La alternativa se plantea entre: a) considerar que la
denuncia por el poder ejecutivo requiere la previa
aprobación de dicha denuncia por el congreso; b)
considerar que tal aprobación no hace falta, y que la
denuncia la puede decidir por sí solo el poder ejecutivo,
porque también fue él quien resolvió
ratificar internacionalmente el tratado que se
denuncia.
Entre ambas posiciones, sugerimos la siguiente: a) si un
tratado establece expresamente que el poder ejecutivo
podrá denunciarlo, creemos que no hace falta la
intervención del congreso con carácter previo a la
denuncia, porque el congreso al aprobar ese tratado antes de su
ratificación, ya anticipó conformidad para que
luego el poder ejecutivo lo denuncie por sí solo; b) si
tal cláusula no existe, parece que el "paralelismo de las
competencias" demanda que en la denuncia converjan la voluntad
del congreso y la del poder ejecutivo, por cuanto la
asunción de la obligación internacional y la
incorporación del tratado a nuestro derecho interno
requirieron también esa coincidencia de voluntades, por
manera que para suprimir ambos efectos se torna necesario otra
vez que los órganos vuelvan a compartir una misma
voluntad.
En suma, para nuestra opinión, el poder
ejecutivo no puede denunciar tratados sin intervención del
congreso.
En la constitución material, la denuncia
de los tratados ha sido efectuada, salvo alguna contada
excepción, por el poder ejecutivo sin concurrencia
obligatoria del congreso.
12. — Para los tratados de derechos humanos
con jerarquía constitucional, la constitución
incluye una previsión específica y obligatoria en
el art. 75 inc. 22. Sólo se los puede denunciar por el
poder ejecutivo con la previa aprobación de las dos
terceras partes de la totalidad de los miembros de cada
cámara.
Aunque esta cláusula figura a continuación
del párrafo que enumera cuáles son los instrumentos
internacionales que por disposición directa de la
constitución tienen jerarquía constitucional, nos
parece lógico interpretar que si otros tratados de
derechos humanos pueden alcanzar esa misma jerarquía por
decisión del congreso, según el párrafo
tercero del mismo inc. 22 del art. 75, la denuncia de esos
tratados también exige la misma aprobación del
congreso por igual quorum de votos en cada
cámara.
13. — Los tratados de integración
supraestatal también requieren previa
aprobación del congreso para su denuncia por el poder
ejecutivo (Ver nº 43).
14. — Cuando uno de los tratados de derechos
humanos con jerarquía constitucional queda
internacionalmente extinguido, o denunciado por
nuestro país conforme al derecho internacional, la fuente
internacional desaparece. Cabría decir —a
primera impresión— que esa modificación
sobreviniente en las "condiciones de su vigencia" lo
eliminaría de nuestro derecho interno.
Sin embargo, la especial naturaleza de los tratados
de derechos humanos, sobre todo en nuestra
constitución, obliga a repensar aquella conclusión
y, haciéndolo, proponemos la tesis de que los tratados
de derechos humanos que se extinguen o se denuncian dejan
subsistente su normativa en nuestro derecho interno. Ello
por el principio de irreversibilidad de los derechos
humanos.
La derogación por el congreso de la anterior
aprobación de un tratado.
15. — Conforme a los principios del derecho
internacional y a la buena fe que debe presidir la
interpretación y aplicación de los tratados,
entendemos:
a) Que en un orden de coherencia lógica, el
congreso no puede derogar —después de ratificado un
tratado— la ley que le dio aprobación anterior; b)
que si acaso la deroga, persisten no obstante los efectos del
tratado, tanto en sede interna como internacional; c) que la
derogación sólo puede servir de antecedente para
presumir que el congreso presta conformidad para que el poder
ejecutivo proceda a la denuncia internacional del
tratado.
En el caso "Ekmekdjian c/Sofovich", de 1992, la Corte
Suprema sostuvo en su decisión por mayoría que la
derogación de un tratado por ley del congreso violenta la
distribución de competencias impuesta por la
constitución, si es que mediante ley pudiera derogarse el
acto complejo federal de celebración del tratado. Esta
afirmación no sólo implica negar con razón
que el congreso no puede dictar una ley derogatoria de un tratado
ya incorporado al derecho argentino, sino además que
tampoco puede derogar la ley a través de la cual le dio
aprobación antes de su ratificación internacional
por el poder ejecutivo.
La "prórroga" de los tratados.
16. — La prórroga de un tratado implica
renovar internacional e internamente la
vigencia del tratado; o sea, prolongar la
obligación internacional en él asumida, y mantener
asimismo su incorporación al derecho interno.
Como principio general, y salvo estipulación
sobre la prórroga en el mismo tratado que se prorroga,
entendemos que la prórroga se ha de equiparar a la
celebración de un tratado: es como si el tratado
que se prorroga fuera un nuevo tratado de igual contenido. Por
ende, pensamos que hace falta otra vez la conformidad del
congreso (equivalente a la aprobación originaria) y
el acto del poder ejecutivo en sede internacional que exprese la
voluntad de prorrogar el tratado (equivalente a la
ratificación primitiva).
Hay antecedentes de leyes del congreso disponiendo la
prórroga de tratados.
II. LOS TRATADOS Y EL DERECHO
INTERNO
Los tratados en infracción al derecho
interno.
17. — El art. 46 de la Convención de Viena
sobre derecho de los tratados, del que es parte nuestro estado,
dispone que el hecho de que el consentimiento de un estado en
obligarse por un tratado haya sido manifestado en
violación de una disposición de su
derecho interno concerniente a la "competencia
para celebrar tratados", no podrá ser alegado por dicho
estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa
violación sea manifiesta y afecte una norma de
"importancia fundamental de su derecho interno". Y luego
aclara que una violación es manifiesta si resulta
objetivamente evidente para cualquier estado que proceda
en la materia conforme a la práctica usual y de buena
fe.
Frente a esta norma, es opinable decidir si —por
ej.— la ratificación de un tratado sin la
aprobación del congreso configura una violación
"manifiesta" del derecho interno argentino. Que tal
violación resulta de importancia fundamental en nuestro
derecho interno (como que afecta gravemente a la
constitución) parece indudable. Pero dudamos de que la
misma violación resulte "objetivamente evidente" para otro
estado, como que tal otro estado puede ignorar de buena fe si
internamente se ha cumplido o no la etapa aprobatoria por nuestro
congreso. Como principio, entonces, nos inclinamos a considerar
que cuando se ratifica un tratado habiéndose omitido la
aprobación del mismo por el congreso, Argentina no puede
alegar internacionalmente el vicio; por ende: a) la
obligación y la responsabilidad internacionales subsisten;
b) la inconstitucionalidad —y su eventual
declaración judicial— del tratado defectuoso limita
su efecto a la ina-plicación en jurisdicción
argentina, pero no descarta la responsabilidad
internacional.
18. — De lo hasta aquí expuesto se
desprende que la única previsión de la
Convención de Viena sobre nulidad de un tratado a
causa de infracción al derecho interno, enfoca una
cuestión de vicio en la competencia interna para
celebrar tratados. Toda otra transgresión al derecho
interno no puede ser internacionalmente invocada, conforme lo
estipula claramente el art. 27 de la citada Convención
("una parte no podrá invocar las disposiciones de su
derecho interno como justificación del incumplimiento de
un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 46").
El art. 27 de la Convención de Viena ha sido
invocado por la Corte Suprema en sus sentencias del caso
"Ekmekdjian c/Sofovich", del 7 de julio de 1992, y del caso
"Fibraca Constructora SCA c/Comisión Técnica Mixta
de Salto Grande", del 7 de julio de 1993.
19. — Hay otro punto conexo que se traba con el
principio conocido con el nombre de "estoppel" —más
allá de discrepancias y disputas sobre este
vocablo—.
El "estoppel" implica adoptar la teoría de
los actos propios, conforme a la cual "venire contra factum
proprium non valet" (o sea, no se puede contradecir al propio
acto anteriormente cumplido, mediante el cual se ha inducido a
terceros a comportarse de buena fe con el autor de aquel
acto).
Aplicando el "estoppel", la Convención de Viena
sobre derecho de los tratados prevé, en su art. 45, la
preclusión en determinados casos para impedir que un
estado invoque causales de nulidad con el propósito de
anular un tratado, o de darlo por finiquitado, o de retirarse de
él, o de suspender su aplicación.
Frente a ello creemos que, en virtud del "estoppel",
nuestro estado no podría en el futuro alegar nulidades
respecto de los tratados que por el art. 75 inc. 22 tienen la
misma jerarquía de la constitución, porque esa
eventual alegación posterior a la reforma
configuraría una contradicción palmaria
entre la conducta jurídica consolidada por la
Convención Constituyente, que les asignó aquella
jerarquía "en las condiciones de su vigencia", y
cualquiera otra reclamación o manifestación que
acaso Argentina formulara después a favor de la
nulidad.
La ley "anterior" y el tratado "posterior"
discrepante.
20. — Cuando nuestro estado se hace parte en un
tratado que discrepa con una ley anterior, nos hallamos ante un
caso típico de ley que, sin ser originariamente
inconstitucional al tiempo de su sanción, se vuelve
inconstitucional posteriormente al entrar en contradicción
con una norma ulterior (tratado), que para nosotros reviste
jerarquía superior a la ley. Hay quienes dicen, en ese
caso, que más que de inconstitucionalidad sobreviniente,
hay que hablar en la hipótesis de "derogación" de
la ley anterior por el tratado posterior que la hace incompatible
con sus disposiciones.
El "ius cogens".
21. — El derecho internacional público
tiene elaborada la figura del "ius cogens", que consiste en el
conjunto de normas internacionales llamadas "imperativas",
recogidas en su ámbito con el rasgo de la
inderogabilidad o indisponibilidad (sea que su
existencia provenga de tratados o del derecho consuetudinario
—de gentes—). El "ius cogens" no puede ser dejado de
lado por normas opuestas o distintas de un tratado y, por ende,
si echamos mano del diseño piramidal, podemos decir que la
pirámide del derecho internacional se encabeza en su
vértice con el "ius cogens". El "ius cogens" está
previsto en el art. 53 de la Convención de Viena sobre
"derecho de los tratados".
En el actual derecho internacional de los derechos
humanos la protección de esos derechos suele
considerarse integrativa del "ius cogens", lo que en Argentina
resulta de trascendencia institucional frente a los tratados
sobre derechos humanos (con o sin jerarquía
constitucional) que forman parte de nuestro derecho interno, y
cuya filosofía coincide con el personalismo humanista de
la constitución.
Después de la reforma de 1994, los
tratados con jerarquía constitucional coinciden
con nuestra constitución, por lo que no se plantea
problema alguno, dados los similares contenidos de ambos y la
igual prelación compartida que revisten en el derecho
interno.
En cuando a los tratados que sólo son
supralegales, la incompatibilidad entre el "ius cogens"
internacional y nuestra constitución siempre deja
pendiente —para el caso de no aplicarse o cumplirse un
tratado inconstitucional— la responsabilidad internacional
de nuestro tratado.
22. — En la jurisprudencia de nuestra Corte
Suprema se registra un interesante caso ("Cabrera Washington
c/Comisión Técnica Mixta de Salto Grande", del 5 de
diciembre de 1983) en que el tribunal declaró
inválida una norma del "Acuerdo de Sede" entre Argentina y
la Comisión demandada por reputarla opuesta a una norma
imperativa del derecho internacional —"ius cogens"—
(se trataba de la cláusula que eximía total y
absolutamente de jurisdicción a la Comisión
demandada). Aparte de ello, también la declaró
inconstitucional dentro de nuestro derecho interno (el voto de la
minoría solamente la reprobó por violación
al derecho internacional imperativo).
La creación de "derecho nuevo" por los
tratados.
23. — En el derecho interno que tiene origen en
fuentes también internas (constitución, leyes,
reglamentos, sentencias, derecho no escrito), la ley del
congreso ocupa el primer plano debajo de la
constitución. Por eso decimos que es una fuente que
crea derecho nuevo u originario.
Cuando al derecho interno se le incorporan normas cuyo
origen es la fuente internacional (externa o
heterónoma y, por ende, no intraestatal) los tratados que
ingresan al derecho interno también disponen de espacio
para crear derecho nuevo u originario, al igual que la
ley interna.
Los tratados como "ley suprema" en el derecho
argentino.
24. — Conforme al art. 31 de la
constitución, los tratados integran (juntamente
con la constitución y las leyes del
congreso) lo que la norma denomina "ley suprema de la
nación".
Acá el vocablo "ley" (con el calificativo de
"suprema") no está empleado con alcance equivalente al de
"ley del congreso", sino como sinónimo —más
bien— de norma que se compone trinitariamente, en
cuanto orden normativo básico o supremo del
estado, con la constitución, los tratados y las
leyes.
Se incurre por eso en error cuando se afirma que los
tratados son "leyes nacionales", o "ley de la
nación", porque desde que la ratificación a cargo
del poder ejecutivo los incorpora a nuestro derecho siguen
manteniendo en él su naturaleza de tratados
oriundos de la fuente internacional, sin sufrir novación o
cambio en esa naturaleza.
La naturaleza federal de los tratados.
25. — Todo tratado internacional incorporado a
nuestro derecho interno es una norma de naturaleza
federal, cualquiera sea la "materia" que regule y aunque
dicha materia sea dentro de nuestro derecho una materia propia
del derecho común o local (por ej., de derecho civil,
laboral, penal, comercial, etc.). Reconocer naturaleza federal a
los tratados no es cuestión puramente teórica,
porque tiene como efecto práctico el hacer judiciable por
tribunales federales toda causa que verse sobre puntos regidos
por un tratado y hacer viable el recurso extraordinario ante la
Corte para su interpretación.
Esta opinión personal no concordaba, hasta 1995,
con la jurisprudencia de la Corte Suprema. Recién su fallo
del 26 de diciembre de 1995, en el caso "Méndez Valles
Fernando c/Pescio A.M.", dejó de lado el distingo que
hasta entonces había hecho el tribunal, asimilando al
derecho común la materia de los tratados que en
el derecho interno revestía tal naturaleza.
En el caso "Méndez Valles" —al
contrario— afirmó, con acierto, que siempre los
tratados son normas federales cuya interpretación
provoca la instancia final de la Corte por recurso
extraordinario.
De este modo completó el criterio que
había sostenido en 1992 en el caso "Ekmekdjian c/Sofovich"
al definir a todo tratado como "orgánicamente"
federal, atento que en su formación intervienen
órganos del gobierno federal (poder ejecutivo y
congreso).
Ahora, además de ese carácter
"orgánicamente federal", todo tratado también es
federal en cualquiera de las materias que son objeto de
su regulación normativa.
Las leyes reglamentarias de los
tratados.
26. — No se nos hace difícil reputar que si
todo tratado es orgánica y materialmente de naturaleza
federal, la competencia para desarrollar y reglamentar
internamente sus normas a efectos de la aplicación en
jurisdicción interna cabe suficientemente entre las
propias del congreso, con independencia de que en el
reparto interno de competencias entre el estado federal y las
provincias la materia pueda pertenecer a las competencias
provinciales.
La tesis que admite que el congreso reglamente por ley
una o más normas de un tratado internacional con vigencia
para todo el territorio obliga a excepcionar algunos casos en los
que, indudablemente, el congreso tiene inhibida esa competencia.
Así —por ej.— cuando el Pacto de San
José de Costa Rica implanta la instancia doble para el
proceso penal, parece evidente que el congreso no puede crear por
ley ni los tribunales provinciales de alzada ni los recursos
locales para acceder a ellos. De tal modo, la capacidad
legislativa que, como principio, es del congreso para reglamentar
tratados internacionales, debe analizarse con precaución
caso por caso.
La interpretación de los tratados y del
derecho internacional no escrito en el derecho
interno.
27. — Aunque el tema de la interpretación
del derecho internacional no nos pertenece estrictamente,
queremos dedicarle alguna reflexión, atento a que las
fuentes internacionales penetran en el derecho interno y, por
ende, el derecho constitucional tiene que asumir el
dato.
En primer lugar, resulta interesante comenzar con los
principios generales. Se desdoblan así: a)
principios generales del propio derecho internacional,
que son normas fundamentales del derecho de gentes (no escrito) y
acusan origen consuetudinario; b) principios generales del
derecho, que suelen considerarse de aplicación
supletoria y tienen origen en el derecho interno de los estados
pero son reconocidos y aceptados por las llamadas "naciones
civilizadas".
Así, por ej., la protección de los
derechos humanos es un principio general del derecho
internacional; el de cosa juzgada y el del "estoppel"
(equivalente al "venire contra factum proprium non valet") son
principios generales del derecho que, oriundos del derecho
interno de los estados, han pasado a integrar el derecho
internacional.
28. — En materia de interpretación de
tratados internacionales y del derecho internacional
consuetudinario consideramos que cuando su aplicación
—directa o tangencial— incumbe a tribunales
argentinos, éstos han de tomar en cuenta las reglas que en
el derecho internacional presiden la interpretación de los
tratados y del derecho no escrito, para lo cual la jurisprudencia
de tribunales internacionales es un arsenal de pautas.
Fundamentalmente, estando incorporada la
Convención de Viena sobre derecho de los tratados a
nuestro derecho interno, afirmamos que hay obligación para
los tribunales argentinos de acudir a su sección 3ª,
artículos 31 a 33, que versa precisamente sobre
interpretación de los tratados.
29. — Nos interesa insistir en el activismo
judicial que nuestros tribunales —y sobre todo la Corte
Suprema y los superiores tribunales de provincia— deben
desplegar en interpretación y aplicación del
derecho internacional, tanto contractual (tratados) como no
contractual (no escrito).
Concordando la constitución con el
derecho internacional es recomendable acoger un
repertorio de pautas:
a) tomar en cuenta la jurisprudencia de tribunales
internacionales como orientación y guía, sobre todo
cuando: a") se trata de un tribunal cuya jurisdicción ha
sido consentida y acatada por nuestro estado (como ocurre, en el
sistema interamericano del Pacto de San José de Costa
Rica, con la Corte Interamericana de Derechos
Humanos);
b) así como al derecho internacional se han ido
incorporando nuevos principios (propios de él, o generales
del derecho transferidos a él) y como al mismo "ius
cogens" se lo puede reputar abierto a la asimilación de
también nuevas normas, a la interpretación e
integración constitucionales se las debe elastizar para
sintonizar, armoniosa y congruentemente, a la constitución
con el derecho internacional;
c) sobre todo en materia de derechos humanos,
tanto los tratados incorporados a nuestro derecho interno (tengan
o no jerarquía constitucional) como el derecho de gentes,
han de merecer una interpretación que, también en
coordinación con la constitución, acentúe la
tendencia a la maximización y optimización
progresivas del plexo de derechos, asumiendo en el mismo nivel
constitucional (absorbidos en el art. 33) a todos los que
provienen de cualquier fuente interna e internacional, a tono
con: c") las reglas de interpretación que, por ejemplo,
contiene el art. 29 del Pacto de San José de Costa
Rica.
30. — Los tratados de derechos humanos
procuran establecer para los estados parte un orden
público común, que es "ius cogens" y se rige
por el principio del "favor libertatis". Sus normas han de
interpretarse de manera extensiva y amplia, en tanto las que
limitan o suspenden derechos se deben interpretar de manera
restrictiva.
31. — La Corte Suprema ha interpretado que cuando
el art. 75 inc. 22 estipula que los tratados de derechos humanos
con jerarquía constitucional integran el derecho interno
"en las condiciones de su vigencia", ha significado que rigen tal
como cada tratado rige efectivamente en el ámbito
internacional, considerando a la vez su efectiva
aplicación jurisprudencial por los tribunales
internacionales competentes para su interpretación
aplicativa (ver, por ej., fallo del 12 de setiembre de 1996 en el
caso "Bramajo Hernán Javier").
32. — La jurisprudencia de nuestra Corte Suprema
viene reiterando que en la aplicación e
interpretación de tratados de derechos humanos en los que
es parte nuestro estado, los tribunales han de tomar en cuenta la
jurisprudencia internacional sobre los
mismos.
Cuando después de la reforma de 1994 hay tratados
con jerarquía constitucional conforme al art. 75 inc. 22,
y especialmente cuando Argentina ha consentido y acatado la
jurisdicción supraestatal del Pacto de San José de
Costa Rica, la pauta antes indicada cobra suma relevancia
institucional. (Ver Tomo I, cap. IX, nos. 24/26).
33. — Con independencia del rango que un tratado
tenga en nuestro derecho interno, conviene dejar en claro
que:
a) su interpretación y aplicaciónpor los
tribunales argentinos es obligatoria de acuerdo con el
derecho internacional, debiendo sentenciarse las causas en que es
aplicable de conformidad con el mismo tratado;
b) se incurre en violación del tratado
tanto cuando se aplica una norma interna que le es incompatible o
contraria, como cuando simplemente se omite
aplicarlo;
c) todo incumplimiento de un tratado —por
acción u omisión— por parte de nuestros
tribunales engendra para nuestro estado la responsabilidad
internacional, y ello aunque acaso la desaplicación
de un tratado de rango infraconstitucional se sustente en su
inconstitucionalidad.
34. — El derecho internacional
humanitario forma parte del derecho argentino; nuestro
estado ratificó los cuatro convenios de Ginebra de 1949, y
adhirió a los dos protocolos adicionales de
1977.
Ver Tomo I, cap. IX, nº 56.
Remisiones.
35. — Por razones de brevedad, recomendamos las
siguientes remisiones:
III. LA INTEGRACION
SUPRAESTATAL
36.— El ingreso de Argentina al MERCOSUR obligaba
y obliga a plantear el tema del derecho comunitario.
Las integraciones de un estado en una comunidad
supraestatal han exigido y exigen muchas reformulaciones en
las doctrinas clásicas del derecho constitucional y del
derecho internacional. No es éste el lugar para explayar
el tema, pero sí para alertar sobre previsiones
mínimas que por la reforma de nuestra constitución
se necesita adoptar.
La reforma constitucional de 1994.
37. — El art. 75 inc. 24, referido a las
competencias del congreso, dice así:
"Aprobar tratados de integración que
deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones
supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y
que respeten el orden democrático y los derechos humanos.
Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía
superior a las leyes.
La aprobación de estos tratados con Estados de
Latinoamérica requerirá la mayoría absoluta
de la totalidad de los miembros de cada Cámara. En el caso
de tratados con otros Estados, el Congreso de la Nación,
con la mayoría absoluta de los miembros presentes de cada
Cámara, declarará la conveniencia de la
aprobación del tratado y sólo podrá ser
aprobado con el voto de la mayoría absoluta de la
totalidad de los miembros de cada Cámara, después
de ciento veinte días del acto declarativo.
La denuncia de los tratados referidos a este inciso,
exigirá la previa aprobación de la mayoría
absoluta de la totalidad de los miembros de cada
Cámara".
(La bastardilla es nuestra).
Esta cláusula era imprescindible, si se
quería encarar con realismo un fenómeno universal
aperturista, favorable a las integraciones
supraestatales y al derecho comunitario que es
propio de ellas.
La transferencia de competencias —que el
texto denomina "delegación"— es un presupuesto
indispensable, una vez que se prevé la
incorporación a sistemas de integración mediante
los tratados que los organizan.
Se impone, como es lógico y habitual en el
derecho comparado, una serie de condiciones para habilitar el
ingreso del estado a uno de esos sistemas; la norma cita cuatro:
a) reciprocidad; b) igualdad; c) respeto
del orden democrático; d) respeto de los derechos
humanos.
El "tratado-marco" de
integración.
38. — De aquí en más, surge el
problema de la jerarquía del tratado de
integración.
El principio general que consigna el art. 75 inc. 22 es
el de la prioridad de los tratados sobre las leyes y,
por ende, sobre toda otra norma infralegal. La única
excepción viene dada para los tratados de derechos humanos
que gozan de jerarquía igual a la de la
consti-tución.
El inc. 24 nada dice sobre la jerarquía de los
tratados de integración, pero es de toda lógica
interpretar que los rige el mismo principio general del inc. 22,
o sea, el de la supralegalidad. Por ende, no
están ni pueden estar al mismo nivel de la
constitución.
Que ello sea una incoherencia ante el principio general
del derecho internacional según el cual éste tiene
primacía sobre el derecho interno, es un punto de vista
que nosotros compartimos, no obstante lo cual hemos de atenernos
a explicar cuál es la pauta discrepante de la
constitución reformada.
Por supuesto que de cara a la jurisdicción
internacional, nuestro estado inviste responsabilidad
internacional si incumple cualquier tratado —y por
ende, el de integración— aun cuando para ello se
funde en su inconstitucionalidad.
El derecho comunitario.
39. — Cuando en doctrina se da el nombre de
"derecho comunitario primario" —o de primer
grado— al propio "tratado-marco" de
integración, y el de "derecho comunitario
secundario o derivado" a las normas que, con
base en el tratado, emanan de los órganos de la comunidad
supraestatal por él creada, hay que atender a la
jerarquía de este derecho comunitario secundario, al que
por razones prácticas vamos a denominar sencillamente como
"derecho comunitario".
Hay que fijarse muy bien en que el inc. 24,
después de referirse a los tratados de integración
que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones
supraestatales, añade: "las normas dictadas en su
consecuencia tienen jerarquía superior a las
leyes".
Esta cita de "normas dictadas en su
consecuencia" apunta a las que, como distintas del tratado
de integración, surgen —como "consecuencia"—
de las organizaciones supraestatales creadas por dicho
tratado.
El inciso sólo les asigna prelación
sobre las leyes.
Por tanto, vale reiterar lo mismo que hemos dicho en el
nº 38 sobre la mera supralegalidad de los tratados de
integración.
40. — Interpretamos que, respecto del derecho
comunitario, el reconocimiento de jerarquía superior a las
leyes que efectúa el inciso 24 significa que dichas normas
se incorporan automáticamente a nuestro derecho
sin intervención de ningún órgano de poder
interno, y son —como principio— directamente
aplicables en jurisdicción interna.
La transgresión de este principio compromete la
responsabilidad internacional de nuestro
tratado.
Los tratados de integración con normas
parciales sobre derechos humanos.
41. — Una hipótesis eventual a contemplar
puede ser la de un tratado de integración que contenga
algunas normas sobre derechos
humanos.
Al respecto, hay que adelantar como mínimo tres
reflexiones: a) los tratados de integración no
son, por su objeto o materia, tratados de derechos humanos;
pero b) deben subordinarse al sistema de derechos que
surge de tratados sobre derechos humanos (lo que viene previsto
en el inc. 24 de nuestro art. 75); y —acaso— c)
pueden incluir algunas normativas sobre derechos
humanos.
Para el derecho argentino, la cuestión cobra
importancia frente a la duda de si un tratado de
integración (que sólo es supralegal) que incluye
alguna normativa parcial sobre derechos humanos, puede ser
investido por el congreso de jerarquía
constitucional en la parte referida a esos
derechos.
Dentro del margen de opinabilidad, sugerimos responder
que, en uso de la competencia que al congreso le asigna el inc.
22 del art. 75, dicho sector es susceptible de recibir
jerarquía constitucional. No el resto del tratado de
integración.
Los mecanismos previstos para celebrar y denunciar
los tratados de integración.
42. — Los tratados de integración tienen
diferente mecanismo de aprobación según se celebren
con estado latinoamericanos, o con otros
estados que no forman parte del área. Los primeros
necesitan la mayoría absoluta sobre la totalidad de los
miembros de cada cámara. Los demás, desdoblan dicho
mecanismo: a) en una primera etapa, el congreso declara la
conveniencia de la aprobación del tratado, con la
mayoría absoluta sobre los miembros presentes de cada
cámara, y b) en la segunda etapa lo aprueba con
el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de miembros
de cada cámara; entre una etapa y otra debe transcurrir un
lapso no menor de ciento veinte días.
43. — La denuncia de los tratados de
integración, sea con estados de Latinoamérica o con
otros estados, exige la previa aprobación de la
mayoría absoluta de la totalidad de miembros de cada
cámara.
44. — Podemos observar que la reforma ha
articulado con mayor severidad el trámite de tratados de
integración con estados ajenos al ámbito
latinoamericano, pues impone un previo acto declarativo
sobre la conveniencia de su aprobación, todo con
el voto favorable de miembros que para cada etapa se dispone. En
cambio, cuando se celebran con estados de Latinoamérica
basta el acto aprobatorio con el quorum de votos afirmativos,
computados también del modo que para este caso viene
prescripto.
La denuncia, en cambio, queda precedida por una
aprobación congresional que es común para ambos
supuestos.
El federalismo y los procesos de integración
supraestatal.
45. — El fenómeno de las integraciones
comunitarias en organizaciones supraestatales por parte de
estados federales acumula un nuevo problema a los que ya, de por
sí, se plantean al derecho constitucional
contemporáneo. La estructura federal afronta
desafíos. En primer lugar porque el tratado de
integración, como todo tratado internacional, tiene
primacía sobre todo el derecho provincial. De ahí
en más, queda afectado el reparto interno de competencias
entre estado federal y provincias en virtud del ingreso directo y
automático —y de la consiguiente aplicación
obligatoria en la jurisdicción interna— del derecho
comunitario emanado de los órganos
supraestatales.
Cuando la integración incluye aspectos
económicos, financieros, fiscales, aduaneros, etc., es
posible que provincias y regiones del estado se beneficien o se
perjudiquen. En este último caso, el eventual perjuicio
tiene que ser abordado en la jurisdicción interna por el
estado federal —mucho mejor si lo es mediante la
concertación con las provincias afectadas— pero de
modo compatible con el tratado de integración y con el
derecho comunitario.
Es propuesta tentativa sugerir que si de esa manera no
se alcanza una solución favorable, el estado federal
habría de asumir responsabilidad resarcitoria para las
provincias perjudicadas, porque tal vía admite tener
cabida en la teoría —judicialmente admitida y
aplicada por la Corte en favor de los particulares— de la
responsabilidad estatal por su actividad
lícita.
IV. LOS "TRATADOS"
PROVINCIALES
Su clasificación y sus
perfiles.
46. — El tema de los tratados como propio del
derecho internacional público no parece tener sitio dentro
de un mismo estado, pero cuando éste es —como en el
caso argentino— un estado (federal) formado por
varios estados federados (provincias) puede resultarle
aplicable, al menos analógicamente.
Nuestra constitución prevé tratados
"internos" bajo el nombre común de
interprovinciales que les ha adjudicado la doctrina
(art. 125, ex art. 107). Estamos ciertos que tales tratados
internos con previsión expresa no son los únicos
posibles, y la propia constitución habilita en su art. 121
otra clase (innominada) cuando alude a los "pactos
especiales" de una provincia al tiempo de su
incorporación al estado federal.
Por supuesto, se refiere acá a pactos con el
estado federal, y su ejemplo histórico ha sido el Pacto de
San José de Flores, mediante el cual la provincia de
Buenos Aires ingresó a la federación creada en
1853.
47. — Procurando una enumeración
clasificatoria, encontramos la siguiente serie:
a) Al tratado de las provincias con el estado
federal Sagüés lo llama tratado
internacional-provincial. Compartimos su
afirmación de que no están prohibidos.
b) Dentro de una misma provincia, tampoco
hallamos obstáculo para tratados de la provincia con
sus municipios, siempre que no se evada el margen de
competencias disponibles ni las prohibiciones que él
apareja.
c) Aun cuando la fijación de límites
interprovinciales es competencia del congreso, creemos que
el congreso puede aprobar también el tratado de
límites interprovinciales que previamente han celebrado
entre sí dos o más provincias.
d) Por fin, topamos con el "tratado" entre una
provincia y un estado extranjero o un organismo
internacional. Sagüés lo apoda tratado
extranacional-provincial. El mismo autor encara, dentro de
igual problemática que la que suscitan los tratados entre
provincias y estados extranjeros, los tratados entre una
provincia y una entidad miembro de un estado
extranjero.
La reforma constitucional de 1994.
48. — Desde antes de la reforma constitucional de
1994, tanto un sector de la doctrina como varias constituciones
provinciales admitieron la competencia limitada de las provincias
para concertar cierta clase de compromisos
internacionales. Personalmente, habíamos adherido con
la reserva de no interferir en el ejercicio de competencias
federales exclusivas en materia internacional.
Ahora, el art. 124 lo reconoce
así:
"Las provincias… podrán también
celebrar convenios internacionales en tanto no sean incompatibles
con la política exterior de la Nación y no afecten
las facultades delegadas al Gobierno federal o el crédito
público de la Nación; con conocimiento del Congreso
Nacional. La ciudad de Buenos Aires tendrá el
régimen que se establezca a tal efecto".
El objeto de estos convenios internacionales, con la
reserva de su cláusula prohibitiva, puede versar sobre
todas las materias que caben en la competencia de
las provincias, comprendida también la de naturaleza
concurrente con el estado federal.
49. — Ahora bien, como tanto en el derecho interno
cuanto en el internacional, los términos "tratados",
"convenios", "convenciones", "pactos", etc., a veces se tornan
ambiguos, hay una cosa que juzgamos bien clara: estos convenios
provinciales con estados extranjeros, o con organizaciones
internacionales, o con entidades gubernamentales de estados
extranjeros, etc., nunca son ni pueden ser "tratados
internacionales" en el sentido y con el alcance que les
atribuye y demarca en la esfera internacional la
Convención de Viena sobre derecho de los tratados, de modo
que, en lo que a la República Argentina se refiere, y a
efectos de nuestro derecho interno, son derecho
intra-federal.
Si acaso las provincias celebran un tratado que para el
derecho internacional encuadra en la Convención de Viena
como "tratado" internacional, habrá que someterlo
—para su validez— al régimen propio de la
constitución federal.
50. — La ley de garantía de los intereses
federales en la ciudad de Buenos Aires mientras sea
capital federal (nº 24.588) habilitó a la ciudad a
celebrar los convenios previstos en el art. 124 de la
constitución federal; y el art. 104 inc. 3º del
Estado Organizativo (o constitución) de la ciudad da
desarrollo a la mencionada competencia.
La aplicación del derecho de los tratados
internacionales a los tratados provinciales..
51. — Brevemente decimos que compartimos la tesis
según la cual es aplicable a los tratados
interprovinciales previstos en los arts. 124 y 125 de la
constitución, el derecho internacional de los tratados,
por lo menos en forma supletoria o subsidiaria cuando es menester
integrar, en el punto de que se trate, una laguna de nuestro
derecho interno, o cuando hace falta interpretar el tratado
provincial en su naturaleza de tal.
Autor:
Luis
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