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Manual de la Constitución Reformada II (página 6)




Enviado por Luis



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En el nº 14 b) dijimos que el juez en su
sentencia debe fijar como monto de la
indemnización lo que el bien vale en ese momento.
O sea, el valor actual. Por eso, cualquiera sea el
"momento" en que se realizó la valuación, y
cualquiera sea la "fecha" a la que remitió esa
valuación, el juez tiene que actualizar o
reajustar
el valor en la sentencia, si es que ha habido
variaciones por la depreciación monetaria (ver nº
20).

20. — La ley 21.499 prescribe que la
depreciación monetaria es un rubro computable, pero la ley
23.928 ha prohibido a partir del 1º de abril de 1991
toda indexación
. No obstante, si hay
depreciación el monto indemnizatorio debe reajustarse
aunque la ley 23.928 lo prohíba, porque la
constitución lo exige. (ver nº 18 y 19).

Los rubros que se incluyen y computan en la
valuación.

21. — Parecería que el mismo concepto de
"indemnización integral" (como
compensación de todo el daño sufrido por el
expropiado que debe quedar "indemne") nos diera la tónica
de los rubros que necesariamente integran el valor del bien. Tal
concepto está expresamente formulado en el ya citado caso
"Provincia de Santa Fe c/Nicchi" —de 1967— en el que
la Corte define que indemnizar es "eximir de todo daño
y perjuicio mediante un cabal resarcimiento
", "y ese cabal
resarcimiento no se logra si el daño o perjuicio subsisten
en cualquier medida". "El valor objetivo del bien
—añade el tribunal— no debe sufrir
disminución o desmedro alguno, ni debe el propietario
experimentar lesión en su patrimonio que no sea objeto de
cumplida y oportuna reparación", por lo que la
compensación debida al expropiado ha de ofrecerle un
equivalente económico que le permita, de ser posible,
adquirir otro bien similar al que pierde en virtud de la
expropiación
.

22. — La ley 21.499, al referirse a los valores
indemnizables, consigna que la indemnización
comprenderá el valor objetivo del bien y los
daños que sean una consecuencia "directa" e
"inmediata" de la expropiación.

A la inversa, se excluye de acuerdo a la ley
21.499: a) el lucro cesante; b) las ganancias hipotéticas;
c) las circunstancias personales y los valores afectivos; d) las
mejoras que se han realizado en el bien después de
habérselo declarado afectado a expropiación, salvo
las necesarias; e) el valor añadido por la
ejecución o autorización de la obra pública
a cargo del expropiante.

Los intereses.

23. — La suma de dinero en que se expresa
el valor indemnizable devenga intereses, en forma tal
que su aplicación se considera parte de la misma
indemnización. La Corte Suprema tiene decidido que los
intereses integran el justo resarcimiento y cubren el perjuicio
derivado de la privación del bien expropiado,
correspondiendo liquidarlos desde la desposesión hasta el
pago, según el art. 20 de la ley 21.499. (Si no hubo
desposesión ni ocupación del bien por el
expropiante, no procede pagar intereses.)

Según la misma Corte, los intereses se han de
calcular sobre la diferencia entre la suma consignada
judicialmente y la acordada en la indemnización por la
sentencia definitiva. Proceden aunque la indemnización se
actualice con la depreciación monetaria, y la condena al
pago de intereses no requiere petición expresa del
interesado (caso "Dirección Nacional de Vialidad
c/Echamendi y Cattaneo Juan y otros", fallado en
1974).

24. — Después de la prohibición de
indexar establecida por la ley 23.928, de 1991, un mecanismo para
reparar la depreciación monetaria puede arbitrarse
mediante una tasa de interés que otorgue
suficiente cobertura al rubro indexatorio.

Las "deducciones".

25. — Nos queda examinar cuáles son las
deducciones que pueden o no hacerse sobre el monto de la
indemnización. Si ésta equivale al valor integral
del bien expropiado, y si la expropiación no debe
empobrecer ni enriquecer al expropiado, el monto que se le paga
no es nada más que el reemplazo y el resarcimiento de lo
que se le quita: no gana ni pierde.

Reiterado tal concepto, parece descartable a priori
toda deducción
que se pretenda efectuar sobre el
monto que en dinero cobra el expropiado, porque toda
disminución del mismo monto ya significa pagarle
menos del valor debido. Como principio, pues, no
cabe gravar con impuesto alguno el monto de la
indemnización
, ya que hacerlo importaría
convertir a la expropiación en un "hecho imponible" en
desmedro del expropiado.

El art. 20 de la ley 21.499 dispone que los rubros que
componen la indemnización no estarán sujetos al
pago de impuestos o gravamen alguno.

La oportunidad del pago.

26. — La indemnización debe pagarse en
dinero efectivo (art. 12 de la ley 21.499) y sin
deducción alguna antes de que la propiedad se
transfiera
. Si, en todo caso, y para situaciones de urgencia
queda legitimado el expropiante a tomar posesión del bien
sin previo pago y con la sola consignación judicial
provisoria de una suma a cuenta de la indemnización
definitiva, jamás puede consentirse que la ley invierta el
orden fijado en la constitución y transfiera la propiedad
sin previo pago de la indemnización (ver nº
13).

IV. LOS SUJETOS EXPROPIANTES

27. — Hay un sujeto activo directo y
originario
, que es el estado federal y cada una de
las provincias en sus respectivas jurisdicciones. Ello
significa que la "decisión" de expropiar, que se expresa
en la ley que declara la utilidad pública de un
bien, pertenece únicamente al estado federal y a las
provincias.

El Estatuto Organizativo (constitución) de la
ciudad autónoma de Buenos Aires reconoce a su
legislatura la atribución de calificar la utilidad
pública de los bienes sujetos a expropiación (art.
80, inc. 9).

La expropiación "indirecta".

28. — Fuera del estado federal, de cada una de las
provincias y de la ciudad de Buenos Aires, no hay otros sujetos
directos y originarios de expropiación. Pero existe una
expropiación a la que denominamos indirecta
—que nada tiene que ver con la expropiación
inversa— y que se consuma en forma derivada por
delegación
.

Ello quiere decir que hay algunos sujetos
activos
de expropiación, distintos del estado
federal, de las provincias, y de la ciudad de Buenos Aires, que
expropian por delegación de los sujetos directos
y originarios. Nos explicamos: para que un sujeto activo expropie
por delegación, siempre hace falta que previamente el
estado federal, o la provincia, o la ciudad de Buenos Aires dicte
una "ley" declarativa de la utilidad pública, en
mérito a la cual el sujeto activo derivado o indirecto
lleve después a cabo la expropiación.

Son sujetos activos de esta expropiación
indirecta los municipios, y también las
entidades autárquicas y empresas del estado, conforme al
art. 2º de la ley 21.499.

Los particulares, sean personas de existencia visible o
jurídica, podrán actuar como expropiantes cuando
estuvieren autorizados por la ley o por acto administrativo
fundado en ley, dice el mismo artículo.

Muchas constituciones provinciales incluyen entre las
facultades de los municipios la de expropiar con
autorización de la respectiva legislatura.

La expropiación por las
provincias.

22. — Nadie duda de que las provincias tienen
competencia originaria y propia para las expropiaciones locales,
con base en utilidad pública también local. Tales
expropiaciones a cargo de las provincias se rigen por el
derecho público provincial (constitución
provincial, ley provincial de expropiación), pero han de
conformarse a los principios contenidos en la constitución
federal en materia expropiatoria; o sea: a) calificación
de utilidad pública por la legislatura; b)
indemnización justa e integral pagada antes de la
transferencia de la propiedad.

La ley provincial de expropiación debe
distinguirse nuevamente (igual que la federal) de "cada ley" que
dicta la legislatura local para expropiar un bien,
declarándolo de utilidad pública.

Las impugnaciones a la ley provincial de
expropiación, y a cada ley (también provincial) que
afecta un bien a expropiación, dan lugar a recurso
extraordinario federal ante la Corte Suprema cuando se cuestionan
dichas leyes (o los actos derivados de su aplicación) por
presunta violación a los principios generales que surgen
de la constitución federal en materia de
expropiación.

V. LOS BIENES EXPROPIABLES

30. — Si "expropiar" es privar de la "propiedad"
al sujeto que la titulariza, el principio general nos dice que
todo lo que es propiedad puede ser objeto de expropiación;
o, en otros términos, que todo bien de índole
patrimonial y valor económico es susceptible de
expropiación.

No obstante, cuando explicamos los contenidos que el
derecho judicial ha incorporado al patrimonio como propiedad,
vimos algunos que, pese a integrar la propiedad, ahora no parecen
susceptibles de expropiación. Así,
¿cómo podría expropiarse el derecho
"adquirido" e incorporado al patrimonio sobre un acto procesal
válidamente cumplido que, por eso, no puede afectarse
retroactivamente? ¿Y cómo podría expropiarse
la cosa juzgada (por ej., en la sentencia que en un juicio de
filiación tiene a una persona como hijo de otra, o que en
un juicio de nulidad matrimonial declara la invalidez de las
nupcias)? ¿Y cómo podría expropiarse el
derecho que se adquiere por ley a quedar protegido por una
amnistía?

Estos ejemplos hacen pensar que no todo lo que la Corte
define como ingresado al patrimonio con carácter de
propiedad inviolable, puede ser expropiado, lo que demuestra que
en el concepto constitucional de lo que es propiedad, hay casos
de improcedencia de la expropiación; o, de otro modo, que
hay contenidos de la propiedad que no pueden ser objeto de la
expropiación.

31. — Marginadas estas excepciones, pasamos
revista a algunos objetos o bienes sobre los que se considera que
puede recaer la expropiación. Son
expropiables
:

a) los bienes muebles, inmuebles o
semovientes;

b) las universalidades (una empresa, una biblioteca, las
maquina-rias de una fábrica, etc.);

c) los lugares
históricos;

d) el espacio aéreo;

e) el subsuelo, sea sólido o
fluido;

f) los bienes inmateriales (la
energía hidráulica, los derechos de autor,
etc.);

g) las iglesias;

h) los bienes de una embajada
extranjera;

i) las unidades de un inmueble dividido en propiedad
horizontal.

32. — No es expropiable el
dinero, porque si la indemnización debe pagarse
en dinero, al expropiado en su dinero habría que
entregarle una cantidad igual a la que se le
expropiara.

No obstante, parece posible expropiar dinero
extranjero
, porque la indemniza-ción habría
que pagarla en su equivalente en dinero argentino.
Excepcionalmente, también podrían expropiarse
monedas argentinas o extranjeros con valor numis-mático, o
de valor metálico superior al normal o cambiario, porque
entonces habría margen indemnizatorio.

Se discute si los cadáveres de seres humanos
pueden expropiarse. Hay doctrina que lo admite. Creemos que si se
niega que el cadáver sea un bien o una cosa con valor
económico (susceptible de integrar el patrimonio de una
persona) es imposible la expropiación.

33. — El estado federal puede expropiar bienes de
dominio privado provincial. Si los bienes provinciales
integran el dominio público, hay parte de la
doctrina y la jurisprudencia que no pone obstáculo alguno.
Sin embargo, favorecemos la tesis que para los bienes del
dominio público provincial expropiados por el
estado federal requiere el consentimiento de la
provincia.

Las provincias pueden, excepcionalmente, expropiar
bienes del dominio privado del estado federal; para los
de dominio público, haría falta el
consentimiento del estado federal.

34. — El art. 4º de la ley 21.499 dice que
pueden ser objeto de expropiación todos los bienes
convenientes o necesarios para la
satisfacción de la utilidad pública, cualquiera sea
su naturaleza jurídica, pertenezcan al dominio
público o al privado, sean cosas o no.

VI. EL PROCEDIMIENTO
EXPROPIATORIO.

35. — El procedimiento expropiatorio
ofrece dos vías posibles. Una es la del acuerdo
entre expropiante y expropiado, que se llama "avenimiento"; otra
es la judicial. No siempre se llega a la última,
ni es indispensable su uso.

El avenimiento entre el estado y el expropiado es un
contrato administrativo innominado (de derecho
público).

El art. 13 de la ley 21.499 lo prevé
claramente.

Cuando no hay avenimiento, el estado (si quiere
consumar la expropiación) debe promover juicio de
expropiación
contra el propietario con quien no
alcanza el arreglo.

36. — El rechazo del expropiado puede versar sobre
cuatro aspectos: a) el expropiado discute o niega la
causa de utilidad pública del bien afectado a
expropiación; b) el expropiado discute, aun aceptando
genéricamente la utilidad pública, que no hay
necesidad ni conveniencia en la expropiación total o
parcial de determinados bienes; o sea, la medida o
dimensión de la expropiación; c) el expropiado
discute la determinación administrativa del bien;
d) el expropiado discute el monto de la
indemnización
.

Normalmente, siendo mínima y excepcional la
competencia que el derecho judicial vigente reconoce a los
tribunales para revisar la calificación de utilidad
pública y para revisar el criterio con que se valora la
necesidad o conveniencia de expropiar tal o cual bien en tal o
cual medida, el objeto habitual y principal del juicio
expropiatorio se reduce a la fijación de la
indemnización
.

37. — El juicio de expropiación se suele
conocer con el nombre de "contencioso expropiatorio". La
sentencia tiene carácter "constitutivo", ya que ella
consuma el proceso expropiatorio transfiriendo la
propiedad.

VII. LA EXPROPIACIÓN "INVERSA" O
"IRREGULAR"

El concepto y sus requisitos.

38. — Existe una forma especial de
expropiación, a la que nosotros deparamos el título
de expropiación inversa, y a la que parte de la
doctrina y de la jurisprudencia llaman también,
indistintamente, expropiación indirecta o
irregular.

Con este título de expropiación
"irregular" la reglamenta la ley 21.499.

La expropiación inversa se llama así
porque el procedimiento se opera al revés: es el
expropiado quien demanda al expropiante. Cómo,
porqué y cuándo, es lo que ahora debemos
explicar.

39. — En su esquema-tipo, esta expropiación
inversa se torna procedente cuando concurren las siguientes
condiciones: a) vigencia de la ley declarativa de
utilidad pública afectando el bien cuestionado; b) no
iniciación de la acción
expropiatoria por
parte del expropiante; c) conductas del expropiante que
implican desposeer al expropiado, ocupar el bien, o meramente
impedir el libre ejercicio y la disponibilidad plena del
propietario sobre la propiedad afectada.

Es imperioso que a raíz de los dos recaudos de
los incisos a) y b), el propietario padezca cierta
indisponibilidad (inc. c) en el goce de su derecho a
través de actos que lo turban o lo restringen.

Cabe resaltar, asimismo, que la expropiación
inversa exige siempre la previa calificación de
utilidad pública
. Si faltando ella el estado ocupa o
desapodera el bien, o turba la propiedad, el afectado no puede
demandarlo por expropiación inversa. Tendrá derecho
a reintegro o a resarcimiento en el juicio que promueva con ese
objeto, pero eso no podrá hacerse sobre la base de la
expropiación, porque no cabe hablar de expropiación
cuando no hay calificación legal de la utilidad
pública de un bien. (Ver nº 7).

40. — La expropiación inversa tiene por
objeto obligar al expropiante a consumar la
expropiación y a pagar la indemnización
al
expropiado que, de alguna manera, padece una situación
total o parcial de indisponibilidad en el goce de su propiedad
afectada a la expropiación que se demora.

Comprendemos, entonces, que el adjetivo "inversa" no
alude al sujeto expropiante —que no cambia— sino a la
parte que promueve el juicio expropiatorio: en vez de
iniciar la demanda el expropiante, la deduce el
expropiado.

41. — La ley 21.499 prevé diversas
hipótesis de expropiación
irregular.

El derecho judicial.

42. — La jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia tiene establecido que si bien la circunstancia de que
exista una expropiación declarada por ley no es suficiente
para que el propietario pueda, sin más, obligar al estado
a efectivizarla mediante una acción de expropiación
inversa, tal acción es procedente si, además, el
bien objeto de expropiación ha sido ocupado por el
expropiante, o ha mediado alguna restricción o
perturbación que cercena el derecho de propiedad del
titular.

La valuación del bien en la
expropiación inversa.

43. — Durante la época en que se sostuvo
que la tasación del bien debía tomar en cuenta el
valor a la fecha de la "desposesión", se hizo
excepción al principio cuando se trataba de una
expropiación inversa en la que no se había
producido desposesión. Entonces se dijo que el valor
había de establecerse a la fecha del informe pericial, por
ser la más cercana a la sentencia. Tal era la norma
surgida de la jurisprudencia.

En la actualidad, pensamos que el criterio emergente
desde el caso "Provincia de Santa Fe c/Nicchi" es aplicable
también a la expropiación inversa: el valor del
bien expropiado ha de fijarse al día de la
sentencia definitiva.

En la expropiación inversa cabe aplicar similar
criterio que en la común sobre actualización
monetaria por depreciación. Los intereses de la suma
indemnizatoria sólo se deben si ha existido
ocupación o desposesión del bien.

VIII. LA RETROCESIÓN

Su concepto.

44. — Hemos dicho que para la validez
constitucional de la expropiación ha de existir una
causa real de utilidad pública, declarada por
ley del congreso; si esa causa real no existe cuando se
dicta la ley, sabemos que se hace difícil discutirla en el
juicio expropiatorio, porque la jurisprudencia retrae el control,
salvo caso extremo de arbitraridad manifiesta; si la causa ha
existido en el momento de dictarse la ley, pero posteriormente no
se cumple —o sea, desaparece—, la expropiación
pierde su base constitucional, y se vuelve
inconstitucional.

Para remediar esto último, se reconoce el
instituto de la retrocesión.

Retrocesión significa
retroversión o reintegro del bien expropiado al patrimonio
de su propietario, en razón de no haberse cumplido la
causa de utilidad pública a la que estaba
afectado.

Es indispensable tener en cuenta que la
retrocesión es un instituto que solamente funciona
"después" que se ha perfeccionado y consumado la
expropiación
, o sea, que necesita haberse
transferido la propiedad y pagado la
indemnización
.

La retrocesión procede también aunque la
expropiación se haya cumplido por avenimiento.

45. — Son dos los supuestos de ausencia de
utilidad pública: a) que después de consumada la
expropiación, el estado no destine el bien a la
afectación para la cual se lo declaró de utilidad
pública; b) que se lo destine a otro fin (y ello
aunque éste "aparentemente" sea también de utilidad
pública, porque en ese caso no fue calificado por ley
previa para ese fin; por ej., si se dicta una ley declarando un
bien de utilidad pública para destinarlo a hospital, y
después de consumada la expropiación se lo destina
a una escuela pública).

En cambio, si el bien expropiado se destinó al
fin de utilidad pública invocado, pero posteriormente el
expropiante se ha visto obligado a desprenderse de él
después de un uso real y efectivo, la retrocesión
no procede (caso "Colombo de Colombo Rosa y otras c/Transportes
de Buenos Aires en liquidación", fallado por la Corte
Suprema el 25 de noviembre de 1966).

A falta de previsión legal sobre la
retrocesión, ésta procede igualmente por
aplicación directa de la constitución que le presta
fundamento, ya que sin el destino de utilidad pública la
expropiación es inconstitucional.

47. — El derecho judicial derivado de la Corte
Suprema ha dado vigencia a la retrocesión a partir del
caso "Ortega Juan de Dios y otros c/Dirección General de
Fabricaciones Militares", del 12 de junio de 1968.

El principio claramente señalado es el siguiente:
"el derecho de retrocesión nace cuando el expropiante
no da al bien expropiado la afectación dispuesta por
el legislador o le da una distinta
, pues en tales supuestos
se ha dejado de cumplir la finalidad que determinó la
calificación de utilidad pública que requiere el
art. 17 de la constitución nacional. Ese derecho trae
aparejado, como consecuencia, la facultad de reclamar la
devolución del bien, previo pago del importe recibido por
la expropiación, ya que en esencia la retrocesión
importa volver las cosas al estado anterior al acto que
originó el desapoderamiento".

Los requisitos de procedencia.

48. — a) En primer lugar, se requiere que el fin
de utilidad pública no se cumpla; ello puede
acaecer de las dos maneras explicadas en el nº
45.

b) En segundo lugar, el expropiado que demanda por
retrocesión debe reintegrar el monto de la
indemnización percibida
, a tenor del siguiente
principio: b") si el bien no ha sufrido modificaciones que
aumenten o disminuyan su valor económico, basta devolver
la misma suma.

A nuestro criterio, la acción por
retrocesión debería ser imprescriptible.
La ley 21.499 le fija un plazo de prescripción de
tres años.

La retrocesión en la ley
21.499
.

49. — La ley 21.499 ha incluido el instituto de la
retrocesión. Conforme a su art. 35 la acción
procede cuando al bien expropiado se le da un destino diferente
al previsto en la ley expropiatoria, o cuando no se le da destino
alguno en un lapso de dos años computado desde que la
expropiación quedó perfeccionada (o sea, desde que
se transfirió la propiedad mediante sentencia firme,
desposesión y pago de indemnización).

IX. EL ABANDONO DE LA
EXPROPIACIÓN

El concepto y sus requisitos.

50. — El abandono es un instituto que se configura
cuando, una vez dictada la ley calificatoria de utilidad
pública respecto de uno o más bienes afectados a
expropiación, transcurre cierto tiempo durante el
cual el expropiante permanece inactivo (o sea, no lleva
a cabo ningún acto tendiente a consumar la
expropiación). Vencido ese plazo (que es resolutorio) ya
no se puede expropiar, y la potestad autorizativa para hacerlo
queda extinguida.

Se diferencia: a) de la expropiación
inversa
o irregular, porque en el abandono no hay actos del
expropiante que menoscaben o perturben la propiedad del
expropiado (como sí ha de haberlos para la
expropiación inversa); b) de la
retrocesión, porque en el abandono no se ha
cumplido ninguna etapa expropiatoria después de la ley
declarativa de utilidad pública del bien (como sí
han debido cumplirse todas las etapas expropiatorias para que
proceda la retrocesión); c) del desistimiento en
el juicio expropiatorio, porque en el abandono ni siquiera se ha
iniciado dicho juicio; d) de la perención de la
instancia
en el juicio expropiatorio (por lo mismo que en el
inciso anterior).

51. — El efecto del abandono es doble,
según se lo contemple desde la posición del
expropiante o del expropiado.

a) Para el expropiante, significa que
transcurridos los plazos de inactividad, ya no puede consumar la
expropiación; es como una "caducidad" de su facultad
expropiatoria; pero, a la vez, significa que el expropiado
tampoco puede intimarlo, ni urgirlo, ni demandarlo para que lleve
adelante la expropiación.

b) Para el expropiado, significa una certeza
jurídica, ya que transcurridos los mismos plazos de
inactividad del expropiante, sabe que éste ya no
podrá consumar la expropiación y, si lo intentara,
se le podría oponer como defensa que se ha producido su
abandono.

c) Si el expropiante incurso en abandono quisiera
expropiar el mismo bien después de operado ese abandono,
necesitaría una nueva ley calificatoria de la utilidad
pública.

d) Si, abandonada la expropiación, el expropiante
ocupa el bien o turba su propiedad, el expropiado que opone el
abandono no puede demandar la expropiación inversa (porque
el plazo de caducidad extinguió la potestad
expropiatoria), y debe usar las acciones del derecho
común.

El abandono opera "de pleno derecho" una vez vencidos
los plazos fijados por la ley para tenerlo por tipificado. Ello
no obsta, a nuestro juicio, para que el expropiado que quiere
asegurar su certeza obtenga un pronunciamiento judicial
declarativo de que el abandono se ha configurado. No hace falta
que se derogue la ley que dispuso la expropiación, ni que
el poder ejecutivo declare por decreto que se produjo el
abandono, pero tampoco es improcedente hacerlo.

El abandono en la ley 21.499.

52. — La ley 21.499 dispone en su art. 33 que la
expropiación se tendrá por abandonada
—salvo disposición expresa de la ley calificatoria
de utilidad pública— cuando el expropiante no
promueva el juicio de expropiación dentro de los dos
años de vigencia de la ley, si se trata de bienes
individualmente determinados; de cinco años si se trata de
bienes comprendidos en una zona determinada; y de diez
años si se trata de bienes comprendidos en una
enumeración genérica.

El derecho judicial.

53. — En el caso "Villona de Herrera c/Consejo de
Reconstrucción de San Juan" del 14 de octubre de 1966, la
Corte dejó bien establecido que el abandono y la
expropiación inversa se excluyen: a) si el bien
afectado a expropiación ha sido ocupado por el
expropiante, o se han producido actos que turban el derecho del
expropiado, el expropiante no puede eximirse de consumar la
expropiación (inversa) demandada por el expropiado,
alegando que da por abandonada la expropiación; b) al
revés, si procede el abandono (porque no hay actos
turbatorios de la propiedad del expropiado) el expropiado no
puede pretender que prospere la expropiación inversa. Es
decir, un mismo caso no puede encuadrar a la vez en la
expropiación inversa y en el abandono, porque cada uno de
estos institutos enfoca situaciones distintas.

No obstante la Corte admitió posteriormente la
procedencia del abandono en una situación que
correspondía regirse por la expropiación inversa.
(Caso "Cerda c/Estado Nacional", fallado el 19 de octubre de
1982).

X. LA PROYECCIÓN DE LA
NOCIÓN DE EXPROPIACIÓN.

54. — Es acertado decir que de las normas
constitucionales sobre la expropiación se infiere un
principio general de nuestro derecho constitucional que proyecta
su aplicación a varios institutos jurídicos; tal
principio se enuncia diciendo que en todos los casos en que
la propiedad
(o el derecho patrimonial) cede en
razón de un interés público, o sufre
perjuicio por la misma causa, el propietario debe ser indemnizado
por el estado
.

Este principio está lejos de reservarse para los
supuestos en que el daño proviene de una actividad
ilegítima o ilícita de quien lo produce, y, al
contrario, absorbe la hipótesis de actividad
legítima o lícita
(por ej.: revocación
de actos o contratos administrativos por razón de
mérito, oportunidad o conveniencia).

Si tal aplicación es evidente cuando la
relación del particular se traba con el estado, y cuando
es éste el que debe indemnizar, también hay acierto
en afirmar que el resarcimiento procede en las relaciones
privadas
cuando la actividad de un particular
lesiona el derecho patrimonial de otro
particular
.

Capítulo XIX

La
tributación y el
poder tributario

I. Su encuadre general. – La actividad financiera del
estado y el poder tributario. – La tributación. – Las
clases de gravámenes. -Los principios constitucionales que
rigen la tributación. – La razonabilidad. – La
política fiscal. – La generalidad de los tributos
. –
La relación y la obligación tributarias. - La
libertad fiscal. – La retroactividad de la ley fiscal. – La
revisión judicial de los gravámenes. – El
"solve et repete". – El pago bajo protesta. – La prueba del
"empobrecimiento
". – II. La coparticipación federal.
– El reparto de competencias. – El tesoro nacional. – Los
impuestos directos e indirectos. – El art. 75 inc. 2º. –
Las contribuciones y el reparto de competencias. – La
ley-convenio. -La distribución. – El control. – La
cláusula transitoria
. – El derecho judicial en
materia de competencias tributarias federales y provinciales. –
La "cláusula comercial" y el poder impositivo. –
Prohibiciones al poder impositivo provincial. – III. La
competencia tributaria de los municipios de provincia. – IV. Las
aduanas. – Los principios constitucionales. – La
circulación "territorial". – El peaje.

I. SU ENCUADRE GENERAL

La actividad financiera del estado y el poder
tributario.

1. — La llamada actividad financiera estatal
—o pública— que se exterioriza en la
obtención de recursos y en la realización
de gastos apareja, recíprocamente, la
recaudación fiscal y la afectación de
erogaciones.

La política fiscal, la política
económica, y el ordenamiento normativo-financiero no se
desligan del ordenamiento jurídico constitucional,
razón por la cual es imposible y erróneo romper ese
nexo y suponer que la actividad financiera estatal es
únicamente de naturaleza económica, o que puede
anteponer los principios y pautas de esa índole sin tomar
en cuenta prioritariamente a la constitución. Todo lo
contrario, hemos de reafirmar que: a) la actividad financie-ra
estatal es jurídico-constitucional, y b) reviste
carácter instru-mental.

2. — Para entenderlo, se intercalan ahora los
fines de la mencionada actividad financiera. Ellos son
los que hacen viable el funcionamiento integral del estado
democrático
y, en su núcleo, permiten dar
efectividad (en la vigencia sociológica) a los
derechos que tienen su raíz en la
constitución.

Nadie duda, si lo dicho se comparte, de que la actividad
financiera pública debe tomar muy en cuenta toda la
constelación de principios, valores y derechos de
la constitución para orientar —y subsumir en su
plexo— las políticas que guardan relación con
la obtención de los recursos para la hacienda
pública y con su afectación para los gastos. Las
prioridades que cabe inferir de la constitución tienen que
reflejarse en la política fiscal.

3. — No es fácil, pero tampoco imposible,
intentar un diseño de los parámetros que se tienden
desde la constitución hacia la política fiscal y la
actividad financiera, para someterlas a fines relevantes. Por
ejemplo:

a) el desarrollo humano, el desarrollo
económico-social
, el equilibrio del desigual
desarrollo relativo de provincias y regiones
(todo ello
computando el art. 75 incisos 17, 19 párrafos primero y
segundo; el mismo art. 75 inc. 2º párrafo tercero;
los arts. 41, 124 y 125);

b) la solidaridad (mencionada en el art. 75
inc. 2º párrafo tercero);

c) la igualdad de oportunidades en todo el
territorio, la igualdad real de oportunidades y de
trato
, la igualdad de oportunidades y posibilidades en
materia educativa
(con referencia al art. 75 inc. 2º
párrafo tercero, inc. 23 e inc. 19 párrafo
tercero).

d) el progreso económico con justicia
social
(aludido en el art. 75 inc. 19 párrafo
primero);

e) la generación de empleo
(ídem);

f) la productividad de la economía
(ídem);

g) la defensa del valor de la moneda
(ídem);

h) el pleno goce y ejercicio de los derechos
reconocidos en la constitución y los tratados
internacionales (conforme al art. 75 inc. 23);

i) la consideración especial de los
niños, las mujeres, los
ancianos, y las personas con discapacidad
(ídem);

j) globalmente, el funcionamiento de las
instituciones de la constitución
.

4.— Todas estas pautas deben ser tomadas en cuenta
cada vez que el congreso dicta una ley de coparticipación
federal, cuando aprueba el presupuesto, y cuando trata la cuenta
de inversión.

Todos los operadores constitucionales (jefe de gabinete
de ministros, ministros, funcionarios, jueces, etc.) deben
asimismo acudir a las mismas pautas para el ejercicio de sus
respectivas competencias.

Las reflexiones precedentes muestran como exigible que
el poder impositivo se ajuste estrictamente a los cánones
constitucionales señalados, y que la formación de
recursos para el tesoro "nacional" se realice a tenor de ellos.
En otras palabras, la hacienda pública está
subsumida en la constitución, y carece de toda
autonomía que la independice, o la recluya en el
ámbito exclusivo de la economía, o desconecte el
propósito de regulación económica de los
fines constitucionales de la tributación.

La tributación.

5. — La tributación fiscal admite numerosas
vinculaciones. Resalta la que tiene con el derecho de
propiedad
, porque todo gravamen recae sobre la propiedad de
quien debe pagarlo. Se conecta también con la
política social, con la política
económica
, con la igualdad, con la
razonabilidad, con los ingresos
públicos
, con el presupuesto,
etc.

En sentido amplio, la tributación fiscal abarca
el sistema de impuestos, tasas y contribuciones, y suele
vérsela como apoyada en lo que se llama el "poder
impositivo" (o tributario o fiscal) del estado (federal
y provincial).

A veces, los principios constitucionales de la
tributación fiscal se trasladan a cargas que
no son ni impuestos, ni tasas, ni contribuciones (por
ej., los aportes a un régimen jubilatorio), y que algunos
denominan "contribuciones parafiscales".

El poder tributario del estado admite diversas
definiciones, pero todas ellas apuntan a la posibilidad
jurídica (competencia) de crear y exigir tributos con
relación a personas o bienes que se encuentran en la
respectiva jurisdicción.

Hay quienes distinguen entre "poder" tributario y
"competencia" tributaria, definiendo al primero como más
amplio, porque implica dictar la norma de
creación del tributo, mientras la segunda se limita a la
facultad de percibirlo.

El tributo es, lato sensu, la detracción
que, en virtud de ese poder tributario, se hace de una
porción de riqueza de los contribuyentes a favor del
estado. El tributo es una categoría de lo que se llama
"ingresos públicos".

Las clases de gravámenes.

6. — La tributación fiscal abarca el
sistema de impuestos, contribuciones y tasas.

a) Impuesto es la prestación
patrimonial, generalmente en dinero, debida al estado sin
contraprestación especial, con el fin de satisfacer
necesidades colectivas; en el impuesto, quien lo paga no recibe
beneficio concreto de ninguna índole, pero el estado
atiende con su recaudación gastos generales.

b) Contribución —especial o de
mejoras— es el tributo debido a quien obtiene una
plusvalía o aumento de valor en un bien del que es
propietario, en razón de una obra pública o una
actividad estatal. En la contribución, quien la paga ha
recibido un beneficio, que es el mayor valor incorporado a su
propiedad privada, por el cual debe oblar la
contribución.

Con una modalidad harto diferente de las contribuciones
especiales o de mejoras, las contribuciones llamadas "sociales" o
de seguridad social no son incluidas por muchos autores entre las
contribuciones de naturaleza tributaria —por ej.: los
aportes debidos a organismos previsionales dentro de nuestro
régimen jubilatorio—, sino entre las contribuciones
parafiscales.

c) Tasa es la prestación que se paga en
virtud de un servicio público aprovechado; hay
también, como en la contribución, un beneficio
recibido por el contribuyente, a diferencia del impuesto, en el
que no se da relación alguna con servicios o
enriquecimiento proveniente de una actividad estatal.

Cuando decimos que la tasa tiene como hecho generador el
"aprovechamiento" de un servicio público, no negamos que
la utilización de tal servicio público para cada
contribuyente pueda ser tanto efectiva como "potencial"
(así, el propietario de un inmueble baldío
seguramente no utiliza el servicio de alumbrado público en
forma efectiva, pero potencialmente está a su
disposición). Lo de "aprovechado" quiere decir que si el
servicio público no se presta a favor de quien paga la
tasa (porque por su parte no hay utilización efectiva ni
potencial), dicha tasa carece de fundamento (por ej., si el
alumbrado eléctrico no se suministra por causas ajenas al
contribuyente).

Sea que se afirme que tanto los impuestos como
las tasas tienen su fundamento en el poder tributario
del estado, sea que se diferencie sustancialmente a los impuestos
de las tasas, es innegable que la tasa se impone a quien recibe
la prestación de un servicio público, para cubrir
el gasto y el uso (el servicio es determinante del gravamen),
mientras el impuesto se paga en proporción a la capacidad
contributiva del contribuyente, y tiene como
característica su generalidad, porque se dirige a costear
gastos del estado sin referencia directa a los
contribuyentes.

La tasa puede distinguirse del precio, en tanto
la primera es la retribución que paga el contribuyente por
servicios públicos de utilización obligatoria, y el
segundo es la retribución por servicios de
utilización facultativa para el usuario, la
tarifa no es sinónimo de tasa ni de precio; la
tarifa es la "lista" de tasas y precios fijados.

La tasa se distingue asimismo del canon: la
tasa es retribución de un servicio mientras el canon es el
pago debido por uso de un bien del dominio
público.

Los principios constitucionales que rigen la
tributación.

7. — Impuestos, contribuciones y tasas tienen en
común su carácter de tributos forzosos y
obligatorios. Su establecimiento debe satisfacer determinados
recaudos constitucionales, a saber: a) principio de
legalidad; b) principio de igualdad fiscal; c)
principio de no confiscatoriedad; d) principio de
finalidad.

A) 8. — El principio de legalidad
traslada a la materia tributaria la pauta del art. 19: nadie
puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda. Todo tributo
debe ser creado por ley —del congreso, si el
establecimiento del tributo es competencia del estado federal; de
las legislaturas provinciales, si lo es de las provincias—.
"Nullum tributum sine lege".

Para el principio de legalidad cuando los que gravan son
los municipios, ver nos. 62 y 63 de este mismo
capítulo.

Las leyes de contribuciones deben,
además, comenzar su tratamiento congresional en la
cámara de diputados como cámara de origen
(art. 52); la ley de coparticipación federal, en
el senado (art. 75 inc. 2º).

El principio de legalidad tributaria surge
explícitamente del art. 17: sólo el congreso impone
las contribuciones que se expresan en el art. 4º. El
término "contribuciones" debe entenderse como comprensivo
de impuestos, tasas y contribuciones.

También hace falta ley para establecer
exenciones fiscales.

Las leyes de exención también
deben comenzar su trámite congresional en la cámara
de diputados, porque son leyes de contribuciones.

La excepcional competencia del poder ejecutivo para
dictar decretos de necesidad y urgencia está
absoluta y expresamente prohibida en materia tributaria (art. 99
inc. 3º). También lo está la iniciativa
popular
para proyectos de ley sobre tributos (art.
39).

El principio de legalidad exige que la ley establezca
claramente el hecho imponible, los sujetos
obligados
al pago, el sistema o la base para determinar
el hecho imponible
, la fecha de pago, las
exenciones, las infracciones y
sanciones, el órgano competente para
recibir el pago, etc.

Cuando la Corte ha entendido descubrir naturaleza
impositiva en algún gravamen establecido por decreto del
poder ejecutivo, ha declarado su invalidez a causa del avance
inconstitucional sobre atribuciones que la constitución
tiene reservadas al congreso. También cuando ha extendido
la aplicación de una ley a un hecho imponible no previsto
en ella.

Es elocuente en tal sentido el fallo del 6 de junio de
1995 en el caso "Video Club Dreams c/Instituto Nacional de
Cinematografía".

B) 9. — El principio de igualdad fiscal
es una aplicación específica de la regla de
igualdad ante la ley. El art. 16 dice que la igualdad es la base
del impuesto; el art. 4º habla de "contribuciones que
equitativa y proporcionalmente a la población imponga el
congreso", y el art. 75 inc. 2º —limitado a las
contribuciones directas excepcionales— las califica de
"proporcionalmente iguales".

Hay que traer a colación también la
igualdad real de oportunidades y de trato a que alude
genéricamente el art. 75 inc. 23 después de la
reforma de 1994.

La proporcionalidad no está referida al
número de habitantes o población, sino a la riqueza
que se grava. A igual capacidad tributaria con respecto a la
misma riqueza, el impuesto debe ser, en las mismas
circunstancias, igual para todos los contribuyentes; tal es la
regla elaborada por la Corte. No obstante, su derecho judicial
aclara que, además de la capacidad contributiva, la ley
puede computar la mayor o menor medida del deber de contribuir en
el sujeto obligado, deber que tiene distinta razón de
aquella capacidad.

Ahora bien: a) la igualdad fiscal no impide discriminar
entre los contribuyentes, siempre que el criterio para establecer
las distintas categorías sea razonable; b) la igualdad
fiscal no impide la progresividad del impuesto; c) la igualdad
fiscal exige la uniformidad y generalidad impositiva en todo el
país, o sea, prohíbe que el congreso establezca
tributos territorialmente diferentes.

Cuando un tributo corresponde a la jurisdicción
provincial, la igualdad no queda violada si una provincia lo
establece y otra no, pero la que lo establece ha de respetar en
su ámbito la uniformidad y generalidad que derivan de la
igualdad fiscal.

10. — En la relación entre el principio de
igualdad con el monto del impuesto y con el principio de
no confiscatoriedad, hay un párrafo elocuente en
el fallo de la Corte del 15 de octubre de 1991, en el caso
"López López Luis c/Provincia de Santiago de
Estero", en el que dijo "que, por otro lado, cabe señalar
que, si bien la inconstitucionalidad de los impuestos por su
monto procedería cuando aniquilasen la propiedad o su
renta en su substancia, el control de constitucionalidad en el
punto, aunque debe preservar el derecho de propiedad en el
sentido lato que le ha adjudicado esta Corte, encuentra
fundamento en la relación en que tal derecho —cuya
función social se ha de tener presente— se halla con
la medida de la obligación de contribuir a las necesidades
comunes que pueden imponerse a sus titulares por el hecho de
serlo. El límite admisible de la carga fiscal no es
absoluto sino variable en el tiempo y en las circunstancias y
sólo encuentra óbice en los que una tradicional
jurisprudencia del Tribunal ha fijado (Fallos, 196-122; 220-322;
236-22)."

C) 11. — El principio de no
confiscatoriedad
apunta directamente al derecho de
propiedad
; como el tributo toma parte del patrimonio o la
riqueza del contribuyente, ese quantum debe mantenerse dentro de
ciertos límites razonables; cuando la parte absorbida es
sustancial, se configura una confiscación
inconstitucional.

El derecho judicial ha elaborado una pauta importante en
orden a la confiscatoriedad, estableciendo que el gravamen que
absorbe más del treinta y tres por ciento de la materia
imponible —cuando ésta es capital y no renta—
es inconstitucional por lesión al derecho de
propiedad.

Sin embargo, el problema de la confiscatoriedad se
vuelve confuso cuando se tiene que aplicar a cada tributo
concreto para evaluar si el porcentaje absorbido por él
viola el derecho de propiedad.

La pauta teórica se enuncia diciendo que esa
absorción no puede ser sustancial, pero es preciso
determinar en cada caso cuándo lo es y cuándo
no.

12. — El principio de no confiscatoriedad adquiere
un matiz importante en materia de tasas. Para determinar el
monto de la tasa, es necesario ante todo tener en cuenta
que la recaudación "total" de la tasa tiene que guardar
proporción razonable con el costo también "total"
del servicio público prestado efectivamente. Ello
significa que con la recaudación de la tasa no se puede
retribuir otras actividades estatales diferentes de las del
servicio público por el cual se cobra. De ocurrir esto
último, el contribuyente de la tasa puede alegar
constitucionalmente que hay falta parcial de "causa" y
violación a su derecho de propiedad.

13. — Cuando la superposición o
acumulación de varias contribuciones fiscales que soporta
un mismo contribuyente excede el límite por encima del
cual se considera inconstitucional un tributo, hay que admitir la
viabilidad de la impugnación global a dicha carga en su
conjunto, a causa de la confiscatoriedad que alberga la sumatoria
de todos los tributos.

En el derecho judicial de la Corte se registran
afirmaciones que dan sustento a lo dicho, incluso para la
hipótesis de superposición de gravámenes que
en ejercicio de competencias concurrentes producen una doble
imposición que supera el límite admitido (ver fallo
en el caso "Frederking y otros", de 1942).

14. — El principio de finalidad exige que
todo tributo tenga un fin de interés general.
Como standard muy elástico, podríamos decir que la
tributación no tiene como objetivo enriquecer al estado,
sino lograr un beneficio colectivo, común o
público
. Con fórmula más
clásica, habría que afirmar que la legitimidad de
la tributación radica en el fin de bien
común
al cual se destina la
recaudación.

Rigen las pautas que, como generales para la actividad
financiera del estado, hemos resumido en los nº 1 a
3.

a) En el impuesto, el contribuyente no recibe
beneficio alguno concreto y directo por parte del estado.
Parecería, a primera vista, que no hubiera principio de
finalidad. Pero no es así: todo impuesto debe
responder a un fin de interés
público
.

En sentido lato, la jurisprudencia de la Corte
así lo tiene establecido, al afirmar que en cuanto fuente
económica del estado, los impuestos participan de la
razón de ser de este último, que recurre a ellos
para tener con qué cumplir sus fines. Por eso, la materia
del impuesto —añade el tribunal— ha de estar
de algún modo bajo el imperio de la autoridad que lo
establece, o sea en la órbita de los fines que debe
cumplir.

Para los impuestos sobre bienes o ganancias en el
exterior, ver el nº 24 del presente
capítulo.

No está en principio vedado dar por anticipado un
destino especial a la recaudación que se supone obtener
mediante un impuesto, ni afectarla en beneficio de un sector de
la población, siempre que haya razonabilidad
suficiente.

b) En la tasa hay una prestación estatal
que beneficia al contribuyente. La finalidad es, entonces,
patente, y tanto que la jurisprudencia de la Corte señala
que la tasa presupone una contraprestación
aproximadamente equivalente al costo del servicio prestado. Por
eso, si el estado no cumple con la prestación a su cargo,
el contribuyente no debe pagar la tasa, o puede repetir su
pago.

c) En la contribución especial o de
mejoras, el contribuyente retribuye un beneficio especial o
plusvalía obtenidos en una propiedad que ha incorporado un
mayor valor a causa de una obra pública o actividad
estatal. La relación de finalidad es semejante a la
observada en la tasa y, por ende, aquel beneficio no debe ser
excedido por el monto de la contribución.

La razonabilidad.

15. — No suele incluirse al principio de
razonabilidad entre los propios de la tributación, y
está bien no hacerlo porque no es un principio
específico de ella, sino un principio constitucional que
vale denominar general. Pero, por esto mismo, es
aplicable a la materia tributaria.

En efecto, los cuatro principios enunciados (legalidad,
igualdad fiscal, finalidad, y no confiscatoriedad), se hallan
relacionados con el de razonabilidad, y como rodeados y
alimentados por él: la ley tributaria debe ser
—como todas las leyes— razonable; las
discriminaciones para gravar sin lesión de la
igualdad, deben ser razonables; la finalidad tributaria
debe ser razonable; el monto de las cargas —para
no violar la propiedad— debe ser razonable.

La política fiscal.

16. — No basta decir que toda carga fiscal debe
satisfacer un fin social y público de interés
general, ni encuadrar a cada tipo de contribuciones en los
principios que rigen la tributación. Hay algo más,
que apunta a lo que en materia de política fiscal global
se concibe como una proporcionalidad adecuada y razonable
entre la recaudación de la carga impositiva total y los
beneficios que por ella recibe la comunidad
.

Vuelven a ser aplicables los principios generales que
para la actividad financiera pública citamos en los
nº 1 a 3.

En tanto las valoraciones sociales no perciban que el
producto de la carga impositiva total revierte en provecho
concreto de la sociedad, habrá siempre desaliento para
cumplir las obligaciones tributarias, y evasión fiscal. Lo
peor que puede acontecer como resultado es la sensación
—en las imágenes sociales— de que el estado
dilapida los recursos fiscales, o los prevé sin
subordinación a los fines previstos en la
constitución.

17. — En líneas generales, no es errado
afirmar que en el derecho constitucional material la
política fiscal no sólo ha estado alejada del
programa constitucional y de muchos de los principios que
él contiene, sino que sigue incurriendo en numerosas
violaciones a la constitución.

La generalidad de los tributos.

18. — La igualdad y la finalidad tributarias
tienen mucho que ver con la generalidad del tributo. En
un sentido muy amplio pero no del todo exacto, se puede pensar
que si en la imposición tributaria debe respetarse la
igualdad fiscal y la finalidad de bien público,
todos deben pagar el tributo para beneficio
común, por lo que el tributo ha de ser general.
La generalidad tributaria es, por cierto, un principio conexo con
el de igualdad y el de finalidad, pero hay que interpretarlo
correctamente.

La generalidad y uniformidad del
tributo pueden examinarse desde el punto de vista de quienes han
de pagarlo (sujetos pasivos de la obligación fiscal), y de
aquéllos a quienes beneficia la recaudación
(finalidad tributaria).

Se podría suponer que la generalidad siempre
exige, inexorablemente, que "todos" sean contribuyentes en
beneficio de "toda" la sociedad. No es fácil descifrar el
lineamiento del derecho judicial en el tema, dadas las
particularidades de cada caso resuelto por la Corte. De él
surge, sin embargo, como principio, que en determinadas
condiciones es válido gravar a un sector en beneficio
de toda la sociedad
y, a la inversa, gravar a toda la
sociedad en beneficio de un sector
.

Un sector de la sociedad (por ej., los empleadores)
puede ser gravado con un impuesto, a condición de que
éste tenga un fin público de bienestar general (por
ej., sufragar gastos de atención de la salud
pública); también es válido gravar a toda la
sociedad en beneficio de un sector (por ej., para formar un fondo
de ayuda a damnificados de catástrofes); no es
válido gravar a un sector en beneficio de otro sector
determinado o de personas determinadas.

19. — Un gráfico resume lo
expuesto:

Monografias.com

Explicación: Cuando en el caso 1 se
habla de "toda la sociedad" como contribuyente, se entiende que
hay generalidad en la fijación legal de los sujetos
pasivos gravados con la obligación fiscal. Cuando se dice
que el beneficiario es "un sector o grupo", se entiende que el
impuesto tiene un destino específico y determinado por el
que se afecta la recaudación a ese fin concreto, que no
obstante ha de ser un fin público (por ej., ayuda a
ancianos minusválidos, como especie dentro del
género de "atención sanitaria pública" o
"salud pública").

Cuando en el caso 2 se habla de "un sector o grupo" como
contribuyente, se entiende que la ley establece una
categoría especial de sujetos pasivos gravados con la
obligación fiscal (por ej., todos los empleadores). Cuando
se dice que el beneficiario es "toda la sociedad" se entiende que
el impuesto tiene un destino general (ingresar a rentas generales
o satisfacer necesidades que afectan a toda la sociedad, por ej.,
constituir un fondo para construir viviendas
populares).

20. — El principio de que los tributos han de ser
generales y uniformes viene a significar, entonces, que la ley
que los establece, o que exime de ellos, no puede hacer
discriminaciones arbitrarias o irrazonables cuando determina los
sujetos obligados a pagarlos o eximidos de pagarlos, ni cuando
fija de antemano el destino específico o los beneficiarios
de la recaudación.

La relación y la obligación
tributarias.

21. — La relación fiscal o
tributaria es el vínculo jurídico que se
configura entre el estado (o el ente autorizado a exigir
el tributo) y el sujeto afectado por el tributo. La
obligación fiscal o tributaria es,
fundamentalmente, la que pesa sobre el sujeto obligado a pagar el
tributo; en tal supuesto, es una obligación de
dar (generalmente, una suma de dinero), pero hay
también otros aspectos de la obligación fiscal que
no implican pago (presentar declaraciones juradas, no realizar un
acto jurídico si previa o simultáneamente no se
garantiza o paga el tributo, etc.). La obligación fiscal
de pagar el tributo se llama "deuda
tributaria".

La obligación fiscal nace de la ley
(principio de legalidad); no es, por ende, contractual, bien que
entre el estado-fisco y el contribuyente pueda convenirse a veces
las condiciones del pago. Tal obligación pertenece al
campo del derecho público, y es siempre
personal.

22. — El sujeto activo de la
obligación en la relación fiscal es, latamente, el
estado (estado-fisco), pero también puede serlo
un ente u organismo al que el estado concede la facultad de
cobrar el tributo.

No se debe equiparar necesariamente al sujeto que
inviste el llamado "poder tributario" (indudablemente, el estado
—federal y provincial—) con el sujeto activo de la
"obligación" (que es el acreedor a quien se debe el pago,
y que acabamos de decir que puede ser, a veces, un ente diferente
del estado, a quien éste atribuye la facultad de percibir
el tributo). (Hay doctrina que a la facultad de cobrar el tributo
la llama "competencia tributaria", para distinguirla de
la facultad de crear el tributo, que se denomina "poder
tributario").

El sujeto pasivo de la obligación fiscal
es, generalmente,el contribuyente que debe pagar el
tributo, pero en algunos casos es también un tercero
distinto del contribuyente, a quien la ley le obliga a pagar el
tributo que debe el contribuyente (como los agentes de
retención, o los representantes de los
incapaces).

No es sujeto pasivo el que soporta el tributo por la
traslación que de él hace el contribuyente (por
ej., el consumidor que en el precio de un artículo sufre
la traslación que hace al precio quien pagó el
tributo como contribuyente).

23. — El hecho imponible es un hecho o
conjunto de hechos, de significación económica, que
la ley describe como tal y establece como origen de la
obligación fiscal.

Del fallo de la Corte del 19 de diciembre de 1989 en el
caso "Navarro Viola de Herrera Vegas María
c/Dirección General Impositiva" surge el sano criterio de
que la ley que crea un hecho imponible a efectos de someterlo a
tributación no puede convertir en tal a una
exteriorización de riqueza que quedó agotada con
anterioridad a la ley fiscal respectiva.

Hay hechos imponibles "instantáneos", que se
materializan o perfeccionan en un solo momento (por ej., el hecho
imponible de los impuestos aduaneros de importación es el
"despacho a plaza" del artículo importado). Hay hechos
imponibles "de ejercicio", que abarcan una serie de hechos o
situaciones durante el lapso que la ley determina (por ej., el
impuesto a la renta —o sus semejantes— que computan
las ganancias obtenidas durante un período).

24. — Tenemos convicción segura de que es
inconstitucional convertir en hecho imponible —y
por ende, gravarlo— a las manifestaciones de riqueza que se
exteriorizan fuera del territorio de nuestro estado. Es
inconstitucional imponer tributos a bienes que se hallan en el
extranjero, o a ganancias que se obtienen en el
extranjero.

La razón es simplísima: si la
jurisdicción del estado se agota en su territorio, el
hecho imponible debe radicarse dentro de él, y no fuera de
sus límites. La circunstancia de que una persona sea
habitante, o se halle en territorio argentino, no presta sustento
para que la ley le cree obligaciones fiscales convirtiendo en
hecho imponible una manifestación patrimonial que
claramente se sitúa fuera del país. La materia del
impuesto no está —en ese caso— bajo
jurisdicción de la autoridad argentina.

25. — La llamada "determinación"
tributaria
es el acto de la administración en el que
ésta manifiesta y formaliza su pretensión fiscal
contra un contribuyente o responsable, estableciendo el monto e
intimando el pago de la obligación.

No interesa aquí debatir si la
determinación es un acto de naturaleza jurisdiccional o
administrativa. En cambio, conviene señalar que la
determinación es un acto declarativo y no
constitutivo de la obligación fiscal, porque el efecto
"constitutivo" de ésta se halla en el hecho imponible.
Existen numerosos gravámenes respecto de los cuales las
leyes fiscales se aplican y ejecutan sin necesidad del acto de
determinación.

26. — Los ilícitos fiscales que
encuadran en el derecho penal tributario no toleran que su
juzgamiento en sede judicial carezca prejudicialmente de un acto
administrativo que, con todos los recaudos constitucionales
exigibles, haya predeterminado la obligación
fiscal.

La libertad fiscal.

27. — La tributación se vincula con la
libertad fiscal. No en vano Joaquín V.
González advertía que el poder impositivo, teniendo
por efecto apropiarse de una porción de fortuna o
patrimonio del individuo, ha sido en todo tiempo y siempre el
más peligroso para la libertad civil y política,
por lo mismo que es discrecional, amplio e indeterminado en sus
especies. Para armonizar los dos intereses —el del
estado-fisco que impone y recauda el tributo, y el del particular
contribuyente que tiene con él una relación
tributaria— nosotros nos inclinamos por un criterio
interpretativo favorable al último, o sea, a la libertad
fiscal, con-forme al principio: "in dubio contra fiscum", en la
duda a favor del contribuyente.

El tema se vincula con la interpretación
del derecho tributario, sobre la cual el derecho judicial de la
Corte sostiene que las normas tributarias no deben necesariamente
entenderse con el alcance más restringido que su texto
admita, sino en forma tal que el propósito de la ley se
cumpla conforme a los principios de una razonable y discreta
interpretación.

La retroactividad de la ley fiscal.

28. — La aplicación del principio de
legalidad a la materia tributaria conduce a una primera
consecuencia, harto importante; si es que "no hay tributo sin
ley", esta ley debe ser previa o anterior al hecho
imponible
. De ahí que las leyes que crean o modifican
tributos no pueden retroactivamente crear o agravar el
hecho imponible. Y si un hecho no es imponible conforme a la ley
fiscal vigente al tiempo de producirse, hay derecho "adquirido" a
quedar libre de obligación fiscal respecto del mismo
hecho.

No obstante, la sentencia de la Corte del 24 de
noviembre de 1981 en el caso "Moiso Angel y Cía. S.R.L."
hizo excepcionalmente una interpretación distinta sobre el
punto, afirmando que no cabe reconocer la existencia de un
derecho adquirido por el mero acaecimiento del hecho generador de
la obligación tributaria durante la vigencia de una ley
que exigía un gravamen menor.

29. — El principio de la ley previa al hecho
imponible, sea para convertirlo en tal, sea para agravar la
obligación emergente de él, se hace claro cuando el
hecho imponible es instantáneo. Cuando es "de ejercicio",
la ley debe ser anterior al momento en que se perfecciona y
cierra el período o ciclo (así, si se toma como
cierre del ejercicio el 31 de diciembre para cobrar un impuesto a
las ganancias anuales, la ley que lo crea o que lo agrava debe
ser anterior al 31 de diciembre del año correspondiente,
pero no necesariamente debe ser anterior a la iniciación
del año comprendido, por lo que es válido dictarla
durante su transcurso).

30. — El principio de legalidad tributaria y de
irretroactividad de la ley fiscal no termina en el ámbito
estricto de la normatividad legal. En efecto, cuando un sistema
determinado tiene establecido que las consultas
evacuadas por el fisco a los contribuyentes confieren
vinculatoriedad a las respuestas, es inconstitucional dejar de
aplicar tal régimen a las consultas realizadas durante su
vigencia.

En el caso "Eugenio Bellora e hijos", de 1992, la Corte
sostuvo en tal sentido que la presentación de
declaraciones juradas y el pago del tributo resultante de ellas,
efectuados en concordancia con el criterio fiscal vigente a ese
momento, deben considerarse correctos en tiempo y
forma.

31. — En cuanto al pago del tributo, hay que
aplicar como principio la teoría del efecto
liberatorio del pago, que explicamos dentro del derecho
de propiedad; si el efecto liberatorio de un pago otorga a quien
lo efectúa el derecho "adquirido" a que no se le reclame
de nuevo ni una suma mayor, hay que saber cuándo el pago
libera. El criterio general dice que el pago de un tributo de
acuerdo a la ley vigente al tiempo de efectuarlo, libera
al
contribuyente o responsable de la obligación
fiscal.

Ningún pago libera si el contribuyente ha
incurrido en dolo o culpa grave.

La revisión judicial de los
gravámenes.

32. — La creación y aplicación de
tributos está sujeta, como todos los actos estatales, a
control judicial de constitucionalidad. Este control
puede recaer sobre dos aspectos: a) la imposición
de contribuciones por el congreso; b) la
recaudación de las mismas por el poder ejecutivo
(ahora, a través del jefe de gabinete de
ministros).

Ahora bien, la revisión judicial debe entenderse
a tenor de dos principios básicos: a) el poder judicial
está siempre habilitado —se-gún el derecho
judicial de la Corte— para pronunciarse sobre la validez de
los gravámenes cuando se los ataca por reputárselos
incompatibles con la constitución; b) en cambio, el poder
judicial no puede revisar el criterio, la oportunidad, la
conveniencia o el acierto con que el legislador se ha manejado al
establecer los gravámenes, como tampoco sus efectos
económicos, fiscales, sociales, o
políticos.

Cuando se declara judicialmente la inconstitucionalidad
de un gravamen, no corresponde a los tribunales de justicia
—según la Corte— fijar el monto que
subsidiariamente podría cobrar el fisco; el
pronunciamiento judicial ha de constreñirse a establecer
que el gravamen, tal como ha sido organizado o percibido, es o no
contrario a la constitución.

Los gravámenes provinciales no caen bajo
revisión del poder judicial federal, salvo el caso de que,
directa o indirectamente, se opongan a la constitución
federal.

33. — Del fallo de la Corte del 16 de abril de
1991 en el caso "Massalín Particulares S.A." surge que el
juicio de amparo es viable en materia fiscal. Pero en el breve
párrafo dedicado al tema, la sentencia que así lo
decide tuvo en cuenta que, por la índole de la
cuestión debatida, había incidencia en la
percepción de la renta pública y que el retardo en
resolver el caso originaba perturbación en el desarrollo
de la política económica del estado, con menoscabo
de los intereses de toda la comunidad.

El "solve et repete".

34. — Ha sido regla en nuestro derecho que la
inconstitucionalidad de los tributos no puede alegarse sino
después de haberlos satisfecho. Ello significa que el
contribuyente que paga un tributo no puede atacar la norma que
impone la obligación fiscal sin haber cumplido previamente
con ella. Esta regla se conoce con el nombre de "solve et
repete".

La Corte admitió excepción cuando
—por ej.— el monto muy cuantioso del tributo
importaba una erogación que hería sustancialmente
el patrimonio del contribuyente, e impedía, por eso,
indirectamente el derecho de defensa.

La aplicación rígida y severa de la regla
"solve et repete" puede llegar a significar privación de
justicia si por imposibilidad económica de oblar el
impuesto antes de acudir a la impugnación judicial, impide
el acceso al derecho a la jurisdicción.

35. — Hay doctrina que considera actualmente
derogado o improcedente el principio "solve et repete" desde la
incorporación del Pacto de San José de Costa Rica
al derecho argentino (ahora con jerarquía constitucional)
en cuanto dicho pacto establece el derecho a un proceso
razonablemente rápido para determinar los derechos y
obligaciones del justiciable, incluso los de orden fiscal. No
estamos seguros de que de dicha norma se pueda inferir
necesariamente la inaplicación actual del "solve et
repete", sin perjuicio de que por otros argumentos quepa
rechazarlo en razón de inconstitucionalidad.

Lo que sí debe quedar en claro es que la
aplicación rígida del "solve et repete"
jamás puede impedir el acceso a la jurisdicción
cuando el justiciable que pretende liberarse del pago de un
tributo o impugnar su constitucionalidad carece de capacidad
económica cierta y disponible para oblar el monto de la
carga antes de demandar su repetición o su
exención.

Ver cap. XXIV, nº 8.

El pago bajo protesta.

36. — El requisito inexcusable de pagar el
gravamen "bajo protesta" para poder luego demandar su
reintegro, también ha quedado mitigado en su rigorismo por
el derecho judicial de la Corte en los últimos
años. Realmente, no hemos encontrado fundamento
constitucional sólido para la exigencia de la protesta
como condición de la repetición.

La prueba del "empobrecimiento".

37. — Entre 1973 y 1976, a raíz del fallo
recaído con fecha 18 de octubre de 1973 en el caso "Mellor
Goodwin Combustión S.A.", la Corte Suprema introdujo un
requisito ineludible para que pudiera prosperar la acción
por reintegro de impuestos. La jurisprudencia de esa etapa
sostuvo, a nuestro juicio equivocadamente, que el contribuyente
que accionaba por repetición de un impuesto ya pagado
debía probar que a raíz del pago había
sufrido un empobrecimiento, el que no se configuraba
cuando el monto del impuesto pagado había sido trasladado
a terceros (por ej.: a los precios que abonaba el consumidor). El
principio fue extendido tanto a las contribuciones indirectas
como a las directas, y sólo se excepcionaba cuando el
contribuyente era una persona física.

Desde el caso "Petroquímica Argentina S.A.",
fallado el 17 de mayo de 1977, la Corte Suprema, en una nueva
composición, dejó sin efecto el criterio anterior
afirmando que condicionar el derecho de repetir impuestos
indebidamente ingresados al fisco es incurrir en violación
a la constitución.

II. LA COPARTICIPACIÓN
FEDERAL

El reparto de competencias.

38. — Dada la forma federal de estado que implanta
la constitución, el poder tributario se halla
repartido entre dos fuentes: a) el estado
federal
y b) las provincias; después de la
reforma de 1994 hemos de entender que, en jurisdicción de
las provincias, los municipios de cada una de ellas
tienen reconocido por el art. 123 un ámbito de
autonomía en el que la constitución provincial debe
reglar el alcance y contenido de la misma autonomía en el
orden económico y financiero, lo que implica admitir el
poder tributario municipal (ver nos. 62 y
63).

No hay que olvidar que el régimen autónomo
de la ciudad de Buenos Aires también lo
presupone.

Aun cuando los recursos del estado no se
limitan a los que proveen las cargas fiscales, éstas
cobran particular relieve e importancia. La constitución
denomina "tesoro nacional" al que se forma mediante la diversidad
de fuentes aludidas en el art. 4º, dentro de las cuales se
menciona a las contribuciones.

Este es el primer aspecto o rubro de la actividad
financiera pública
(obtención de
recursos o ingresos), consistiendo el segundo en los
gastos a los que se destinan los ingresos.

El tesoro nacional.

39. — El art. 4º de la constitución
está referido a la composición de lo que la norma
llama el tesoro nacional. Dice así: "El gobierno
federal provee a los gastos de la nación con los fondos
del tesoro nacional, formado del producto de derechos de
importación y exportación, del de la venta o
locación de tierras de propiedad nacional, de la renta de
correos, de las demás contribuciones que equitativa y
proporcionalmente a la población imponga el congreso
general, y de los empréstitos y operaciones de
crédito que decrete el mismo congreso para urgencias de la
nación o para empresas de utilidad nacional".

Más allá de la enunciación de los
recursos, el artículo transcripto revela
implícitamente el principio de finalidad en la
política financiera y en la tributación, ya que
habla de proveer a los "gastos del estado", lo cual implica
remitir a la noción del interés
público
, con todos los parámetros y rubros que
hemos identificado en los nº 1 a 3.

Los impuestos directos e indirectos.

40. — Antes de la reforma de 1994, se
interpretó casi sin discrepancias que la
coordinación del art. 4º con el que era art. 67
incisos 1º y 2º dejaba en claro que el reparto
competencial en materia tributaria giraba en torno de los
impuestos directos e indirectos. El texto vigente hasta
1994 se refería a "contribuciones directas" en el citado
art. 67 inc. 2º, y a las "demás contribuciones" en el
art. 4º, previendo en el mismo art. 67 inc. 1º los
impuestos aduaneros con el nombre de "derechos de
importación y exportación" (repitiendo el
vocabulario del art. 4º).

Actualmente, la terminología de impuestos
"directos" e "indirectos" —no obstante subsistir en la
constitución reformada— resulta poco nítida
pero, con la mayor aproximación, sirve para identificar a
los impuestos directos como aquéllos en los que
el contribuyente obligado está señalado como
"contribuyente de iure" desde que la ley establece el hecho
imponible; y a los indirectos como aquéllos en
los que el contribuyente "de iure" transfiere la carga fiscal a
terceros que, sin ser sujetos pasivos de la obligación,
soportan el efecto como contribuyentes "de facto" (por ejemplo,
en los impuestos al valor agregado —IVA— y en los
impuestos internos).

Los impuestos indirectos se dividen en dos
rubros: a) indirectos externos, y b) indirectos
internos. Los indirectos externos son los
aduaneros
.

41. — Hay en la constitución dos
prohibiciones básicas y tajantes al poder
tributario:

a) no se puede gravar con impuesto alguno la
entrada en territorio argentino de los
extranjeros que traigan por objeto labrar la tierra,
mejorar las industrias, e introducir y enseñar las
ciencias y las artes (art. 25);

b) los extranjeros no están obligados a
pagar contribuciones forzosas extraordinarias (art. 20), y por
inversión del principio (dada la igualdad de derechos
civiles entre extranjeros y ciudadanos), ningún
habitante argentino
. Ambas prohibiciones alcanzan al
estado federal y a las provincias.

Una tercera, impide que en materia tributaria el poder
ejecutivo dicte decretos de necesidad y urgencia (art.
99 inc. 3º).

Una cuarta, sustrae a la iniciativa popular los
proyectos de ley referidos a tributos (art. 39).

El art. 75 inc. 2º.

42. — Para comprender esta norma, conviene
adelantar en un cuadro el esquema tradicional de competencias
federales y provinciales en materia tributaria.

Monografias.com

Es útil, asimismo, recordar que ya desde antes de
la reforma de 1994 —que ha dado al inc. 2º del art. 75
la formulación que en seguida transcribiremos— el
régimen de coparticipación había adquirido
vigencia sociológica en la constitución material a
través del mecanismo de las leyes-contrato, que
ahora el inc. 2º llama ley-convenio.

43. — Dicha norma corresponde a la que agrupa las
competencias del congreso, y dice así:

"Imponer contribuciones indirectas como
facultad concurrente con las provincias. Imponer
contribuciones directas, por tiempo determinado,
proporcionalmente iguales en todo el territorio de la
Nación, siempre que la defensa, seguridad común y
bien general del Estado lo exijan. Las contribuciones previstas
en este inciso, con excepción de la parte o el total de
las que tengan asignación específica, son
coparticipables.

Una ley convenio, sobre la base de acuerdos
entre la Nación y las provincias, instituirá
regímenes de coparticipación de estas
contribuciones, garantizando la automaticidad en la
remisión de los fondos.

La distribución entre la Nación,
las provincias y la ciudad de Buenos Aires y entre éstas,
se efectuará en relación directa a las
competencias, servicios y funciones de cada una de ellas
contemplando criterios objetivos de reparto; será
equitativa, solidaria y dará prioridad al logro de un
grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de
oportunidades en todo el territorio nacional.

La ley convenio tendrá como Cámara de
origen el Senado y deberá ser sancionada con la
mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada
Cámara, no podrá ser modificada unilateralmente ni
reglamentada y será aprobada por las
provincias.

No habrá transferencia de competencias,
servicios o funciones sin la respectiva reasignación de
recursos, aprobada por la ley del Congreso cuando correspondiere
y por la provincia interesada o la ciudad de Buenos Aires en su
caso.

Un organismo fiscal federal tendrá a su
cargo el control y fiscalización de la ejecución de
lo establecido en este inciso, según lo determine la ley,
la que deberá asegurar la representación de todas
las provincias y la ciudad de Buenos Aires en su
composición."

El inciso 3º dice:

"Establecer y modificar asignaciones
específicas
de recursos coparticipables, por tiempo
determinado, por ley especial aprobada por la mayoría
absoluta de la totalidad de los miembros de cada
Cámara."

(La bastardilla es nuestra).

Del inc. 2º parece desprenderse claramente que la
coparticipación en él prevista no es facultativa
sino obligatoria, o sea, que no depende de la voluntad
del congreso establecerla o no.

Las contribuciones y el reparto de
competencias.

44. — La primera clarificación que surge de
esta norma surge de consignar expresamente que las
contribuciones indirectas son de competencia
concurrente
del congreso y de las provincias. No hay
innovación en el criterio tradicional, bien que ahora
éste queda especificado en la letra normativa de la
constitución.

En orden a las contribuciones directas, se
mantiene la competencia excepcional del congreso, al
modo como ya estaba previsto en el anterior art. 67 inciso
2º. La novedad aparece a partir de ahí, en cuanto el
texto reformado añade que las contribuciones aludidas en
el actual inciso 2º —o sea, las indirectas , y las
directas— son copar-ticipables, a menos que una
parte o el total tengan asignación
espe-cífica.

De este modo ¿queda obviada la
inconstitucionalidad que siempre atribuimos a la
coparticipación de impuestos directos que se
establecían de modo permanente por el congreso y que, en
realidad, implicaba una transferencia inconstitucional de
competencias provinciales al gobierno federal?

La cuestión exige un desdoblamiento:

a) cuando la constitución menciona "las
contribuciones previstas en este inciso" y las hace
coparticipables, sólo habilita: a") la
coparti-cipación en las directas cuando
éstas se sujetan estrictamente a la transitoriedad y a las
causas específicas que prevé el inciso; pero a"")
sigue dando pie para decir que, al igual que antes, es
inconstitucional establecer contribuciones directas de
modo permanente —aun cuando sea por
renovación sucesiva del tiempo determinado— y, por
ende, que también es inconstitucional la
coparticipación, porque no se puede coparticipar
recursos derivados de contribuciones que el congreso no tiene
facultad de establecer, ni las provincias facultad para
transferirle sus competencias;

Partes: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14
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