derechos y garantías cuyo ejercicio es
susceptible de provocar en "cada caso" concreto un peligro real y
actual para el "fin" (conjurarlo) que se propone el
estado de sitio que se ha puesto en vigor.
Este es el núcleo que los jueces deben someter a
control judicial de razonabilidad en cada proceso (de
habeas corpus o de amparo) en el que se plantea una
impugnación a medidas restrictivas.
Las medidas restrictivas.
43. — Las posibles restricciones que sobre los
derechos y garantías se aplican en virtud del estado de
sitio son reputadas por la doctrina como medidas de
seguridad, puesto que expresamente el art. 23 prohibe al
presidente condenar por sí o aplicar
penas.
Es harto simple decir que el presidente nunca va a
autocalificar como pena una medida restrictiva que él
ordena. Pero es probable que la magnitud, intensidad o
duración de una medida restrictiva le asigne naturaleza
real de pena, aunque, por supuesto, no se la denomine así
oficialmente.
Si las privaciones de libertad corporal exceden un lapso
transitorio y se prolongan durante mucho tiempo, son en realidad
"penas"; por ende, son inconstitucionales.
Asimismo, tienen carácter de "penas" las
clausuras prolongadas o sin término de imprentas, diarios,
revistas, etc.; las prohibiciones de una publicación
periódica que van más allá del ejemplar que
ofrece peligro. Se puede impedir que circule un número
peligroso y secuestrarlo, pero no que aparezcan los futuros,
porque no se puede presumir su contenido.
El derecho judicial de la Corte tiene dicho que, fuera
de la afectación de la libertad en el proceso
penal, la única que prevé la
constitución es ésta que deriva durante el estado
de sitio de la facultad de arresto o traslado concedida por el
art. 23 al presidente de la república.
La "duración" de las medidas
restrictivas.
44. — El tema de la duración se desdobla
en: a) duración de la vigencia del estado de
sitio; b) duración de cada medida
restrictiva sobre la libertad corporal o sobre uno o
más derechos.
Ambas cosas han de quedar sometidas a control
judicial de razonabilidad.
La duración del estado de sitio no fue objeto de
dicho control hasta 1985.
El derecho judicial de la Corte mostró,
no obstante que, pese a no controlarse la duración del
estado de sitio, tal duración prolongada puede servir como
un elemento de juicio para ejercer el control de razonabilidad
sobre una medida restrictiva, y hasta para descalificarla cuando
por "durar" demasiado se la reputa arbitraria.
Con el fallo dictado por la Corte el 3 de diciembre de
1985 en el caso "Granada", la fijación de plazo
breve es condición de validez del acto de
suspensión de las garantías, e igual
duración breve han de tener los arrestos, de lo que surge
una posible ampliación del control judicial cuando falta
el plazo, o es indefinido, o muy extenso, tanto respecto del
estado de sitio como del arresto.
La restricción a la libertad
corporal.
45. — El acto presidencial que dispone un arresto
o traslado debe revestir la forma de decreto del poder
ejecutivo, explicitar adecuadamente los fundamentos en
relación con la o las personas que quedan afectadas, y ser
susceptible de control judicial mediante la
acción de habeas corpus.
La facultad del presidente para arrestar o trasladar
personas no admite ser ejercida por otro funcionario, ni
transferida a uno o más dependientes del poder
ejecutivo.
46. — La detención o el traslado pueden
alcanzar a cualquier persona, incluso: a) a extranjeros que se
hallan asilados en nuestro país; b) a quienes se hallan
bajo proceso judicial (detenidos, excarcelados, etc.). Pero no
pueden serlo los miembros del congreso en virtud de sus
inmunidades parlamentarias (caso "Alem", fallado por la Corte en
1893).
El arresto o el traslado pueden también recaer en
personas que se hallan sometidas a proceso judicial. La
competencia presidencial es distinta y ajena a la del poder
judicial, y tiene causas y objetivos diferentes.
Lo que sí debemos puntualizar nosotros, como
criterio personal, es que la facultad de arresto o traslado que
inviste el poder ejecutivo en razón del peligro que el
estado de sitio se propone contener, no puede ejercerse para
investigar o descubrir delitos comunes que nada tienen que ver
con la emergencia, y cuya represión pertenece al poder
judicial; ni siquiera a título de colaborador de los
jueces puede reconocerse al presidente de la república la
atribución de detener personas presumidas de haber
cometido hechos delictuosos ajenos a la situación de
peligro.
La opción para salir del
país.
47. — La persona arrestada o trasladada, o
sometida a cualquier otra restricción de su libertad
corporal durante el estado de sitio, encuentra en el mismo art.
23 el medio automático de hacer cesar a su favor la medida
afligente: es optar por salir del territorio. Si el
poder ejecutivo deniega la opción, o la
demora, cabe usar el habeas corpus contra la
denegatoria o el silencio moroso.
48. — La norma constitucional que confiere el
derecho de opción no puede ser reglamentada por
ley o por decreto. Es directamente operativa, y no puede
sometérsela a plazos ni condiciones por vía de
reglamentación.
Todas estas reglamentaciones, aun las más
benignas, son a nuestro juicio inconstitucionales,
porque la operatividad del derecho de opción no
tolera la más mínima sujeción a
reglamentaciones. Unicamente el juez ante el cual se deduce un
habeas corpus (por opción denegada o demorada) puede
establecer en su sentencia la forma de hacer efectiva de
inmediato la salida.
49. — El derecho judicial emanado de la Corte
tiene dicho, acertadamente, que frente a la opción para
salir del país, el poder ejecutivo no tiene una facultad
de concesión o denegatoria que pueda administrar a su
arbitrio, porque dicha opción resulta una verdadera
garantía en resguardo de loa libertad corporal, que pone
límite al arresto o traslado dispuesto por aquel
poder.
No obstante, el mismo derecho judicial ha registrado,
durante épocas de reglamentación limitativa del
derecho de opción (concretamente, entre 1976 y 1983),
pronunciamientos que no han reconocido la automaticidad operativa
de la opción; por una parte, ha sostenido que su
suspensión "sine die" podía encontrar óbice
constitucional y configurar una pena; pero por otra ha admitido
que, sin llegar a convertir el derecho de opción en un
mero derecho de petición, es posible someterlo a
condicionamientos transitorios. (No obstante, la misma Corte, en
la época citada, ejerció control de
constitucionalidad sobre opciones denegadas por el poder
ejecutivo; así, en el caso "Moya" del 15 de mayo de 1981,
en el que hizo lugar a la opción).
El reingreso al territorio después de la
opción y la salida.
50. — Se plantea el problema de si el detenido o
trasladado que en uso de la opción ha salido del
país, puede volver a entrar.
La respuesta admite una doble situación: a) que
el regreso esté tipificado como delito en la ley
penal; b) que no lo esté.
a) Si reingresar es delito, quien reingresa
violando la prohibición penalizada es susceptible de
proceso penal y de condena.
b) Si el reingreso no está incriminado,
la persona que hizo cesar un arresto o traslado saliendo del
territorio en uso de la opción, puede volver a
entrar, pero: a) si la primitiva medida de arresto o traslado
subsiste, puede ser aplicada; b) si a raíz de la salida se
la dejó sin efecto, el poder ejecutivo puede adoptar una
nueva medida de arresto o traslado.
En segundo lugar, tanto en la hipótesis a) como
en la b), es posible interponer un habeas corpus contra
la primitiva medida subsistente, o contra la nueva,
respectivamente.
En tercer lugar, en la hipótesis b) la persona
que salió y volvió, y que es objeto de un nuevo
arresto o traslado, puede volver a optar para salir del
territorio.
51. — Cabe analizar qué ocurre con el
habeas corpus frente a quien salió del territorio en uso
de la opción. En el caso "Solari Yrigoyen Hipólito
E.", fallado el 11 de marzo de 1983, la Corte sostuvo que si
subsiste la medida privativa de libertad que dio origen a la
opción para salir del país, la persona que se halla
en el extranjero tiene acción para impugnar aquella medida
mediante el habeas corpus (en el citado caso, el tribunal
dispuso, en ejercicio del control de constitucionalidad, que
debía cesar la restricción que impedía al
beneficiario del habeas corpus su regreso al país en
condiciones de completa libertad ambulatoria).
El habeas corpus durante el estado de
sitio.
52. — Cuando se dice que durante el
estado de sitio se suspende el habeas corpus, la
doctrina y la jurisprudencia han interpretado tal
suspensión de diversas maneras:
a) podría significar que no se puede
interponer; o que
b) si se interpone, no hay judiciabilidad de la
medida presidencial de arresto o traslado; o que
c) se puede interponerse, se debe tramitar, ha de
habilitar el control judicial, y será o no exitoso
según se acredite la falta de razonabilidad —o
no— del arresto o del traslado.
53. — Hasta promediar la década de 1970, el
derecho judicial de la Corte consideró que, como
principio, eran irrevisables judicialmente (o sea, exentas de
control judicial) las medidas de arresto o traslado de personas.
Solamente cabía la revisión judicial, según
la Corte, si a) el presidente aplicaba una pena; b)
demoraba o denegaba la opción que el
arrestado o trasladado había formulado para salir del
país.
Actualmente, el derecho judicial de la Corte nos permite
decir que: a) el habeas corpus puede interponerse durante el
estado de sitio; b) el proceso debe tramitarse con suficiente
diligencia en su duración y en la amplitud probatoria; c)
el efecto será exitoso o no según que la sentencia,
ejerciendo control de razonabilidad, resuelva que la
restricción de la libertad corporal ha sido arbitraria o
no.
Conviene retener que la Corte Suprema tiene establecido
que al momento de dictarse la sentencia de habeas corpus debe
subsistir el gravamen para la libertad del individuo, o sea
que si la restricción —arresto o traslado— ha
cesado antes de la sentencia (aunque haya existido al tiempo de
promoverse el proceso y durante su pendencia) la cuestión
se ha tornado "abstracta" y ha convertido en improcedente todo
pronunciamiento sobre ella. Esta regla general parece
dikelógicamente aceptable, porque si el objeto del habeas
corpus es remover la restricción a la libertad, y tal
restricción ha desaparecido cuando el juez va a
sentenciar, en esa instancia procesal ya no hay materia litigiosa
a los fines del habeas corpus.
La responsabilidad del estado por el arresto
dañino
54. — Nos interesa detenernos en la
jurisprudencia, ámbito del cual extraemos una sentencia de
la Corte del año 1989. Con los presupuestos argumentales
en que sustenta su decisorio, el tribunal nos proporciona base
para inferir una pauta doctrinaria que aquí proponemos:
el arresto a la orden del poder ejecutivo durante el estado
de sitio, según hayan sido los motivos, las circunstancias
y el tiempo de detención, cuando (con opción del
afectado por salir del país, o sin ella, o con
opción denegada) se acredita haber sufrido daño
material o moral, hace procedente la responsabilidad del estado y
el consiguiente efecto indemnizatorio.
En el caso "Paz Francisco O. c/Poder Ejecutivo
Nacional", del 3 de octubre de 1989, una muy buena sentencia de
la Corte Suprema tuvo ocasión de revocar el fallo inferior
en un juicio promovido en demanda de daños y
perjuicios contra el estado por la parte actora, que
había sufrido ocho años de detención a la
orden del poder ejecutivo desde 1975 durante el largo lapso de
estado de sitio inmediatamente anterior a 1983, y cuya
opción para salir del país había sido
denegada oportunamente. Su privación de libertad fue
calificada por el pretensor como ilegítima.
Para rechazar esa pretensión, el tribunal
inferior cuya decisión la Corte dejó sin efecto
alegó que el actor no había formulado planteo
expreso de inconstitucionalidad ni había actuado
eficazmente en su oportunidad contra la medida que lo
privó de su libertad.
La Corte, por su lado, despeja y desbarata esos
supuestos óbices, y luego de reiterar doctrina constante
acerca de las limitaciones que la constitución impone al
poder ejecutivo cuando ejerce facultades emergentes del art. 23,
sostuvo que: "en consecuencia, contrariamente a lo sostenido por
el a quo, la actividad jurisdiccional enderezada a
consagrar la salvaguarda de esas garantías básicas,
no se encuentra obstaculizada por la ausencia de un planteo de
inconstitucionalidad, pues de lo que se trata es de examinar
—frente al pedido de indemnización en que consiste
la demanda— la razonabilidad de la medida que denegó
la opción para salir del país en el caso concreto.
Y es ésta una facultad irrenunciable de los jueces, habida
cuenta de que —como se ha planteado en el sub
examine— la continuación del arresto sine
die pudo importar una verdadera pena por parte del
presidente de la nación, acto que expresamente le
está vedado por imperio del art. 95 de la
constitución nacional".
En cuanto al argumento del mismo tribunal inferior, en
cuanto excluyó la responsabilidad del estado por atribuir
inactividad procesal al actor durante el tiempo en que estuvo
detenido, la Corte dijo que: "aquella afirmación es grave,
si se tiene en cuenta que conduce a sostener que el estado,
mediante un acto de su sola voluntad —ordenar la libertad
del recurrente— quedaría exento de responder por los
perjuicios causados por su actuación ilegítima o
que esa ilegitimidad quedaría borrada por la conducta del
propio demandante, situación imposible en el caso, ya que
la causa directa e inmediata que en forma excluyente
determinó la prolongación del arresto del actor fue
el empleo de la fuerza por el estado y no la falta de actividad
del detenido. No lo es menos la segunda alternativa, pues al
tratarse de un reclamo por la reparación de daños y
perjuicios provenientes de la privación de la libertad,
sólo podría verse afectado por las disposiciones
atinentes a la prescripción".
Del fallo de la Corte del 13 de junio de 1985 (Incidente
de excepción de falta de acción promovido por el
doctor Alberto Rodríguez Varela en la querella criminal de
Carlos S. Menem contra Jorge R. Videla y Albano E. Harguindeguy)
se puede inferir que: a) cuando un habeas corpus prospera contra
el arresto dispuesto por el poder ejecutivo, no necesariamente ha
de tenerse como ilícita la conducta del presidente de la
república que hizo uso de sus facultades políticas;
b) pero tampoco la naturaleza de éstas ha de volver
impunes los delitos que al resguardo de ellas se haya podido
cometer.
Ello significa que, eventualmente, bajo la cobertura
formal de un arresto dispuesto con invocación del art. 23
es posible que se consume —por ej.— el delito de
privación ilegítima de la libertad.
55. — Sugerimos aplicar a los supuestos analizados
la pauta que hemos expuesto en el cap. XVI, nº 23, y cap.
XXIV, nos. 37 y 38.
Capítulo XXVI
El
Amparo
I. La etapa anterior a la reforma
constitucional de 1994. – El perfil garantista. - La etapa
negatoria del amparo. – La etapa de admisibilidad. - La
legislación sobre amparo, anterior a 1994. – El
control de constituciona-lidad de "normas generales" en el juicio
de amparo. – II. La etapa posterior a la reforma
constitucional de 1994. – El artículo 43 y los perfiles
del amparo. – El párrafo primero del art. 43. – El
amparo contra decisiones judiciales. – La declaración de
inconstitucionalidad. – ¿El amparo actual sustituye a
los otros procesos?. – ¿La inconstitucionalidad por
omisión queda incorporada?. -El párrafo segundo del
art. 43. – La legitimación del "afectado". – La
legitimación del defensor del pueblo. – La
legitimación de las asociaciones. – La pluralidad de
legitimaciones. – III. Aspectos generales del
artículo 43. -Algunas relaciones entre los párrafos
primero y segundo del art. 43. – La operatividad del art. 43. –
El amparo y el derecho provincial. - La cosa juzgada en el
juicio de amparo. – El amparo durante el estado de sitio. -Los
tratados internacionales de jerarquía
constitucional.
I. LA ETAPA ANTERIOR A LA
REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994
El perfil garantista.
1. — Ha sido común conceptuar al amparo
como la acción destinada a tutelar los
derechos y libertades que, por ser diferentes de la
libertad corporal o física, escapan a la
protección judicial por vía del habeas
corpus.
El paralelismo entre el amparo y el habeas corpus
responde a la construcción de ambas garantías
dentro del derecho constitucional federal. No puede, sin
em-bargo, acogerse con rigidez, desde que el derecho
constitucional provincial —pa-ra no incursionar en el
derecho comparado— proporciona algunas
diferencias.
2. — El amparo reviste desde siempre, en cuanto
garantía, la naturaleza de una acción de
inconstitucionalidad y de un proceso
constitucional.
En el actual estado del derecho judicial, la Corte
incluye a la acción de amparo entre las acciones de
inconstitucionalidad que da por existentes y viables, lo que no
significa —a nuestro juicio— que sea una
acción declarativa de inconstitucionalidad
pura.
La etapa negatoria del amparo.
3. — Hasta la reforma constitucional de
1994, la constitución formal careció
de normas previsoras del amparo, incorporado ahora al art.
43. No obstante, el constitucionalismo provincial ya le
había proporcionado acogida.
Es importante destacar que el silencio normativo de la
constitución histórica no fue óbice para
que, si bien bastante tardíamente, el amparo ingresara a
la constitución material por fuente de
derecho judicial.
Todas las etapas anteriores a 1994 podría parecer
que han perdido interés después de la reforma, no
obstante lo cual integran un itinerario con muchos engranajes
para interpretar lo que de novedoso encontramos hoy en el orden
de normas de la constitución escrita.
Un breve recordatorio se hace, por eso,
conveniente.
4. — Al igual que la constitución formal,
hasta el año 1957 nuestro derecho constitucional
material no solamente ignoró al amparo, sino que su
admisibilidad fue expresamente negada por la
jurisprudencia.
El alegato en que se fundaba el rechazo de la
acción y del procedimiento amparistas era el siguiente:
los jueces no pueden, a falta de ley procesal, crear
vías ni procedimientos no previstos, porque deben
atenerse a los que la ley les depara.
La etapa de admisibilidad.
5. — a) En 1957, la Corte reacciona
saludablemente contra esta inveterada corriente: la vieja
línea jurisprudencial cae en abandono, pierde vigencia
sociológica, y deja paso a la fecunda creación
judicial que se desprende del caso "Siri.
El célebre caso "Siri" —típico de
una sentencia con ejemplaridad que le permitió funcionar
como modelo y originar seguimiento— hizo
lugar por primera vez a un amparo para proteger la libertad de
expresión contra un acto de autoridad que la
lesionaba inconstitucionalmente. Se trataba de una imprenta y un
periódico clausurados, presuntamente por orden de
autoridad. La Corte ordenó el levantamiento de la medida y
restableció la libertad de prensa, valiéndose de un
procedimiento sumario equivalente al del habeas
corpus.
El párrafo más elocuente de la sentencia
decía: "Las garantías individuales existen y
protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas
por la constitución, e independientemente de las leyes
reglamentarias…"
b) Al año siguiente —en
1958— el caso "Kot" añadía a la
citada creación judicial nuevos elementos de procedencia
del amparo.
Se trataba de la ocupación de un establecimiento
por parte del personal en conflicto con la patronal. La Corte
admite por vía de amparo la desocupación del local,
en tutela de los derechos de propiedad y de ejercer la actividad
propia de la fábrica (o sea, el derecho de trabajar). La
diferencia con el caso "Siri" radicaba en que ahora el acto
lesivo de un derecho subjetivo emanaba, no de autoridad, sino de
particulares.
La sentencia da forma a la norma judicial novedosa que
se ejemplariza en adelante: "Siempre que aparezca, en
consecuencia, de modo claro y manifiesto, la ilegitimidad de
una restricción cualquiera a alguno de los derechos
esenciales de las personas, así como el daño grave
e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la
cuestión a los procedimientos ordinarios, administrativos
o judiciales, corresponderá que los jueces restablezcan de
inmediato el derecho restringido por la rápida vía
del recurso de amparo".
6. — Los precedentes "Siri" y "Kot" permiten una
somera sistematización del lineamiento judicial posterior
a ellos, con las siguientes pautas: a) la ausencia de norma
reglamentaria del amparo, tanto en la constitución como en
la ley, no obsta a su procedencia; pero b) el amparo
tuvo carácter de vía excepcional,
reservada para atacar actos de autoridad y de particulares con
perfil de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas, en suplencia de
otras vías comunes menos idóneas; c) el proceso
debe ser sumario y rápido para revestir eficacia;
d) en su trámite ha de respetarse el principio de
bilateralidad, dando intervención al autor del acto lesivo
para garantizar el debido proceso y el derecho de defensa; e) el
amparo no procede si la cuestión de hecho y de derecho
ofrece dudas o exige mayor amplitud de debate y de prueba; f) la
acción puede interponerse tanto por personas
físicas como por personas jurídicas (en el caso
"Kot" la parte actora era una sociedad comercial).
7. — De este modo, se produjo una
mutación constitucional que dio ingreso a un
nuevo contenido en la constitución material. Se puede
decir, doblemente, que se trata de una mutación "por
adición" (debido a la añadidura), y "por
interpretación" (debido a que la añadidura
surge de una interpretación generosa de la
constitución formal).
La legislación sobre amparo, anterior a
1994.
8. — En octubre de 1966 se dictó la
ley 16.986, sobre amparo contra actos
estatales.
En 1968, el Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación —ley 17.454—
incorporó el amparo contra actos de particulares,
regulándolo como proceso sumarísimo.
Quiere decir que: a) entre 1957/58 y 1966/68 el amparo
fue regido únicamente por el derecho judicial; y
b) a partir de 1966/68 (leyes 16.986 y 17.454) mereció
regulación legal.
En su esquema básico, el instituto amparista fue
legislado acogiendo en lo fundamental las pautas que había
anticipado la jurisprudencia, con muy pocas
innovaciones.
9. — En cuanto al amparo que se denomina
"sindical" para dar tutela también a la libertad sindical
en favor de determinada categoría de trabajadores y de
asociaciones gremiales, entendemos que, más allá de
cómo lo previó la legislación (por ej., la
ley 23.551), hubo de tener encuadre y curso dentro de la
fisonomía genérica del amparo, tanto en contra de
actos estatales como de particulares.
Algo equivalente cabe decir en torno de otro tipo de
amparos (electoral, fiscal, por mora de la administración,
etc.).
El control de constitucionalidad de "normas
generales" en el juicio de amparo.
10.— El curso del amparo tal como quedó
trazado originariamente estaba destinado a actos lesivos graves
de carácter individual que violaban la constitución
o la ley. Por ende, su conceptualización primitiva no
abarcaba las hipótesis de actos lesivos que se sustentaban
en la aplicación de leyes inconstitucionales.
Tanto fue así, que la ley 16.986
acuñó el principio de improcedencia del amparo
cuando se hacía necesario declarar la inconstitucionalidad
de normas generales (leyes, decretos, ordenanzas).
No obstante, la Corte hizo algunas excepciones a esta
regla. Así, en el caso "Outón", fallado en 1967, y
en los casos "Empresa Mate Larangeira Mendes SA. y otros", y
"Arenzón Gabriel Darío".
La pauta final anterior a 1994 fue dada por la Corte en
el caso "Peralta", de 1990, en el que sostuvo que la ley 16.986
no podía interpretarse como sustrayendo, cohibiendo o
prohibiendo a los jueces que en los juicios de amparo ejercieran,
en la medida necesaria, el control de constitucionalidad para
verificar si normas generales impugnadas por vía de amparo
eran o no violatorias de los derechos que el amparo tiende a
tutelar.
II. LA ETAPA POSTERIOR A LA
REFORMA
CONSTITUCIONAL DE 1994
El artículo 43 y los perfiles del
amparo.
11. — El art. 43, en sus dos primeros
párrafos dedicados a lo que llamaríamos el amparo
más clásico en nuestro sistema garantista, dice
así:
"Toda persona puede interponer
acción expedita y rápida de amparo,
siempre que no exista otro medio judicial más
idóneo, contra todo acto u omisión de
autoridades públicas o de particulares,
que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o
amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y
garantías reconocidos por esta Constitución,
un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar
la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u
omisión lesiva.
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