Manual de la Constitución Reformada II (página 13)

Podrán interponer esta acción
contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo
a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al
usuario y al consumidor, así como a los derechos de
incidencia colectiva en general, el afectado, el
defensor del pueblo y las asociaciones que
propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que
determinará los requisitos y formas de su
organización."

(La bastardilla es nuestra).

No obstante que para una mejor comprensión del
art. 43 hayamos dicho que estos dos primeros párrafos
recién transcriptos diseñan el tipo de amparo
más clásico, o tradicional en el derecho federal
argentino, conviene adelantar que ya en este sector aparecen
novedades, y que el párrafo segundo ha hecho opinar a una
parte de nuestra doctrina que en él se acoge —o
acaso se esboza— un tipo de amparo
colectivo.

El párrafo primero del art.
43.

12. — La "acción" queda definida como
expedita y rápida, cuando en verdad lo expedito y
rápido es el "proceso" que toma curso con la
acción. Ello se corrobora cuando, a continuación,
se prevé la procedencia del amparo cuando no existe
otro medio judicial más idóneo.

Es dable —y aconsejable— interpretar que
cuando en esta referencia al medio judicial más
idóneo la norma omite aludir a vías
administrativas, no se obstruye la procedencia del amparo
por el hecho de que existan recursos administrativos, o de que no
se haya agotado una vía de reclamación
administrativa previa.

En este sentido, el art. 43 elimina una traba legal y
jurisprudencial que, hasta ahora, solía entorpecer al
amparo, y que sólo se superaba —con
dificultad— en el caso de entenderse que utilizar
vías administrativas antes de deducir la acción de
amparo originaba daño irreparable al promotor.

13. — Se habilita la acción tanto contra
actos estatales como contra actos de
particulares, y la índole de tales actos lesivos
—comprensivos de la omisión— conserva
lo que ha sido tradición en el amparo argentino:
lesión, restricción, alteración o
amenaza, con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta, en forma actual o
inminente.

14. — El acto lesivo que se acuse en el amparo
podrá referirse a derechos y garantías reconocidos
por la constitución, por un tratado, o
por una ley; y acá sí hay esclarecimientos
favorables a la holgura del proceso amparista.

Recordemos que no faltó jurisprudencia que lo
reputara improcedente si la lesión dañaba derechos
emergentes de tratados internacionales, o de leyes. Ahora esas
angosturas quedan superadas.

El amparo contra decisiones
judiciales.

15. — En orden a la mención de actos u
omisiones de "autoridades públicas", se plantea el
interrogante de si el art. 43 ha habilitado también el
amparo contra decisiones judiciales (o sentencias). La
respuesta afirmativa configuraría una innovación
muy marcada en nuestra tradición amparista.

Quiroga Lavié la auspicia y, personalmente, no
formulamos objeción alguna, siempre que este tipo de
amparo no implique habilitar su uso para sustraer causas
judiciales del curso regular de un proceso y del tribunal que,
como juez natural, está interviniendo en
él.

El derecho comparado puede proporcionar modelos que, sin
distorsiones, admiten el amparo contra decisiones judiciales con
especial prudencia y moderación razonable.

La declaración de
inconstitucionalidad.

16. — Asimismo, se habilita al juez
del amparo para declarar la inconstitucionalidad de la
norma en la que se funda el acto o la omisión lesivos. A
partir de la reforma, los actos u omisiones lesivos pueden
entonces, impugnarse mediante la acción de amparo, aunque
resulten aplicativos de una norma general, cuya
inconstitucionalidad cabe controlar judicialmente en el mismo
proceso.

La prohibición del art. 2º inciso d) de la
ley 16.986 no podrá ya prevalecer sobre la
clarísima norma contraria de la constitución.
Habrá que decir que desde el 24 de agosto de 1994 ha
quedado derogado por el art. 43, o que ha quedado incurso en
inconstitucionalidad sobreviniente.

Lo que deja duda es si una norma general
directamente auto-ejecutoria que causa lesión sin la
intermediación de un acto individual aplicativo puede ser
atacada a través del amparo. La duda se resuelve, a
nuestro parecer, afirmativamente. En efecto, cuando el art. 43
dice que el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de
una norma cuando en ella "se funde" el acto o la omisión,
deja espacio suficiente para interpretar que una norma
autoejecutoria que, por su sola vigencia, implica consumar
directamente un acto o una omisión, es la norma "fundante"
de ese acto o de esa omisión, y que éstos quedan
configurados como lesivos en y por la norma misma.

¿El amparo actual sustituye a los otros
procesos?.

17. — Mucho ha discurrido la doctrina acerca del
rol directo o subsidiario del amparo previsto
en el párrafo primero del art. 43.

Si acaso el amparo fuera una vía procesal
sustitutiva de las demás habría que decir
que cada persona estaría en condición de elegir la
vía de su preferencia, lo que sin duda arrasaría
con todos los demás procesos, que quedarían
transferidos en acumulación exorbitada al juicio de
amparo.

No creemos que éste sea el alcance de la norma
cuando hace procedente el amparo "siempre que no exista otro
medio judicial más idóneo". En verdad, si
este otro medio judicial más idóneo existe en las
leyes procesales, no es viable acudir al amparo.

Pero tampoco la cláusula recién citada
admite interpretarse con el sentido riguroso de que el amparo
queda descartado por el mero hecho de que haya cualesquiera otras
varias vías procesales disponibles. Lo que la norma quiere
decir es que si una o todas no son "más idóneas",
entonces debe admitirse el amparo en reemplazo de cualquier
otra "menos idónea".

¿Y si las que hay son "igualmente"
idóneas que el amparo? Acá sí nos
atrevemos a afirmar que, dada la equivalencia, y por no haber una
"más idónea", el sujeto puede optar por el
amparo.

18. — Ahora bien, todo este esbozo teórico
necesita un encuadre aclaratorio. Para calibrar la mayor, o
menor, o igual aptitud en la comparación del amparo con
las demás vías procesales, se hace indispensable
analizar caso por caso para averiguar, en cada
uno que se promueve mediante la acción de amparo, si
la situación concreta de ese caso conforme a sus
circunstancias particulares encuadra en el marco impuesto por el
art. 43.

Para ello, el referido análisis de cada caso ha
de tomar en cuenta:

a) en primer lugar, si el acto lesivo contra el cual se
deduce el amparo reviste arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta; de no presentar este perfil, ya cabe decir que
no hace falta indagar si hay o no hay otra vía judicial
más idónea que el amparo, porque está
ausente el requisito básico de que el derecho argüido
por el actor padezca violación por un acto o una
omisión de arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta;

b) en segundo lugar, cuando esta última
connotación aparece visible, no debe cargarse al promotor
del amparo con la demostración o prueba de que no hay otra
vía judicial más idónea; averiguarlo es
tarea propia del juez de la causa y no de la parte
actora;

c) en tercer término, para saber si el amparo
queda desplazado por otras vías judiciales más
aptas, hay que añadir la verificación de la
simpleza y celeridad que para el mismo caso concreto
presenta alguna de esas otras vías, ya que la
"mayor idoneidad" está directamente referida a la
eficacia que un determinado proceso es capaz de rendir
para tutelar —en el caso— el derecho supuestamente
agredido por un acto lesivo arbitrario o manifiestamente
ilegal;

d) la procedencia del amparo, cuando quedan abastecidos
los recaudos que ya hemos señalado, no se
perjudica por el hecho de que sea menester aportar
pruebas sobre el acto lesivo, ni porque la
cuestión de derecho resulte intrincada; ya no es
posible rechazar el amparo con el pretexto de que la
cuestión exige mayor amplitud de debate y/o prueba,
habiendo de tenerse por derogada automáticamente la norma
que así lo establecía en la ley 16.986 frente a lo
que reza el actual art. 43 de la constitución;
precisamente, que la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta del
acto lesivo hayan de tornarse bien visibles puede, según
el caso, depender de los medios probatorios;

e) la coordinación del art. 43 con las pautas
constitucionales que son fundamentales en todo tipo de proceso
nos hace sostener que debe mantenerse la bilateralidad
que es propia del debido proceso y de la defensa en juicio, y que
reclama la participación útil del autor del acto
lesivo impugnado.

19. — Del esbozo precedente surge que el
diseño teórico y general que cabe efectuar en torno
de los parámetros contenidos en el primer párrafo
del art. 43 debe adecuarse en su aplicación
específica a las características de cada caso
concreto en el que se articula una acción de amparo.
El amparo podrá ser procedente en un caso según sus
circunstancias, y no serlo en otro u otros. De ahí que no
pueda eludirse tal flexibilización y elasticidad con
fórmulas como la que rígidamente enunciaría
que "siempre el amparo sustituye al juicio ordinario porque
éste es menos idóneo que el amparo". Tal enunciado
recién cobra sentido cuando se analiza cómo es cada
caso concreto, para lo que ha de computarse el lineamiento que
dejamos sugerido en los incisos a) a e) del nº
18.

Importa destacar que ya después de vigente la
reforma de 1994, la Corte sostuvo en su fallo del 6 de junio de
1995 en el caso "Video Club Dreams c/Instituto Nacional de
Cinematografía" que la existencia de otras vías
procesales que harían improcedente el amparo no es
postulable en abstracto, sino que depende de cada
situación concreta en relación con el
demandante.

¿La inconstitucionalidad por omisión
queda incorporada?.

20. — No es novedoso que el amparo regulado por el
art. 43 mantenga su procedencia contra omisiones, y que haya
agregado que el juez se encuentra habilitado para declarar
inconstitucional la norma en la que se "funda" la omisión
lesiva.

Lo que permanece en un cono de sombra es otra cosa
parcialmente distinta: ¿También la
omisión en dictar leyes o normas cuya ausencia
traba o bloquea la efectividad de una norma superior es
susceptible de impugnación a través del amparo? Si
contestamos afirmativamente, queda expedita la vía para
remediar la inconstitucio-nalidad por omisiones
normativas.

Para decir que no es posible se sostiene que si una
norma superior manda dictar una norma inferior, la omisión
en que se incurre al no dictarla no está "fundada" en la
norma superior, porque incumplirla no es igual que
aplicarla.

Para decir que sí sugerimos pensar que la
inconstitucionalidad radica en la omisión misma,
y que ésta consiste en no dictar una normativa que el
órgano tiene el deber de dictar porque una norma superior
lo obliga. Entonces, la omisión se "funda" en el deber
incumplido que surge de la norma superior que lo ha impuesto; es
decir, la norma superior que obliga a dictar una norma inferior
de desarrollo es la norma en la cual se "funda" la
inconstitucionalidad de la omisión.

21. — Parece concurrir razón a favor de la
solución afirmativa. En efecto, si una norma
inconstitucional puede ser declarada inconstitucional cuando en
ella se "funda" el acto o la omisión, queda la
impresión de que también corresponde declarar que
es inconstitucional la no emisión de una norma que
otra norma superior obliga a dictar. De ser así, el
amparo quedaría disponible para tutelar derechos que,
reconocidos en la constitución, en un tratado, o en una
ley, permanecen indisponibles en su ejercicio porque el
órgano que debe dictar la norma inferior complementaria ha
omitido hacerlo.

Para que sea viable, propiciamos que la
legislación reglamentaria del amparo prevea su uso para
atacar omisiones normativas inconstitucionales.

El párrafo segundo del art. 43.

22. — Para comparar el amparo previsto en el
segundo párrafo del art. 43 con el genérico que
contempla el párrafo primero, vamos a reiterar la
transcripción:

"Podrán interponer esta acción contra
cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los
derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y
al consumidor, así como a los derechos de incidencia
colectiva en general, el afectado, el defensor del
pueblo y las asociaciones que propendan a esos
fines, registradas conforme a la ley, la que determinará
los requisitos y formas de su organización".

(La bastardilla es nuestra).

Lo primero que conviene decir es que el amparo del
párrafo primero queda discernido a favor de "toda
persona", en tanto el del párrafo segundo ya no
emplea esa expresión, y en su reemplazo legitima al
"afectado", al defensor del pueblo, y a las
asociaciones.

El amparo del párrafo primero legitima a "toda
persona" en la medida en que esa persona sufra en un derecho suyo
la violación que la norma define como acto
lesivo.

El amparo del párrafo segundo también
exige que exista un acto lesivo, pero circunscribe los bienes
jurídicos y los derechos protegidos por esa vía, y
simultáneamente establece quiénes tienen
disponibilidad de acudir al amparo para lograr esa misma
protección.

23. — Consigna el art. 43 que la acción
puede ser interpuesta: a) contra toda forma de
discriminación; b) en lo relativo a derechos
que protegen al ambiente, a la competencia, al
usuario y al consumidor; c) en lo relativo a
"derechos de incidencia colectiva en
general".

En este conjunto hallan recepción expresa
—en buena hora— los intereses difusos, o
colectivos, o de pertenencia difusa, porque a ellos apunta, sin
duda alguna, la expresión "derechos de incidencia
colectiva", en cualesquiera de los aspectos posibles: el medio
ambiente, la competencia, los servicios públicos, el
consumo, para no salirnos de las menciones explícitas que
trae la norma.

Acá aparece la diferencia con el párrafo
primero que, al legitimar a "toda persona" víctima de un
acto lesivo, presupone el daño a un derecho subjetivo
clásico.

Cuando —en cambio— al ámbito amplio
del segundo párrafo se lo vincula con la
legitimación, la cita de sujetos investidos de ella se
compone de otra manera; así: a) el afectado; b)
el defensor del pueblo; c) las asociaciones que
propendan a los fines perjudicados por el acto lesivo, y que
están registradas conforme a la ley.

La legitimación del
"afectado".

24. — La pluriindividualidad que caracteriza a los
intereses generales, colectivos, sociales o difusos requiere
algunas connotaciones:

a) por un lado, la indivisibilidad de lo que es
común a muchos no riñe con la
fragmentación en situaciones jurídicas
subjetivas que, sin ser exclusivas de cada uno, sí
son "propias" de cada uno en cuanto cada uno tiene "su" parte en
lo que interesa a varios;

b) por otro lado, el "afectado" no pierde su calidad de
tal por el hecho de que "otros" o "muchos" como él
también lo sean;

c) la "afectación" personal no necesita
identificarse con un daño o perjuicio que solamente
recaiga sobre el "afectado", porque tal afectación no deja
de ser personal, directa o concreta por el hecho de que resulte
igual o similar a la de otros o muchos.

Por consiguiente:

a) las discriminaciones grupales (por motivo de
raza, religión, origen étnico o social,
etc.);

b) lo relativo a derechos involucrados en los arts. 41
(ambiente) y 42 (consumidores y usuarios);
y

c) todo cuanto razonablemente admita reputarse como un
"derecho de incidencia colectiva" en general,

confieren legitimación para deducir
amparo a todo aquél que resulta afectado por el
acto lesivo, conforme a la interpretación amplia que
hacemos del segundo párrafo del art. 43.

25. — La interpretación amplia del
término "afectado" como sujeto con legitimación
procesal para promover el amparo no debe equipararse a la
admisión lisa y llana de la acción
popular.

En efecto, en tanto la acción popular legitima a
cualquier persona, aunque no titularice un derecho, ni sea
afectada, ni sufra perjuicio, el amparo que ahora analizamos en
cuanto a la legitimación del afectado presupone que, para
ser tal, el derecho o el interés que se alega al iniciar
la acción de amparo tiene que presentar un nexo
suficiente con la situación personal del actor, que
no requiere ser exclusiva de él. Tal nexo existe aunque
sean muchas las personas que se encuentran en una
situación equivalente porque comparten un derecho o
interés que les es común a todas.

26. — Si la ley reglamentaria del amparo agrega
calificativos al sustantivo "afectado" para identificarlo como
"personal" o "directo", tales adjetivos (que no aparecen en el
art. 43) no deben interpretarse como restrictivos de la
legitimación procesal que, a nuestro criterio, surge de la
constitución a favor del afectado.

27. — En síntesis, correlacionando la
legitimación que el párrafo primero del art. 43
adjudica a "toda persona" con la que el párrafo segundo
otorga al "afectado", podemos interpretar que "toda persona
afectada" se halla habilitada para interponer la
acción de amparo prevista en el citado segundo
párrafo.

La legitimación del defensor del
pueblo.

28. — Además de la mención que el
art. 43 hace del defensor del pueblo como sujeto legitimado en el
amparo del párrafo segundo, conviene recordar que el art.
86 reafirma explícitamente que "el defensor del pueblo
tiene legitimación procesal".

Si su misión, conforme al mismo art. 86, es la
defensa y protección de los derechos humanos y
demás derechos, garantías e intereses, resulta
fácil entender que dispone de acción para acceder a
la justicia mediante el amparo de este párrafo
segundo.

Sin embargo, la sentencia de la Corte Suprema del 12 de
setiembre de 1996 en el caso "Frías Molinas Nélida
Nieves" le negó legitimación en el amparo que
promovió para la defensa colectiva de jubilados y
pensionados cuyas causas se hallaban pendientes de
decisión en el tribunal. La Corte invocó normas de
la ley 24.284 —anterior a la reforma de la
constitución— para sostener que el defensor del
pueblo no está autorizado para investigar la actividad del
poder judicial. En rigor, el amparo incoado en el caso no
tenía por objeto "investigar" a la Corte, sino reclamar
por la demora en dictar sentencia. Además, si acaso la ley
24.284 revestía el alcance restrictivo que invocó
la Corte, se hacía necesario verificar que las nuevas
normas constitucionales de los arts. 43 y 86 bien podían
considerarse derogatorias de normas legales anteriores
incompatibles con la constitución reformada.

La legitimación de las
asociaciones.

29. — En otro ensamble de los bienes, derechos e
intereses con la legitimación procesal, aparece la de las
asociaciones cuyos fines propenden a la defensa de
aquéllos. La norma las habilita con la condición de
que estén registradas conforme a la ley, pero
mientras a falta de ley no estén registradas, damos por
cierto que basta que existan con alguna formalidad asociativa de
la que surjan sus fines para que su legitimación les sea
reconocida judicialmente.

Resta añadir que si invisten legitimación
para promover amparo, también se les ha de admitir cuando
—de no ser procedente el amparo— acuden a otra clase
de vía judicial.

La pluralidad de legitimaciones.

30. — La triple legitimación del afectado,
del defensor del pueblo, y de las asociaciones nos induce a
sostener que una no excluye a las otras, por lo que ninguno de
los legitimados tiene el monopolio de la
acción.

De no darse un litisconsorcio activo ni
acumulación de amparos en un solo proceso, resta prever el
alcance de los efectos de la sentencia, a fin de evitar
decisiones opuestas que desvirtúen en una misma
cuestión, resuelta por sentencias dictadas en más
de un caso, el objetivo tutelar del amparo.

III. ASPECTOS GENERALES DEL ARTICULO
43

Algunas relaciones entre los párrafos primero
y segundo del art. 43.

31. — Si bien cada uno de los dos párrafos
delinea los respectivos diseños de cada clase de amparo
que hemos explicado, conviene no incomunicarlos
excesivamente.

Como principio general, cabe afirmar que —salvo
las diferencias específicas que de modo expreso
contienen— hay pautas que han de tenerse como
comunes, aun cuando figuran en el párrafo
primero.

a) Fundamentalmente, la habilitación del
control judicial de constitucionalidad no se limita al
amparo de dicho primer párrafo, sino que se extiende al
del segundo.

b) Igualmente, la procedencia del amparo en ambos existe
tanto cuando el acto lesivo proviene de autoridad
pública como de particulares.

c) Los bienes, derechos e intereses cubiertos por el
párrafo segundo también pueden derivar de la
constitución, de uno o más
tratados, o de las leyes.

d) Por fin, la tipicidad de arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta del acto, o de la omisión
lesivos resulta exigible para el amparo del segundo
párrafo, así como ha de darse por cierto que
también la amenaza es configurativa de
lesión en el mismo caso.

Todo ello resulta de primordial importancia
institucional cuando se postula, al modo como lo hacemos
personalmente, la holgura sin reduccionismos egoístas que
debe presidir la interpretación del amparo regulado en el
segundo párrafo. Hemos de comprender que la
constitución lo ha incluido para brindar cobertura a los
derechos e intereses que expresamente quedan remitidos a los
arts. 41 y 42, así como a cualesquiera otros de fuente
constitucional, internacional o legal que merezcan
reconocimiento, sea que cuenten con norma específica, sea
que se alojen en la cláusula de los implícitos,
cada vez que ofrezcan el perfil de un derecho de incidencia
colectiva en general.

La operatividad del art. 43.

32. — La norma constitucional del art. 43 es
directamente operativa, lo que significa que aun en
ausencia de ley reglamentaria surte su efecto tutelar y debe
ser aplicada por los jueces. No impide que la ley le
confiera desarrollo razonable, pero no lo torna
imprescindible.

Es fácil comprenderlo cuando se recuerda que sin
norma constitucional alguna y sin ley reglamentaria la Corte le
dio nacimiento y curso al amparo desde los ya citados casos
"Siri" y "Kot", de 1957 y 1958. Ahora que la constitución
contiene una norma específica, es vano argumentar que para
su aplicación hace falta que la ley la
reglamente.

El amparo y el derecho provincial.

33. — Huelga recordar que el art. 43 es una norma
federal y, por ende, obliga a las provincias.
Ello significa que ni las constituciones ni las leyes
provinciales pueden disminuir o negar la garantía
amparista en el contenido que surge de la constitución
federal, que es el piso mínimo al que sí pueden
ampliar o mejorar. Nunca restringir.

La cosa juzgada en el juicio de
amparo.

34. — La sentencia que recae en el juicio de
amparo hace cosa juzgada respecto del amparo, lo que significa
que la misma cuestión no puede volver a replantearse en un
nuevo proceso amparista, pero deja abierta la posibilidad de
promover igual cuestión por una vía judicial
diferente al amparo, si es que en el amparo se ha rechazado la
pretensión en él articulada por faltar algunos
requisitos de procedencia.

El amparo durante el estado de sitio.

35. — Durante el estado de sitio, la
restricción que razonablemente pueden padecer los derechos
y libertades individuales es capaz de hacer decaer paralelamente
la eficacia del amparo que como garantía los
tutela.

Sabemos que el estado de sitio como instituto de
emergencia hace viable una limitación más
intensa y severa del ejercicio de algunos derechos. Lo que
no admitimos es que obture la procedencia formal del amparo, es
decir, la interposición de la acción y el
trámite del proceso. Lo único posible es que el
tribunal de la causa no haga lugar en su sentencia a la
pretensión del amparista, por entender que la
restricción impuesta al derecho por él alegado no
configura, en la situación excepcional del estado de sitio
en vigor, un acto lesivo de arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta.

Los tratados internacionales de jerarquía
constitucional.

36. — Aunque sin perfilar los rasgos
típicos procesales del amparo, propios de cada derecho
interno, el Pacto de San José de Costa Rica
alberga innominadamente un proceso judicial que da cabida al
amparo.

En efecto, dice que "toda persona tiene derecho a un
recurso sencillo y rápido o a cualquier otro
recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes,
que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la constitución, la ley o la
presente convención, aun cuando tal violación sea
cometida por personas que actúen en ejercicio de sus
funciones oficiales" (art. 25.1). En el apartado 2 del mismo art.
25 prosigue: "Los estados partes se comprometen: a) a garantizar
que la autoridad competente prevista por el sistema legal del
estado decidirá sobre los derechos de toda persona que
interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibilidades de
recurso judicial, y c) a garantizar el cumplimiento, por las
autoridades competentes, de toda decisión en que se haya
estimado procedente el recurso".

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos también establece que toda persona
que sufra violación en sus derechos o libertades
reconocidos en el tratado podrá interponer un recurso
efectivo, aun cuando la violación proviniera de
personas que actuaron en ejercicio de funciones
oficiales.

37. — Las normas que en los restantes tratados de
jerarquía constitucional contemplan garantías
judiciales presuponen la naturaleza y efectividad de las
vías procesales, según la índole del caso en
el cual se acude a ellas. De todas maneras, la opción
preferencial por la norma —internacional o interna—
más favorable siempre obliga a dispensar la acción
y el proceso que en cada caso concreto proveen al justiciable la
mejor tutela judicial eficaz.

Capítulo XXVII

El Habeas
Data

El artículo 43. – El bien jurídico
tutelado. – Las clases de habeas data: su objeto y sus
finalidades. -Ambitos a los que no cubre el habeas data. – El
secreto periodístico. – La legitimación
procesal activa. – La aplicación del art. 43 al habeas
data. – La eventual excepción a la arbitrariedad o
ilegalidad. -

Los tratados internacionales y el habeas
data implícito.

El artículo 43.

1. — El habeas data, ya acogido desde
antes de la reforma constitucional de 1994 en el
constitucionalismo provincial y en el comparado, ahora
está inserto en el tercer párrafo del art.
43. Es el amparo la acción habilitada para
el caso.

El tercer párrafo del art. 43, que da continuidad
a la acción de amparo, dice:

"Toda persona podrá interponer esta acción
para tomar conocimiento de los datos a ella
referidos y de su finalidad, que consten en registros o
bancos de datos públicos, o los privados destinados a
proveer informes, y en caso de falsedad o
discriminación, para exigir la
supresión, rectificación, confidencialidad
o actualización de aquéllos. No
podrá afectarse el secreto de las fuentes de
información periodística".

(La bastardilla es nuestra).

2. — Dada la fisonomía bien precisa y
específica que en esta parte del art. 43 le asigna la
constitución al habeas data, hemos de sugerir que
—aun sin independizarlo del resto del
artículo— se debe desligar al párrafo tercero
de todo lo que no resulta razonablemente trasladable a él
(ver nos. 14 y 15).

3. — El art. 43 no utiliza ni menciona la
expresión "habeas data". La omisión se debe a que
la declaración de la necesidad de reforma constitucional
no hizo referencia al habeas data, y solamente habilitó
enmiendas para incorporar el habeas corpus y el
amparo. De ahí que el constituyente haya dado
cauce al habeas data a través de la acción de
amparo.

No obstante, ontológicamente, es innegable que el
bien jurídico y el objeto del amparo en el párrafo
tercero del art. 43 son los correspondientes
específica-mente al habeas data.

4. — El habeas data significa, por analogía
con el habeas corpus, que cada persona "tiene sus datos"
(en vez de "tiene su cuerpo"). No hay duda de que el objeto
tutelado coincide globalmente con la intimidad o
privacidad de la persona, ya que todos los datos a ella
referidos que no tienen como destino la publicidad, o la
información a terceros, necesitan preservarse.

5. — Puede interponer la acción toda
persona, con el objeto de:

a) conocer los datos a ella referidos y la
finalidad de su almacena-miento;

b) exigir la supresión, rectificación,
confidencialidad o actualización de esos
datos.

Los datos susceptibles de dar lugar a la acción
de habeas data han de ser los que constan en registros o
bancos públicos, y también privados,
cuando éstos están destinados a proveer
informes. Pero en ningún caso puede afectarse el
secreto de las fuentes de información periodística,
prohibición que resguarda debidamente el secreto
profesional de los medios de comunicación.

En los registros privados la norma habilita la
acción solamente cuando ellos están destinados a
proveer informes. Quedan fuera, entonces, y como
ejemplo, los archivos históricos o periodísticos, y
todos los que se limitan a coleccionar o recopilar
documentación, porque en este caso su destino no es el uso
público.

Sin embargo, cuando acaso un banco de datos que no tiene
como finalidad el uso público provee información a
terceros acerca de esos datos, no nos cabe duda de que el habeas
data queda habilitado.

6. — En cuanto a los datos archivados, creemos que
el habeas data los tutela en relación con los servicios
informáticos, computarizados o no, y con toda clase de
utilización, aunque no sea automatizada, si el soporte
material de los datos es susceptible de tratamiento automatizado.
El derecho comparado ofrece ejemplos de estas amplitudes que, sin
duda, hallan cabida lógica y razonable en nuestro art.
43.

No es osado por eso hablar, cuando se encaran todas
estas formas defensivas y protectorias, de los derechos
informáticos constitucionales de las personas. La
realidad contemporánea obliga a darles cabida y
tutela.

El bien jurídico tutelado.

7. — La protección a los datos personales
es imprescindible actualmente, y se vincula con un
múltiple engranaje.

El desarrollo tecnológico; el tratamiento
electrónico de la información; los derechos de
quienes acumulan datos en los registros y los de quienes quedan
registrados; el flujo cibernético, etc., han hecho
necesario compatibilizar "los valores fundamentales del respeto a
la vida privada y de la libre circulación de la
información", como reza el Convenio de Estrasburgo para
los estados que son miembros del Consejo de Europa.

No hay duda de que tal conciliación tiene que ser
tomada en cuenta para evitar el abuso informático pero, a
la vez, aun cuando no haya abuso, para preservar en la
confidencialidad y la reserva bienes personales como los que
hacen al honor, la dignidad, la información "sensible", la
privacidad, la verdad, la autodeterminación informativa,
la igualdad, etc. Lo veremos de inmediato al clasificar las
categorías de habeas data en el nº 8.

Las clases de habeas data: su objeto y sus
finalidades.

8. — El habeas data presenta un contenido
multidireccional. Indagándolo, se advierte la
siguiente variedad posible de fisonomías:

a) El habeas data informativo para
recabar:

a") qué datos personales se encuentran
registrados;

a"") con qué finalidad se han obtenido y
se hallan registrados;

a""") de qué fuente se han obtenido los
datos (salvo si se trata de fuentes periodísticas, u otras
fuentes resguardadas por secreto profesional);

b) El habeas data rectificador para:

b") corregir datos archivados que son falsos o
inexactos;

b"") actualizar o adicionar datos
atrasados o incompletos;

c) El habeas data de preservación
para:

c") excluir datos archivados que integran la
información personal denominada "información
sensible" (por ejemplo, los referidos a orientación
sexual, identidad étnica o racial, religión,
ciertas enfermedades, ideas políticas, etc.);

c"") reservar en la confidencialidad ciertos
datos archivados que hacen a informaciones legalmente acumuladas,
pero innecesarias y sustraidas al acceso de terceros, o
susceptibles de originar daño a la persona si son
conocidas por terceros;

d) Puede haber un habeas data mixto, que tiende
a más de una finalidad entre las antes expuestas en los
incisos a) a c).

9. — Si de esta pluralidad de casos y datos que
quedan bajo cobertura a través del habeas data
confeccionamos un repertorio de verbos, nos encontramos
con los siguientes:

El habeas data procede para: a) conocer (datos
registrados, finalidad de los mismos, fuente de la cual fueron
obtenidos); b) suprimir o cancelar (datos de
información sensible); c) corregir o
rectificar o actualizar (datos falsos,
inexactos, incompletos, desactualizados); d) reservar
(datos que pueden registrarse pero no difundirse porque son
confidenciales).

Cuando se hace un repaso al texto del art. 43 en su
párrafo tercero es fácil abarcar este panorama
integral.

Ambitos a los que no cubre el habeas
data.

10. — Entendemos que no deben resguardarse dentro
del ámbito protegido por el habeas data algunos datos que,
con suficiente razonabilidad, son de interés
público o general. Así, a título de
ejemplo:

a) La información colectada en registros o
ficheros que se refiere a la actividad comercial, empresarial
o financiera de las personas, porque su conocimiento parece
de acceso necesario a terceros que también están
insertos en la red de similares actividades;

b) La documentación histórica
destinada a la consulta e información de investigadores,
estudiosos, científicos y personas en general
—incluidos los periodistas—, porque la
divulgación que puedan hacer de esos datos con destino a
la información pública a través de distintos
medios en el circuito social, bien se puede considerar —a
más de ejercicio personal de la libertad de
expresión, de información, de creación
cultural, etc.— como una forma de facilitar en el
público y de promover en la sociedad el acceso a la
cultura y a la información; no en vano se habla de
información pública científica,
información pública historiográfica,
consulta documental histórica y periodística, para
cubrir tanto la búsqueda como la difusión de dicha
información;

c) La defensa y seguridad del estado, siempre
que realmente en un caso concreto resulte razonable y excepcional
el acceso a ciertos datos personales registrados, porque parece
configurar otro supuesto frente al cual no opera la
protección del habeas data.

La seguridad y defensa del estado reclama
precauciones para no desmandar su sentido y su alcance, y para
impedir que se convierta en un standard al que el estado
acuda para violar los bienes jurídicos al que el habeas
data presta tutela. Evitando interpretaciones desmesuradas,
podríamos proponer que "seguridad y defensa del estado" es
equiparable a lo que el preámbulo de la
constitución denomina defensa común,
siempre que el adjetivo "común" aluda a una defensa de la
comunidad; es decir, del interés que afecta a toda la
sociedad o una parte de ella.

11. — Muchos ejemplos pueden ayudar a comprender
estas situaciones analizadas en el nº 10. No es alegable la
reserva de datos acerca de inhibiciones y embargos a efectos de
una operación inmobiliaria, comercial o crediticia.
Tampoco la de datos de una persona pública con el fin de
escribir su biografía o una obra de historia. A los fines
penales y penitenciarios es menester conocer si una persona
registra determinados antecedentes, al igual que para la
expedición de pasaportes, documento de identidad,
designación en determinados empleos, etc.

El secreto periodístico.

12. — La norma no ha protegido
específicamente más que el secreto de las
fuentes de información periodística, aun
cuando en otros ámbitos el secreto profesional es
también un aspecto de la intimidad o privacidad de las
personas. No hay más que recordar el secreto del abogado,
del médico, de los contadores, etc., con relación a
datos de sus clientes. Este secreto tiene seguro albergue
constitucional, pero no en esta cláusula sobre el habeas
data, sino implícitamente en el art. 19.

La reserva que esta cláusula formula a favor de
las fuentes de información periodística reviste, a
nuestro criterio, un doble alcance:

a) en primer lugar, impide que mediante el habeas data
se pretenda conocer qué datos personales figuran
registrados periodísticamente;

b) en segundo lugar, impide asimismo conocer de
dónde fueron obtenidos (acá se protege la
fuente —de cualquier índole— de la cual es
originaria la información que posee la fuente
periodística).

Por fuente periodística se ha de entender la
propia de todos los medios audiovisuales y escritos de
comunicación social. También de los
informatizados.

La legitimación procesal
activa.

13. — Ha de quedar bien en claro que la
promoción del habeas data queda reservada, en forma
estrictamente personal, al sujeto a quien se
refieren los datos archivados en el banco de que se trate, siendo
el único investido de legitimación procesal
activa.

Con esta severa restricción, creemos que la
legitimación pertenece no sólo a las personas
físicas, sino también a las entidades
colectivas, asociaciones, organizaciones, etc., en la medida
en que, por igualdad con aquéllas, tengan datos
registrados en los bancos públicos o privados.

Asimismo, frente a la internacionalización y
transnacionalización de la información, debe
tenerse por legitimada a toda persona que, sin domicilio ni
residencia en nuestro país, y cualquiera sea su
nacionalidad, está registrada en un banco de datos que se
encuentra aquí. Ello tanto si la circulación de la
información acumulada se destina o queda abierta al
exterior, como si se limita a un uso puramente
interno.

La aplicación del art. 43 al habeas
data.

14. — a) Del párrafo tercero del art. 43
hemos de afirmar lo mismo que dijimos del amparo regulado en los
dos primeros párrafos (ver cap. XXVI, nº 32). La
norma es operativa, y debe funcionar y aplicarse aunque
carezca de ley reglamentaria. Su naturaleza federal
obliga a las provincias (ver cap. XXVI, nº
33).

b) En otro orden de cuestiones, también en el
habeas data queda habilitado el juez del proceso para ejercer el
control de constitucionali-dad de normas
generales.

c) Durante el estado de sitio, ha de tomarse en
cuenta lo que, genéricamente, hemos explicado para la
procedencia del amparo (ver cap. XXVI, nº 35).

La eventual excepción a la arbitrariedad o
ilegalidad.

15. — No obstante que el habeas data ha recibido
encuadre constitucional en la acción de amparo conforme al
art. 43, hay algo muy importante a destacar. El diseño de
procedencia del amparo en el párrafo primero de dicha
norma exige, en su marco de condicionamientos, que el acto o la
omisión lesivos revista "arbitrariedad" o "ilegalidad
manifiesta". Pues bien, nosotros advertimos con toda claridad que
aun cuando el habeas data haya de tramitarse por la vía
procesal del amparo, aquel requisito no es siempre ni en
todos los casos necesario.

En efecto, si el habeas data resulta viable para tomar
conocimiento de datos personales, para rectificarlos,
cancelarlos, actualizarlos, etc., se advierte que todo lo que en
el archivo deba conocerse, modificarse, suprimirse o ampliarse
puede estar acumulado sin arbitrariedad ni ilegalidad, a
causa de simples errores —muchas veces de buena fe— o
de simples atrasos informativos.

Por ende, entendemos que en el habeas data no hace falta
que aquello contra lo cual reclama el sujeto legitimado al
titular del banco de datos sea un acto lesivo que tenga origen en
actos u omisiones de índole arbitraria o ilegal. Que en
algunas situaciones puedan exhibir ese carácter no
desmiente la afirmación de que también cuando
carecen de él tornan susceptible la admisibilidad de la
acción de habeas data.

Los tratados internacionales y el habeas data
implícito.

16. — Los tratados de derechos humanos con
jerarquía constitucional no contienen disposiciones
expresas sobre el habeas data. No obstante, cada vez que en
alguna norma de los mismos se hace referencia a derechos y bienes
jurídicos que guardan relación o se identifican con
los que el habeas data protege, es muy claro comprender que se
les debe dispensar el recurso sencillo y rápido
que, innominadamente, aparece en el Pacto de San José de
Costa Rica y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos. (Ver cap. XXVI, nº 36).

De esta manera, resulta simple dar por verdad que el
párrafo tercero de nuestro art. 43 encuentra respaldo en
las aludidas normas internacionales comprendidas en el art. 75
inc. 22.

Capítulo XXVIII

El Habeas
Corpus

I. La etapa anterior a la reforma
constitucional de 1994. – El habeas corpus como garantía
constitucional de la libertad. – Sus clases. – La
legislación sobre el habeas corpus. – El habeas corpus
contra actos de particulares. – El habeas corpus "de
oficio". – El habeas corpus contra sentencias militares. –
El habeas corpus, las sanciones privativas de libertad, y los
recursos judiciales insuficientes. – La posible irrupción
del habeas corpus en un proceso ajeno. – El habeas corpus durante
el estado de sitio. – II. La etapa posterior a la reforma
constitucional de 1994. – El artículo 43. – El habeas
corpus contra actos de particulares. -La tramitación
rápida del proceso. – La operatividad de la norma. – El
habeas corpus y el derecho provincial. – Los tratados
internacionales de jerarquía constitucional.

I. LA ETAPA ANTERIOR A LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE
1994

El habeas corpus como garantía constitucional
de la libertad.

1. — El habeas corpus es la
garantía tradicional, que como acción,
tutela la libertad física o corporal o de
locomoción, a través de un procedimiento
judicial sumario, que se tramita en forma de
juicio.

Las dos palabras latinas "habeas" y "corpus" significan
"tienes tu cuerpo" o "eres dueño de tu cuerpo", y denotan
el objeto de esta garantía: traer el cuerpo de una persona
—es decir, la persona misma— ante el juez.

Al decir que el habeas corpus protege la libertad
física, queremos significar que es la garantía
deparada contra actos que privan de esa libertad o la restringen
sin causa o sin formas legales, o con arbitrariedad. Detenciones,
arrestos, traslados, prohibiciones de deambular, etc., son los
actos que, arbitrariamente, pueden lesionar la libertad
física cuando carecen de fundamento y de forma —por
ej.: si emanan de autoridad incompetente, o de autoridad
competente pero sin forma debida, o de autoridad competente o
incompetente sin causa justa, etc.—.

2. — Hemos estado acostumbrados a radicar el
meollo del habeas corpus en la tutela de la libertad
física y, por ende, a suponer que su procedencia
requiere que alguien que se halla en libertad la
pierda, o la vea restringida o
amenazada. Ahora ya no podemos ce-rrar allí el
perímetro, porque en el núcleo del habeas corpus
hay algo más: también el que ya está
legítimamente o legalmente privado de su libertad (por
arresto, prisión preventiva, condena penal, etc.) tiene
derecho a que las condiciones razonables en que cumple su
privación de libertad no se agraven de modo
ilegal o arbitrario; si esto ocurre, el habeas corpus
también procede, no para recuperar una libertad de la que
no se gozaba, sino para hacer cesar las restricciones
que han agravado la privación de libertad.

3. — El habeas corpus, comúnmente llamado
"recurso", no es un recurso sino una acción, con
la que se promueve un juicio o proceso de índole sumaria.
La índole de la pretensión suscita la necesidad de
que la vía procesal sea idónea y apta por
su celeridad para llegar a la sentencia útil con
la menos demora posible.

Por todo ello vale decir que el habeas corpus es un
proceso constitucional.

4. — Nuestra constitución formal antes de
su reforma en 1994 le suministró base en la parte del art.
18 que establece que nadie puede ser arrestado sino en virtud
de orden escrita de autoridad competente.
Superabundantemente, se lo pudo considerar como garantía
implícita en el art. 33.

No era requisito inexorable para la viabilidad del
habeas corpus que existiera reglamentación legal a su
respecto; ni para reconocerlo como garantía, como
acción, y como proceso; ni para tramitarlo
judicialmente.

Tampoco es indispensable que una ley determine
cuál es la autoridad competente para privar de la
libertad, porque entendemos con perfecta claridad constitucional
que, como principio, sólo es autoridad competente la
autoridad judicial; toda otra autoridad solamente puede
investir competencia para privar de la libertad en casos
excepcionales y urgentes, y con la carga inmediata de poner al
detenido a orden y disposición de un juez.

Sus clases.

5. — Dentro de las variadas categorías de
habeas corpus, cabe mencionar:

a) el habeas corpus clásico, o de
reparación, que tiende a rehabiliatr la libertad
física contra actos u omisiones que la restringen o
impiden sin orden legal de autoridad competente;

b) el habeas corpus preventivo, que se dirige a
frenar las "amenazas" ciertas e inminentes para la libertad
física;

c) el habeas corpus correctivo contra toda
forma ilegítima que agrava la condición de una
persona legalmente privada de su libertad;

d) el habeas corpus restringido contra
molestias que perturban la libertad de locomoción, sin
llegar a la privación de libertad (seguimientos,
vigilancias, impedimentos de acceder a lugares como el domicilio,
el sitio de trabajo o estudio, etc.).

El habeas corpus no tiene por objeto investigar
ni castigar el eventual delito que pueda haber cometido
el autor de la privación ilegítima de la libertad,
pero ello no exime al juez del habeas corpus de realizar las
diligencias necesarias para conocer el hecho de la
restricción a la libertad y obtener la reparación
si resulta procedente.

La legislación sobre el habeas
corpus.

6. — Hasta 1984 el habeas corpus sólo
estuvo legislado en el art. 20 de la ley 48 y en el código
procesal penal "de la nación".

La ley 23.098 de 1984, vino a derogar aquellas
disposiciones, y a reemplazarlas íntegramente con un
sistema independiente, que no quedó incorporado al
código procesal penal. Es una ley de contenido
constitucional.

7. — A nuestros efectos, basta señalar que
dicha ley se dividió en dos partes: una, aplicable en
todo el territorio del estado y, por ende, también
ante tribunales provinciales (sin perjuicio de aplicar las
constituciones provinciales o leyes locales en la materia, cuando
ellas confieren protección más eficiente); otra,
solamente en el ámbito federal, dada su
naturaleza fundamentalmente procesal (y en el ámbito
provincial se respeta la competencia de las provincias para
dictar las normas de procedimiento en su respectiva
jurisdicción, destinadas a ser aplicables por sus
tribunales).

8. — El procedimiento de habeas corpus procede
cuando se denuncia un acto o una omisión
de autoridad pública que implica: a)
limitación o amenaza actual de la
libertad ambulatoria sin orden escrita de autoridad competente;
b) agravación ilegítima de la forma y
condiciones en que se cumple la privación de la
libertad.

9. — La legitimación procesal
activa para promover la acción no se circunscribe a
la persona que padece la restricción en su propia
libertad, ya que cualquiera otra, aun sin estar
apoderada por ella, inviste esa legitimación. Y hasta es
excepcionalmente procedente el habeas corpus de oficio,
es decir, por iniciativa del juez, sin necesidad de demanda (ver
nº 14).

10. — La ley de habeas corpus introdujo dos
importantes innovaciones:

a) si la restricción a la libertad se produce
durante el estado de sitio (en virtud del art. 23 de la
constitución), el juez del habeas corpus podrá
controlar en el caso concreto sometido a su decisión la
legitimidad de la declaración del estado de sitio (pese a
que el derecho judicial de la Corte ha considerado que se trata
de una cuestión política no judiciable;

b) si la limitación a la libertad se lleva a cabo
por orden escrita de una autoridad que actúa en virtud de
un precepto legal contrario a la constitución, el juez del
habeas corpus podrá declarar "de oficio" la
inconstitucionalidad en el caso concreto sometido a su
decisión (pese a que el derecho judicial de la Corte
prohibe la declaración de inconstitucionalidad sin
petición de parte interesada).

11. — Aun cuando el habeas corpus se sustancia
sumariamente, el procedimiento es contradictorio, lo
cual significa que asegura la bilateralidad consistente en dar
participación al autor del acto lesivo, y al
amparado.

El llamado "auto" de habeas corpus no es lo
mismo que la sentencia final que resuelve la pretensión de
fondo al término de la instancia en el proceso. El "auto"
de habeas corpus es la orden emanada del juez que entiende en la
causa, requiriendo a la autoridad presuntamente autora del acto
lesivo un informe acerca del mismo, y conminándola en su
caso a presentar a la persona detenida.

Es interesante advertir que en materia de
recursos, cuando se apela una sentencia que hace lugar
al habeas corpus, el recurso no produce efectos
"suspensivos" en cuanto a la libertad dispuesta, lo que
significa que el beneficiario recobra su libertad mientras se
sustancia el recurso, sin perjuicio de lo que resulte en la
instancia superior.

12. — La jurisprudencia de la Corte
entendió que, siendo sumario el procedimiento,
debían ventilarse dentro de él todos los hechos y
todas las causas que le daban fundamento, sin sujeción a
las formas dilatorias del juicio ordinario, y sin otras reglas
que las propias de la naturaleza misma —excepcional y
privilegiada— del proceso.

El habeas corpus contra actos de
particulares.

13. — La ley 23.098 no previó, para el
ámbito federal, el habeas corpus contra actos de
particulares. Expresamente remite tal supuesto a lo que
establezca la ley respectiva. La circunstancia de que sólo
enfoque el habeas corpus contra actos lesivos emanados de
autoridad pública no significa negarlo contra
actos privados. Los jueces que en el ámbito federal
reciben una acción de habeas corpus contra actos lesivos
emanados de particulares deben imprimirle trámite sumario
(como lo dispuso la Corte en materia de amparo a falta de ley que
lo reglara, en 1957-1958).

El habeas corpus "de oficio".

14. — Como excepción a la regla
según la cual los jueces no actúan "de oficio",
sino a requerimiento de parte, la ley 23.098 previó en el
orden federal un caso de habeas corpus "de oficio"
—que ya existía en el derecho público provin-
cial—, y que procede sin promoción de demanda alguna
cuando el tribunal tiene conocimiento por sí mismo de la
afectación grave de libertad padecida por una persona, con
riesgo de sufrir perjuicio irreparable o de ser trasladada fuera
del territorio de la jurisdicción del tribunal.

El habeas corpus contra sentencias
militares.

15. — Con la ley 23.042 (del año 1984) se
habilitó excepcionalmente el uso del habeas corpus para
revisar sentencias firmes de condena aplicadas a civiles por
tribunales militares.

El derecho judicial emanado de la
jurisprudencia de la Corte siempre sostuvo la improcedencia del
habeas corpus para revisar sentencias firmes de tribunales
miliatres. Una vez vigente la ley 23.042, creemos que la
norma del derecho judicial, acuñada con anterioridad,
cedió su paso a la norma legal en los casos incluidos en
sus disposiciones.

El habeas corpus, las sanciones privativas de
libertad, y los recursos judiciales insuficientes.

16. — Sabemos que toda actividad jurisdiccional a
cargo de organismos que no forman parte del poder judicial exige,
para su validez constitucional, que la decisión sea
susceptible de un recurso ante tribunal judicial para
quedar sometida a posible control ulterior
suficiente.

Cuando aplicamos esta pauta inconmovible de nuestro
derecho constitucional a sanciones privativas de
libertad impuestas por organismos no judiciales que
están investidos de competencia para aplicarlas, tales
medidas sancionatorias tienen que disponer de posible recurso
judicial para su revisión.

El tema del habeas corpus aparece en la medida en que
nos hallamos ante sanciones no judiciales que privan de la
libertad. Como principio, debe decirse que se puede deducir un
habeas corpus cuando la vía recursiva judicial que la ley
depara para apelar sanciones privativas de la libertad
no apareja el necesario control judicial ulterior
suficiente.

Por esto de "suficiente", la respuesta varía
según los casos. Si, por ej., un recurso judicial
cualquiera suspende el cumplimiento de la sanción
privativa de libertad mientras se tramita, el control es, como
principio, suficiente. Ha de usarse ese recurso, y
no la acción de habeas corpus.

En cambio, si el recurso judicial existente no
suspende el cumplimiento de la sanción privativa de
libertad, hay que sostener que el control que mediante él
se puede verificar no es suficiente. Y entonces procede
reemplazar ese recurso (no usarlo) y en su lugar interponer una
acción de habeas corpus.

17. — El derecho judicial de la Corte
Suprema no ha trazado un lineamiento estable y seguro sobre
el tema, que registra fallos diversos con decisiones
disímiles. Algunas consideraron suficientes los recursos
legales existentes, ateniéndose a que la sanción
fue aplicada por autoridad competente y contaba con posibilidad
de alzada judicial (por ej., caso "Capranzo Pompeo P.", de 1991,
en el que la disidencia sostuvo que la autoridad policial no
aseguró asistencia letrada al sancionado con arresto y, al
omitirlo, le impidió obtener la revisión judicial
suficiente, cuya obstrucción en la vía recursiva
existente daba andamiento al habeas corpus).

Dentro del régimen de control judicial de las
resoluciones dictadas por la justicia municipal de faltas de la
capital federal, la Corte consideró procedente el habeas
corpus para impugnar sanciones privativas de la libertad corporal
cuando la vía recursiva existente ante el poder judicial
no configuraba control suficiente por carecer de efecto
suspensivo con respecto al cumplimiento de la sanción
durante el trámite del recurso (caso "Di Salvo", del 24 de
marzo de 1988).

La posible irrupción del habeas corpus en un
proceso ajeno.

18. —Resulta original un tema que, en el habeas
corpus, ofrece un perfil especial. En cualquier proceso judicial
resulta normal y exigible que toda medida o acto emanados del
tribunal que entiende en ese proceso no puedan ser impugnados, ni
revisados, ni controlados fuera del curso normal de ese mismo
proceso. Habrá que interponer en él las vías
recursivas pertinentes siguiendo la línea de etapas e
instancias que tal proceso tiene asignadas. Por ende, no se puede
sustraer de ese curso regular de la "autoridad natural" ninguna
cuestión para proponerla judicialmente ante otro
tribunal.

En el caso "C., M.I." del 9 de enero de 1987, la Corte
Suprema sostuvo que el habeas corpus no configura una vía
apta para cuestionar detenciones o falencias procedimentales que
son propias del tribunal que entiende en la causa, si la
privación de libertad proviene de un proceso seguido ante
juez competente; y en aplicación de tal criterio
declaró nulas las actuaciones de trámite de un
habeas corpus al que había hecho lugar un tribunal
judicial al disponer la libertad de un militar que tenía
proceso penal pendiente ante la jurisdicción
castrense.

En el habeas corpus hay una excepción y un
supuesto, que surgen del art. 3º inc. 2 de la ley 23.098;
cuando se agrava ilegítimamente la forma o la
condición en que se cumple la privación de libertad
de una persona, la restricción agravante se independiza
del proceso donde se dispuso la privación de libertad, y
la medida ilegítima adquiere singularidad propia para
convertirse en objeto posible de una acción y un proceso
de habeas corpus ante un tribunal distinto de aquél en el
que la privación de libertad se dispuso.

El habeas corpus durante el estado de
sitio.

19. — Remitimos al cap. XXV nº 52 y
53.

II. LA ETAPA POSTERIOR A LA
REFORMA

CONSTITUCIONAL DE 1994

El artículo 43.

20. — El cuarto y último párrafo del
art. 43 establece:

"Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o
amenazado fuera la libertad física, o en caso de
agravamiento ilegítimo en la forma de condiciones
de detención, o en el de desaparición forzada
de personas, la acción de habeas corpus podrá
ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el
juez resolverá de inmediato, aun durante la vigencia del
estado de sitio".

(La bastardilla es nuestra).

Este párrafo del art. 43 no introduce demasiada
novedad respecto a la ley 23.098, como no sea añadir a los
casos de procedencia el de la desaparición forzada de
personas.

a) En cuanto a la legitimación para
interponer la acción, se ha respetado tanto la del
afectado en su libertad física como la de
cualquier otra persona a su nombre, con proximidad al
perfil de una acción popular.

b) La norma concluye dando por verdad que el habeas
corpus es deducible también durante la vigencia del
estado de sitio, tal como el derecho judicial de la
Corte lo tiene establecido desde tiempo atrás, en
superación de interpretaciones que negaban su
admisibilidad o procedencia en épocas de estado de sitio.
(Ver cap. XXV, nº 52 y 53).

c) Aunque este segmento del art. 43 guarda silencio
acerca del control judicial de constitucionalidad que
—acaso— pudiera suscitarse si el acto lesivo de la
libertad física fuera ejecutado en aplicación de
una ley u otra norma general, tenemos convicción segura de
que la declaración de inconstitucionalidad sería
procedente, del mismo modo como la norma constitucional lo ha
dejado esclarecido en el párrafo primero regulatorio de la
acción de amparo.

c") El art. 43 no prevé, sin embargo, que en el
proceso de habeas corpus la declaración de
inconstitucionalidad proceda de oficio, al modo como lo
hizo el art. 6º de la ley 23.098. La omisión deja
duda acerca del silencio de la norma constitucional en tal
sentido, sobre todo porque en la Convención Constituyente
hubo algunas propuestas —que no prosperaron— para que
se incluyera una norma similar a la ley citada. De todos modos, y
aunque la jurisprudencia de la Corte no admite hasta hoy el
control constitucional de oficio ni la declaración de
inconstitucionalidad sin pedido de parte, creemos que la ley
23.098 retiene en este punto todo su imperio y que, por ende, no
cabe suponer que, en cuanto a él, se haya operado por el
silencio del art. 43 ni la derogación ni la
inconsti-tucionalidad sobreviniente en el precepto
legal.

d) También el art. 43 guarda silencio acerca del
habeas corpus de oficio, pero la omisión no
alcanza para negar la subsistencia de su viabilidad (ver nº
14).

e) De modo análogo, damos por vigentes todas las
amplitudes que para la procedencia del habeas corpus hemos
explicado con relación a la etapa anterior a la reforma de
1994 (ver acápite I).

21. — Para el supuesto de agravamiento
ilegítimo en la forma o las condiciones de
detención parece quedar ahora en claro que el habeas
corpus procede no sólo cuando ese agravamiento recae sobre
la libertad corporal del detenido, sino también cuando a
éste, por su situación de tal, se le cercenan,
lesionan o cohiben otros derechos cuyo ejercicio le es
restringido o impedido, o cuando en su privacidad de libertad se
le infligen mortificaciones innecesarias. Así, en su
derecho a recibir asistencia espiritual y religiosa, a gozar de
la atención médica y sanitaria necesaria, a
comunicarse con el exterior, a expresarse, etc.

Si antes se pudo pensar —acaso— que la
afectación a derechos distintos de la libertad
física debía reclamarse por vía de amparo
cuando se trataba de personas privadas de su libertad, ahora el
art. 43 corrobora lo que anticipó la ley 23.098: la
vía es el habeas corpus, porque lo accesorio sigue la
suerte de lo principal; si lo principal es la libertad de la que
está privado el detenido, el agravamiento de sus
condiciones de detención tiene que ser objeto de la misma
garantía reservada para su libertad —que es el
habeas corpus— no obstante que los derechos afectados en su
privación de libertad sean otros diferentes.

La cuestión quedó esclarecida cuando la
Corte Suprema decidió por vía de habeas corpus que
la autoridad penitenciaria no puede someter a revisión la
correspondencia que los presos remiten al exterior. (Ver la
sentencia del 19 de octubre de 1995 en el caso "Dessy Gustavo
Gastón, s/habeas corpus").

El habeas corpus contra actos de
particulares.

22. — En la medida en que garantías como el
habeas corpus y el amparo tienen raigambre en la
constitución (explícita después de la
reforma; implícita antes de ella) tenemos certeza de que
el habeas corpus procede no sólo contra actos de autoridad
sino también contra actos de particulares (ver nº
13).

El párrafo pertinente del art. 43 ha cuidado de
omitir toda alusión al autor del acto lesivo de la
libertad física, con lo que nos ayuda a sostener la
viabilidad del habeas corpus contra actos de particulares, y la
inconstitucionalidad de toda ley que lo prohibiera o
restringiera, y de toda interpertación que lo
negara.

La tramitación rápida del
proceso.

23. — Observamos que el párrafo del art. 43
sobre habeas corpus nada dice de la celeridad del proceso, en
tanto el primer párrafo dedicado al amparo hace referencia
a la "acción expedita y rápida"
(ver cap. XXVI, nº 11 y 12).

Podemos hacer dos interpretaciones, con un resultado
idéntico acerca de la sumariedad del
trámite procesal: a) que al incluirse el habeas corpus en
la misma norma reguladora del amparo, el constituyente dio por
obvio que la naturaleza del proceso es igual en ambos
casos en lo que atañe a su duración muy
breve; b) que la inveterada tradición acerca de la
sumariedad del proceso de habeas corpus explica la innecesariedad
de consignarlo expresamente en el diseño de la
garantía.

Es de sentido común suponer que si la tutela
(mediante el amparo) de derechos diferentes de la libertad
corporal viene definida por el art. 43 como expedita y
rápida, con igual o mayor razón debe considerarse
que la constitución exige tal recaudo cuando el acto
lesivo afecta a la libertad corporal, que es un bien
jurídico de valiosidad prioritaria.

La operatividad de la norma.

24. — Si de los tres párrafos primeros del
art. 43 predicamos su operatividad, es indudable que lo mismo
afirmamos de su párrafo cuarto sobre el habeas corpus. La
ley lo puede reglamentar, pero no restringir, ni coartar todo lo
que de amplio ofrece cuando se lo interpreta
debidamente.

El habeas corpus y el derecho
provincial.

25. — Por su carácter federal, el
fragmento del art. 43 sobre habeas corpus obliga a las
provincias, las que en su derecho local disponen de margen
para: a) darle más amplitud; b) regular el
aspecto procesal de su trámite ante los
tribunales provinciales.

Así lo previó, antes de la reforma, la ley
23.098 (ver nº 7).

Los tratados internacionales de jerarquía
constitucional

26. — El art. 7 del Pacto de San José
de Costa Rica, después de varias cláusulas de
garantía para la libertad, consagra el habeas corpus, sin
denominarlo así, en el apartado 6, que dice: "Toda persona
privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o
tribunal competente, a fin de que éste decida sin demora
sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su
libertad si el arresto o la detención fueran ilegales. En
los estados partes cuyas leyes prevén que toda persona que
se viera amenazadas de ser privada de su libertad tiene derecho a
recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste
decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede
ser restringido ni abolido. Los recursos podrán
interponerse por sí o por otra persona."

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos contiene una norma equivalente en su art.
9.4.

La Convención sobre Derechos del
Niño prevé en su art. 37 el supuesto de
privación de libertad ilegal o arbitraria del niño
(inc. b), y el derecho a impugnarla ante un tribunal u otra
autoridad competente, independiente e imparcial, así como
a pronta decisión sobre dicha acción (inc.
d).

Capítulo XXIX

El Derecho de los
Tratados Internacionales

I. El "treaty making power". – La
convención de Viena sobre derecho de los tratados. – Los
tratados. – La ratificación en sede internacional. -La
publicación de los tratados. – Las "reservas" en los
tratados. – Los acuerdos ejecutivos de tramitación
simplificada. – La "denuncia" de los tratados. – La
derogación por el congreso de la anterior
aprobación de un tratado. – La "prórroga" de los
tratados. – II. Los tratados y el derecho interno. – Los tratados
en infracción al derecho interno. – La ley "anterior" y el
tratado "posterior" discrepante. – El "ius cogens" – La
creación de "derecho nuevo" por los tratados. – Los
tratados como "ley suprema" en el derecho argentino. -La
naturaleza federal de los tratados. – Las leyes reglamentarias de
los tratados. – La interpretación de los tratados y del
derecho internacional no escrito en el derecho interno. – El
derecho humanitario. – Remisiones. – III. La
integración supraestatal. – La reforma constitucional de
1994. – El "tratado-marco" de integración. – El derecho
comunitario. – Los tratados de integración con normas
parciales sobre derechos humanos. – Los mecanismos previstos
para celebrar y denunciar los tratados de integración. –
El federalismo y los procesos de integración supraestatal.
– IV. Los "tratados" provinciales. – Su clasificación y
sus perfiles. -La reforma constitucional de 1994. – La
aplicación del derecho de los tratados internacionales a
los tratados provinciales.. – Apéndice. –
Fórmulas de instrumentos relativos a la
ratificación de tratados.

I. EL "TREATY MAKING POWER"

La convención de Viena sobre derecho de los
tratados.

1. — Este tratado internacional que regula el
régimen de los tratados data de 1969 y entró en
vigencia por ratificación o adhesión de treinta
estados el 27 de enero de 1980. Está incorporado al
derecho argentino, razón por la cual nos resulta de
aplicación obligatoria en la integralidad de la materia
que es objeto de sus disposiciones.

Conviene hacer presente que por ley 19.865 del 3 de
octubre de 1972, Argentina ha aprobado la Convención de
Viena, adoptada por la conferencia de las Naciones Unidas sobre
el derecho de los tratados, y abierta a la firma el 23 de mayo de
1969, fecha en que fue suscripta por nuestro país, que
luego la ratificó el 5 de diciembre de 1972.

Los tratados.

2. — La Convención de Viena sobre derecho
de los tratados define al tratado como un acuerdo internacional
celebrado por escrito entre "estados" y regido por el derecho
internacional. Parece preferible ampliar el concepto en la forma
acogida por buena parte de la doctrina, que extiende la
definición de tratado a los acuerdos entre "sujetos de
derecho internacional", aunque acaso no sean estados (es sabido
que actualmente la categoría de "sujeto de
derecho internacional" excede a la de "estado", o sea que,
además de los estados, hay otros sujetos internacionales
que no son estados).

La ratificación en sede
internacional.

3. — Luego de la aprobación por
el congreso, el tratado necesita, para entrar en vigor en sede
interna, la ratificación en sede internacional,
que es cumplida por el poder ejecutivo.

Si el tratado no es autoaplicativo o self-executing se
hace necesaria una ley posterior, no para "incorporarlo"
sino para permitir su funcionamiento (porque el tratado
por sí solo es incompleto).

4. — Creemos equivocado el criterio que surge del
fallo de la Corte en el caso "Ferreyra Pedro c/Nación
Argentina" cuando sostuvo que la obligatoriedad de la ley
aprobatoria de un tratado desde su publicación o
desde la fecha que ella determina, quiere decir que desde esa
fecha el estado queda obligado legalmente a cumplir el compromiso
contraído. De ninguna manera es así, puesto que el
estado no asume ningún compromiso internacional hasta que
el tratado se ratifica en sede internacional, por lo que
la ley aprobatoria dictada como etapa previa no obliga a
ratificarlo, tampoco lo incorpora, y por ende no apareja contraer
la obligación internacional de cumplirlo. Su único
efecto es habilitar la ratificación que
posteriormente puede hacer el poder ejecutivo.

5.— Decir que la vigencia de un tratado
comienza a partir de su ratificación —y no
antes— significa que la obligación internacional se
asume en ese momento y que en él se consuma asimismo la
"incorporación" del tratado al derecho interno. Ello no
impide que, a contar de la ratificación, los efectos del
tratado se retrotraigan por imperio de una norma expresa del
mismo, lo que permite hablar de "vigencia retroactiva"
o, lo que es igual, decir que la vigencia que adquiere el tratado
desde su ratificación cobra
retroactividad.

6. — En el derecho internacional, el
vocablo "ratificación" —que nosotros empleamos
genéricamente— es sinónimo de
"aceptación", "aprobación", y "adhesión",
conforme lo estipula la Convención de Viena sobre Derechos
de los Tratados (art. 2.1,b), y significa el acto internacional
por el cual un estado hace constar en el ámbito
internacional su consentimiento en obligarse por un tratado
(ídem).

7. — Cuando el art. 75 inc. 22 prevé que el
congreso puede conferir jerarquía constitucional a otros
tratados de derechos humanos distintos de los que allí
mismo enumera e inviste directamente con esa jerarquía,
hemos de pensar que los tratados de derechos humanos que ya se
hallan incorporados sin tal jerarquía al derecho argentino
y que después la reciben por decisión especial del
congreso, logran el nivel constitucional inmediatamente
en virtud de dicha decisión.

En cambio, si tratados todavía no
incorporados al derecho argentino reciben del congreso la
jerarquía constitucional antes de que el poder
ejecutivo los ratifique, estamos seguros de que la
decisión del congreso no les da recepción en
nuestro ordenamiento interno, y que la jerarquía
constitucional se posterga hasta que el poder ejecutivo, al
ratificarlos internacionalmente, los hace formar parte de aquel
mismo ordenamiento.

La publicación de los tratados.

8. — Una seria falencia omisiva ha sido, hasta
1992, la no publicidad de los tratados internacionales ya
ratificados. Fue práctica que se publicara en el
Boletín Oficial la ley aprobatoria de un tratado,
pero como sabemos que en esa etapa congresional falta
todavía la ratificación y que, por ende, el tratado
no se incorpora al derecho interno, se hacía dificultoso
tener conocimiento de la fecha y del instrumento ratificatorio,
así como de la fecha de entrada en vigor del
tratado.

Esa anomalía resultaba grave no sólo
institucionalmente, sino que comprometía un principio
elemental del sistema republicano, cual es el de la
publicidad de los actos estatales. La cuestión se
agravaba con los tratados sobre derechos humanos que, por generar
derechos para los particulares, con sus obligaciones
recíprocas, carecían de la mentada publicidad
oficial.

En 1992, la ley 24.080 vino a subsanar la defectuosidad.
Su texto dice así:

"Artículo 1º — Deben publicarse en el
Boletín Oficial los siguientes actos y hechos referidos a
tratados o convenciones internacionales en los que la
Nación Argentina sea parte: a) El texto del instrumento de
ratificación del tratado o convención con sus
reservas y declaraciones interpretativas; b) El texto del tratado
o convención al que se refiere el inciso precedente, con
la aprobación legislativa en su caso, más las
reservas y declaraciones interpretativas formuladas por las otras
partes signatarias; c) Fecha del depósito o canje de los
instrumentos de ratificación o de adhesión; d)
Características del cumplimiento de la condición o
fecha de vencimiento del plazo al cual pudiera hallarse
supeditada su vigencia; e) Fecha de la suspensión en la
aplicación del tratado o convención, o de su
denuncia.

Art. 2º — La publicación en el
Boletín Oficial se efectuará dentro de los quince
días hábiles siguientes a cada acto o hecho
indicados en el art. 1º de la presente ley.

Art. 3º — Los tratados y convenciones
internacionales que establezcan obligaciones para las personas
físicas y jurídicas que no sea el estado nacional,
son obligatorios sólo después de su
publicación en el Boletín Oficial
observándose al respecto lo prescripto por el art. 2º
del código civil.

Art. 4º — Comuníquese al
poder ejecutivo nacional".

Las "reservas" en los tratados.

9. — No vamos a analizar aquí el problema
de las reservas en el campo del derecho internacional
(están previstas en los arts. 19 a 24 de la
Convención de Viena sobre derecho de los tratados). Nos
ocuparemos, en cambio, de las reservas en el derecho interno
argentino.

El problema principal que se nos plantea es el de
qué órgano de poder tiene competencia para
formularlas, y ello ha de examinarse en una pluralidad de
hipótesis.

a) Si conforme a la Convención de Viena la
reserva se formula en el momento de "firmarse" el tratado por el
poder ejecutivo, es obvio que el congreso estará en
condiciones de tomarla en cuenta cuando apruebe o deseche el
tratado, por lo que la ratificación que en su caso
efectúe después el poder ejecutivo habrá de
atenerse a la decisión del congreso.

b) Si el congreso en la etapa optativa de
aprobación o rechazo del tratado le introduce
modificaciones (lo que implica alterar unilateralmente el texto
del tratado), tales modificaciones habrán de ser tomadas
en cuenta por el ejecutivo al ratificar el tratado,
consignándolas como reservas (ello si las mismas
modificaciones no hacen retroceder a una renegociación del
tratado).

c) Si el congreso al aprobar el tratado decide que la
ratificación deberá hacerse con reservas, el
ejecutivo está obligado a formularlas si es que decide
ratificar el tratado.

d) Si el congreso aprueba un tratado sin consignar
modificaciones ni reservas, entendemos que al no prohibir que se
introduzcan, deja a cargo del poder ejecutivo la opción y
la habilitación para que las formule por su propia
voluntad en la etapa de la ratificación.

Cae de su peso que todo el espectro de cuestiones
propuestas supone que en el régimen de derecho
internacional que rige al tratado sea posible formular reservas,
lo que remite ese punto a la citada Convención de Viena
(especialmente art. 19) y al texto del propio tratado.

Los acuerdos ejecutivos de tramitación
simplificada.

10. — En las últimas décadas se ha
consolidado —tanto internamente como en el derecho
comparado— la práctica de que el poder ejecutivo
celebre "acuerdos" ejecutivos o simplificados sin
someterlos a la aprobación del congreso. Tal
mutación constitucional, que escamotea la
intervención congresional, no es en principio admisible en
el caso de compromisos internacionales que, cualquiera sea la
denominación que se les confiera, configuran por su
esencia verdaderos tratados.

La "denuncia" de los tratados.

11.— En sede internacional, nuestro estado
está obligado a subsumir la denuncia de los tratados en
las normas que contiene la Convención de Viena sobre
derecho de los tratados respecto a su terminación
o extinción (arts. 54 y siguientes).

No obstante, es menester analizar el procedimiento que
constitucionalmente adopta o exige nuestro derecho interno para
proceder a la denuncia.