Monografias.com > Sin categoría
Descargar Imprimir Comentar Ver trabajos relacionados

Manual de la Constitución Reformada II (página 3)




Enviado por Luis



Partes: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14

Estamos lejos —por eso— de comprender que en
el inc. 19 se camufle un estatismo dirigista en materia
educacional, porque no se asume ni pregona un monopolio
educativo. Al contrario, hay elementos normativos que con
facilidad ayudan a propugnar un pluralismo
democrático
en el que la presencia de la familia y de
la sociedad queda asegurada.

Los artículos 41 y 42.

15. — Las referencias a la educación no se
agotan en el empalme del art. 75 inc. 19 con el art. 14; las hay
también muy sugestivas en los arts. 41 y 42.

En efecto, cuando el art. 41 consagra el
derecho al ambiente sano dice en su párrafo
segundo que las autoridades proveerán a la
información y la educación ambientales. La
"información" cumple acá un rol educativo, en
cuanto pone en conocimiento de la sociedad todos los datos
necesarios; y la "educación" ambiental tiene un alcance
amplio, porque no sólo ha de procurarse en los
establecimientos escolares sino, asimismo, en forma generalizada
para todas las personas, y a través de todos los medios
posibles. (Ver cap. XV nº 10). El art. 42, que reconoce el
derecho de los consumidores y usuarios de bienes y
servicios, también prescribe igual obligación de
las autoridades para proveer a la educación para el
consumo
. Muy lejos de interpretarse como fomento del
consumismo, la norma significa que —dentro del mercado y de
la competencia— hay que estimular los hábitos de
selección y defensa de cuantos intereses se comprometen en
el consumo y uso de bienes y servicios. (Ver cap. XV
nº 34).

La gratuidad y equidad en la enseñanza
estatal
.

16. — La parte del inc. 19 que impone la gratuidad
y la equidad en la enseñanza pública estatal
aúna dos parámetros que exigen conciliarse entre
sí, sin excluirse. Gratuidad es un imperativo
indescartable, y significa que la enseñanza estatal no
puede arancelarse
. La referencia a la equidad no quiere
decir que el alumno que está en condiciones de pagar pueda
tener que pagar, sino algo muy distinto: que como sumatoria a
la gratuidad
, el que realmente carece de recursos debe
recibir todavía algo más que la exención del
arancel; por ej., un subsidio para los gastos de estudio. (Ver
nº 5).

La gratuidad no se respeta, sino que se viola, si acaso
las leyes no obligan a arancelar pero autorizan a los
establecimientos estatales a que lo hagan. El establecimiento que
usara de esa habilitación inconstitucional
incurriría en una segunda violación a la
constitución.

Las universidades "nacionales".

17. — La parte última de la norma comentada
se refiere a la autonomía y autarquía de las
universidades nacionales
. El adjetivo "nacionales" tiene
acá el alcance de excluir a las universidades
provinciales, a las municipales, y a las privadas.

Este enunciado rescata un principio muchas veces
disputado y debilitado: la "autonomía" universitaria. Y
aunque en nuestro constitucionalismo la palabra autonomía
ha revestido siempre un sentido político alusivo
a la descentralización territorial (indudablemente de las
provincias y, con algunos retaceos, también de los
municipios), el uso y el concepto se trasladaron desde hace mucho
para aplicarse a las universidades públicas. Nos merece
todo apoyo, para liberarlas de contaminaciones extrañas y
de doblegamientos dependentistas por parte de los gobiernos de
turno.

18. — Como breve punto de vista personal diremos
que la autonomía de las universidades nacionales tiene,
automática y directamente por imperio de la
cláusula constitucional, el efecto de erigirlas y
reconocerlas como personas jurídicas de derecho
público no estatales
lo que, entre otras
consecuencias, surte la de colocarlas al margen de toda clase de
intervención y subordinación respecto del estado,
como no sea en lo que pueda tener vinculación con los
recursos que el estado les debe deparar a través del
presupuesto.

También el presupuesto estatal destina fondos a
los partidos políticos y a la Iglesia Católica, y
nadie niega a aquéllos y a ésta su naturaleza de
personas jurídicas públicas no
estatales.

Conforme lo expuesto, las leyes del congreso sobre
educación universitaria no pueden reglamentar la
organización interna de las universidades nacionales,
debiendo limitarse a proporcionar las pautas globales de
naturaleza estrictamente educativa y cultural que tienen que
guiar la impartición de la enseñanza.

La obligación de las
provincias
.

19. — La cláusula del párrafo
tercero del inc. 19 presta sustento para sostener que
también las provincias han de adoptar similares
criterios que los que correspondan al estado federal, no obstante
que una cierta duda pueda derivar del hecho de encontrarse estas
pautas en la norma sobre competencias del congreso, lo que
quizá sirviera de argumento para sostener que la norma no
obliga a las provincias. Sin embargo, cuando se consiente que
aquí se enmarca el lineamiento de las leyes de
organización y la base de la educación, y que
dictarlas es atribución federal, parece que la
educación a cargo de las provincias no puede incurrir en
contradicciones ni apartamientos.

Tampoco hay que olvidar que el derecho de
enseñar y aprender
del art. 14, que han de
reglamentar las leyes, guarda estrecho nexo con el diseño
que la constitución implanta en la parte orgánica
para darle efectividad a través del ejercicio de
competencias federales, lo que a su modo respalda el deber
provincial de acatamiento
, en virtud de la relación
de subordinación en que se encuentra el derecho local
respecto de la constitución federal y de las leyes del
congreso.

El derecho a la cultura.

20. — Actualmente, el derecho de enseñar y
aprender, la libertad de enseñanza, y el derecho a la
educación han emergido de todo reduccionismo que, con
anterioridad, los recluyera en el plexo de los derechos
"individuales" de la primera generación en el
consti-tucionalismo clásico, para explayarse hacia el
ámbito de los derechos sociales, y de ese modo
conectarse con el derecho a la cultura.

Se trata de un área expansiva en la que no es ya
suficiente adquirir alfabetización, ni siquiera alcanzar a
niveles de enseñanza secundaria y superior. Se abre un
vasto espectro en el que el acceso a los beneficios de la cultura
y la participación en la vida cultural requieren el
impulso del progreso científico, tecnológico,
artístico, literario, etc.; de la investigación en
todos los campos; de la difusión de sus resultados; del
aprovechamiento de sus progresos. No parece que el estado pueda
replegarse a retaguardia en la promoción de la cultura.
Sin menoscabar los roles de la sociedad en ejercicio de la
iniciativa privada, y mucho menos sin imponer una cultura
"oficial", el estado debe alentar la cultura, estimular los
emprendimientos de cuantos trabajan en su área, y
asignarle un lugar preponderante en el presupuesto de gastos y
recursos.

21. — El art. 75 inc. 19 contiene previsiones en
su cuarto párrafo. En él se asigna al congreso el
deber de dictar leyes que den protección
a:

a) la identidad y pluralidad
cultural
;

b) la libre creación y circulación de
las obras de autor
;

c) el patrimonio artístico y los
espacios culturales y audiovisuales.

Vamos a indagar el sentido de cada aspecto, y los nexos
con otros derechos.

La identidad y pluralidad cultural alude al
derecho a la identidad y a la diferencia, y abarca toda
índole de manifestaciones, como las que surgen de
provincias, regiones, minorías de toda clase, grupos y
asociaciones con expresiones propias, etc. Expresamente en otro
inciso del art. 75 —el 17— se particularizan derechos
de los pueblos indígenas argentinos, a los que se
garantiza el respeto a su identidad y el derecho a la
educación bilingüe e intercultural.

La libre creación y circulación de las
obras de autor
ensambla con el derecho de propiedad
intelectual; con la libertad de expresión artística
y cultural en todas sus manifestaciones y por todos los medios
(en los que hay que remitir a la parte final del inc. 19 cuando
menciona los espacios culturales y audiovisuales); con la
libertad de buscar, recibir y transmitir información; con
la prohibición de censura previa del art. 14; con los
contenidos del derecho a la educación, etc.

Por fin, el patrimonio artístico
—que entendemos comprensivo del histórico, cultural,
arqueológico, etc.— reenvía a la
protección del ambiente porque integra el entorno, muchas
veces inmaterial, que sirve de emplazamiento a la vida humana y
social. No nos es difícil apelar al art. 41 sobre el
ambiente, donde se hace mención del patrimonio natural y
cultural, al que "las autoridades" deben proveer
protección, y a la cual protección todos los
habitantes tienen derecho.

No es ocioso trabar otro vínculo —dentro
del mismo art. 75 inc. 19— con la parte final del
párrafo primero, donde se establece que es competencia del
congreso proveer a la investigación y al desarrollo
científico y tecnológico, su difusión y
aprovechamiento
, todo lo cual abre un amplísimo
espacio de libertad para alojar derechos como los recién
mencionados.

No hay duda de que, otra vez más, nos hallamos
frente a normas que, dentro de la parte orgánica,
elastizan el sistema de derechos emergentes de la parte
dogmática.

Los tratados internacionales de jerarquía
constitucional.

22. — El Pacto de San José de Costa
Rica
estipula que los padres y tutores tienen derecho a que
sus hijos y pupilos reciban la educación religiosa y moral
que esté de acuerdo con sus propias convicciones (art.
12.4).

Una norma similar del Pacto Internacional de Derecho
Civiles y Políticos
compromete a los estados-parte a
respetar el mismo derecho (art. 18.4).

Ninguno de ambos pactos explicita el derecho a la
educación, que en cambio viene desarrollado en el art. 13
del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales
, porque actualmente el derecho "a la
educación" es reputado uno de los derechos
sociales
. En este tratado se reconoce tal derecho a toda
persona, y se le asigna la finalidad de orientarse hacia el pleno
desarrollo de la personalidad humana, y de capacitar para la
participación en una sociedad libre.

El derecho del niño a la educación aparece
asimismo en el art. 28 de la Convención sobre Derechos
del Niño
. Al igual que el anterior tratado, hallamos
previsiones sobre las obligaciones de los estados-parte en orden
a los distintos niveles de la enseñanza (primaria,
secundaria y superior). Debe cotejarse también el
dispositivo de los arts. 17, 23 y 29.

El Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales
obliga a los
estados-parte a respetar la libertad de los padres de escoger
para sus hijos escuelas distintas de las creadas por las
autoridades públicas, y para que reciban la
educación religiosa o moral que esté de acuerdo con
sus propias convicciones.

La Convención contra la Discriminación
Racial
cita el derecho a la educación cuando menciona
los derechos económicos, sociales y culturales en su art.
5º, y en el 7º hace una referencia a la
educación para adoptar medidas que combatan los prejuicios
conducentes a la discriminación racial.

La Convención sobre la Discriminación
de la Mujer
prevé la igualdad de derechos con el
varón en el área educativa (art. 10), y la
educación de la mujer rural (art. 14).

El art. 15 del Pacto de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales
trae disposiciones muy importantes en
relación con los diversos aspectos de la cultura.
Se prevé la participación en la vida cultural, el
progreso científico, la libertad para la
investigación y la actividad creadora, y los derechos de
autor.

Capítulo XIV

Otros derechos y
libertades

I. El derecho de libre asociación. – El contenido
de la libertad de asociación. - La reforma
constitucional de 1994
. – La capacidad y libertad de las
asociaciones. – El poder disciplinario. – El derecho de
no asociarse. – Las violaciones a la libertad de
asociación. – La libertad sindical y el derecho de
asociarse. —Los tratados internacionales de
jerarquía constitucional. – II. La libertad de contratar.
– Su contenido. – Las limitaciones a la libertad de contratar. –
El contrato y la ley retroactiva. – El contrato y
las medidas de emergencia
. – El derecho judicial en materia
de libertad de contratar. – La teoría de la
imprevisión. – La contratación colectiva. – III. El
derecho de petición. – IV. El derecho de reunión. –
Su concepto y contenido. – El derecho judicial en materia de
derecho de reunión. – La reglamentación del derecho
de reunión. – Las restricciones durante el estado de
sitio. – Los tratados internacionales de jerarquía
constitucional. – V. La libertad de comercio e industria. – Su
concepto. – La regulación constitucional. – La libertad
económica. – El derecho judicial en materia de libertad de
comercio e industria. – VI. El derecho de entrar, permanecer,
transitar y salir del territorio. – Su concepto. – La entrada al
país. – La permanencia. – El tránsito. – La salida
del país. – La expulsión de extranjeros. – Aspectos
generales. – La reglamentación legal del
tránsito
. – Los tratados internacionales de
jerarquía constitucional. – VII. El derecho de casarse. –
Su concepto y alcance: el matrimonio. – La regulación
estatal del matrimonio. – ¿Indisolubilidad matrimonial
o divorcio vincular?. – El divorcio por "mutuo acuerdo
". –
Las normas constitucionales sobre la familia. – Los tratados
internacionales de jerarquía constitucional.

I. EL DERECHO DE LIBRE
ASOCIACIÓN

El contenido de la libertad de
asociación.

1. — La libertad de asociación es
un derecho expresamente reconocido por el art. 14 en la
fórmula de "asociarse con fines útiles".
El concepto de utilidad ha de interpretarse como
referido a fin no dañino para el bien común, es
decir, neutro o inofensivo.

Este derecho ofrece dos aspectos:

a) En cuanto derecho individual, implica
reconocer a las personas físicas la libertad de: a")
formar una asociación; a"") ingresar a
una asociación ya existente; a""") no ingresar a
una asociación determinada, o no ingresar a ninguna;
a"""") dejar de pertenecer a una asociación de la
que se es socio.

Comprendemos que hay un aspecto positivo en los
subincisos a") y a""), que es la libertad de asociarse,
y un aspecto negativo en los subincisos a""") y a"""")
que es la libertad de no asociarse.

En el caso "Recurso de hecho deducido por José E.
Ormache en la causa Fiscal del Superior Tribunal de Justicia
doctor Mestre. Informa sobre Ormache, José E.", del 17 de
junio de 1986, la Corte Suprema declaró la
inconstitucionalidad del art. 157 de la constitución de la
provincia de Entre Ríos en cuanto prohíbe al
personal administrativo del poder judicial local ejercer
actividades políticas; en el caso, y para el tema que
apuntamos, en cuanto prohíbe afiliarse a un partido
político
; la declaración de
inconstitucionalidad se basó en la afirmación de
que quedaban violados los arts. 14, 16 y 33 de la
constitución federal.

b) En cuanto derecho "de la" asociación,
implica reconocerle a ésta un status
jurídico y una zona de libertad jurídicamente
relevante
en la que no se produzcan interferencias
arbitrarias del estado.

2. — El reconocimiento de la
asociación por parte del estado no puede serle impuesto a
la asociación de modo obligatorio. En tanto siempre es
injusto que el estado no reconozca a las personas físicas
su calidad de personas jurídicas con capacidad de derecho,
el reconocimiento estatal de las asociaciones bajo una forma
jurídica determinada, debe quedar librado a la iniciativa
de la asociación. El estado no ha de negarlo
arbitrariamente cuando la asociación lo pretende, pero no
lo ha de deparar coactivamente si la asociación no lo
gestiona.

Ese reconocimiento puede ir: a) desde el otorgamiento
formal de la personalidad jurídica mediante
autorización y aprobación del estado hasta: b) la
simple consideración de la asociación como sujeto
de derecho sin necesidad de autorización estatal
expresa
.

Las decisiones administrativas que otorgan o niegan el
reconocimiento a una asociación, o que la privan del que
ya gozaba, requieren a nuestro juicio quedar sujetas a
posible revisión judicial
.

Las entidades y asociaciones privadas, cualquiera sea la
formalidad jurídica que revistan de acuerdo al derecho
positivo, no pueden ser intervenidas por el poder ejecutivo ni
por organismos administrativos, sin orden judicial. Como
principio, la intervención ha de ser dispuesta por
autoridad judicial.

3. — Cabe añadir que nuestro derecho conoce
también:

a) Las personas jurídicas de derecho
público
, que pueden ser estatales o no
estatales.

b) Un tipo especial de personas jurídicas, que
son las asociaciones profesionales o sindicales con
personalidad gremial.

c) La extraterritorialidad de personas
jurídicas extranjeras
, reconocidas para la
realización de actos aislados en nuestro país, o
reconocidas en su calidad de personas jurídicas o sujetos
de derecho.

La reforma constitucional de 1994

4. — Con el texto constitucional reformado se ha
añadido a la norma del art. 14 sobre el derecho de
asociarse, y a la del art. 14 bis sobre la organización
sindical libre y democrática, otra serie de referencias
asociativas. Así:

a) el art. 38 reconoce a los partidos
políticos
;

b) el art. 42 establece que las autoridades
proveerán a la constitución de asociaciones de
consumidores y usuarios
;

c) el art. 43, al regular el tipo de amparo previsto en
su párrafo segundo, dice que entre quienes pueden
interponerlo se hallan las asociaciones que propendan a los
fines
que allí se protegen (contra la
discriminación; en lo relativo a los derechos que protegen
al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor; y a
los derechos de incidencia colectiva en general);

d) el art. 75 inc. 17 obliga al congreso a reconocer
directa y automáticamente la personería
jurídica
de las comunidades de los pueblos
aborígenes argentinos
.

La capacidad y libertad de las
asociaciones.

5. — En cuanto a la capacidad de las asociaciones,
rige la "regla de la especialidad". A diferencia de la
persona humana (para la que todo lo que no está prohibido
está permitido), las asociaciones tienen capacidad para
todo lo que está comprendido en sus fines
propios
, que siempre son más reducidos que los del
hombre.

El art. 35 del código civil les reconoce dicha
capacidad "para los fines de la institución", pudiendo
dentro de ese margen adquirir derechos y realizar los actos que
no les sean prohibidos.

En suma, la libertad jurídica de las
asociaciones que titularizan como sujeto activo
dicha libertad, se compone:

a) de un status jurídico que implica
reconocerles cierta capacidad de derecho (sea como
personas jurídicas, como sujetos de derecho, o como meras
asociaciones);

b) de un poder de disposición para
realizar actos jurídicamente relevantes dentro del fin
propio de la asociación;

c) de un área de libertad inofensiva
para regir con autonomía la órbita propia de la
asociación;

d) del principio de que lo que no les está
prohibido dentro del fin propio, les esté permitido
a
tenor de la "regla de especialidad".

El poder disciplinario.

6. — Un aspecto importante en la vida interna de
las asociaciones es el llamado poder disciplinario que
tienen con relación a sus miembros o afiliados. Como
principio, el estado no interfiere en el ejercicio de ese poder
disciplinario, lo que equivale a sostener que las medidas y
sanciones impuestas al usarlo no son objeto de revisión ni
de control por parte de órganos estatales.

Nuestro derecho judicial nos permite inducir la
existencia de la norma según la cual las sanciones
aplicadas por asociaciones privadas a sus miembros en ejercicio
de su poder disciplinario, sólo son descalificables por
los jueces si al imponerlas no se ha respetado el derecho de
defensa del afectado o se ha incurrido en arbitrariedad
manifiesta.

El derecho de no asociarse.

7. — La faz negativa del derecho de libre
asociación importa el derecho de no asociarse. En
nuestro derecho constitucional, hemos adherido a la
afirmación de que ninguna forma de asociación
coactiva es constitucional. Como principio, el ingreso a
una asociación debe ser voluntario, no pudiendo
compelerse a nadie a incorporarse a una asociación
determinada, o a una cualquiera entre las varias existentes, sean
de derecho privado o de derecho público.

El alcance de este principio, tal como lo ha elaborado
el derecho judicial, impone verificar ciertas circunstancias para
generalizarlo.

a) La Corte Suprema, en el caso
"Outon Carlos J. y otros", fallado el 29 de marzo de 1967,
aseveró que "la agremiación coactiva no puede
cohonestarse con supuestas razones de interés sindical y
bien común". Para ello tuvo en cuenta que la ley 14.455,
sobre asociaciones sindicales, consagró el derecho de
afiliarse, de no afiliarse y de desafiliarse, y
consideró que el mismo quedaba grave y arbitrariamente
violado por la exigencia de agremiación sindical y la
exhibición del carnet respectivo que otorgaba un solo
sindicato para inscribirse en una bolsa de trabajo y para obtener
empleo (se trataba de la bolsa de trabajo marítimo para
marinería y maestranza —Puerto de San
Fernando—).

b) Casos aparentemente discrepantes con
"Outon" tienen perfil diferente. Se trató de aportes
obligatorios de los ganaderos con destino a la Junta Nacional de
Carnes (ley 11.747) y de los viñateros a la
Corporación Agroeconómica, Vitícola,
Industrial y Comercial —CAVIC— (ley provincial de San
Juan nº 3019). En los respectivos fallos de la Corte se
admitió la constitucionalidad de tales especies de
asociación compulsiva para salvaguardar los intereses de
quienes quedaban obligados, y los de la economía en
general (casos "Inchauspe Pedro Hnos. c/Junta Nacional de
Carnes", de 1944; y "CAVIC c/Maurin y Cía. SRL. Juan", de
1970).

c) Entre tanto, el 20 de octubre de 1945, en el caso
"Sogga C. y otros", la Corte había declarado la
inconstitucionalidad de una ley de la provincia de Santiago del
Estero que implantaba la colegiación obligatoria de los
abogados como requisito para el ejercicio de la
profesión.

d) En la década de 1970 el derecho judicial de la
Corte avaló la constitucio-nalidad de leyes provinciales
que creaban Cajas y Colegios profesionales, con aportación
o colegiación obligatorias (casos "Sánchez
Marcelino y otro c/Caja Forense de la provincia de Chaco", de
1973; y "Guzmán Pedro T. c/provincia de Entre
Ríos", de 1974).

e) En el caso "Ferrari, Alejandro M. c/Estado Nacional",
del 26 de junio de 1986, la Corte sostuvo la constitucionalidad
de la ley que en la ciudad de Buenos Aires estableció la
colegiación obligatoria de los abogados, estimando que el
Colegio Público de Abogados, dada su naturaleza, no es
una asociación
que se integre con la adhesión
libre y espontánea de cada componente y que, por no serlo,
tampoco se viola el derecho a no ser compelido a ingresar a una
asociación por la circunstancia de que los abogados tengan
que matricularse forzosamente en ese Colegio para ejercer su
profesión.

Cuando conforme al Pacto de San José de Costa
Rica se formuló queja contra la ley de colegiación
obligatoria de abogados en la ciudad de Buenos Aires ante la
jurisdicción supraestatal de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos alegándose que con
dicha ley Argentina había violado la libertad de
asociación reconocida en el Pacto, la Comisión
emitió su informe el 22 de marzo de 1988 rechazando la
queja por entender que tal violación no quedaba consumada
por la colegiación obligatoria de los abogados.

8. — El argumento doctrinario de que no es
inconstitucional la asociación compulsiva a una entidad si
ésta es de derecho público, no nos
satisface por sí solo. Los partidos políticos y los
sindicatos son asociaciones de derecho público, y a pocos
se les ocurriría decir que sería constitucional
obligar a afiliarse a ellos, aunque pudiera entre varios elegirse
al de preferencia personal.

Las violaciones a la libertad de
asociación.

9. — La libertad de asociación sufre
restricciones inconstitucionales cuando se favorece o perjudica a
personas por causa de ser o no ser miembros de una
asociación cualquiera (sindicato, partido
político), como acontece cuando se da preferencia a los
afiliados para ingresar a un empleo público o privado, o
cuando a quienes no son afiliados se los obliga a efectuar
contribuciones a favor de una asociación, etc.

En cambio, no viola la libre asociación un
sistema legal que obliga a con-tribuir, por razón de la
actividad de las personas, a un organismo de previsión o
de seguridad social, o a un fondo —sindical o no—,
siempre que esas mismas personas sean beneficiarias reales o
potenciales.

La libertad sindical y el derecho de
asociarse.

10. — Por la trascendencia que han logrado los
sindicatos, y por su incorporación a la
constitución material primero, y a la formal
después (a partir de la reforma de 1957), es necesario
dedicar un estudio aparte a la libertad
sindical
.

A la norma genérica sobre derecho de asociarse
contenida en el art. 14, se añade la específica del
art. 14 bis, que consagra la "organización sindical
libre y democrática, reconocida por la simple
inscripción en un registro especial
". La
fórmula descarta con evidencia la posibilidad estatal de
imponer el sistema del "unicato" sindical, para acoger la
pluralidad sindical. O sea, no es constitucional un
sistema legal que no permite reconocer más de un solo
sindicato por actividad o por gremio.

También riñe con la libertad sindical la
obligación de afiliarse a un sindicato, aunque haya
opción para elegir a cuál. La libertad sindical no
padece agravio, en cambio, si el sindicato único (sea de
primer grado, de segundo —federa- ción—, o de
tercero —confederación—), surge
espontáneamente de la decisión y
alineación voluntarias de los trabajadores; pero tampoco
en este supuesto se puede imponer el deber de
afiliarse.

11. — Las diferentes leyes han organizado
habitualmente dos grandes tipos de asociaciones sindicales: a)
las meramente inscriptas, y b) las que están
reconocidas con "personalidad gremial".

La personalidad gremial es una creación
legal que, como propia del derecho laboral o sindical, importa el
reconocimiento de una capacidad jurídica
específicamente dirigida al ejercicio de los derechos
gremiales
o sindicales y a la
representación ante el estado de los intereses
comunes a la categoría o actividad profesional de que se
trata. La personalidad gremial apareja la personalidad
jurídica
.

Conforme a nuestra interpretación de la
cláusula del art. 14 bis sobre libertad sindical, pensamos
que es inconstitucional toda ley que adjudica
monopólicamente la "totalidad" de los
derechos gremiales a la asociación con
"personalidad gremial" en forma exclusiva y
excluyente.

De incorporarse legalmente el sistema de personalidad
gremial, puede concentrarse razonablemente en la
asociación sindical que la inviste, el ejercicio exclusivo
de "algunos" derechos gremiales —por ej., el de celebrar
convenios colectivos de trabajo—. Pero vuelve a resultar
inconstitucional la ley que a las asociaciones sindicales sin
aquella personalidad las convierte en simples asociaciones
civiles, sin reconocerles un espacio suficiente para que
titularicen y ejerzan "algunos" derechos gremiales (que son los
realmente propios de las asociaciones sindicales).

12. — En la constitución material
se ha producido una mutación proveniente del
régimen legal de sindicatos con "personalidad gremial",
que no ha dejado espacio suficiente al pluralismo sindical, que
consideramos asegurado por la cláusula constitucional del
art. 14 bis. Se ha colocado así en situación
gremialmente despotenciada a las asociaciones sindicales
"meramente inscriptas" (sin personalidad gremial), lo
que nos lleva a pensar que la apuntada mutación
interpretativa del art. 14 bis acerca de la organización
sindical "libre y democrática" es inconciliable con esta
norma de la constitución formal.

Los tratados internacionales de jerarquía
constitucional.

13. — El art. 16 del Pacto de San José
de Costa Rica
sobre derechos humanos contempla la libertad
de asociación de la siguiente manera: "1. Todas las
personas tienen derecho a asociarse libremente con fines
ideológicos, religiosos, políticos,
económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o
de cualquiera otra índole. 2. El ejercicio de tal derecho
sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas por
la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en
interés de la seguridad o del orden públicos, o
para proteger la salud o la moral públicas o los derechos
y libertades de los demás. 3. Lo dispuesto en este
artículo no impide la imposición de restricciones
legales, y aun la privación del ejercicio del derecho de
asociación, a los miembros de las fuerzas armadas y de la
policía."

Una norma análoga contiene el art. 22 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos.

También la Convención sobre Derechos
del Niño
reconoce el derecho del niño a la
libertad de asociación.

El derecho de libre asociación sindical
está regulado en el art. 8º del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales
.

Hay alusiones a diferentes clases de asociaciones, con
el consiguiente derecho de asociarse a ellas, en la
Convención sobre Discriminación de la
Mujer
y en la Convención sobre
Discriminación Racial
.

II. LA LIBERTAD DE CONTRATAR

Su contenido.

14. — La libertad de contratar no figura
entre los derechos enumerados, pero su reconocimiento
constitucional debe reputarse
implícito.

Esta libertad ofrece diversos aspectos:

a) el derecho a decidir la celebración o
no celebración de un contrato, o sea: a") la
libertad de contratar —aspecto positivo—, y,
a"") la libertad de no contratar —aspecto
negativo—.

b) el derecho de elegir con quién
contratar;

c) el derecho de regular el contenido del
contrato
, o sea los derechos y obligaciones de las partes
autonomía de la
voluntad
—.

El principio admite excepciones de interpretación
restrictiva en casos muy especiales de razonabilidad suficiente
—por ej.: la obligación de contratar segu-ros
individuales o colectivos en la relación de empleo, en las
empresas de trans-porte, etc.; o de contratar lisiados de guerra
en el empleo privado, etc.—.

15. — La autonomía de la voluntad
—elaborada como categoría fundamental en el derecho
privado— nos muestra al contrato como fuente no
estatal
de producción jurídica.

La autonomía de la voluntad como centro del
contrato no debe en modo alguno absolutizarse ni sacralizarse. La
presencia razonable del estado es necesaria, porque son
múltiples las áreas donde actualmente sobreabundan
situaciones de disparidad y asimetría entre las partes
contratantes. No hay más que pensar en el mercado de
consumo de bienes y servicios —que ahora tiene
protección constitucional en el art. 42— y en los
contratos standard con cláusulas de
adhesión, para darse cuenta de que la bilateralidad del
acuerdo carece de equilibrio, sin omitir las relaciones laborales
—tanto en el contrato individual de empleo como en la
contratación colectiva—. Los "dueños del
mercado" son dueños del contrato. De ahí que el
derecho de contratar, sin cancelar su rango constitucional, deba
relativizarse mucho para procurar la paridad de
voluntades. En suma ¿no hay que aplicar también a
los contratos el parámetro constitucional que impone la
igualdad real de oportunidades y de trato? El estado
democrático no ha de escabullir su presencia. (Ver nº
17).

16. — Conforme al derecho judicial derivado de la
jurisprudencia de la Corte Suprema, los derechos y obligaciones
emergentes de los contratos integran uno de los contenidos del
derecho constitucional de propiedad, y se resguardan en
la inviolabilidad con que ese derecho queda protegido en el art.
17.

Las limitaciones a la libertad de
contratar.

17. — Todo contrato admite limitaciones
en orden a la autonomía de la voluntad. El derecho
positivo suministra límites o restricciones, cuya
razonabilidad depende, fundamentalmente, del orden
público, de la moral pública, y de los derechos de
terceros. A ello cabe adicionar todavía otras pautas
circunstanciales —bienestar general, bienestar
económico, seguridad pública, prosperidad,
etc.—. Es así como en el derecho laboral y en el
derecho de familia —por ej.— advertimos fuertes
limitaciones que juegan en el contrato de trabajo y en el
matrimonio, pudiendo en otros campos citarse, asimismo, los
llamados contratos de adhesión. (Ver nº
15).

18. — La intervención del estado
en los contratos se moviliza en dos órdenes principales
diferentes:

a) con carácter permanente y
anticipado, poniendo determinados marcos a la
autonomía de la voluntad, y no reconociéndola
más que dentro de ellos;

b) con carácter excepcional y
transitorio, en situaciones de emergencia y con
un doble efecto: b") adoptando medidas sobre contratos celebrados
anteriormente, que se hallan en curso de
ejecución o cumplimiento; b"") adoptando medidas sobre los
contratos que se van a celebrar en el futuro durante la
misma época de emergencia.

El aspecto señalado en el inc. a) ha sido
recogido normalmente como principio en nuestro derecho
constitucional, en tanto las limitaciones respondan: a") a la
regla de razonabilidad conforme a los fines cuya tutela se
persigue, y: a"") a la índole de la
restricción.

El contrato y la ley retroactiva.

19. — El problema se plantea así:
después de celebrado un contrato, y mientras se halla en
curso de cumplimiento sucesivo, ¿puede una ley modificar o
alterar las prestaciones convenidas por las partes? La
cuestión se vincula con la retroactividad o
irretroactividad de la ley dictada después de
celebrado el contrato. ¿Es aplicable tal ley a los efectos
que a partir de su vigencia debe producir el contrato, o
no?

Nuestra constitución formal no contiene norma
alguna que prohíba expresamente al estado alterar o
modificar los derechos y obligaciones emergentes de los contratos
ya estipulados. No obstante: a) esos derechos y obligaciones son
considerados por el derecho judicial como integrantes del
derecho de propiedad, al que la constitución
protege como inviolable en su art. 17; b) las leyes no pueden
privar de derechos ya incorporados al patrimonio como propiedad
("adquiridos"); c) por ende, una ley posterior al
contrato que modifica sus efectos futuros, es
retroactiva y, por serlo, es inconstitucional
porque priva de propiedad adquirida. (Para las épocas de
emergencia, ver nº 20).

El contrato y las medidas de
emergencia
.

20. — La emergencia proporciona ocasión
excepcional para limitar con mayor intensidad los derechos en
relación con la libertad de contratar.

a) Contratos celebrados anteriormente, y en
curso de cumplimiento; en tanto no se afecten las prestaciones ya
cumplidas, pueden afectarse transitoriamente los efectos
futuros de los contratos en cuyo curso irrumpen las
medidas de emergencia suficientemente razonables; así
—por ej.— congelarse los precios de las locaciones o
las tasas de interés, prorrogarse el plazo, etc. Lo que ni
siquiera en situaciones de emergencia parece válido es
disminuir las prestaciones debidas —por ej.: rebajar los
alquileres o tasas de interés—.

b) Contratos que se van a celebrar durante la
emergencia; en orden a los contratos que se celebran durante la
época de emergencia, no existe dificultad para admitir la
validez de las medidas de restricción transitoria que
recaerán sobre ellos y que responden a normas
preexistentes a su celebración, aplicando las pautas de
razonabilidad que nunca declinan su vigencia.

Ver nº 22.

El derecho judicial en materia de libertad de
contratar.

21. — Nuestro derecho judicial registra
casos y principios de sumo interés.

a) Cuando se impugnó la ley 14.226 —hoy
derogada—, que obli-gaba a contratar el espectáculo
de los "números vivos" para incluirlo durante las
exhibiciones cinematográficas, la Corte Suprema
rechazó la tacha de inconstitucionalidad en el caso "Cine
Callao", sentenciado el 22 de junio de 1960, considerando que el
régimen que aquella ley instauraba traducía un
ejercicio razonable y válido del "poder de policía"
en orden a la limitación de los derechos
individuales.

b) Al pronunciarse sobre la ley 16.507 —derogada
por la ley 18.027—, que obligó a reincorporar al
personal cesante de entidades bancarias, de seguros y de
capitalización y ahorro, la Corte Suprema sostuvo en el
caso "Díaz José M. y otros c/ Banco de Avellaneda
SA." —del año 1968— que aquella ley era
inconstitucional al imponer retroactivamente ciertas obligaciones
no existentes en la época del despido o la
censantía. En rigor, parece que el criterio del fallo
repudia la imposición legal de la reincorporación
por implicar una contratación forzosa introducida por
normas posteriores a la extinción del empleo.

22. — La jurisprudencia aplicable a las
épocas de emergencia muestra marcada tendencia a
reconocer la constitucionalidad de las restricciones que
recaen sobre los contratos, sea en curso de ejecución, sea
a concertarse en el futuro; a partir del caso "Ercolano c/Lanteri
de Renshaw", fallado en 1922, hasta la actualidad, normalmente no
han tenido éxito las objeciones de constitucionalidad
contra las leyes de emergencia en materia de locaciones,
moratorias hipotecarias, etc.

a) En el mismo año 1922, sin embargo la Corte
descalificaba excepcionalmente —en el caso "Horta
c/Harguindeguy"— a la ley de locaciones que alteraba
contratos preexistentes, afirmando que "al celebrar el contrato
con arreglo a la ley en vigencia, que no limitaba el preciodel
alquiler, el locador se había asegurado, inicialmente, el
derecho de exigir el precio convenido durante todo el plazo de la
locación. Ese derecho había sido definitivamente
adquirido por él antes de sancionarse la ley
impugnada…".

En la misma línea de excepción, el caso
"Mango c/Traba", de 1925, recordaba que el régimen de
emergencia había sido tolerado por las decisiones
judiciales solamente en consideración al momento de
extrema opresión económica de los inquilinos, como
medida transitoria y de corta duración, pero que ese
régimen anormal no puede encontrar suficiente
justificativo cuando se lo convierte de hecho en una norma
habitual de las relaciones entre locadores y locatarios a
través de las reiteradas prórrogas acordadas a los
inquilinos.

b) Fuera de estos casos aislados y de vieja data, el
derecho judicial acogió la intervención del estado
en los contratos. En el caso "Avico c/de la Pesa", de 1934, la
Corte vuelve a su primitiva jurisprudencia del caso "Ercolano
c/Lanteri de Renshaw", considerando equivalentes las leyes que
reducían la tasa de interés y prorrogaban el plazo
en el pago de las deudas hipotecarias (ley 11.741) y las que
rebajaban el alquiler y prorrogaban el plazo de las locaciones
(ley 11.157).

c) El caso "Ghirardo c/Pacho", fallado por la Corte en
1945, fijó pautas de suma importancia, cuya
síntesis es la siguiente: a) en principio, bajo un
régimen de libertad de contratar, sólo los jueces
—y no la ley— pueden revisar los contratos para
declarar la invalidez de los que han sido concluidos sin libertad
o no han recaído sobre objetos lícitos, o no
reúnen las solemnidades de la ley; b) la equivalencia de
las prestaciones es requisito substancial de la validez del
contrato; c) la estabilidad del orden contractual supone
correlativa estabilidad en lo fundamental de las circunstancias
sociales y económicas en que se contrata, y condiciones de
real y efectiva libertad para ambas partes; d) lo contratado no
es de por sí ni siempre justo, pura y simplemente porque
es lo contratado; e) cuando las circunstancias generales hacen
que con respecto a determinados objetos de contratación
ineludible o poco menos, una categoría de contratantes no
se halla en condiciones de concreta libertad, o las mismas
circunstancias alteran de manera grave y sustancial el valor de
una de las prestaciones recíprocas, es válida la
injerencia de la ley en los contratos, imponiendo de modo
razonable modificaciones justas a las estipulaciones, en tanto el
régimen contractual de derecho común no contiene
posibilidades propias de solución.

d) En el caso "Peralta", de 1990, la Corte
sintetizó pautas genéricas sobre la emergencia
económica, y dio por válida su aplicación a
derechos y obligaciones emergentes de los contratos.

El citado caso absorbe, en lo que hace al tema
aquí tratado, dos cuestiones básicas: una es el
origen de la norma que se disputaba, que era un decreto de
necesidad y urgencia
, y no una ley (el decreto 36/90); otra
es el contenido y alcance de la medida, que convirtió los
depósitos bancarios a plazo fijo en títulos
públicos, afectando el derecho de propiedad y el
contrato mismo, al no reintegrarse la suma dineraria
colocada a plazo fijo en los términos y tiempos
convenidos, reemplazándosela por los mencionados
títulos. Ambos aspectos fueron convalidados por la
sentencia de la Corte Suprema que, con fecha 27 de diciembre de
1990, rechazó la acción de amparo.

e) La ley de convertibilidad, de 1991, al prohibir toda
indexación futura a partir del 1º de abril de dicho
año, significó imponer un impedimento a cualquier
contrato —anterior o posterior— para aplicar o pactar
cláusulas de aquella naturaleza con efecto desde la citada
fecha.

Sobre el carácter constitucional de la ley citada
se pronunció la Corte con fecha 3 de marzo de 1992 en el
caso "Yacimientos Petrolíferos Fiscales c/Provincia de
Corrientes".

La teoría de la
imprevisión.

23. — Al margen de la excepcional retroactividad
de la ley que para el futuro recae sobre el curso de cumplimiento
de contratos celebrados con anterioridad, la teoría de
la imprevisión
admite que los jueces revisen
los contratos cuando se han producido cambios sustanciales en las
condiciones tenidas en cuenta por las partes al tiempo de la
contratación. La cláusula "rebus sic stantibus" se
considera implícita en los contratos, como razonable
complemento de la "pacta sunt servanda", para dar cabida a
aquella revisión judicial.

Se llama teoría de la "imprevisión" porque
el acontecimiento extraordinario que sobreviene durante el tiempo
de cumplimiento del contrato es de una magnitud tal que no pudo
ser verosímilmente previsto por adelantado.

Constitucionalmente, la teoría de la
imprevisión puede hallar sustento implícito en el
carácter relativo que, como todos los derechos, reviste el
de contratar. También, en la moderación del
rigorismo contractual por aplicación de la regla de
razonabilidad.

Acogida primero por el derecho judicial, la
teoría de la imprevisión se ha incorporado
posteriormente al código civil con la reforma que le
introdujo la ley 17.711, acuñando la fórmula del
art. 1198.

En el caso "Kamenszein Víctor J. y otro c/Fried
de Goldring Malka y otros" del 21 de abril de 1992, la Corte
Suprema interpretó que para el supuesto de excesiva
onerosidad sobreviniente del art. 1198 del código civil,
la ley sólo faculta a la parte perjudicada a demandar la
resolución del contrato, y que la mejora equitativa
está prevista únicamente como alternativa que puede
ofrecer la otra parte.

La contratación colectiva.

24. — En el derecho de contratar hay que tomar en
cuenta, pese a sus especiales características, el derecho
a celebrar convenios colectivos de trabajo.

El tema de la contratación colectiva será
abordado en el cap. XXI sobre los derechos gremiales del
art. 14 bis (nº 14 a 19).

III. EL DERECHO DE
PETICIÓN

25. — El derecho de peticionar a las
autoridades consta en el art. 14 de la constitución. Pero
"toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuya
los derechos del pueblo y peticione a nombre de éste,
comete delito de sedición" (art. 22).

La petición o solicitud es un derecho que
pertenece, como sujeto activo, a los hombres y
a las asociaciones. Los hombres lo pueden ejercer
individualmente o en grupo. El sujeto pasivo es siempre
el estado a través de sus órganos.

La petición procede siempre, aunque lo pedido sea
improcedente o hasta absurdo. La petición no significa
derecho alguno a obtener lo peticionado. Buena parte de nuestra
doctrina hasta entiende que ni siquiera significa derecho a
obtener respuesta. Si así fuera, podría
parecer que sin la obligación estatal de contestar la
petición, el derecho de peticionar se tornara inocuo; sin
embargo, la mera petición siempre importa un canal de
comunicación entre comunidad y gobierno, o una forma de
expresión de opiniones públicas, o hasta una
vía de presiones sobre el poder.

Aún así, entendemos que el derecho de
petición obliga al órgano requerido a
responder, lo que no significa que deba necesariamente
hacer lugar a lo pedido.

26. — Cuando la petición se radica ante
órganos de la administración pública por los
administrados, presuponiendo el curso regular de un procedimiento
administrativo, entendemos que el órgano requerido
debe
emanar una resolución acerca de la
pretensión incoada en la petición.

El silencio prolongado de la administración
acerca de los pedimentos de los administrados traduce una
inactividad o negligencia que merece reparo mediante recursos
tendientes a lograr, no la satisfacción de lo pedido, sino
el deber de la administración de resolverlo. Entre esas
vías, cabe citar el amparo por mora.

Las peticiones ante los órganos (tribunales) de
la administración de justicia (poder judicial) se
vinculan con el derecho a la jurisdicción, que envuelve
una petición procesalmente articulada.

IV. EL DERECHO DE
REUNIÓN

Su concepto y contenido.

27. — El derecho de reunión no
integra el catálogo expreso de los derechos reconocidos,
pero sí el implícito.

Si la libertad de asociación tiende a la
formación de grupos más o menos durables,
organizados o institucionalizados, la reunión concierta la
agrupación transitoria, tal vez momentánea
o hasta fugaz, con algún fin de interés
común para sus participantes.

Se ha dicho que la base constitucional del derecho de
reunión radica en el derecho de asociación, desde
que para decidir la creación y dar origen a una
aso-ciación sus miembros fundadores deben previamente
reunirse. Sin perjuicio de reconocer que ello es exacto, tal base
no nos satisface, ya que el objeto del derecho de reunión
no radica necesaria ni fundamentalmente en la erección de
asociaciones, sino en un fin específico y circunstancial,
en el que la reunión se agota.

Tampoco admitimos excluir de la categoría de
reunión aquellas aglomeraciones que carecen de
intencionalidad previa. Si como principio la reunión es
siempre concertada anticipadamente, puede también llevarse
a cabo en forma totalmente espontánea y sin acuerdo
anterior.

El derecho de reunión (que por tenerse como
implícito se apoya en el art. 33) encuentra otra base
además del art. 33. En efecto, cuando el art. 22 incrimina
como sedición la acción de toda fuerza armada o
reunión de personas que se atribuya los derechos del
pueblo y peticione a su nombre, nos quiere significar que, al
contrario, se puede realizar una reunión pacífica
para fines y por medios distintos a los prohibidos en aquella
incriminación.

28. — Las reuniones se clasifican en
públicas o privadas. Para distinguir un
tipo del otro, no conviene echar mano del lugar donde la
reunión se realiza; no siempre una reunión
pública se lleva a cabo en lugar público, ni una
privada en lugar privado. Mejor es considerar que una
reunión reviste carácter público
—con independencia del sitio donde se efectúa—
cuando está abierta indiscriminadamente al
público
, o sea, cuando a ella puede asistir
cualquiera, bien que algunos lo hagan tal vez mediante
invitación especial. Al contrario, una reunión es
privada cuando el acceso a ella carece de tal
apertura incondicionada
.

Adoptado este criterio distintivo, decimos
que:

a) las reuniones públicas pueden
realizarse en lugares públicos abiertos (por ej.:
plazas o calles); en lugares públicos cerrados
(por ej.: un templo, un estadio, una sala de espectáculos,
etc.); o en lugares privados (por ej.: un domicilio
particular, la sede de una asociación, etc.); en
tanto:

b) las reuniones privadas tienen normalmente
como ámbito un lugar privado, aunque
ocasionalmente pueden efectuarse en un lugar público (por
ej.: una confitería).

Las reuniones públicas son las que más
afectan el interés general, pudiendo incidir en el orden,
la moral o la seguridad públicos. Potencialmente, caen
bajo jurisdicción del estado con intensidad variable,
según sea el fin que se proponen y la índole del
lugar de realización. Cuando ese lugar no es privado,
parece razonable un cierto control de la autoridad por motivos de
policía, y hasta el permiso previo. Sin embargo, las
reuniones en los templos escapan, en principio, a la
intervención del estado, tanto como las reuniones
privadas.

29. — El derecho de reunión presenta
diversos matices.

En cuando al sujeto activo: a) La persona o la
asociación patrocinantes de la reunión
tienen un derecho individual a organizarla y realizarla;
b) las personas tienen un derecho "propio",
colectivamente ejercido, de participar en ella; c) el
aspecto negativo consiste en el derecho de no ser
obligado a asistir.

El sujeto pasivo del derecho de reunión
es fundamentalmente el estado, pero también los
particulares, en cuanto han de abstenerse de impedir o
alterar la reunión, o de interferir en ella
obstaculizándola. No existe, en cambio, derecho alguno a
pretender que persona o entidad determinadas tengan la
obligación de proporcionar el lugar para la
realización de la reunión, salvo el estado que,
excepto causa razonable, no puede negarse a habilitar
algún lugar o espacio de uso público adecuado para
el acto cuya realización se gestiona.

El derecho judicial en materia de derecho de
reunión.

30. — El derecho judicial es rico en
principios acerca del derecho de reunión. En el caso
"Comité Radical Acción c/Jefe de Policía de
la capital", del año 1929, la Corte Suprema sostuvo que el
derecho a reunirse pacíficamente tiene suficiente arraigo
constitucional en: a) el principio de los derechos
implícitos del art. 33; b) el derecho de petición
colectiva; c) el principio de que en tanto las personas no se
atribuyen los derechos del pueblo ni peticionan en su nombre,
pueden reunirse en mérito a que nadie puede ser privado de
lo que la ley no prohíbe.

En el caso "Arjones Armando y otros", fallado en 1941,
la Corte estimó que: a) las reuniones no pueden prohibirse
en razón de las ideas, opiniones o doctrinas de sus
promotores, sino en razón de los fines para los que han
sido convocadas; b) si el fin no es contrario a la
constitución, las leyes, la moral o las buenas costumbres,
ni la reunión es peligrosa para el orden y la tranquilidad
públicos a causa de circunstancias de oportunidad o de
hecho, la reunión no puede ser prohibida; c) tampoco puede
prohibirse, ni sujetarse a aviso previo, la reunión en
lugar cerrado, de escaso número de personas, sin
propósitos subversivos ni contrarios al orden
público.

En el caso "Campaña Popular de defensa de la ley
1420", fallado en 1947, la misma Corte reiteró que: a) el
derecho de reunión no admite más restricción
que el permiso previo en caso de utilizarse calles, plazas y
lugares públicos; y b) el aviso para la que, siendo
cuantiosa, se va a desarrollar en lugar cerrado.

La reglamentación del derecho de
reunión.

31. — Una interpretación muy difundida
sostiene que la reglamentación del derecho de
reunión no puede ser dispuesta para todo el país
por ley del congreso, en virtud de que esa reglamentación
atañe al llamado "poder de policía", que es propio
de las provincias cuando se dirige a tutelar la seguridad y el
orden.

Dudamos que esta interpretación sea correcta,
pues el derecho de reunión es uno de los que, conforme al
art. 14, están sujetos a la ley que reglamenta su
ejercicio. Y esa ley, como principio, es de competencia del
congreso, con alcance territorial para todo el
país.

Las restricciones durante el estado de
sitio.

32. — Durante el estado de sitio, el
derecho de reunión es uno de los que suelen restringirse
con mayor rigor. No obstante el desarrollo del tema en su
oportunidad, anticipamos como criterio general que durante el
estado de sitio sólo pueden prohibirse razonablemente las
reuniones cuya realización compromete la situación
de emergencia existente, pero no las que carecen de toda
relación con ella.

Los tratados internacionales de jerarquía
constitucional.

33. — El art. 15 del Pacto de San José
de Costa Rica
reconoce el derecho de reunión
pacífica y sin armas: "El ejercicio de tal derecho
sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas por
la ley, que sean necesarias en una sociedad democrática,
en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o el
orden públicos, o para proteger la salud o la moral
públicas o los derechos o libertades de los demás".
El marco de las restricciones aquí aludidas coincide con
la regla de razonabilidad de nuestra constitución para la
reglamentación y la limitación de los
derechos.

Una norma casi textual contiene el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(art.
21).

Por su parte, el art. 15 de la Convención
sobre Derechos del Niño
reconoce a los niños
el derecho de realizar reuniones pacíficas.

La Convención sobre Discriminación de
la Mujer
trae alusiones al derecho de reunión en
diversos artículos.

V. LA LIBERTAD DE COMERCIO E
INDUSTRIA

Su concepto.

34. — La correlación de los arts. 14 y 20
nos permite agrupar en un mismo rubro los derechos de
comerciar, navegar, ejercer industria lícita,
trabajar
y ejercer profesión.

Dejando aparte el derecho de trabajar, que analizaremos
dentro del tema del constitucionalismo social, los restantes
derechos que ahora enumeramos y que genéricamente componen
la libertad de comercio e industria, giran en torno de
una actividad humana que, también genéricamente,
presupone normalmente un trabajo o una profesión
de quien realiza tal actividad. Ello no quiere decir que estos
derechos sólo se protejan cuando importan una actividad
habitual como medio de vida. Reciben similar tutela cuando su
ejercicio es únicamente ocasional, y cuando carece de todo
propósito de lucro. El derecho de navegar puede —por
ej.— imaginarse sin conexión alguna con actividades
productivas, nada más que en función de deporte o
placer.

La regulación constitucional.

35. — Conviene reseñar algunas de las
más importantes regulaciones constitucionales en orden a
estos derechos; en el texto anterior a la reforma de 1994
encontramos las siguientes pautas, que se mantienen en la
renumeración del articulado actual de la
constitución:

a) El congreso tiene competencia para reglar el
comercio marítimo y terrestre (hoy también
aéreo) con otros estados, y el de las provincias entre
sí; o sea, el comercio internacional e
interprovincial. Se trata de la llamada "cláusula
comercial" de la constitución: art. 75 inc. 13;

b) El congreso tiene competencia para dictar el
código de comercio para todo el país (art.
75 inc. 12);

c) El congreso tiene competencia para reglamentar la
libre navegación de los ríos interiores y
habilitar los puertos que considera convenientes (art. 75 inc.
10) conforme al principio constitucional de la libre
navegación de esos mismos ríos (art.
26);

d) El congreso tiene competencia para proveer a la
promoción de la industria, y a la
introducción y el establecimiento de otras nuevas (art. 75
inc. 18), en concurrencia con las provincias (art.
125);

e) Ni el congreso ni las provincias pueden afectar la
libre circulación territorial de bienes,
productos, vehículos, buques, etc. (arts. 9 a
12);

f) El congreso y las provincias pueden, en ejercicio de
su poder impositivo y conforme al reparto de
competencias propio de nuestra federación, incidir en la
actividad comercial e industrial;

g) Similar incidencia sobre tal actividad deriva de la
competencia del congreso para regular el trabajo (art.
14, 14 bis y 75 inc. 12);

h) Similar incidencia deriva, asimismo, de la
competencia que emana del llamado poder de
policía
en razón de higiene, seguridad y
moralidad públicas, repartido entre el estado federal y
las provincias;

i) Cuando una provincia adopta medidas locales sobre la
actividad comercial e industrial "intraprovincial", no puede
violar las normas que sobre comercio e industria emanen del
congreso con carácter de leyes federales o de derecho
común (por ej., el código de comercio).

36. — Después de la reforma de
1994
, el derecho —y la consiguiente— libertad de
ejercer comercio e industria se inocula en el derecho que el
actual art. 42 reconoce ahora a los consumidores y
usuarios
de bienes y servicios; no hay duda de que el
mercado y la competencia que vienen aludidos en
la norma, más la protección que especifica
en favor de los intereses económicos, presuponen
que la oferta y la demanda, así como la prestación
de servicios, tienen mucho que ver con la libertad de comerciar y
de ejercer industria, con el perfil propio que cobran en el
oferente y el demandante, y en el prestador y el usuario. (Ver
cap. XVI, acápite II).

37. — Como principio, el derecho de ejercer el
comercio y la industria suponen la respectiva libertad
individual
. Comercio e industria son, fundamentalmente,
actividades humanas, y en cuanto humanas, privadas, es
decir, libradas a la iniciativa de los particulares. Ello no
descarta la reglamentación razonable, conjugada con las
competencias estatales que acabamos de reseñar. Por otra
parte, tales actividades se vinculan con el derecho de
contratar
libre-mente y con el derecho de
propiedad
.

38. — Con la reforma de 1994 se han
añadido otras normas que consignan principios y valores de
indudable carácter imperativo, y que deben merecer
desarrollo no sólo a través de leyes, sino inspirar
las políticas y servir de pautas obligatorias para
interpretar la constitución. Aunque no limitan su
aplicación al área de los derechos que aquí
examinamos, ni a la de la libertad económica, tienen
dirección indudable hacia ellas.

Así, proveer:

a) al desarrollo humano;

b) al progreso económico con justicia
social
;

c) a la productividad de la economía
nacional;

d) a la generación de empleo;

e) al crecimiento armónico de todo el
territorio;

f) promover políticas diferenciadas que
tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de
provincias y regiones;

g) legislar y promover medidas de acción
positiva
que garanticen la igualdad real de
oportunidades y de trato
, y el pleno goce y ejercicio de
los derechos
.

Todo este plexo surge del art. 75 incisos 19 y
23.

Es importante tomar en consideración, asimismo,
que al regular la coparticipación federal en el
reparto impositivo, el art. 75 inc. 2º párrafo
tercero suministra parámetros imperativos para llevar a
cabo esa distribución; dice que:

a) será equitativa, solidaria,
y

b) dará prioridad al logro de un grado
equivalente de desarrollo, calidad de vida e
igualdad de oportunidades en todo el
territorio.

La libertad económica.

39. — El tema que estamos tratando pertenece al
ámbito de la llamada "libertad económica", o sea,
la libertad de los particulares en el campo de la
economía
.

La constitución no trae ninguna norma expresa que
defina un determinado sistema económico. Sin embargo,
creemos que de ella surge un principio mínimo que, con
carácter general, parece evidente. La ideología de
libertad que inspira y da contenido a la constitución
desde el preámbulo ("asegurar los beneficios de la
libertad") obliga a sostener que en materia económica debe
existir un espacio suficiente de libertad para la
actividad privada, que quede exento de interven-cionismo y
dirigismo estatales. Las medidas ordenadoras de la actividad
económica han de ser suficientemente razonables y
moderadas, fundadas en claros fines de bienestar
general
, y orientadas por el llamado "principio de
subsidiaridad" (según el cual el estado no debe hacer lo
que pueden hacer los particulares con eficacia, porque el estado
debe ayudarlos, pero no destruirlos o absorberlos), así
como por el principio de justicia y de progreso
económico con justicia social
, más los que
citamos en el nº 38.

Por lo menos desde la década de 1930, la libertad
económica ha sido estran-gulada y afectada con marcada
regularidad, lo que nos lleva a decir que en la
constitución material ha habido una
mutación conforme a la cual el estado ha ejercido
vastas competencias, mediante ley o por normas infralegales, en
el ámbito económico, con menoscabo de la libertad
personal y social.

40. — Si no se nos escapa que el estrangulamiento
de la libertad económica y de la iniciativa privada en
materia económica se vuelve inconstitucional —por lo
que también lo sería el estatismo dirigista—
hay que recalcar con énfasis que una presencia estatal
razonable para la gestoría de la política y de la
actividad económicas
se compadece perfectamente con
la constitución, y hasta es requerida por su plexo de
valores, cuando a éste se lo interpreta a tono con la
democracia social y con el estado social de
derecho
. Así captamos nosotros la
interpretación constitucional, actualizada a nuestra
época contemporánea y compatibilizada con el
constitucionalismo social, remarcado en la reforma de
1994
.

La igualdad de oportunidades —que es
parte de la igualdad constitucional— y que aparece
explícita en varias normas (por ej., art. 75 inc. 23),
más la distribución razonablemente igualitaria
de la libertad
permiten inferir que el mercado irrestricto y
la libre competencia absolutizada desvirtúan, en su
aplicación y funcionamiento, el sentido humanista de los
parámetros constitucionales que propugnan valores como la
justicia, el desarrollo humano, el progreso económico con
justicia social, la igualdad, el bienestar general, y la misma
libertad —que no queda en disponibilidad real de acceso
para todos cuando una libertad económica sin limitaciones
engendra marginalidad, desempleo, y condiciones indecorosas de
vida para muchos sectores de la sociedad—. (Ver nos.
38/39).

41. — A partir de 1989 ha cobrado curso acelerado
una política económica llamada de
"desregulación" que en el derecho constitucional material
—apelando a la emergencia económica— va
dejando sin vigencia la mutación constitucional operada
desde 1930 a raíz del intervencionismo estatal en la
economía, pero acentuando la desocupación, la
pobreza, la desigualdad social injusta, el déficit fiscal,
etc.

Paralelamente, se han privatizado empresas
públicas y se han transferido a la actividad privada
numerosos ámbitos y servicios que estaban a cargo del
estado.

No obstante la desregulación
socioeconómica, se han dictado disposiciones
intervencionistas —algunas y muchas en beneficio del
estado— con severas restricciones a los derechos personales
(así, el plan Bonex que convirtió los
depósitos bancarios a plazo fijo en títulos
públicos; la ley de consolidación de deudas del
estado; la suspensión de juicios contra el estado; la
emergencia previsional; la llamada ley de "solidaridad
previsional", etc.). Muchas de estas políticas
riñen con la reforma constitucional de 1994.

El derecho judicial en materia de libertad de
comercio e industria.

42. — Por la variedad de aspectos, es imposible
pasar revista a toda la jurisprudencia relacionada con
los derechos de marras. Hemos de limitar nuestra cita a algunos
casos que consideramos "pilotos" y que han sentado criterios de
generalidad.

Como principio, cabe señalar dos definiciones de
suma importancia en la jurisprudencia de la Corte: a) el criterio
constitucional para resolver si una actividad es lícita,
no puede ser el de la utilidad o conveniencia de la misma, sino
el de que ella no sea contraria al orden y a la moral
pública, ni perjudique a terceros; b) la autoridad no debe
intervenir en la libre aplicación de capitales; ni en las
empresas o iniciativas de los particulares, prohibiendo
determinados negocios por considerarlos ruinosos, o imponiendo
otros que repute de conveniencia pública.

Si bien estas pautas datan del año 1903,
entendemos que conservan incólume su valor
dikelógico.

a) Uno de los casos más antiguos es el conocido
con el nombre de Saladeros de Barracas ("Podestá
Santiago, José y Jerónimo y otros c/Provincia de
Buenos Aires"), fallado en 1887. Dispuesta la clausura, y llegado
el caso a la Corte, el tribunal entendió que los afectados
no podían invocar derechos adquiridos cuando quedaba
comprometida la salud pública, señalando que la
autorización de un establecimiento industrial se funda
siempre en la presunción de su inocuidad,
presunción que se destruye cuando los hechos demuestran la
nocividad del establecimiento insalubre.

b) Para los casos "Cine Callao", "Inchauspe", y "CAVIC",
ver nos. 21 a) y 7 b) respectivamente.

43. — Como principio general, la jurisprudencia de
la Corte acepta la facultad estatal "para intervenir por
vía de reglamentación en el ejercicio de ciertas
industrias y actividades, a efecto de restringirlo o encauzarlo
en la medida que lo exijan la defensa y el afianzamiento de la
salud, la moral, el orden público y aun los intereses
económicos de la colectividad", agregando que la
reglamentación "no debe ser, desde luego, infundada ni
arbitraria sino razonable, es decir, justificada por los hechos y
las circunstancias que le han dado origen y por la necesidad de
salvaguardar el interés público comprometido, y
proporcionado a los fines que se procura alcanzar con ella". El
juicio sobre la razonabilidad no alcanza para revisar el criterio
del legislador en orden a la eficacia o conveniencia de los
medios elegidos, según la citada
jurisprudencia.

44. — Ahora hemos de hacer mención de casos
opuestos a los reseñados, o sea, casos en que ciertas
reglamentaciones se han considerado inconstitucionales.
Por una parte, como criterio general, la jurisprudencia de la
Corte descalifica las reglamentaciones provinciales que de alguna
manera importan ejercer facultades privativas del congreso en
materia de legislación común o de fondo. Por otra,
hay un caso importante que sirve de precedente —"Empresa
Mate Larangeira Méndez S.A. y otros", resuelto por
vía de amparo en 1967— en que se sostuvo que la
prohibición de cosecha de yerba mate para el año
1966, dispuesta por decreto de ese año, lesionaba
palmariamente los derechos de trabajo, y de gozar de la propiedad
así adquirida cuando la cosecha ya estaba realizada, y
había originado gastos y obligaciones, cuyo incumplimiento
daba lugar a enormes perjuicios económicos y
sociales.

Se ha sostenido también que ni siquiera en
épocas de emergencia es posible admitir medidas que
obligan a vender por debajo del precio de costo y sin un margen
razonable de ganancia.

VI. EL DERECHO DE ENTRAR,
PERMANECER,

TRANSITAR Y SALIR DEL
TERRITORIO

Su concepto.

445. — El derecho que el art. 14 formula como
de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio,
puede considerarse equivalente de la llamada libertad de
locomoción o circulación o
movimiento, y como proyección de la libertad
corporal
o física.En efec- to, la libertad corporal
apareja el desplazamiento y traslado del individuo, tanto como su
residencia, radicación o domicilio en el lugar que
elige.

El derecho a obtener un pasaporte (de acuerdo a
regulaciones razonables que se establezcan) es parte esencial del
derecho de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio.
Así lo ha declarado la Corte Suprema en el importante caso
"O.A. c/Estado Nacional (Ministerio del Interior – Policía
Fede-ral)", del 20 de agosto de 1985.

La entrada al país.

46. — Fijémonos que el derecho de
"entrar" está asignado, como todos los del art.
14 y de toda la constitución en general, a los
"habitantes". ¿Cómo puede ser habitante quien
todavía no ha entrado al país? Distingamos: a)
quien nunca entró al país, no ha sido ni es
habitante; pero si pretende entrar, ya la constitución lo
considera "potencialmente" como posible habitante futuro y
titulariza en él el derecho de entrar; b) quien alguna vez
o muchas entró al país, y volvió a salir, no
pierde su calidad ya adquirida mientras la ausencia sea
sólo transitoria; de allí que su reingreso sea una
entrada que le corresponde directamente como
habitante.

El derecho de entrar es, como todos, relativo
y, por ende, sujeto a reglamentación.

El titular de ese derecho puede ser: a) un
nacional o ciudadano; b) un extranjero; c)
quien ya es habitante y después de haber salido
pretende entrar nuevamente; d) quien nunca ha sido habitante y
pretende entrar; e) quien pretende entrar sin intención de
residir.

Cualquiera sea el titular o sujeto activo del derecho de
entrar, debe cumplir la reglamentación razonable
establecida para controlar el acceso y la admisión de
personas
.

La permanencia.

47. — El derecho de permanecer apunta a
una residencia más o menos estable que puede configurarse
a mero título de turista, o residente transitorio, cuanto
a título de residente permanente. Reiteramos que la
reglamentación de las condiciones de admisión y
permanencia debe ser razonable.

La permanencia, de cualquier tipo que sea, conviene a la
persona, mientras aquélla dura, en miembro de la
población del estado, sometiéndola a la
jurisdicción de nuestro estado. Si la permanencia es
sólo accidental o transitoria, la persona integra durante
esa permanencia solamente la población del estado que
llamamos "flotante" u ocasional.

El tránsito.

48. — La permanencia confiere el derecho de
tránsito, que presupone el de cambiar de
residencia o domicilio dentro del país, y el de
circular.

La salida del país.

49. — El derecho de salir del territorio
abarca el de hacerlo con intención definitiva, o solamente
transitoria.

Corresponde advertir que: a) es válida la
reglamentación razonable que impone requisitos para
controlar o autorizar la salida (medidas sanitarias,
documentación, etc.); b) el derecho de salir no puede
gravarse con sumas que por su monto alteran o desnaturalizan tal
derecho; las tasas que —por ej.— se imponen a la
obtención de pasaportes deben ser moderadas y
proporcionales a la prestación que cumple el estado al
proveer el documento; c) la salida compulsiva o expulsión
no puede fundarse en la extranjería. (Debe tenerse
aquí presente lo que explicamos al tratar la
expulsión de extranjeros en el tema referido a la
población).

La expulsión de extranjeros.

50. — Para el tema, remitimos al Tomo I, cap. VII
en su acápite III sobre el derecho constitucional de los
extranjeros.

Aspectos generales.

51. — Las normas sobre asilo
diplomático y político y sobre
extradición, sean puramente internas, o
internacionales incorporadas al derecho interno, no violan el
art. 14 en cuanto restringen el derecho de transitar o de
permanecer, o en cuanto dan lugar a la entrada y a la salida
compulsiva. La extradición activa —o sea, la
requerida por nuestro estado frente a otro —significa una
restricción al derecho de entrar libremente, en cuanto
persigue la entrada coactiva de quien está fuera de
nuestro territorio. La extradición pasiva —o sea la
requerida por otro estado frente al nuestro— significa una
restricción al derecho de permanecer libremente en cuanto
persigue la salida coactiva de quien está en territorio
argentino.

La extradición interprovincial de criminales que
prevé el art. 8º de la constitución coarta
también el derecho de transitar y escoger residencia en un
lugar.

Tanto la extradición activa y pasiva como la
interprovincial no violan el art. 14.

Para la relación con el derecho de los
refugiados que se hallan en territorio argentino,
remitimos al Tomo I cap. VII nº 39, y cap. IX, nº
56.

52. — El derecho de permanecer y de salir se ve a
veces afectado por algunas medidas de incidencia
patrimonial; por ej.: los recargos impositivos por
ausentismo, la suspensión o retención parcial en el
pago de jubilaciones y pensiones cuando los beneficiarios se
ausentan del país, etc.

Para "entrar", debe tenerse en cuenta la
prohibición absoluta de gravar el ingreso de extranjeros
que formula el art. 25.

En cada caso hay que examinar si el ausentismo configura
un criterio razonable para adoptar la medida de que se trate. Hay
que pensar que si "salir" del país es un derecho,
"quedarse" no puede ser convertido por ley en un "deber". Como
principio, es arbitrario que el estado haga padecer a quien
ejerce su derecho de salir del país una restricción
sobre otros derechos, porque con ello parece que se impone el
deber de permanecer, que según el art. 14 no es tal,
porque es —a la inversa— un derecho.

Por excepción parece que en materia impositiva
puede ser razonable recargar ciertas contribuciones con un "plus
por ausentismo" a quien no reside habitualmente en
territorio argentino.

53. — El derecho de locomoción
ínsito en la fórmula del art. 14 sufre una fuerte
constricción durante el estado de sitio, a
raíz de la facultad presidencial de arrestar y trasladar
personas dentro del territorio, si ellas no optan por salir de
él.

Análogas restricciones derivan potencialmente del
proceso penal y de la sentencia condenatoria. Durante la
secuela del proceso, y mientras no hay sentencia firme, las
medidas privativas de libertad han de regularse con suma cautela,
y en proporción necesaria a los fines del proceso. La
excarcelación tiene, por eso, base
constitucional. Dictada la sentencia condenatoria, la libertad
decae válidamente frente a la pena constitucionalmente
impuesta.

54. — Bien que el derecho de entrar, permanecer,
transitar y salir del territorio es, como queda dicho, un aspecto
de la libertad corporal que sólo pertenece a las
personas físicas, se puede conectar de alguna manera con
el derecho de las personas jurídicas o
asociaciones extranjeras a establecerse en el
país y a actuar en él como sujetos de derecho. Por
analogía, pues, les cabría un derecho de entrar y
permanecer.

La reglamentación legal del
tránsito
.

55. — Se discute si el congreso puede dictar
una ley de "tránsito" con vigencia para todo el
territorio, incluido entonces el interjurisdiccional.

Una primera respuesta hace pensar que: a) el
tránsito (sea de personas, de vehículos, de bienes
y mercaderías, etc.) encuadra en el concepto de "comercio"
con que se interpreta constitucionalmente la cláusula
llamada "comercial" del art. 75 inc. 13; si reglar el "comercio"
interprovincial es competencia exclusiva del congreso, no parece
errado contestar que dicho órgano puede dictar una ley de
tránsito con el alcance expuesto; b) el tránsito es
también (para las personas) uno de los derechos
reconocidos en el art. 14 ("transitar por el territorio) y como
todos los derechos queda sujeto a reglamentación legal
razonable según el propio artículo, de forma que
por este lado también se confirma la contestación
afirmativa.

No obstante, la ley del congreso no podría ir
más allá de lo necesario y conveniente para
proteger y asegurar el tránsito interjurisdiccional,
dejando a las provincias la competencia no abarcada por ese
objetivo.

Los tratados internacionales de jerarquía
constitucional.

Partes: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14
 Página anterior Volver al principio del trabajoPágina siguiente 

Nota al lector: es posible que esta página no contenga todos los componentes del trabajo original (pies de página, avanzadas formulas matemáticas, esquemas o tablas complejas, etc.). Recuerde que para ver el trabajo en su versión original completa, puede descargarlo desde el menú superior.

Todos los documentos disponibles en este sitio expresan los puntos de vista de sus respectivos autores y no de Monografias.com. El objetivo de Monografias.com es poner el conocimiento a disposición de toda su comunidad. Queda bajo la responsabilidad de cada lector el eventual uso que se le de a esta información. Asimismo, es obligatoria la cita del autor del contenido y de Monografias.com como fuentes de información.

Categorias
Newsletter