Manual de la Constitución Reformada II (página 2)

3. — Después de la reforma
constitucional de 1994 el texto ofrece otros
parámetros adicionales para el analogado con la prensa
escrita. Así, las alusiones del art. 75 a la
investigación y al desarrollo cientí-fico y
tecnológico, su difusión y aprovechamiento (inc. 19
párrafo primero); a la identidad y pluralidad cultural, la
libre creación y circulación de las obras del
autor, el patrimonio artístico y los espacios culturales y
audiovisuales (inc. 19 párrafo cuarto); y al derecho a una
educación intercultural para los pueblos indígenas
(inc. 17).

Expresamente, el art. 38 garantiza a los partidos
políticos el acceso a la información pública
y la difusión pública de sus ideas. (Ver nº 8
j).

La equiparación actual de todos los medios de
expresión

4. — Hay que dividir los tiempos en dos etapas:
una, hasta 1984 (fecha de ratificación del Pacto
de San José de Costa Rica) y 1986 fecha de
ratificación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos); otra, posterior a 1984 y 1986 hasta la
actualidad, haciendo todavía una nueva
subdivisión en este lapso, antes y después de la
reforma constitucional de 1994 que revistió a
aquellos tratados de jerarquía constitucional.
Veamos.

a) En el contexto de la constitución antes de
1984-1986 era muy razonable sostener que cuando se
extendía a la libertad de expresión por medios que
no son prensa una protección "análoga" a
la que el art. 14 asigna a la libertad de prensa, había
que computar las semejanzas y las diferencias
entre la prensa y los demás medios de
expresión.

No atribuir identidad a una y a otros permitía
brindar a los segundos una tutela "parecida", pero no igual, a la
que cubre a la prensa. Por ende, la prohibición absoluta
de censura previa del art. 14 a favor de la prensa no se
trasladaba necesariamente, ni siempre, ni en todos los casos, a
la libertad de expresión a través de radio, cine,
televisión, etc. En lo que estos medios tienen de distinto
con la prensa por su difusión y su accesibilidad
disímiles, por su penetración en la intimidad de
los hogares, por su fuerza audiovisual masiva, etc.,
podían ser objeto de controles preventivos en
razón de moralidad pública, orden público,
derechos de terceros, etc. Ello siempre con
razonabilidad suficiente.

Personalmente, sosteníamos tal postura en la
convicción de que "no es lo mismo" la prensa escrita que
los otros medios de comunicación masiva.

b) Desde 1984-1986 hasta la reforma de 1994,
los tratados incorporados al derecho argentino —aunque
entonces de rango inferior a la constitución—
inyectaron por analogado las normas amplias sobre libertad de
expresión y prohibición de censura; b") a
partir de la reforma de 1994 que les confirió
jerarquía constitucional, tales normas de los
referidos tratados colocan sus dispositivos fuera de la
constitución pero con su mismo nivel, afianzando la
equiparación.

En consecuencia, conjugando la constitución y los
tratados internacionales hemos de sostener que ahora la
censura previa queda prohibida en nuestro derecho
constitucional no solamente para la prensa, sino para
toda forma de libertad de expresión.

5. — Con esta abolición total de la
censura, caen asimismo y simultáneamente todos los
controles preventivos razonables que antes considerábamos
viables.

La cuestión no se reduce sólo a la
abolición de la censura y de los controles previos.
Alcanza para aseverar que, desde el punto de vista
constitucional, el amparo global a la libertad de
expresión en todas sus formas y manifestaciones se ha
vuelto idéntico para todas ellas, y que ya no
cabe introducir diferencias entre la prensa y los demás
medios de comunicación social.

6. — Si de alguna manera se podía decir ya
antes de 1984 y 1986 que la libertad "de prensa" era una
de las que, en vocabulario constitucional de los Estados Unidos,
se denominan "preferidas", hoy corresponde hablar de la libertad
"de expresión" como libertad
preferida.

Aún así, no es viable derivar de tal
preferencia el carácter absoluto de la libertad de
expresión porque, como todos los derechos, ella es
también un derecho relativo, o sea, limitado,
limitable razonablemente y con una función
social.

El triple deslinde de la libertad de
expresión

7. — Cuando se analiza la libertad de
expresión es imprescindible la vinculación con los
medios de comunicación masiva o social, porque no
es lo mismo la libre expresión individual que la que se
difunde y transmite a través de tales medios a toda la
sociedad y al público general.

Por eso, en un sentido lato, conviene distinguir tres
aspectos: a) la libertad de expresión como derecho
personal; b) la proyección
socio-institucional de la libertad de expresión a
través de los medios de comunicación masiva
contemporáneos (prensa escrita, radio, televisión,
publicaciones de toda índole, etc.); c) la naturaleza
empresaria y lucrativa de la actividad que desarrollan los
referidos medios.

En el aspecto del inc. b) referido a la
proyección socio-institucional hay que captar bien que es
imprescindible el derecho a buscar, recibir y transmitir
información; a formar y difundir opiniones
públicas; a circular noticias e ideas; a
criticar y disentir; a efectuar crónicas
culturales, científicas, educativas, humorísticas y
de entretenimiento, todo lo que compone un vasto espectro de
libertad que necesita márgenes amplios en un sistema
democrático.

En el aspecto del inc. c) que atañe a la
actividad empresarial y comercial propia del periodismo de masas
en expansión explosiva, nos negamos a reconocer que los
medios de comunicación social hayan de quedar exonerados
de las cargas fiscales y de las obligaciones que gravan a toda
actividad lucrativa. Si bien la función social que cumplen
tiene que resguardarse en forma holgada, lo que hay de lucrativo,
de industrial, de comercial, etc. en la actividad de los medios
de comunicación resulta perfectamente equiparable a
cualquier otra. Tal paridad de situaciones priva de toda base
razonable a cualquier discriminación que se ampare en la
libertad de expresión y en el rol socio-institucional de
las empresas periodísticas.

En el caso "La Prensa", del 2 de setiembre de 1987, la
Corte sostuvo que los diarios no se hallaban comprendidos en el
régimen de la ley de abastecimiento 20.680 y que, por
ende, resultaba inaplicable a una empresa periodística la
multa legal a causa del aumento del precio del ejemplar sin
autorización previa, ya que de lo contrario se
llegarían a comprometer las normas constitucionales sobre
libertad de prensa.

Otras proyecciones en el contenido de la libertad de
expresión

8. — La libertad de expresión no se agota
en la prensa y en los medios distintos de ella. Hay otros
aspectos fundamentales, a saber:

a) La libertad de información que
importa el acceso libre a las fuentes de información, la
posibilidad de recoger noticias, transmitirlas y difundirlas, y
de resguardar razonablemente en el secreto la fuente de donde
esas noticias se han obtenido. Esta libertad de
información obliga a puntualizar que: a") el estado no
puede cohibir ni monopolizar las fuentes de información;
a"") el periodismo —en-tendido en sentido lato— no
debe soportar restricciones en el acceso a dichas fuentes; a""")
el público en general —es decir, los hombres—
tiene derecho a que las mismas fuentes sean abiertas,
públicas, veraces y accesibles; a"""") debe preservarse
razonablemente el secreto de dichas fuentes.

b) La libertad de no expresarse, o sea, la faz
negativa de la libertad de expresión, o derecho al
silencio. Si todo hombre tiene derecho a expresarse, tiene
el correlativo de abstenerse de una expresión que no
responde a sus convicciones o deseos, o que simplemente pretende
reservarse.

b") La libertad de no expresarse debe relacionarse con
la objeción de conciencia por razones morales o
religiosas. Este aspecto resguarda el derecho del objetor a
abstenerse de reverenciar los símbolos patrios, a no tener
que prestar juramentos, a no participar en actos o actividades
incompatibles con las propias creencias, etc.

b"") La llamada cláusula de conciencia de los
periodistas los protege contra la violencia moral que puede
provocarles para su libertad profesional un cambio de
opinión asumido por el medio de comunicación en el
que se desempeñan habitualmente. La situación de
violencia que les significaría tener que prohijar o
sostener en su trabajo periodístico una doctrina, o idea,
u opinión opuestas a su conciencia moral conduce a admitir
que su caso debe asimilarse al del trabajador dependiente que es
despedido sin causa o arbitrariamente.

c) El derecho al silencio o a no expresarse necesita
vincularse a un tema muy importante, cual es el secreto
profesional (del sacerdote, del médico, del abogado,
etc.).

La relación con confidencialidad entre el
profesional y el cliente exige que con respecto a ambos se
respete suficiente y razonablemente lo que el primero conoce del
segundo dentro de aquella relación, como una forma del
derecho al secreto, que hace parte no sólo de la libertad
de expresión (en su faz negativa de derecho a no
expresarse) sino también del derecho a la intimidad o
privacidad.

c") El derecho al silencio también resguarda
razonablemente, en relación con el derecho a la
información, el secreto o reserva sobre las
fuentes de esa información.

d) La libertad de creación
artística, implica la producción
artística a través de todas sus formas.

Con fecha 29 de junio de 1976, en el caso "Colombres
Ignacio y otros c/Gobierno Nacional" la Corte Suprema sostuvo que
la garantía constitucional que ampara la libertad de
expresión no se limita al supuesto previsto en los arts.
14, 32 y 33 de la constitución; también figura
la libertad de creación artística, que
constituye una de las más puras manifestaciones del
espíritu humano y fundamento necesario de una fecunda
evolución del arte.

e) La expresión cinematográfica
fue incluida dentro de la libertad de expresión en el
fallo de la Corte Suprema del 10 de mayo de 1972 en el caso
"Mallo Daniel".

f) La expresión por radio y
televisión, aun cuando del fallo de la Corte del 8 de
setiembre de 1992 en el caso "Servini de Cubría
María R." (conocido como el caso "Tato Bores") surge que,
para la Corte, tiene una protección más
débil y atenuada que la libertad de prensa.

g) Los contenidos humorísticos,
cómicos, de entretenimiento, etc., hacen parte de la
libertad de expresión, sea que se viertan a través
de la prensa escrita, como de programas radiales o televisivos,
de espectáculos públicos, etc.

h) La publicidad comercial (o propaganda
comercial) hace al ejercicio de la libertad de expresión,
pero cuando es comparativa o competitiva en relación de
rivalidad con otro, al que se trata deslealmente, engendra
responsabilidad.

i) El derecho de réplica, que con
más precisión técnica el Pacto de San
José de Costa Rica denomina de rectificación y
respuesta, protege a las personas frente a informes
inexactos o agraviantes que se difunden públicamente en su
perjuicio a través de medios de comunicación
masiva.

La Corte lo acogió por primera vez el 7 de julio
de 1992 en el caso "Ekmekdjian c/Sofovich" para amparar —a
nuestro juicio erróneamente— el agravio al sistema
de creencias religiosas del actor, con lo que le asignó un
alcance exorbitado como réplica
ideológica.

j) Con la reforma de 1994 corresponde agregar
que el art. 75 inc. 19 párrafo primero dispone que el
congreso ha de proveer a la investigación y al
desarrollo científico y tecnológico, su
difusión y aprovechamiento. No nos cabe duda de que
esta cláusula presupone la libre expresión de todo
aquél que se dedica a la investigación, así
como la transmisión y circulación difusivas porque,
además, el desarrollo científico y
tecnológico requiere que los terceros en general puedan
tener acceso al resultado emergente de dicha
investigación, e informarse de ella. El vocablo
"aprovechamiento" que utiliza la norma inclina a dar por verdad
todo lo antedicho.

Asimismo, el art. 75 inc. 19 cuarto párrafo alude
a la facultad del congreso para dictar leyes que protejan la
libre creación y circulación de las obras del
autor, lo que —aparte del consiguiente derecho de
propiedad intelectual— significa reconocer la libertad de
expresión, y la difusión del producto elaborado por
el autor.

El mismo art. 75 inc. 19 cuarto párrafo
prevé también el dictado de leyes que protejan el
patrimonio artístico y los espacios
audiovisuales y culturales.

Por su parte, cuando el art. 41 se refiere a la
información y educación ambientales, y el
art. 42 a la educación para el consumo,
presuponen la necesaria y convergente libertad de
expresión. (Ver cap. XV, nº 10 y 34).

(Ver nº 3)

La expresión
"simbólica"

9. — Existe una forma de expresión que
suele conocerse con el nombre de expresión
simbólica, o lenguaje simbólico, o
lenguaje expresivo. Se trata de situaciones en que una
persona expresa algo mediante una actitud externa, o una
conducta, o un símbolo. Por ej.: desplegar o quemar una
bandera; romper la cédula de convocatoria militar; ponerse
de pie o quedarse sentado cuando se toca el himno nacional;
escupir una imagen o efigie. Falta todo elemento verbal o
escrito, pero no la conducta expresiva.

Es sabido que en la jurisprudencia de Estados Unidos, la
Corte Suprema ha encarado la hipótesis y, según las
circunstancias del caso, ha llegado a declarar inconstitucional
la aplicación de una ley incriminatoria de los ultrajes a
la bandera a quien quemó el símbolo patrio en una
manifestación político-partidaria (caso "Texas
c/Johnson", de 1989). Para así decidir, se ha encuadrado
la conducta expresiva en el amparo que la constitución de
Estados Unidos brinda a la libertad de expresión en la
enmienda primera.

La prohibición de censura previa y sus
alcances

10. — El tema de la censura previa prohibida en el
art. 14 de la constitución y en el Pacto de San
José de Costa Rica plantea diversas perspectivas: a) A
qué órganos de poder va dirigida la
prohibición de censurar previamente; b) cuál es el
material sobre el que no puede recaer la censura; c)
qué modalidades restrictivas son censura, o se
pueden equiparar a ella; d) qué medios de
expresión quedan exentos de censura.

A) 11. — No nos cabe duda de que en la actualidad
ningún órgano de poder puede ejercer y aplicar
censura previa. Esto significa que los tribunales judiciales no
gozan de disponibilidad prohibitiva anticipada, si es que en una
causa judicial consideran que debe prevenirse la comisión
de un delito, o tutelar contra cualquier supuesta amenaza
algún bien jurídico personal (vida, intimidad,
honor, etc.).

Si se dijera que en ciertas circunstancias excepcionales
un tribunal judicial puede aplicar censura prohibitiva en
protección de valores o bienes más excelsos que la
libertad de expresión, habría que conceder que todo
material expresivo estaría expuesto a previa
revisión, porque sin ésta es imposible saber
cuál y cómo sería la expresión
futura.

Por ende, en la medida en que se introduce la más
leve excepción a la prohibición absoluta de la
censura previa, se está concediendo que siempre existe
capacidad de revisar y controlar "todo", para de ahí en
más poder decidir qué se prohíbe y
qué se autoriza.

La falacia de este discurso argumental nos hace
empecinar en la afirmación de que la
constitución prohíbe absolutamente toda censura
previa en cualquier caso y ante cualquier situación,
y que no se puede introducir excepción de ninguna
índole a esa prohibición de censura. Tampoco lo
permite el Pacto de San José de Costa Rica.

12. — Con esto no caemos en el error de aseverar
que la libertad de expresión es un derecho absoluto. Es
relativo como todos, pero tiene una arista en la que hay
una prohibición constitucional e internacional que
sí es absoluta y total, y es la prohibición de
censura previa. Toda responsabilidad en la que se exhiba la
relatividad de la libertad de expresión sólo puede
ser posterior a su ejercicio.

B) 13. — En cuanto al material protegido
por la prohibición de censura previa, no hay mayor
discusión en incluir a la prensa escrita. Sin
embargo, hay quienes afirman que sólo se protegen ideas,
opiniones, informes, etc. pero no —por ejemplo—
imágenes, publicidad, chistes, etc.

Si se hacen tales distinciones, sobrevienen dos
dificultades. Una es saber con exactitud dónde comienza y
dónde termina el contenido de la prensa libre y de la
exención de censura. Otra es la misma que
verificábamos y descartábamos anteriormente: para
saber si algo es idea, noticia u opinión, o si no lo es,
hay que revisar y controlar todo antes de su publicación.
Y eso es censura previa.

Por eso, no admitimos que se pretenda hacer casilleros
dentro de la prensa para en unos mantener la prohibición
de censura (ideas, crónicas, informes, opiniones) y en
otros permitirla (imágenes, publicidad, propaganda,
comicidad).

14. — Cuando de la prensa escrita se pasa a las
expresiones a través de otros medios de
comunicación masiva, tampoco se puede sostener que
para la prensa la prohibición de censura es más
severa, y para los demás medios es más
débil, o atenuada, o condicionada. (Tal criterio de
protección más débil surge de votos
mayoritarios en el fallo de la Corte del 8 de setiembre de 1992
en el caso "Servini de Cubría María R."
—más conocido como caso "Tato
Bores"—.

Volvemos a lo mismo de antes. Tales distinciones
sólo son factibles de comprobarse y de funcionar
después de un control anticipado, y entonces este control
anticipado implica censura previa.

C) 15. — En cuanto a las medidas que son
censura, y a las que se le equiparan —o no—
formulamos una advertencia. Es censura previa —y
está prohibida con el alcance que venimos
explicando— cualquier medida que importa un control o una
revisión anticipados de la expresión. No
es censura todo lo que responsabiliza después que
la expresión se exterioriza.

Por ejemplo, no implica censurar el establecer normas
que con carácter general sancionan la violación a
prohibiciones razonables, como las que impiden informar la
identidad de menores que son autores o víctimas de
presuntos delitos, o hacer apología de la guerra, del odio
racial, del antisemitismo; ni las que tipifican delitos
susceptibles de cometerse a través de los medios de
comunicación masiva; ni las que vedan exhibir un film
después del espectáculo si el film encuadra en una
conducta delictuosa (apología del delito, exhibiciones
obscenas, etc.); ni las que cercenan la publicidad y propaganda
de productos cuya elaboración y/o comercialización
son ilícitas. Tampoco es censura previa el secreto o la
privacidad que un tribunal judicial ordena en un proceso respecto
de las actuaciones, de sus participantes, de los menores,
etc.

D) 16. — Por fin, nos restan los medios
que quedan bajo cobertura de la censura previa prohibida.
Actualmente afirmamos que son todos: prensa escrita,
radio, televisión, cinematografía, teatro,
expresión artística, expresión oral,
expresión simbólica, etc., cualquiera sea el
contenido de la expresión que se exteriorice, es decir, no
sólo ideas, informaciones, opiniones, etc., sino
también publicidad, propaganda, contenidos
humorísticos y cómicos, imágenes,
etc.

La autocensura

17. — Hay otro aspecto que no debe omitirse. Es el
de la autocensura.

Cuando en el ambiente sociopolítico se dan
condiciones represivas, persecutorias u hostiles, que amedrentan
a las gentes y les significan amenaza de sanciones, o riesgos de
muy variada índole, la libertad de expresión queda
cohibida indirectamente. Hay en ello una lesión que
responsabiliza a quienes crean y fomentan el clima societal
desfavorable.

Esto era susceptible de ocurrir con la
incriminación del desacato, que ha sido derogada
en el derecho penal argentino.

Las responsabilidades ulteriores a la
expresión

18. — El ejercicio de la libertad de
expresión no cuenta con impunidad una vez que esa
expresión se ha exteriorizado. Si antes
está exenta de censura, después apareja
todas las responsabilidades civiles y penales, o de cualquier
otra índole. Recién en esa instancia posterior
podrá llevarse a cabo la reparación de la eventual
lesión a derechos ajenos, o compatibilizarse o preferirse
esos otros derechos en relación con la libertad de
expresión que les ha inferido daño, etc.
Allí y entonces jugará —acaso— la
prelación axiológica de otros bienes o valores
perjudicados por la libertad de expresión.

19. — En el conflicto entre la libertad de
expresión a través de la prensa y el derecho a la
dignidad y al honor, la Corte dio prioridad —por
mayoría— al primero en el caso "Campillay Julio c/La
Razón y otros", fallado el 15 de mayo de 1986; en esa
ocasión sostuvo que es responsable de los daños
causados el editor de un diario que difundió el contenido
de un comunicado policial donde se imputaba la comisión de
delitos a una persona citada con nombre y apellido, que luego fue
sobreseída penalmente, toda vez que el derecho de informar
imponía: a) el deber de haber citado la fuente policial
que difundió el comunicado, o b) el utilizar un tiempo de
verbo potencial, o c) el de omitir la individualización e
identidad del acusado.

Hay doctrina que al considerar a la libertad de
expresión como "ejercicio de un derecho" en los
términos del art. 34 inc. 4º del código penal,
entiende que tal ejercicio de la expresión libre y de la
información reviste la naturaleza de una causa de
justificación que elimina la antijuridicidad a los
efectos del delito de injurias.

La doctrina de la "real malicia"

20. — En el derecho judicial de la Corte Suprema
se ha filtrado la tesis emergente de la Corte de Estados Unidos
en el caso "New York c/Sullivan", de 1964, en el sentido de que
quienes reclaman penal o civilmente por supuestos daños
inferidos en su perjuicio a través de la prensa han de
acreditar que la publicación o la crónica fue
realizada con "real malicia", es decir, con conocimiento de su
falsedad o con desinterés temerario por averiguar si la
información era o no falsa. Pero ha de tenerse muy en
cuenta que esta doctrina de la "real malicia" fue reducida
sólo a los casos en que la alegada falsedad difamatoria
afectaba a un funcionario público, o a una
personalidad pública, o a un particular
involucrado en una cuestión de trascendencia
institucional.

Más allá de la discusión que
plantea la posible recepción de esta teoría en el
derecho argentino, es innegable su fuerte incidencia
constitucional en relación con la libertad de
expresión. En realidad, se trata de una
inversión en la carga de la prueba, porque es el
afectado quien debe acreditar que el acusado obró con
"real malicia".

De todos modos, la aceptación de la doctrina
mencionada sólo debería funcionar después de
un antecedente: con carácter previo a aplicarla, el
tribunal debe averiguar lo que la Corte señaló en
el caso "Campillay" a efectos de excusar la responsabilidad del
periodista o del medio de comunicación: a) que se haya
citado concretamente la fuente policial del informe o la noticia;
b) o bien que se haya usado un tiempo de verbo potencial; c) o
que no se haya dado el nombre de la persona a la que el informe o
la noticia hicieron referencia. Si no se cumplió alguno de
estos requisitos, entraría a funcionar la
aplicación de la doctrina de la "real malicia" para que el
presunto afectado tuviera que probar que quien difundió el
informe o la noticia sabía de su falsedad, o que
actuó con despreocupación temeraria acerca de su
falsedad o su verdad; rendida esta prueba, el periodista o el
medio de comunicación queda incurso en responsabilidad
penal o civil.

21. — Alusiones a la teoría de la real
malicia aparecen salpicadas en una jurisprudencia que no puede
considerarse estabilizada en la Corte Suprema de Argentina, y en
varios votos disidentes de algunos de sus fallos. En la lista
puede incluirse el caso "Moreno Alejandro", de 1967; "Costa
c/Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires", de 1987; "Vago
c/Ediciones La Urraca SA.", de 1991; "Abad Manuel", de 1992;
"Tavares", del mismo año; "Ramos Julio A.", de 1993;
"Suárez Facundo c/Cherashny" y "Rodríguez Horacio
D.", ambos de 1995.

Cabe entender que con la sentencia del 12 de noviembre
de 1996 en el caso "Morales Solá Joaquín",
suscripta por los nueve jueces de la Corte, el tribunal ha
acogido las pautas vertebrales de la doctrina de la real malicia,
al dejar sin efecto la condena penal que en segunda instancia
había sido impuesta por el delito de injurias; es
interesante destacar que no se trataba de noticias, informes o
notas periodísticas, sino de una narración que
Morales Solá había incluido en un libro de su
autoría. Por ende, no es aventurado sostener que el caso
extendió la aplicación de la doctrina de la real
malicia más allá de lo que estrictamente se suele
denominar "periodismo", porque abarcó una obra escrita en
forma de libro.

El derecho de réplica

22. — Aparte de la vigencia interna en nuestro
orden jurídico del derecho a réplica a
través del art. 14 del Pacto de San José de Costa
Rica, que lo llama derecho de "rectificación o respuesta",
y de las normas que lo han acogido en el derecho público
provincial, ha cobrado difusión la tesis de que cabe
reputarlo uno de los derechos implícitos en el
art. 33 de la constitución, porque con el alcance que le
asigna la mencionada norma internacional incorporada al derecho
argentino (desde la reforma de 1994 con jerarquía
constitucional) tiende a proteger la dignidad personal, el honor
y la privacidad ante informes agraviantes o inexactos, que son
los susceptibles de rectificarse o responderse por parte de la
persona afectada en tales derechos.

Asimismo, el derecho de réplica guarda
íntima conexión con el derecho a la
información, en cuanto procura que por la misma
vía del medio de comunicación dirigido al
público ingrese al circuito informativo de la sociedad la
rectificación o respuesta de la persona afectada por el
informe agraviante o inexacto. Y en tal sentido, se trata de
tutelar —además de los derechos personales—
aquel derecho a la información como bien social, que es
parte o contenido esencial de la libertad de
expresión.

La tutela penal que recibe el honor dañado por un
delito no coincide con la que brinda el derecho de
réplica, porque en primer lugar no todo informe agraviante
o inexacto dirigido al público llega a configurar delito,
y porque aunque lo sea y merezca la sanción penal,
ésta no se dirige a proteger el mismo aspecto del bien
jurídico, ni siquiera el mismo bien jurídico que la
réplica, ya que, como lo anticipamos, el derecho de
réplica absorbe también la cobertura de un bien
social cual es el derecho a la información. Algo similar
cabe decir frente al argumento de que la reparación
también puede obtenerse, en su caso, por la
indemnización civil del daño causado al afectado
mediante el informe agraviante o inexacto; aquí el
perjuicio que se subsana es asimismo ajeno al que pretende
remediar, dentro de la circulación social informativa, el
derecho de réplica, que está muy lejos de la
reparación patrimonial.

Hay doctrina seria que al llamado derecho de
réplica lo considera, más que un "derecho" una
garantía que presta cobertura a los derechos
lesionados por los informes inexactos o agraviantes que el
perjudicado rectifica o responde.

23. — Desde que la reforma constitucional de
1994 confirió al Pacto de San José de Costa
Rica la misma jerarquía de la
constitución, el derecho de rectificación y
respuesta exige hacerse efectivo del modo como lo son todos los
que constan en normas operativas. El art. 14 del Pacto lo
es.

Hay un argumento hostil que carece de todo asidero; se
dice que conforme al art. 75 inc. 22 los tratados con
jerarquía constitucional "no derogan" artículo
alguno de la primera parte de la constitución y que son
complementarios, por lo que el derecho de
rectificación y respuesta quedaría descartado por
supuesta oposición al art. 14 de la constitución.
Si así se interpreta la cláusula citada del art. 75
inc. 22 respondemos que tampoco artículo alguno de la
constitución deroga normas de los tratados que tienen
igual jerarquía que ella, y que si los derechos
reconocidos en esos tratados son "complementarios", tienen que
gozar de eficacia porque, de lo contrario, no complementan nada;
lo que complementa se suma e integra a lo complementado, en
armonía y congruencia recíprocas; nunca puede
quedar neutralizado ni esterilizado.

24. — En los casos "Ekmekdjian" y "Sánchez
Abelenda", fallados el 1º de diciembre de 1988, la Corte
había negado que sin ley interna del congreso pudiera
aplicarse la norma internacional que sobre derecho de
rectificación y respuesta contiene el art. 14 del Pacto de
San José de Costa Rica.

Esta jurisprudencia quedó luego superada. En
efecto, el primer caso en que después la Corte hizo lugar
al derecho de réplica fue el de "Ekmekdjian c/Sofovich",
del 7 de julio de 1992, en el que por mayoría de cinco de
sus jueces dio aplicación directa y operativa al
art. 14 del Pacto de San José de Costa Rica. Los
fundamentos de ese decisorio, así como los de tres votos
en disidencia (de los jueces Petracchi, Moliné O"Connor y
Levene) trazaron un lineamiento interpretativo que, con matices
diferenciales, se enroló en el acogimiento de principios
básicos del actual derecho internacional de los derechos
humanos. Pero no aceptamos que la mayoría de la Corte haya
aplicado el derecho de réplica en un caso que, por
más que versaba sobre agravios al sistema de creencias y
valores religiosos de la parte actora, no toleraba encuadrarse en
el diseño perfilado por el Pacto, ya que, en definitiva,
lo que había de por medio era una réplica de
ideas que, a nuestro criterio, no tiene protección en
el derecho de rectificación o respuesta.

II. EL ARTÍCULO 14

La libertad "de prensa"

25.— La libertad de prensa está
consagrada expresamente en la constitución con la
fórmula de publicar las ideas por la prensa sin
censura previa (art. 14).

Sobre censura, ver nº 10 a 17.

La exención de censura se extiende a eliminar
todas las medidas que, sin incurrir en una
revisión del contenido, restringen
arbitrariamente la libertad de prensa: así —por
ej.— las trabas a la instalación de imprentas, la
distribución oficial de las cuotas de papel, la
obligación de publicar avisos oficiales o privados, la
prohibición de dar a luz determinadas noticias, el
monopolio de los medios de difusión periodística,
las cauciones arbitrarias, la hostilidad o persecución a
los periodistas, las restricciones en el acceso a las fuentes de
información, etc.

No lesionan la libertad de prensa: a) el derecho de
réplica; b) las normas que, en tutela del derecho
a la intimidad, retraen a la prensa frente a la privacidad
personal, siempre que la responsabilidad juegue después de
la publicación.

El presupuesto de la "existencia" de la
prensa.

26. — La constitución argentina, antes y
después de su reforma de 1994, presupone que "hay"
prensa y que "debe haber" prensa.

Para afirmarlo, nos basamos en lo siguiente:

a) antes de la reforma de 1994, el texto
histórico traía en dos artículos la
obligación de efectuar una publicación por
la prensa; a") uno era el art. 72 in fine que, para el caso de
veto presidencial a un proyecto de ley sancionado por el congreso
y de nuevo tratamiento legislativo, estableció que los
nombres y fundamentos de los sufragantes, así como las
objeciones del poder ejecutivo "se publicarán
inmediatamente por la prensa"; a"") otro era el art. 85,
referente a la elección indirecta del presidente y vice,
cuando consignaba que, después de concluida, el resultado
y las actas electorales "se publicarán por la
prensa";

b) después de la reforma de 1994,
solamente subsiste la norma citada en el precedente inc. a"), que
textualmente es ahora el art. 83.

Nuestra interpretación nos lleva a decir que el
autor de la constitución ha dado por cierto que para el
cumplimiento del deber de publicación "hay" y "debe haber"
prensa. Que exista prensa depende de la iniciativa y del
pluralismo de la sociedad. No del estado. Es la sociedad la
que debe proveer los medios y condiciones de efectividad para que
haya prensa, a través de la cual —entre otras
cosas— el constituyente previó la obligación
de publicación que hemos explicado.

El contenido de la libertad de prensa.

27. — A tenor de lo expuesto, el derecho que nos
ocupa da pie para la siguiente sistematización:

1) El derecho de publicar ideas por la prensa
significa:

a) para el autor:

a") frente al estado: inmunidad de
censura;

a"") frente al periódico: la mera
pretensión de publicación, sin
obligación del diario de darla a luz;

a""") también frente al
periódico: inmunidad de alteración en lo que
publique; o sea que el periódico no está obligado a
publicar, pero si publica, debe ajustarse a la
reproducción fiel del texto del autor;

b) para el periódico (en la persona de
su propietario o editor):

b") frente al estado, igual inmunidad de
censura que la que goza el autor;

b"") frente al autor, libertad para publicar o
no publicar; pero si publica, obligación de mantener la
fidelidad del texto.

Queda claro que: a) el sujeto activo de la
libertad de prensa es tanto el hombre en cuanto autor, como el
propietario o editor —hombre o empresa— del
periódico; b) ese derecho importa para el estado, como
sujeto pasivo, la obligación de abstenerse de
ejercer censura; c) el autor frente al periódico tiene
sólo una "pretensión" de publicación, cuyo
acogimiento depende del periódico.

Para la libertad de información (Ver
nº 8 a).

28. — Debe tenerse muy en cuenta que aun cuando
todo el desarrollo que venimos haciendo versa sobre el art. 14 de
la constitución y sobre la libertad de prensa, es
aplicable sin distinción alguna a todos los otros medios
de comunicación social y a todas las otras formas de
expresión. (Ver nos. 4 y 5).

La obligación de publicar.

29. – La obligación de publicar cualquier
contenido periodístico —incluso publicidad
paga— es inconstitucional por violar la libertad
de expresión del medio de prensa. La selección de
lo que se incluye o no se incluye en la publicación
pertenece exclusivamente al director o editor
responsables

No creemos que en el contenido de la publicación
deba distinguirse la parte o sección doctrinaria e
informativa, y la publicitaria o comercial que
inserta avisos pagos. Si admitiendo tal dualidad se afirma que la
libertad de publicar o no publicar solamente rige para la
primera, pero no para la segunda, y de este modo se impone la
obligación de publicar la publicidad paga, se ignora que
en esta parte también puede filtrarse algún
elemento doctrinario reñido con la línea que acoge
el medio de prensa.

Así como somos conscientes de que la
obligación de publicar es inconstitucional, afirmamos con
plena convicción que el derecho de
rectificación y respuesta (réplica) no
significa imponer una obligación indebida.

El derecho judicial en materia de libertad de prensa
y de expresión.

30. — El derecho judicial refleja la
valoración que la libertad de prensa ha merecido en
nuestro derecho constitucional material, en concordancia con las
normas de la constitución formal. Las principales
afirmaciones de la jurisprudencia recalcan que: a) la libertad de
prensa es una de las que poseen mayor entidad dentro de nuestra
constitución; b) la verdadera esencia de este derecho
radica fundamentalmente en el reconocimiento de que todos los
hombres gozan de la facultad de publicar sus ideas por la prensa
sin el previo contralor de la autoridad sobre lo que se va a
decir; c) pero no se puede pretender impunidad subsiguiente
cuando se utiliza la prensa para cometer delitos comunes
previstos en el código penal; d) los excesos reprobables
en que incurren los autores no justifican la clausura de la
publicación, sino solamente su eventual represión
en sede judicial; e) la exención de censura previa alude
tanto a la prohibición de revisión y examen del
escrito antes de autorizar su impresión, cuanto a otras
restricciones de índole semejante, como fianzas, permisos,
etc., de que los gobiernos han sabido hacer uso; f) la libertad
de prensa quedaría comprometida y anulada en sus efectos
si después de abolirse la censura previa, la autoridad
pudiera reprimir y castigar publicaciones de carácter
inofensivo; g) la libertad de prensa implica el ejercicio de la
libre crítica de los funcionarios por actos de gobierno,
ya que ello hace a la esencia del régimen republicano; h)
el editor o director de una publicación no es penalmente
responsable por la publicación de escritos de
terceros.

Para la teoría de la "real malicia" ver nº
20 y 21.

31. — a) En el caso "Ponzetti de Balbín",
fallado el 11 de diciembre de 1984, la Corte sostuvo que las
transformaciones de la sociedad moderna y de la prensa obligan a
reexaminar la concepción tradicional del derecho
individual de emitir y expresar el pensamiento. Se hace necesario
distinguir —dice la Corte— entre el ejercicio del
derecho de la industria o comercio de la prensa, cine,
radio y televisión; el derecho individual de
información mediante la emisión y
expresión del pensamiento a través de la palabra
impresa, el sonido y la imagen; y el derecho social a la
información. Ello arroja una interrelación
entre el derecho empresario, el derecho individual, y el derecho
social.

b) Es importante también citar el fallo de la
Corte del 8 de setiembre de 1992 en el caso "Servini de
Cubría María R." (más conocido como caso
"Tato Bores"). Aun cuando de los distintos votos de los jueces
del tribunal no es viable inferir una doctrina uniforme —y
previsible para el futuro— hemos de destacar que, por
unanimidad, la sentencia revocó una medida cautelar
prohibitiva de la emisión de un programa televisivo con
contenidos que la parte actora había señalado (sin
que ni ella ni los jueces de la cámara que dictó la
prohibición conocieran las imágenes y el texto)
como lesivos de su honor y de su privacidad.

c) También conviene recordar el caso "Campillay",
fallado por la Corte en 1986, en cuanto en él se
confirió prioridad axiológica a derechos personales
que habían sido afectados por la difusión de
crónicas periodísticas en tres medios de prensa
escrita. Con esta decisión quedó en claro la
responsabilidad civil de la prensa por el contenido de sus
publicaciones ofensivas para derechos de terceros. (Ver nº
19).

d) Es interesante mencionar que cuanto la Corte ha
debido relacionar el poder disciplinario de las
cámaras del congreso con la libertad de
expresión y, en consecuencia, hubo de decidir si era
constitucional la sanción impuesta a una persona cuyas
expresiones vertidas por medio de la prensa se habían
considerado lesivas de miembros del órgano legislativo,
priorizó la libertad de expresión.

Al prosperar en tales casos el habeas corpus interpuesto
por quien fue sancionado con arresto, la Corte limitó las
facultades disciplinarias —en el caso "Peláez de
1994, ejercidas por el senado federal; y en el caso
"Viaña", también de 1995, ejercidas por la
legislatura de Tucumán—.

Las restricciones durante el estado de
sitio.

32. — Durante el estado de sitio, la
libertad de prensa y de expresión pueden sufrir
restricciones severas, cuya razonabilidad depende del peligro
real y concreto que su ejercicio puede acarrear durante la
emergencia. Tales medidas restrictivas son susceptibles de
revisión judicial —normalmente por vía de la
acción de amparo—. Según la tesis que sobre
el efecto del estado de sitio se adopte, variará el
criterio sobre la amplitud de la revisión.

Los tratados internacionales con jerarquía
constitucional.

33. — El Pacto de San José de Costa
Rica reconoce el derecho a la libertad de pensamiento y
de expresión (art. 13). Según su texto, tal
derecho "comprende la libertad de buscar, recibir y difundir
informaciones e ideas de toda índole, sin
consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito,
o en forma impresa o artística, o por cualquier otro
procedimiento de su elección" (art. 13.1).

Esta norma completa la de publicar ideas por la prensa
sin censura previa de nuestro art. 14, y la amplía en
cuanto prevé la libertad de expresión sin
determinación del medio o instrumento, y de la
información.

El art. 13.2 establece que el ejercicio del derecho
reconocido anteriormente no puede estar sujeto a previa
censura sino a responsabilidades posteriores.

Esta norma extiende la prohibición de censura
previa (que nuestro art. 14 limita expresamente a la prensa)
para toda expresión por cualquier medio. Las
responsabilidades ulteriores deben ser fijadas
expresamente por la ley y ser necesarias para asegurar el respeto
a los derechos o la reputación de los demás, o para
la protección de la seguridad nacional, el orden
público, o la salud, o la moral
públicas.

El art. 13.3 agrega que "no se puede
restringir el derecho de expresión por vías o
medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o
particulares de papel para periódicos, de frecuencias
radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la
difusión de información o por cualesquiera otros
medios encaminados a impedir la comunicación y la
circulación de ideas y opiniones".

Esta norma da formulación a un
principio que buena parte de nuestra doctrina interpreta que
viene implícitamente consagrado en la prohibición
de censura previa para la prensa; aquí se extiende a
cualquier forma de expresión.

El art. 13.4 dice que "los
espectáculos públicos pueden ser sometidos por la
ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso
a ellos para la protección moral de la infancia y la
adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inc. 2" (que
alude a las responsabilidades ulteriores de la
expresión).

El derecho de rectificación (o de
réplica) aparece en el art. 14. Su párrafo 1
dice así: "Toda persona afectada por informaciones
inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través
de medios de difusión legalmente reglamentados y que se
dirijan al público en general, tiene derecho a efectuar
por el mismo órgano de difusión su
rectificación o respuesta, en las condiciones que
establezca la ley".

El párrafo 3 dice que "para la efectiva
protección de la honra y la reputación, toda
publicación o empresa periodística,
cinematográfica, de radio o televisión
tendrá una persona responsable que no esté
protegida por inmunidades ni disponga de fuero
especial".

34. — El Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, aunque más escueto en sus
fórmulas normativas, depara cobertura amplia a la libertad
de expresión en el art. 19, y en el 20 dispone que
estarán prohibidas por la ley toda propaganda en favor de
la guerra, y toda apología del odio nacional, racial o
religioso que constituya incitación a la
discriminación, la hostilidad o la violencia.

Confrontados los dos tratados, se observa que el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos no consigna
la prohibición de censura previa, en tanto sí lo
hace el de Costa Rica.

35. — La Convención sobre Derechos del
Niño incorpora el derecho a expresar la
opinión en las condiciones a que alude su art. 12.1 y
el de libertad de expresión en el art. 13.1,
incluyendo el de buscar, recibir y difundir
información e ideas de todo tipo, en
tanto el art. 17 amplía medidas para que, a través
de los medios de comunicación, aquel derecho resulte
accesible y beneficioso para el niño.

La Convención sobre Discriminación
Racial menciona, entre la lista específica de
derechos, el derecho a la libertad de opinión y
expresión en el art. 5, d, viii, después
de que en el subinciso precedente consigna el derecho a la
libertad de pensamiento. En el art. 7 obliga a tomar
medidas en la esfera de la información para
combatir los prejuicios discriminatorios y promover la
tolerancia.

En cuanto a las limitaciones susceptibles de
aplicarse, el art. 13.2 las contempla en la Convención
sobre Derechos del Niño.

Las prohibiciones que traen el Pacto de San
José (art. 13.5) y el Pacto de Derechos Civiles y
Políticos (art. 20) merecen parangonarse con el art. 4 de
la Convención sobre Discriminación Racial
que, especialmente en el inc. a), obliga a declarar
punible conforme a la ley toda difusión
de ideas basadas en la superioridad o el odio racial. La
Convención sobre Derechos del Niño obliga
a adoptar medi- das para impedir la explotación del
niño en espectáculos o mate-riales
pornográficos (art. 34 c), y a promover la
elaboración de directrices protectoras contra toda
información y material perjudicial (art. 17 e).

III. EL ARTÍCULO 32

36. — El otro artículo de la
constitución que se refiere a la libertad de prensa es el
32. Según dicha norma, el congreso federal no puede
dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta ni que
establezcan sobre ella la jurisdicción
federal.

Las interpretaciones sobre la primera parte del art.
32.

37. — El art. 32 prescribe que el congreso no
puede dictar leyes que "restrinjan" la libertad de
imprenta.

Obsérvese que lo que prohíbe es
restringir, y que lo que protege es la libertad de
imprenta.

a) Una interpretación sumamente rígida
entiende que con esta norma la constitución le impide
al congreso legislar sobre prensa, porque entiende que toda
ley, por ser tal, siempre restringe, o sea, angosta la
libertad.

No obstante, ni restringir merece esa acepción
prohibitiva de toda reglamentación legal, ni imprenta es
lo mismo que prensa. Todas las extensiones y analogías que
ha requerido la libertad de prensa hasta equipararse a la
libertad de expresión no parece que tengan sitio en esta
parte del art. 32.

b) Otra interpretación considera que lo prohibido
es sólo la restricción, pero no la
reglamentación legal razonable; asimismo, no
identifica prensa con imprenta.

La interpretación severa del inc. a), al inhibir
toda competencia legislativa del congreso sobre la prensa, deja
abierta la competencia a las provincias para legislar
sobre prensa en sus respectivas jurisdicciones, pero hay doctrina
que también niega competencia local a las provincias,
proyectando hacia ellas desde el art. 32 la misma
prohibición que estima dirigida al congreso
federal.

Los delitos.

38. — No hay duda de que muchos delitos comunes
son susceptibles de cometerse por medio de la prensa; en ellos la
prensa viene a ser únicamente el instrumento de
comisión del delito.

Extremándose la postura prohibitiva, el congreso
no podría incluir en el código penal
incriminaciones comunes para todo el territorio del país
que fueran susceptibles de aplicarse cuando el delito se
cometiera a través de la prensa. Acaso, solamente tales
normas resultarían aplicables si el delito se localizara
en un territorio bajo jurisdicción federal.

Ya veremos que esta exageración pugna con la
jurisprudencia de la Corte Suprema.

La radio y la televisión.

39. — Es evidente, entonces, que el art. 32 no
presta fundamento alguno para negar que el congreso legisle con
carácter federal (para todo el país) en
los aspectos que, por tener precisamente naturaleza federal,
atañen a la libertad de expresión a través
de la radio y la televisión e, incluso,
de la cinematografía.

En efecto, la radio y la televisión despliegan su
actividad comunicativa mediante ondas transmisoras que integran
el espacio aéreo y que sobrepasan incluso los
límites territoriales del estado —no digamos los de
las provincias—. Hay aspectos técnicos muy
diferentes de los propios de la prensa. Además, la
cláusula del art. 75 inc. 13 (sobre comercio internacional
e interprovincial) suscita competencia legislativa del congreso
una vez que la transmisión y comunicación
radiotelevisivas se reputan una actividad comercial.

No obstante, aseverar que el art. 32 para nada
cohíbe la legislación federal sobre
radiodifusión no equivale a sostener que los medios de
comunicación masiva distintos de la prensa queden fuera de
la misma protección constitucional deparada a la prensa,
en cuanto ejercen la libertad de expresión (Ver nos. 4 y
5).

Las interpretaciones sobre la segunda parte del art.
32.

40. — La segunda parte del art. 32 estipula que
tampoco el congreso establecerá sobre la libertad de
imprenta la jurisdicción federal. Literalmente,
significa que la legislación sobre imprenta (prohibida al
congreso) no será aplicada por tribunales
federales. Con relación a los delitos
cometidos por la prensa, se dice que su juzga-miento no pertenece
a la jurisdicción de los tribunales federales.

a) Hasta 1932, podemos sintetizar la
orientación general del derecho judicial
emergente de la jurisprudencia de la Corte diciendo que
inhibía la jurisdicción de los tribunales federales
en causas por delitos de prensa (con la sola excepción del
caso "Benjamín Calvete", de 1864, en que aceptó la
jurisdicción de los tribunales federales en razón
de injurias cometidas contra un senador federal, por entender que
estaban en juego las inmunidades parlamentarias de los miembros
del congreso). Durante toda esa etapa, la incompetencia
de la justicia federal se consideró absoluta y
total, cualquiera fuera la índole del delito
cometido por medio de la prensa o la investidura de la
víctima por él afectada.

b) En 1932 la jurisprudencia sufre un cambio
importante, y acepta la jurisdicción de los tribunales
federales con carácter de excepción cuando
se trata de delitos comunes cometidos por medio de la prensa que
afectan al estado federal, al gobierno federal,
a su seguridad, a los miembros del gobierno
federal en orden a sus funciones e investiduras, etc. O sea
que siempre que está en juego un "bien jurídico de
naturaleza federal" (tutelado por la
incriminación), el juzgamiento del delito que lo ofende
incumbe a los tribunales federales.

El cambio jurisprudencial del año 1932 proviene
de la sentencia de la Corte en el caso "Ministerio Fiscal de
Santa Fe c/Diario La Provincia", dictada el 23 de
diciembre.

c) En 1970 la Corte falla el caso "Batalla
Eduardo J." el 21 de octubre, e imprime un giro total a su
derecho judicial más que centenario.

Su nuevo criterio se resume así:

a) el art. 32 incluido en 1860 en la constitución
quiso evitar que la libertad de imprenta fuera totalmente regida
por leyes federales y que, como consecuencia, quedara sometida a
la jurisdicción de los tribunales federales;
pero,

b) el congreso tiene competencia exclusiva para dictar
el código penal, no pudiendo hacerlo las
provincias; por ende: b") si los delitos comunes cometidos
por medio de la prensa no se pueden incluir en el
código penal cualquiera sea el lugar donde la conducta se
cumple, y las provincias tampoco pueden dictar normas penales,
tales delitos vienen a quedar siempre y en todo caso impunes;
b"") si las provincias pueden suplir esa legislación penal
vedada al congreso, puede haber tantas leyes penales referidas a
delitos cometidos a través de la prensa cuantas provincias
existan, lo que viola el principio de igualdad ante la ley; por
ende hay que descartar las interpretaciones b") y
b"");

c) Si el delito es común por su naturaleza,
su represión está atribuida al congreso en virtud
del entonces art. 67 inc. 11 de la constitución (ahora
art. 75 inc. 12) con total prescindencia del medio empleado, sin
perjuicio de que su juzgamiento sea efectuado por tribunales
locales o federales, según corresponda, cuando las
personas o las cosas caigan en una jurisdicción o en
otra.

Posteriormente, la Corte mantuvo su jurisprudencia del
caso "Batalla" en la sentencia del 29 de junio de 1989 en el caso
"A., C.M. y G., M.— querellante: C.E."

La relación entre las interpretaciones de las
dos partes del art. 32.

41. — Es imprescindible comprender que
las diferencias entre los tres períodos jurisprudenciales
antes reseñados se ligan indisolublemente a las
respectivas interpretaciones acerca de la primera parte del art.
32.

En efecto, según el enfoque sobre la competencia
del congreso para legislar en materia de delitos cometidos por la
prensa, cambia el problema y la solución sobre qué
tribunales deben juzgarlos.

a) Cuando se sostuvo que nunca pueden hacerlo los
tribunales federales, hubo de entenderse que el código
penal no resultaba aplicable cuando uno de tales delitos se
cometía en territorio provincial, y que el congreso no
tenía competencia para legislar sobre ellos;

b) Cuando se admitió que si el bien
jurídico dañado por el delito era federal
debía juzgarlo un tribunal también federal, se
presuponía que para juzgarlo tenía que aplicar el
código penal, cualquiera fuera el lugar de comisión
y, por implicancia, que el código penal puede incluir para
todo el territorio los delitos que lesionan bienes
jurídicos federales y que se cometen a través de la
prensa;

c) Cuando se dijo finalmente que cualquier delito
cometido por la prensa tiene cabida en el código penal
para todo el país, sin que importe si el bien
jurídico dañado es federal o no lo es, se
aclaró que han de juzgar los tribunales federales en caso
de lesión a un bien de naturaleza federal en cualquier
lugar del país, y los tribunales provinciales en caso de
un delito que no daña un bien federal y que se comete en
territorio provincial.

42. — Procurando componer gráficamente la
orientación del derecho judicial, creemos que el criterio
puede sistematizarse así:

Nuestra interpretación sobre las dos partes
del art. 32.

43. — Veamos ahora nuestro punto de vista. En
materia de competencia legislativa hemos reconocido que el
congreso federal es el único que puede tipificar y penar
delitos comunes cometidos por medio de la prensa, cualquiera sea
la índole de los delitos y el lugar de comisión. En
materia de jurisdicción para entender en las
causas en que dichos delitos se juzgan, introducimos una
distinción: a) si el delito común cometido por la
prensa no ataca ningún bien jurídico de
naturaleza federal, su juzgamiento se reserva a los
tribunales provinciales (según la regla del art.
75 inc. 12); b) si el delito ataca un bien jurídico de
naturaleza federal, su juzgamiento corresponde a los
tribunales federales en cualquier lugar del
país.

Para confrontar nuestro punto de vista con el emergente
del derecho judicial anterior a 1970, lo resumimos en el
siguiente cuadro, que viene a coincidir con la jurisprudencia
sentada desde 1970:

La interpretación histórica del art.
32.

44. — Cuando en 1860 se introdujo el
art. 32, la voluntad del constituyente quiso reservar a las
provincias la legislación y la represión de los
abusos que se cometieran por la prensa.

Para entenderlo hay que comprender cuál era la
situación de la época y cuál el alcance de
la prensa. La prensa era "local" y repercutía en el lugar
donde se difundía y al cual alcanzaba su influencia;
carecía de expansión en el resto del país,
al menos con la celeridad y la inmediatez que actualmente la
hacen recorrer —al menos potencialmente— todo el
territorio. Por otro lado, solamente había prensa
escrita.

La pertenencia de la prensa al lugar de
publicación fue la razón por la que se la quiso
sustraer a la jurisdicción federal. Esa razón
histórica hoy no existe, ni contempla la realidad
presente, que el constituyente de 1860 tampoco pudo
prever.

¿Qué hacer entonces? La norma que conforme
a la voluntad de su autor no contempla la realidad presente, es
como si no existiera: cuando el cambio esencial de la
situación muestra que la voluntad del autor no se
dirigió a normar una situación posterior diversa,
aquella voluntad perece: ya no hay voluntad. El caso se
equipara al de carencia histórica de norma (o
laguna). Y no hay norma porque la que había estaba
dirigida, en la voluntad de su autor, a una situación ya
inexistente. Para la situación actual, podemos
decir que el autor de la constitución no expresó
voluntad alguna. Entonces, hay que "integrar" el orden normativo
donde tropezamos con una norma que no enfoca la realidad
presente, y donde para tal realidad no tenemos norma.

Nada nos parece, entonces, más acorde actualmente
con la constitución, que elaborar la norma a tenor de los
principios generales que ella contiene, mediante la
analogía con situaciones similares: el congreso puede
dictar leyes que reglamenten razonablemente (arts. 14 y 28)
la libertad de prensa, y crear delitos que se pueden cometer
por medio de la prensa, incluyéndolos en la
legislación penal uniforme para todo el país
(art. 75, inc. 12). Las provincias no.

Capítulo XIII

El derecho a la
educación y a la cultura

I. El derecho de enseñar y aprender: la
educación. – Su concepto. – Las pautas doctrinarias
fundamentales. – El derecho "a" la educación. – El derecho
a la libertad de enseñanza. – El "deber" de
enseñar. – La libertad de cátedra. – La
educación en la reforma constitucional de 1994. – Los
artículos 41 y 42. – La gratuidad y equidad en la
enseñanza estatal. – Las universidades "nacionales". – La
obligación de las provincias. – El derecho

a la cultura. – Los tratados
internacionales de jerarquía constitucional.

I. EL DERECHO DE ENSEÑAR Y
APRENDER: LA EDUCACIÓN

Su concepto.

1. — La norma del art. 14 de la
constitución histórica consagra escuetamente el
derecho de enseñar y aprender. La
discusión en torno de estas libertades no llega a poner en
duda que cualquier habitante o asociación pueden impartir
enseñanza, y cualquier habitante puede también
recibirla de quien quiera y donde quiera. Lo que está en
debate es el efecto jurídicamente relevante de la
enseñanza así impartida y recibida, o sea, el
reconocimiento que el estado debe a los títulos,
certificados, diplomas, o constancias de los estudios
cursados.

Se supone que si bien la libertad de enseñar y de
aprender no puede ser coartada mientras lo que se enseña y
aprende sea ofensivo y no dañe la moral, a terceros, o al
orden público, el estado puede y debe tener facultades en
medida razonable para reconocer o no la validez de títulos
y certificados de estudios cuando el uso público de los
mismos se relaciona con profesiones, oficios o materias en que
están comprometidos la seguridad, la salud, la moral o el
interés públicos.

2. — De todos modos, en la actualidad la
fórmula de "enseñar y aprender" ha de interpretarse
como alusiva a contenidos mucho más amplios que lo que
puede insinuar el vocabulario. Por algo se apela al derecho a la
educación y al derecho a la cultura; al
derecho a informarse, o a investigar en todos
los campos del saber humano; y al derecho de difundir
los conocimientos, informaciones, investigaciones,
etc.

Hasta no sería osado sugerir que la
educación y la cultura hacen al denominado desarrollo
humano.

3. — La reforma constitucional de 1994 ha
sido pródiga en normas que, aunque figuran en la parte
orgánica y corresponden a competen-cias del congreso,
enclavan principios, valores y derechos a tomar en cuenta en el
tema de la educación, la enseñanza y la
cultura.

El art. 75 en su inc. 19 imputa al congreso
proveer a la investigación y al desarrollo
científico y tecnológico, su
difusión y aprovechamiento
(párrafo primero). Le atribuye, además,
"sancionar leyes de organización y de base de la
educación que consoliden la unidad nacional respetando las
particularidades provinciales y locales; que aseguren la
responsabilidad indelegable del estado, la participación
de la familia y la sociedad, la promoción de los valores
democráticos y la igualdad de oportunidades y
posibilidades sin discriminación alguna; y que garanticen
los principios de gratuidad y equidad de la educación
pública estatal; y la autonomía y autarquía
de las universidades nacionales"; y "dictar leyes que
protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre
creación y circulación de las obras del autor; el
patrimonio artístico y los espacios culturales y
audiovisuales" (párrafos tercero y
cuarto).

El inc. 17 del mismo art. 75 hace referencia a la
educación bilingüe e intercultural
para los pueblos indígenas argentinos.

Hay que recordar que el viejo inc. 16 del art. 67
—ahora inc. 18 del art. 75— otorgaba al congreso la
competencia para dictar planes de instrucción general y
universitaria.

Como puede apreciarse, en este cúmulo dispositivo
nuevo expande en mucho lo que escuetamente queda encapsulado en
la fórmula del derecho "de enseñar y
aprender".

Ver nº 12.

Las pautas doctrinarias fundamentales.

4. — Hecha esta aclaración preliminar
pasamos revista a los principios que, en nuestra opinión,
deben orientar con justicia a la libertad de enseñanza y a
la educación, dentro de los moldes de la
constitución y de los tratados internacionales con
jerarquía constitucional.

a) Los padres tienen derecho a elegir el tipo
de enseñanza que prefieren para sus hijos menores,
involucrando la orientación espiritual de la misma, los
maestros que han de impartirla, el lugar (establecimiento o el
propio hogar), etc.; b) Los hijos menores adultos pueden
elegir por sí mismos la orientación espiritual de
su propia enseñanza si no comparten la elegida por sus
padres; c) El estado no puede imponer un tipo
único de enseñanza obligatoria —ni religiosa
ni laica—; d) El estado no puede coartar la
iniciativa privada en orden a la apertura y al funcionamiento de
establecimientos de enseñanza; e) El estado no
puede negar reconocimiento a dichos establecimientos no
oficiales, ni a los títulos y certificados que expiden; f)
El estado no puede crear privilegios lesivos de la
igualdad a favor de sus establecimientos oficiales de
enseñanza, discriminándolos arbitrariamente frente
a los privados.

Estos principios significan, fundamentalmente,
prohibiciones y han de correlacionarse con otros que
señalan las competencias y los deberes
del estado. a) El estado puede obligar a recibir el mínimo
de enseñanza que él establezca en los planes de
estudio, respetando el derecho individual a elegir de
quién y dónde se recibirá la
enseñanza, y la orientación espiritual de la misma;
b) El estado puede reglamentar razonablemente las condiciones de
reconocimiento de la enseñanza privada y de los
títulos y certificados que la acreditan; c) El estado
puede obligar a la enseñanza privada a ajustar sus planes
de estudio a un plan mínimo y obligatorio impuesto por el
estado (en cuanto a duración, materias, etc.), pero sin
interferir en la orientación espiritual e
ideológica de aquella enseñanza; d) El estado debe
controlar que no se viole la moral, el orden y la seguridad
públicos, y que se respeten los valores
democráticos, y los demás valores colectivos que
identifican el estilo de vida de nuestra comunidad; e) El estado
puede verificar mediante medidas razonables si la
enseñanza privada se conforma a tales pautas; f) El estado
puede establecer la enseñanza religiosa optativa en los
establecimientos oficiales; g) El estado (federal) debe respetar
las particularidades provinciales y locales, que es una
manifestación del pluralismo regional; h) El estado debe
asegurar la participación de la familia y de la sociedad;
i) El estado tiene que asegurar también la igualdad de
oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna;
j) La educación pública estatal ha de regirse por
los principios de gratuidad y equidad.

La solución más justa estriba en que el
estado fomente el pluralismo educacional en el seno de
la sociedad libre y abierta, promoviendo y estimulando la
iniciativa privada, sin perjuicio de la competencia estatal para
crear sus establecimientos oficiales.

Con preferente relación al pluralismo
religioso, no se trata de que el estado tenga la
obligación de proveer a cada confesión reconocida
establecimientos oficiales donde la enseñanza se imparta
de acuerdo a su orientación espiritual, sino de que
facilite su apertura por las mismas confesiones. Un medio eficaz
es el subsidio o subvención a los establecimientos
privados, cuya expresión más justa radica en el
reparto proporcional de los fondos destinados a la
educación.

5. — Lo que el art. 75 inc. 19 denomina en su
tercer párrafo "la responsabilidad indelegable del estado"
apunta, a nuestro criterio, a la que le incumbe para que las
pautas educativas y culturales que en orden a la enseñanza
establece la constitución se hagan efectivas. Ello abarca
desde la sanción de leyes conducentes a tal fin, hasta las
medidas a cargo de la administración e, incluso, las
acciones positivas que, si bien no aparecen con esa
denominación en el inciso comentado, pueden resultar
necesarias.

Un ejemplo claro es el que surge de la
conciliación que el estado debe hacer en la
educación pública estatal entre la
gratuidad —que jamás puede
vulnerarse— y la equidad —para reforzar la
gratuidad en favor de los más carenciados, con aportes,
becas, subsidios y ayudas materiales de la más variada
índole—. (Ver nº 16).

El derecho "a" la educación.

6. — Todo hombre tiene un derecho
elemental a educarse. El mínimo y el
máximo de esa educación está dado por
factores diversos, como ser: la propia capacidad, la propia
pretensión, los medios que individual y socialmente
dispone y las políticas que la constitución impone
al estado. Pero ha de haber "igualdad de oportunidades".
Ahora lo ordena el art. 75 inc. 19.

¿Frente a quién tiene ese derecho?
¿Cuál es el sujeto pasivo? La respuesta exige un
análisis denso.

a) El estado es sujeto pasivo de ese
derecho en cuanto está obligado a:

a") no impedir que todo hombre se eduque;

a"") facilitar y promover el libre acceso y la igualdad
de oportunidades y posibilidades de todos para recibir e impartir
enseñanza, sin discriminación alguna;

a""") crear sus establecimientos oficiales de
enseñanza, garantizando los principios de gratuidad y
equidad;

a"""") estimular y respetar la enseñanza
pluralista, tanto en sus establecimientos como en los
privados.

b) Los particulares son también
sujetos pasivos del mismo derecho en cuanto están
obligados a no impedir que todo hombre se eduque, y en cuanto el
estado puede imponerles a algunos la responsabilidad de educar o
hacer educar a quienes están bajo su dependencia (por ej.:
a los padres, tutores o guardadores con respecto a sus hijos
menores, pupilos, etc.; a los empleadores que tienen a sus
órdenes a adultos analfabetos, etc.).

El derecho a la libertad de
enseñanza.

7. — Todo hombre tiene derecho a la
libertad de enseñanza. Por libertad de
enseñanza entendemos la posible opción por un tipo
de educación, por su orientación espiritual e
ideológica, por un establecimiento determinado, así
como el reconocimiento de esa enseñanza por el
estado.

El sujeto activo de este derecho es
múltiple:

a) Las personas físicas,
incluyendo:

a") los padres respecto de sus hijos
menores;

a"") los menores adultos respecto de sí
mismos si discrepan con sus padres.

b) La Iglesia Católica y las
confesiones religiosas reconocidas;

c) Las asociaciones que se dedican a la
enseñanza;

d) Los propietarios —sean personas
físicas o asociaciones— de establecimientos de
enseñanza.

El sujeto pasivo del mismo derecho
también es múltiple;

a) El estado, que no puede obligar a recibir un
tipo único de enseñanza, ni a recibirla en lugar o
establecimientos determinados;

b) Los padres, que no pueden obligar a sus
hijos menores adultos a recibir una enseñanza espiritual o
ideológica que ellos no aceptan;

c) Los particulares, que no pueden obligar a
nadie a recibir un tipo de enseñanza cuya
orientación no desea.

8. — Como principio, debemos dejar establecido
que:

a) No se viola la libertad de aprender cuando
para el desempeño de una tarea se exige al aspirante la
serie de conocimientos que hacen a la idoneidad para
desempeñar esa tarea, eliminando a quien no posee tales
conocimientos;

b) No se viola la libertad de aprender cuando
los establecimientos oficiales o privados de enseñanza
fijan razonablemente las condiciones de ingreso de los aspirantes
y niegan el acceso a quienes no las reúnen;

c) No se viola la libertad de enseñanza
cuando la orientación espiritual o ideológica con
que la enseñanza se imparte no es compartida por quien la
recibe habiendo ingresado voluntariamente al establecimiento de
que se trata.

9. — En el ámbito de la educación
rescatamos y reconocemos la tutela constitucional a la
objeción de conciencia de docentes y estudiantes,
en virtud de la cual —por ej.— no les es exigible
participar en actos o ceremonias que su conciencia religiosa o
moral reprueba, ni prestar juramentos de igual naturaleza, ni
exteriorizar conductas o sentimientos que no comparten,
etc.

En el caso "Barros, Juan C. c/Consejo Nacional de
Educación", del 6 de marzo de 1979, la Corte hizo lugar a
un amparo contra la medida que separó de un
establecimiento escolar a dos menores que cursaban primero y
segundo grado, por haberse negado a reverenciar los
símbolos patrios a causa de la confesión religiosa
de sus padres.

El "deber" de enseñar.

10. — Cuando nos encontramos con establecimientos
de enseñanza privada, el derecho de enseñar (que
tiene como titular a la entidad o persona que los regentea),
no implica el "deber" de enseñar a quien el
establecimiento no desea recibir como alumno. De tal forma,
la selección de quienes aspiran a ingresar queda librada
al establecimiento (salvo que la negativa pudiera acreditarse
como arbitraria o discriminatoria).

El "deber" de enseñar solamente se
personaliza en un sujeto pasivo cuando nace y subsiste una
relación jurídica que lo vincula con quien, frente
a él, es sujeto activo del derecho de aprender.

La libertad de cátedra.

11. — La libertad de cátedra
significa, elementalmente, el derecho de impartir y recibir
la enseñanza sin sujeción a directivas que
impongan un contenido ideológico determinado o una
orientación obligatoria que lesionen la libre
investigación científica y el juicio personal de
quien enseña o aprende.

La libertad de cátedra se desglosa en diversos
aspectos: a) para quien imparte enseñanza, importa poder
transmitir los conocimientos de acuerdo a la orientación,
criterio y valoración propios; b) para la
asociación o persona que son propietarios de un
establecimiento educacional, poder imprimir a la enseñanza
la orientación ideológica o espiritual adoptadas en
el establecimiento; c) para quien recibe enseñanza, la
necesaria libertad de crítica y de juicio propio para
formar y exponer razonadamente su punto de vista.

El mínimo de enseñanza que el estado tiene
competencia para imponer, así como los planes y
asignaturas de estudio, han de dejar margen para que, en
ejercicio de la libertad de cátedra, el desarrollo y el
contenido de la enseñanza se maneje con exención de
orientaciones oficiales o políticas.

Profesores y alumnos que voluntariamente se incorporan a
un establecimiento de enseñanza que asume determinada
orientación o ideología, no pueden invo-car la
libertad de cátedra para lesionar dicha orientación
ideológica o espiritual.

La educación en la reforma constitucional de
1994.

12. — La constitución, desde antes de su
reforma en 1994, asignó al congreso la competencia de
dictar planes de instrucción general y
universitaria; la cláusula del que era art. 67 inc.
16 subsiste hoy sin modificación en el art. 75 inc. 18.
Pero el inc. 19 ha ampliado tal previsión en su
párrafo tercero, y es menester correlacionar ambas normas.
(Ver nº 3).

A nuestro entender, el resumen puede ser
éste:

a) El estado federal, mediante ley del
congreso, está habilitado para dictar una "ley-marco" (o
varias, porque el inc. 19 se refiere a "leyes") a tenor de las
siguientes pautas:

a") han de ser "leyes de organización y de base",
que

a"") consoliden la "unidad nacional";
que

a""") respeten las particularidades
provinciales y locales, y que

b) aseguren la responsabilidad indelegable del
estado,

b"") la participación de la familia y de la
sociedad,

b""") la promoción de los valores
democráticos, y

b"""") la igualdad de oportunidades y posibilidades sin
discriminación alguna;

c) respecto de la enseñanza pública
estatal deben garantizar:

c") la gratuidad y equidad, y

c"") la autonomía y autarquía de las
universidades nacionales.

13. — Un enjambre principista vertebra a este
segmento normativo. Aparece la palabra educación,
entramada también con el propósito de consolidar la
"unidad nacional".

La unidad ha sido un objetivo primerizo y prioritario,
en lo temporal y en lo axiológico, de la
constitución histórica. Pero tal unidad no fue
pensada ni gestada como una malformación amalgamada que
ignore a las partes del todo, porque es unidad de una
pluralidad, o una pluralidad unificada; por algo la norma
agrega de inmediato que la consolidación de la unidad
tiene que respetar las particularidades provinciales y
locales.

Como en muchas otras áreas, la uniformidad
igualitarista menoscaba el derecho a la propia identidad y a
ser diferente.

Las políticas educativas y culturales han de
proporcionar lo que dice la norma: organización y
bases del sistema, para dejar margen y espacio holgados
a las adecuaciones exigidas por las diferencias, que el texto
apoda "particularidades" (de provincias y regiones, y
además —¿por qué no?— de
municipios).

Una ligazón con el inciso 17 nuevo debe tenerse
por implícita, porque las leyes federales de
educación han de garantizar a los pueblos
indígenas el respeto a su identidad y a una
educación bilingüe e intercultural.

14. — La responsabilidad del estado,
calificada como indelegable, traduce la idea de que el
estado no puede ni debe desentenderse de la educación, y
tiene que suministrar recursos materiales y humanos a
disposición de las personas para que su acceso a la
educación sea viable y se haga efectivo.

Toda esta infraestructura queda dominada por pautas
importantes: una es la de la igualdad de oportunidades y
posibilidades; otra —coincidente— es la de no
discriminación; la tercera es la promoción de
los valores democráticos.

Conviene afirmar que en esta política educativa
el estado asume responsabilidad no sólo por la
enseñanza que imparte en sus establecimientos, sino
también por la llamada enseñanza privada.
Tal responsabilidad no reviste sólo el carácter de
un moderado y razonable control sobre los
establecimientos educativos a cargo de particulares, sino que
apareja la obligación de estímulo,
cooperación, ayuda y fomento, lejos de toda idea de falsa
competencia y, en cambio, desde la de
colaboración y subsidiaridad.

Algo de esto subyace en la mención a la
participación de la familia y la
sociedad.

Para la enseñanza privada rige también la
pauta de igualdad de oportunidades, y de no
discriminación.