b) cuando las contribuciones directas respetan
estrictamente los requisitos de temporalidad y de causas
específicas, la coparticipación a que apunta el
inciso es constitucional y, de alguna manera, hace
compatible el ejercicio de una competencia excepcional del
congreso con la competencia general y permanente que invisten las
provincias para crear impuestos directos en su
jurisdicción.
45. — El inciso 2º deja fuera de la
coparticipación: a) a los tributos aduaneros
—porque no están regulados en él sino en el
inciso 1º— y b) a toda contribución que,
parcial o totalmente, ha recibido por ley una
"asignación específica" en la
recaudación fiscal.
Mejor que asignación específica,
sería decir "afectación
específica". De todas maneras, lo que nos parece
incomprensible es que la norma constitucional deje margen para
que tales afectaciones que detraen fondos a la
coparticipación puedan provenir unilateralmente de una ley
del congreso, sin acuerdo de las provincias ya que, en el
sistema, ellas son sujetos de la relación federal para
acordar las bases y para tener parte en la
distribución.
La ley-convenio.
46. — A continuación la norma estipula el
sistema de la ley-convenio para la
coparticipación.
Cuando el inc. 2º alude a "una"
ley-convenio —en singular— abre la duda de si la
coparticipación debe regularse en una única
ley, o si es viable que además de la "ley-marco
general", otras leyes atiendan parcialmente a un
determinado tributo. No creemos que una interpretación
literal rígida infiera del singular utilizado —"una"
ley— la imposibilidad de más de una.
Ha de tenerse presente que la referencia a "una
ley-convenio sobre la base de acuerdos entre la nación
y las provincias" provoca dos sugerencias: a) en tales
acuerdos no se incluye a la ciudad de Buenos
Aires, no obstante el status de autonomía que delinea
el art. 129; b) si la ley-convenio surge de acuerdos
entre el estado federal y las provincias, y se asienta sobre esa
base, parece que tales acuerdos han de ser previos a la
ley-convenio, con lo que ya no sería aplicable el modelo
de una ley unilateralmente dictada por el congreso a la que
recién después adhieren las provincias.
47. — La ley-convenio, pese a ser una ley
tributaria, hace excepción al principio del art.
52 —ex art. 44— según el cual la cámara
de origen en materia de contribuciones debe ser la de diputados.
Acá se prescribe, en cambio, que la ley-convenio
tendrá al senado como cámara de
origen, y además habrá de sancionarse con la
mayoría absoluta de la totalidad de miembros de cada
cámara.
48. — Dicha ley-convenio no admite ser modificada
unilateralmente, ni tampoco reglamentada por el
poder ejecutivo.
Ello significa que reviste jerarquía
superior a las leyes aludidas en el art. 31.
49. — De inmediato se añade que la
ley-convenio "será aprobada por las
provincias"
El vocablo "aprobación" alude al consenso
provincial y ha de tenerse como equivalente de
"adhesión", que ha sido siempre el término propio
de las leyes-contrato.
La duda sobreviene, no obstante, cuando la norma dice
que la ley-convenio "será" aprobada por las
provincias, porque el verbo "será", en futuro,
podría dejar la impresión de que ordenara
imperativamente esa aprobación.
Es cierto que los acuerdos que deben ser la base de la
ley-convenio exteriorizan un modo anticipado de
participación y, acaso, hasta de consenso, pero es poco
convincente que resulten suficientes para, luego, imponer la
aprobación provincial obligatoria. Es la ley-convenio la
que, para responder a su naturaleza de tal, precisa que la
aprobación sea voluntaria porque, de lo
contrario, no tendría sentido hablar de una
"ley-convenio" si resultara de una adhesión
provincial coactiva a la ley emanada unilateralmente del gobierno
federal. En rigor, no cabría ya hablar de
"ley-convenio".
Nuestra interpretación se refuerza porque si la
ley-convenio no puede ser modificada unilateralmente, ni
reglamentada, resulta obvio que mucho menos es admisible suponer
que cuando la dicta el congreso las provincias deben aprobarla
automáticamente. Por analogía agregamos que,
prohibida por el art. 82 la aprobación tácita de
leyes por el congreso, tampoco es tolerable imaginar una
aprobación obligatoria que se identificara con un
"convenio" (provincial) tácito, que no sería
realmente expresión de la adhesión de las
provincias.
La ley-convenio tiene que garantizar la
remisión automática de los fondos
coparticipables.
La distribución.
50.— La distribución ha recibido
pautas importantes. Aquí sí aparece, juntamente con
el estado federal y las provincias, la
ciudad de Buenos Aires, omitida en los acuerdos previos
a la ley-convenio.
Dice la norma que "la distribución entre la
nación, las provincias y la ciudad de Buenos Aires, y
"entre éstas", se hará en relación directa a
las competencias, servicios y funciones de cada una de ellas, y
que se contemplarán criterios objetivos de
reparto. La distribución será equitativa,
solidaria y dará prioridad al logro de un grado
equivalente de desarrollo, calidad de vida e
igualdad de oportunidades en todo el territorio
del país.
51. — Estas directrices, obviamente
obligatorias, se asemejan a las que contiene el inciso
19 en su párrafo segundo, cuando asigna al congreso la
competencia de "proveer al desarrollo armónico de la
nación y al poblamiento de su territorio; promover
políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el
desigual desarrollo relativo de provincias y
regiones".
La similitud lleva a recordar que, por el eje
afín que vertebra a ambas competencias, tanto en el inciso
2º párrafo cuarto como en el inciso 19 párrafo
segundo, la cámara de senadores debe ser
cámara de origen.
El paralelismo ayuda a comprender también que una
forma parcial de cumplir con lo dispuesto en el inciso 19 se
canaliza a través del reparto de recursos coparticipables
diseñado en el inciso 2º párrafo
tercero.
52. — La norma prohíbe transferencia de
competencias, servicios o funciones sin la
respectiva reasignación de recursos, que necesita
ser aprobada por ley del congreso (cuando correspondiere), y por
la provincia interesada o la ciudad de Buenos Aires en su
caso.
Acá se constitucionaliza el principio de que a
cada gasto le ha de corresponder el recurso que lo
satisfaga.
La transferencia a que se refiere la norma apunta a la
que opera interniveles, o sea, entre las entidades que
son sujetos de la coparticipación, pero no dentro de una
de ellas.
El control.
53. — Por último, se dispone la
creación por ley de un organismo fiscal federal
para control y fiscalización de la ejecución de
cuanto establece el inciso 2º. La ley debe asegurar en la
composición de dicho ente la representación de
todas las provincias y de la ciudad de Buenos Aires.
El inciso 3º del art. 75 da continuidad al
anterior, en cuanto prevé que tanto para establecer como
para modificar asignaciones específicas de
recursos coparticipables, por tiempo determinado, hace falta una
ley especial cuya sanción necesita la
mayoría absoluta de la totalidad de miembros de cada
cámara.
La cláusula transitoria.
54. — La disposición transitoria
sexta dice:
"Un régimen de coparticipación conforme lo
dispuesto en el inciso 2 del artículo 75 y la
reglamentación del organismo fiscal federal, serán
establecidos antes de la finalización del año
1996; la distribución de competencias, servicios y
funciones vigentes a la sanción de esta reforma,
no podrá modificarse sin la aprobación de
la provincia interesada; tampoco podrá modificarse en
desmedro de las provincias la distribución de recursos
vigente a la sanción de esta reforma y en ambos casos
hasta el dictado del mencionado régimen de
coparticipación.
La presente cláusula no afecta los reclamos
administrativos o judiciales en trámite originados por
diferencias por distribución de competencias, servicios,
funciones o recursos entre la Nación y las
provincias.
(Corresponde al artículo 75 inciso
2º)"
(La bastardilla es nuestra).
Hay aquí, como en otras disposiciones
también transitorias, un plazo fijado para
establecer tanto un régimen de coparticipación
cuanto para reglamentar el organismo fiscal federal.
El plazo venció sin haberse cumplido con la
legislación obligatoria.
El derecho judicial en materia de competencias
tributarias federales y provinciales.
55. — El derecho judicial que antes de la
reforma de 1994 ha interpretado el reparto de competencias
impositivas, comienza con la afirmación de que tanto el
estado federal como las provincias están
constitucionalmente autorizados a crear impuestos dentro de los
límites hasta donde alcanza su jurisdicción, para
afirmar a continuación que el estado federal no puede
impedir o estorbar a las provincias el ejercicio del poder que no
han delegado o que se han reservado y que el poder impositivo de
las provincias se extiende a todas las cosas que se encuentran
dentro de su jurisdicción territorial y que forman parte
de su riqueza pública, con tal que al ejercer ese poder
impositivo no vulneren los arts. 9, 10, 11 y 108 (ahora 126) de
la constitución federal.
56. — En el caso "Madariaga Anchorena Carlos J.",
de 1958, la Corte estableció que las provincias pueden
limitar convencionalmente el ejercicio de su poder
impositivo a través de acuerdos con el estado
federal.
57. — La doble imposición
—federal y provincial— con ser una anomalía
económica, no comporta —dice la Corte— siempre
y por sí sola una violación constitucional. Con
fórmula más precisa —que data del año
1927 en el caso "S.A. Simón Mattaldi Ltda. c/Provincia de
Buenos Aires"— sostuvo que los impuestos provinciales no
pueden ser invalidados sino en aquellos casos en que la
constitución concede al congreso en términos
expresos un exclusivo poder, o en los que el ejercicio de
idénticos poderes ha sido expresamente prohibido a las
provincias, o cuando hay una directa y absoluta incompatibilidad
en el ejercicio de ellos por estas últimas, fuera de cuyos
casos es incuestionable que las provincias retienen una autoridad
concurrente con el congreso.
La "cláusula comercial" y el poder
impositivo.
58. — Se llama "cláusula comercial" a la
norma del art. 75 inc. 13, que confiere al congreso la facultad
de reglar el comercio interprovincial e internacional.
La regulación de dicho comercio interjurisdiccional es
privativa del congreso. En cambio, el poder impositivo,
según vimos, encuentra en la constitución sus
normas propias, que dan lugar a un reparto entre estado federal y
provincias; o sea que en el poder impositivo hay algunas
competencias provinciales; por ende, la competencia impositiva, y
la que atribuye la cláusula comercial, son
distintas, y no deben confundirse.
59. — Durante mucho tiempo, el derecho judicial de
la Corte no hizo el debido deslinde entre una y otra, y en muchos
casos absorbió al poder impositivo en la cláusula
comercial, interpretando que como ésta adjudica al
congreso la facultad exclusiva de reglar el comercio
interjurisdiccional (prohibiéndola a las provincias), las
provincias tenían inhibido el poder impositivo sobre toda
actividad relacionada con aquel comercio. Para decir eso, es
evidente que de dos competencias distintas (la de la
cláusula comercial y la impositiva), se formaba
una sola, ya que si el gobierno federal arrastraba a la
segunda porque ejercía la primera, las dos quedaban
unificadas, equiparadas, o identificadas.
Puede decirse que a partir de 1973 la jurisprudencia de
la Corte sufrió una evolución progresiva que,
personalmente, nos permite interpretar en la actualidad que las
provincias no pueden convertir en "hecho imponible" a la
actividad misma que implica "comercio" entre provincias o con el
exterior, pero la "ganancia" o el "lucro" que derivan de esa
actividad son "hechos imponibles" diferentes de la actividad que
los produce, y como diferentes pueden ser captados por leyes
provinciales.
Tal evolución demuestra que ahora el derecho
judicial distingue la "cláusula comercial" y el poder
impositivo, y aun cuando por la primera queda impedido a las
provincias reglar el comercio interjurisdiccional, no queda
necesariamente inhibido el poder impositivo provincial que
grava actividades relacionadas con aquel comercio.
Prohibiciones al poder impositivo
provincial.
60. — No obstante, hay aclaraciones que formular a
este principio. a) Las provincias no pueden gravar la
importación y exportación, porque se trata de
impuestos aduaneros exclusivamente federales; b) las provincias
no pueden gravar como "hecho imponible" a la actividad comercial
interjurisdiccional (pero sí al ingreso o la ganancia que
ella reporta); c) las provincias no pueden discriminar por
razón de su origen, cuando establecen las cargas
tributarias, al comercio exterior (por ej., gravando más
las ventas locales de productos importados) o al interprovincial
(por ej., gravando más las ventas locales de productos
entrados de otra provincia); tampoco pueden discriminar por
razón del "destino" (por ej., gravando más las
ventas locales cuando los productos se trasladarán a otra
provincia o al exterior); d) las provincias no pueden gravar como
"hecho imponible" la entrada o salida de productos; e) las
provincias no pueden establecer un tributo como condición
o con motivo del ejercicio de una actividad comercial
interjurisdiccional; f) las provincias no pueden crear impuestos
que entorpezcan, frustren o impidan la circulación
interprovincial comercial, ni el comercio
internacional.
61. — Este repertorio tiene que completarse. Otras
prohibiciones para el poder impositivo provincial surgen de
limitaciones que puede establecer el congreso en uso de
competencias que la constitución le otorga. Así por
ej., una ley del congreso destinada a promover determinada
política comercial, social, cultural, etc., puede eximir
al estado federal, a organismos dependientes de él, y
hasta a particulares, del pago de gravámenes provinciales
por las actividades que desarrollan en cumplimiento de aquella
política, o de gravámenes sobre los instrumentos
que utilizan para satisfacerla. Con iguales fines y alcance, una
limitación análoga podría provenir de un
tratado internacional entre nuestro estado y otro u
otros.
El derecho judicial de la Corte sólo considera
inválida la tributación provincial en casos como
los señalados en el párrafo anterior cuando las
provincias impiden, frustran o entorpecen mediante sus
gravámenes locales una política federal determinada
con la que resultan incompatibles. Pero de no existir esa
confrontación incompatible, el poder impositivo provincial
queda subsistente y su ejercicio es constitucionalmente
válido.
III. LA COMPETENCIA TRIBUTARIA DE
LOS
MUNICIPIOS DE PROVINCIA
62. — Durante un tiempo, habíamos
interpretado como admisible que los municipios de provincia
ejercieran por "delegación" de la provincia
determinadas competencias tributarias. Posteriormente,
evolucionamos hasta reconocer que los municipios investían
poder tributario originario o propio. Todo ello, antes
de la reforma constitucional de 1994.
Pensamos que ahora el art. 123 disipa las dudas, porque
obliga a las provincias a reglar el alcance y contenido de la
autonomía municipal en el orden
económico y financiero.
Esta base constitucional federal lleva a sostener que
cada constitución provincial ha de reconocer a cada
municipio de su jurisdicción —según sea la
categoría de ese municipio— un espacio variable para
crear tributos, lo que implica que desde la
constitución federal se da sustento al poder impositivo
originario de los municipios.
Por supuesto que son las constituciones provinciales las
que deben deslindar el poder impositivo local entre la propia
provincia y sus municipios, utilizando permisiones y
prohibiciones respecto de los últimos, pero sin que puedan
inhibir o cancelar en forma total el poder tributario
municipal.
63. — El siguiente cuadro intenta resumir la
inserción del poder tributario originario de los
municipios en nuestro sistema constitucional:
REPARTO DE COMPETENCIAS
IV. LAS ADUANAS
Los principios constitucionales.
64. — La constitución formal ha
federalizado las aduanas. Las normas que rigen la materia
son: a) el art. 9º en cuanto dispone que en todo el
territorio del estado no habrá más aduanas que las
"nacionales"; b) el art. 75 inc. 10, en cuanto dispone que es
atribución del congreso "crear o suprimir aduanas"; c) el
art. 9º, en cuanto dispone que en las aduanas "nacionales"
regirán las tarifas que sancione el congreso; d) el art.
75 inc. 1º, en cuanto dispone que corresponde al congreso
"legislar en materia aduanera" y "establecer los derechos de
importación y exportación, los cuales, así
como las avaluaciones sobre las que recaigan, serán
uniformes en toda la nación"; e) el art. 4º, en
cuanto incluye a los derechos de importación y
exportación entre los recursos del tesoro
nacional.
65. — Cuando la constitución habla de
aduanas "nacionales" hemos de entender dos cosas: a) que se
refiere a aduanas exteriores; b) que la competencia
federal es exclusiva en ellas, en orden a los
aspectos antes delineados.
De ello deducimos que: a) el estado federal no puede
crear aduanas interiores; b) las provincias no pueden crear
aduanas interiores ni exteriores, ni ejercer en cuanto a las
últimas las competencias exclusivas del estado
federal.
Hemos de advertir que las aduanas "nacionales" o
exteriores no son tales por su ubicación territorial o
geográfica, ni las interiores lo son por estar situadas en
el interior del país; aduanas interiores son las que en
cualquier lugar donde se encuentren, están referidas al
tráfico interno.
La circulación "territorial".
66. — La prohibición de establecer aduanas
interiores se vincula con la circulación
territorial, la que a su vez se enlaza con la libertad de
comercio, de navegación, y hasta de trabajar.
La constitución formal ha querido hacer del
estado un solo y único territorio a los fines del
tránsito o paso de personas, bienes, buques,
vehículos, etc. Esto es lo que se llama circulación
territorial como libertad de circulación sin
trabas emergentes de aduanas interiores o de gravámenes al
tráfico territorial interno.
El art. 10 consigna que en el interior de la
república es libre de derechos la
circulación de los efectos de producción o
fabricación nacional, así como los géneros y
mercancías de todas clases, despachados en las aduanas
exteriores. El art. 11 añade que los artículos de
producción o fabricación nacional o extranjera,
así como los ganados de toda especie, que pasen por
territorio de una provincia a otra, serán libres de
los derechos llamados de tránsito, siéndolo
también los carruajes, buques o bestias en que se
transporten; y ningún otro derecho podrá
imponérseles en adelante, cualquiera que sea su
denominación, por el hecho de transitar el territorio. Por
último, el art. 12 dice que los buques destinados
de una provincia a otra no serán obligados a entrar,
anclar y pagar derechos por causa de tránsito, sin que en
ningún caso puedan concederse preferencias a un puerto
respecto de otro por medio de leyes o reglamentos de comercio.
Esta última norma debe coordinarse con la que consagra la
libre navegación de los ríos interiores
(art. 26) y con la que dispone que es competencia del congreso
reglamentar esa libre navegación (art. 75 inc.
10).
67. — Ha de dejarse en claro que lo abolido y
prohibido es el gravamen a la circulación
"territorial". El paso de una provincia a otra no puede
convertirse en "hecho imponible" porque el hecho de transitar el
territorio, cualquiera sea la demarcación o el
límite que se atraviese, goza de
libertad.
Ahora bien, la circulación llamada
económica es otra cosa: el derecho judicial
emergente de la Corte Suprema tiene establecido que la
exoneración impositiva de la circulación
territorial no impide que las provincias graven
mercaderías no producidas en ellas una vez que han
entrado en la circulación económica local o se han
incorporado a la riqueza provincial.
El peaje.
68. — El peaje como contribución o
pago que debe satisfacer el usuario de una obra pública
vial (camino, puente, ruta, etc.) no viola la libre
circulación territorial en tanto se respeten determinadas
condiciones como: a) que el pago se destine a solventar gastos de
construcción, amortización, uso o
conservación de la obra; b) que el uso de la obra
esté destinado a todos sin discriminación; c) que
ese uso no sea obligatorio; d) que el monto sea proporcional al
costo, uso o conservación de la obra; e) que el monto sea
uniforme para todos los usuarios que se hallen en las mismas
condiciones; f) que no encubra un gravamen al
tránsito.
Para buena parte de nuestra doctrina, el peaje tiene
naturaleza de tasa.
69. — Un interesante fallo sobre el peaje es que
el dictó la Corte Suprema el 18 de junio de 1991 en el
caso "Estado Nacional c/Arenera El Libertador SRL.", en el que
sostuvo que el peaje no es inconstitucional cuando no configura
un pago exigible por el mero paso, desvinculado de servicios o
prestaciones a favor del usuario, como es el caso de la
construcción y el mantenimiento de la vía de
tránsito.
Tampoco surge del derecho judicial la necesidad de
vías alternativas de utilización gratuita. En
cambio, lo que haría inaplicable el peaje o
requeriría la existencia de vías alternativas,
sería el monto irrazonable de la tasa que, por no haber
una vía gratuita de tránsito, tornara ilusorio el
derecho de libre circulación; pero tal circunstancia debe
ser acreditada por quien alega el perjuicio.
Capítulo XX
Los Derechos
sociales y el trabajo
I. El constitucionalismo social. – Su surgimiento y
contenido. – El constitucionalismo social en Argentina. –
Remisiones. – Los derechos "sociales" y
"económicos". – II. El derecho de trabajar. – El trabajo
humano. - El contenido y los sujetos del derecho de
trabajar. – El derecho "al" trabajo. - La situación
del extranjero. – El derecho judicial en materia de trabajo. –
III. El artículo 14 bis. – Su contenido. – IV. Las
condiciones de trabajo. – La prestación del servicio. – La
remuneración. – El salario mínimo. – Igual
remuneración por igual tarea. – La participación en
las ganancias. – La duración del trabajo. –
Protección contra el despido: la estabilidad en la
relación de empleo. – Las dos clases de estabilidad. –
El despido: sus clases. - El problema de la estabilidad
propia en el empleo privado. – El contrato a plazo. -El
control y la colaboración en la empresa. – Los tratados
internacionales. – V. El empleo público. – La
aplicación imparcial del art. 14 bis. - La
estabilidad del empleado público. – El derecho judicial en
materia de estabilidad del empleado público. – La
estabilidad del empleado público en la constitución
material. – VI. La asociación sindical. – VII. El
desarrollo infraconstitucional del artículo 14 bis. – La
competencia del congreso. – Los derechos, la ley, y las fuentes
contractuales. – La interpretación del artículo
126. – El derecho común. – El constitucionalismo
provincial. – La distribución de competencias entre
estado federal y provincias. -VIII. El constitucionalismo
social en la constitución material. – La
"flexibilización" laboral.
I. EL CONSTITUCIONALISMO
SOCIAL.
Su surgimiento y contenido.
1. — En la primera postguerra del siglo XX
adquiere auge una forma de constitucionalismo a la que se ha
calificado como social.
Remitimos para su desarrollo al Tomo I, cap. IX, nos. 1
a 6.
El constitucionalismo social se maneja con una
pluralidad de lineamientos que, sin pretender agotar
taxativamente, podemos clasificar así:
a) inclusión en las constituciones formales de
una declaración de derechos "sociales" y
"económicos", que abarcan el ámbito de la
educación, la cultura, la familia, el trabajo, la
asociación profesional o sindical, la propiedad, la
economía, la minoridad, la ancianidad, la seguridad
social, etc.;
b) Regulaciones en torno de la llamada
cuestión social, que se refiere a: b") la
situación del hombre en función del
trabajo; b"") las relaciones entre capital y
trabajo, clases sociales y factores de producción,
empleadores y trabajadores, sindicatos y estado.
Por un lado, pues, el constitucionalismo acusa una
tendencia a marcar la función social de los
derechos; por el otro, se preocupa por estructurar un orden
social y económico a efectos de que la
remoción de obstáculos permita a todos los hombres
una igualdad de oportunidades y un ejercicio real y efectivo de
las libertades y los derechos subjetivos.
El constitucionalismo social en
Argentina.
2. — Nuestra constitución histórica
de 1853, surgió en una atmósfera de ideas,
creencias y valores que estaba muy lejos, en el tiempo, de la que
iba luego a respirar el constitucionalismo social del siglo XX.
Es imposible, entonces, pretender que los contenidos de
éste aparecieran expresamente en las normas de
aquélla.
Pero entiéndase bien que la omisión de
normas como las que hoy abundan en constituciones
contemporáneas no quiere decir que la constitución
de 1853 resultara impermeable al constitucionalismo social o
incompatible con él.
Remisiones.
3. — Por razones de brevedad,
remitimos:
a) Para la relación con el sistema
axiológico de la constitución, al Tomo I, cap.
IV;
b) Para el sistema de derechos en nuestro derecho
constitucional actual, al Tomo I, cap. IX, nos. 13 y 14; y al
acápite II;
c) Para el "techo ideológico" después de
la reforma de 1994, al Tomo I, cap. II, nos. 27 y 28.
4. — El estado social y democrático de
derecho —aunque innominado en nuestra
constitución— traduce contemporáneamente lo
que su filosofía política alberga en su
personalismo humanista.
Los derechos "sociales" y
"económicos".
5. — Hemos dicho que el constitucionalismo social
se caracteriza por su toma de posición frente a los
llamados derechos sociales y económicos. Conviene
hacer una breve referencia a esta terminología.
Ante todo, no se trata de que los derechos
clásicamente incorporados al constitucionalismo moderno
como derechos "civiles" carezcan del carácter de derechos
sociales. Todo derecho subjetivo es "social" porque presupone la
convivencia de los hombres. Y todo derecho es también
social en el sentido de que no se concibe el ejercicio antisocial
de un derecho.
Lo que el constitucionalismo social quiere definir con
la locución "derechos sociales" no es tanto la
naturaleza intrínsecamente social de todo derecho
subjetivo, sino más bien la adjudicación de
derechos de solidaridad, o de prestación, o
de crédito a los hombres considerados como
miembros o partes de grupos sociales (familia, sindicato,
empresa). En suma, se trata de enfocar a las personas no tanto
como miembros de la sociedad general o global, sino más
bien como sujetos situados en núcleos societarios
más pequeños e inmediatos.
Con todo, tampoco se agota aquí el alcance del
adjetivo "sociales". En los derechos así llamados entran,
además, todos aquéllos que acusan una
funcionalidad social más intensa, e interesan en
su ejercicio a toda la comunidad por la repercusión
general que ese ejercicio adquiere. Es así como el
catálogo de derechos sociales incluye todos los relativos
a la educación, la cultura, la seguridad social, el
consumo y el uso de bienes y servicios, el ambiente, los
intereses difusos o colectivos, etc.
6. — Lo social va muy unido a lo
económico en la concepción que estamos
analizando. El constitucionalismo social considera que el estado
debe estructurar y promover un orden económico
justo, que permita el acceso de todos los hombres a las
fuentes de trabajo y de producción, y que haga posible una
distribución equitativa de la riqueza y de los bienes de
producción y de consumo. De allí las pautas
constitucionales sobre el derecho de propiedad. Todas las
referencias a la promoción y la planificación
social y económica, a la integración, al
desarrollo, etc., se orientan en esta línea, siempre que
encuadren en un espacio suficiente de libertad.
Ver Tomo I, cap. IX, nº 4. Asimismo, ver nº 11
del presente capítulo.
7. — Aparecen así las prestaciones
positivas a cargo del estado, y la concepción de que
el fin de su organización constitucional no se satisface
ni agota con garantizar el libre goce de los derechos, sino que
requiere, además: a) remover los
obstáculos que impiden o dificultan a algunos hombres
o sectores de la sociedad el efectivo ejercicio de sus derechos
por carecer de similares oportunidades de hecho; b) promover
la liberación y el desarrollo de todos los hombres,
suprimiendo no sólo las formas de explotación y
opresión, sino las trabas que hacen inaccesibles para
muchos la calidad y el nivel elemental de la vida personal; c)
promover la igualdad real de oportunidades y de
trato.
8. — Del estado gendarme o policía
(que solamente cuida y vigila) se pasa al estado de
"bienestar social" que hace y que promueve. Se le llama
también "estado de la procura existencial". En la
superación del individualismo, se produce un intento de
armonizar y coordinar el valor de la libertad y de la
autonomía individuales con la justicia, la
solidaridad y la cooperación sociales, pero no
mediante un mero juego de relaciones y competencias privadas,
sino a través de una acción estatal de
intervención, planificación y fomento. El estado
procura atenuar y compensar las desigualdades sociales de los
hombres, y nivelar los desequilibrios sociales y
económicos que surgen del desajuste entre fuerzas y
situaciones de hecho harto diferentes en su gravitación e
influencia.
Dikelógicamente, las aspiraciones del
constitucionalismo social merecen valorarse como
justas.
9. — El estado de bienestar no debe pensarse ni
instrumentarse como un estado asistencial paternalista y
dirigista, que absorba para sí ámbitos propios de
la iniciativa privada y de la libertad económica. Debe ser
un estado social y democrático de derecho (para
usar fórmulas caras al constitucionalismo
contemporáneo) que mediante plúrimas
políticas de bienestar y de desarrollo en muchos
campos (seguridad social, educación, vivienda, trabajo,
alimentación, salud, etc.) haga accesible a todos los
hombres, y especialmente a los hiposuficientes y marginados, la
disponibilidad y el goce de sus derechos y la
satisfacción de sus necesidades
básicas.
Hay que tener muy presente aquí lo que hemos
explicado en el Tomo I, cap. IX, nos. 40 y 41, sobre los
derechos "por analogado".
10. — El contenido constitucional de la
libertad no puede agotarse en el perímetro
habitual del constitucionalismo clásico. Hay que
expandirlo hasta asumir que la persona humana requiere disponer
de un ámbito de libertad real y efectiva que le
permita desarrollar su personalidad. Los impedimentos,
trabas, estrangulamientos y bloqueos que realmente aminoran,
empobrecen o frustran esa dimensión ensanchada de la
libertad personal deben ser aliviados y removidos.
Se presupone, a la vez, que la libertad a
disposición de todos en accesibilidad efectiva debe
circular en y por todos los sectores de la sociedad, porque si
sólo es disfrutable por quienes (pocos o muchos) logran
mediante sus propios recursos usar y gozar de la libertad que por
sí mismos consiguen, la libertad se insulariza y
sectorializa, con grave desmedro de la justicia y de la igualdad.
También de la solidaridad, que es un valor
jurídico.
Una distribución razonablemente igualitaria
de la libertad es función del estado. Y numerosos
"equilibrios" de la libertad tienen que ser estimulados
y empleados.
11. — El campo de la economía y de
la libertad económica no puede quedar totalmente
a merced del mercado irrestricto y de la competencia absoluta e
irrefrenable, porque hay facetas de la libertad, de la igualdad y
de los derechos que no tienen cabida —ni deben
tenerla— en el mercado. Las necesidades básicas y
las privaciones injustas de toda persona exigen ser satisfechas y
remediadas, y cuando el mercado no las abastece ni subsana, la
presencia razonable del estado en la economía viene
demandada por el plexo de valores de la
constitución.
Ver cap. XV, nos. 22 a 24, en relación con el
art. 42 de la constitución.
Para la relación con la libertad de comercio
e industria, remitimos al cap. XIV, nos. 35 a 41; para la
autonomía de la voluntad y la libertad de
contratar, ver cap. XIV, nº 15.
12. — Es claro que, como en toda ambición
perfeccionista, el estado de bienestar exageró —a
veces con inflaciones desmesuradas e imposibles de hacerse
realidad— sus roles, y agotó sus posibilidades, a la
vez que agrandó en demasía su tecnoburocracia. El
estímulo a las pretensiones colectivas y a la esperanza de
remediar las necesidades con el auxilio del estado fomentó
los "catálogos de ilusiones" y las "promesas" (en
alusión a normas declarativas de derechos sociales) lo que
simultáneamente aumentó la carga de demandas
sociales. Y cuando la insatisfacción por las respuestas
estatales dejó desiertas muchas expectativas, el estado de
bienestar entró en crisis de agotamiento.
Pero, con todo, si hay que evitar las exageraciones, hay
que ser cuidadoso para no aspirar a la resurrección
anacrónica del estado liberal clásico. Un justo
medio de equilibrio tiene que recuperarse, si es que no queremos
—como en nuestra posición personal— retroceder
a modelos que el constitucionalismo social dejó agotados y
que el valor justicia no consiente.
II. EL DERECHO DE TRABAJAR
13. — La constitución histórica de
1853 no omitió consignar entre la tabla de derechos
básicos enumerados en el art. 14 a todos los habitantes, y
en el 20 a los extranjeros, el derecho de trabajar.
El trabajo humano.
14. — El trabajo es una actividad humana en la que
el hombre empeña y compromete su dignidad. El
valor del trabajo proviene del valor del hombre que lo realiza.
El trabajo no es mercancía, sino conducta
humana. En el trabajo se vuelca, en mérito a aquella
dignidad personal, la vida, la salud, la energía, la
subsistencia y la seguridad del hombre.
El derecho constitucional comparado, en los principios
que formula en su orden normativo para regular el trabajo, tiende
por eso a evitar que la prestación del mismo esclavice,
denigre o enajene al hombre, y a conseguir que, al contrario, sea
fuente suficiente de recursos y de realización de la
persona.
El derecho internacional de los derechos humanos se
inspira en igual orientación.
Podemos considerar que ello se hace asequible desde el
derecho constitucional a través de tres medios
principales:
a) posibilitando la sanción de normas
que protejan integralmente al hombre que trabaja;
b) posibilitando la organización de
asociaciones sindicales, mutuales, cooperativas, etc.,
que cumplan una función plural: b") como defensa de los
intereses comunes de los trabajadores; b"") como vínculo
de conexión y colaboración con los empleadores;
b""") como vínculo de conexión y
colaboración con el estado; b"""") como ayuda directa a
los trabajadores, ampliando las prestaciones patronales y
estatales;
c) por fin, haciendo efectivos todos los derechos que
emergen del trabajo mediante el desarrollo
económico, a fin de que las posibilidades
económicas de la sociedad permitan realmente el goce
concreto de tales derechos.
El contenido y los sujetos del derecho de
trabajar.
15. — El derecho de trabajar implica,
primariamente, la disponibilidad individual de elegir
libremente una actividad.
Una vez elegida dicha actividad, y según sea su
naturaleza, debemos secundariamente distinguir: a) si es una
actividad que el individuo desarrolla por cuenta propia y en
forma independiente (o sea, sin depender de un empleador),
aparece el derecho de cumplirla y de disfrutar de su
rendimiento económico; b) si es una actividad que el
individuo desarrolla en relación de dependencia con
respecto a un empleador, aparece el vínculo, la
relación, o el contrato de empleo o de
trabajo, con toda la serie de derechos emergentes del
empleo.
a) En el aspecto primario, todo hombre tiene
derecho a escoger libremente la actividad que desea o prefiere.
Esa elección está fáctica y necesariamente
condicionada por una serie de factores personales y sociales como
son: la existencia de un mercado ocupacional suficiente y amplio,
la idoneidad para la tarea pretendida, el juego de la
competencia, la intervención del estado, etc. Todo ello
nos revela que la libre elección de una actividad
requiere, por parte de la persona, una capacitación que le
proporcione la idoneidad necesaria que esa actividad demanda; y
por parte del estado, el condicionamiento suficiente y eficaz de
un orden justo en lo social, cultural, económico, etc.,
como para hacer accesibles las fuentes de actividad a todo
aquél que, con su iniciativa privada, pretende realizar la
elección comentada.
El art. 75 inc. 19 párrafo primero incluye, entre
las competencias del congreso, la de promover a la
generación de empleo y a la formación
profesional de los trabajadores.
b) En el aspecto secundario o derivado, hemos
de dejar establecido que cuando se elige una actividad a
desarrollar en relación de dependencia para un empleador,
ha de tenerse en cuenta, como principio, que la libertad de
contratar impide obligar tanto al empleador como al empleado
a celebrar un contrato de empleo, y a celebrarlo con persona
determinada. (Para la libertad de contratar, ver cap. XIV,
nº 15).
16. — Fundamentalmente, el sujeto activo
que aparece como titular del derecho de trabajar es el
hombre. Pero asociaciones, empresas, personas
jurídicas, etc. (o sea, entes que no son hombres) pueden
también desarrollar una actividad comercial, industrial,
etc., equiparable al trabajo, y en este sentido, ser titulares
del derecho de trabajar.
De aquí en más, decimos que, en
términos generales, el sujeto pasivo del mismo
derecho en cuestión es doble: el estado y los
demás hombres.
El desglose detallado sería el
siguiente:
1) Derecho de trabajar en su aspecto primario de
elección de una actividad;
a) sujeto activo: el hombre, y las
asociaciones, empresas o personas jurídicas;
b) sujeto pasivo: el estado y los demás
hombres;
2) Derecho de trabajar en su aspecto secundario de
desarrollar la actividad elegida y de disfrutar de su rendimiento
económico:
a) sujeto activo: el hombre, y las
asociaciones, empresas o personas jurídicas;
b) sujeto pasivo:
b") en la relación de empleo con determinado
sujeto: este sujeto en cuanto empleador;
b"") el estado y los demás hombres que deben
respetar la relación de empleo y los derechos emergentes
de ella;
b""") cuando la actividad es independiente o por cuenta
propia (sin empleador): el estado y los demás hombres, que
deben respetar el desarrollo de esa actividad; cuando la
actividad se presta en beneficio de persona determinada (por ej.:
el médico a su cliente, el pintor al dueño de la
casa que pinta, etc.): aquél que recibe la
prestación.
El derecho "al" trabajo.
17. — Una corriente de doctrina ha postulado un
supuesto derecho "al" trabajo como diferente del derecho
de trabajar. El derecho "al" trabajo consistiría
en el derecho a conseguir ocupación, con la
consiguiente obligación del sujeto pasivo de
proveer de empleo al sujeto activo. ¿Quién
sería el sujeto obligado a dar trabajo a quien lo
pretende? En principio, el estado, a quien los
individuos harían exigible la concesión de una
ocupación. En cambio, no parecería que un hombre
pudiera demandar de otro que le acordara empleo, porque en
principio el contrato de trabajo requiere siempre la
decisión libre de ambas partes, o sea que existe la
libertad de contratar, pero no la obligación de
contratar.
En el sentido de un derecho a demandar del estado la
concesión de empleo, la fórmula del derecho "al"
trabajo sólo alcanzaría el valor de un enunciado
programático en virtud del cual el estado tendría
la obligación de hacer lo posible para la ocupación
adecuada de todos los que quisieran y necesitaran trabajo, pero
sin llegar a significar que todos estuvieran empleados por el
estado. Esto último sería, además,
prácticamente imposible.
El derecho "al" trabajo funcionaría, entonces, a
través de dos carriles principales: a) mediante la
obligación estatal de establecer un orden
social y económico que activara e hiciera accesibles
las fuentes de trabajo a todos los hombres en el mercado
ocupacional; y a") mediante políticas activas y
medidas de acción positiva; b) mediante
prestaciones de desempleo —dentro del
régimen de la seguridad social— para prevenir y
cubrir el riesgo de desocupación, desempleo, o paro
forzoso.
18. — El derecho a obtener ocupación
remuneratoria (derecho "al" trabajo) tiene cabida en el rubro de
los llamados derechos "por analogado", para cuya
descripción remitimos al Tomo I, cap. IX, nos. 40 y
41.
La situación del extranjero.
19. — El régimen de los trabajadores
extranjeros, en pie de igualdad con los nacionales y sin
discriminación por causa de la extranjería, cuenta
no obstante con algunas modalidades razonables.
Así:
a) en principio, la plena equiparación requiere
que el extranjero se encuentre radicado
legalmente;
b) si sólo se halla temporariamente
admitido, cabe limitarle su actividad laboral al
ámbito ocupacional y durante el tiempo para el cual se lo
haya autorizado a residir transitoriamente; y si lo ha sido con
determinación de un lugar o zona, únicamente en
ellos;
c) cuando se halla en tránsito, o por
razones de turismo, negocios, tratamiento médico, etc., el
desarrollo de actividades remuneradas o lucrativas necesita
autorización especial.
De ello se desprende que en caso de migración
ilegal o clandestina, es razonable la
prohibición de cumplir actividades laborales en
relación de dependencia o por cuenta propia.
El derecho judicial en materia de
trabajo.
20. — Es en el empleo dependiente donde
el constitucionalismo social encuentra mayor ámbito de
regulaciones posibles.
Dos pautas importantes se desprenden del derecho
judicial. Creemos interpretarlas así: a) en el contrato de
trabajo es requisito esencial de la justicia la igual
libertad de las partes contratantes (v.: fallo de la Corte
Suprema en el caso "Martín y Cía. Ltda. c/Erazo
José", del año 1947); b) cada vez que la libertad
de contratar del empleador entra en conflicto con la libertad
contra la opresión del empleado u obrero, debe
prevalecer esta última, por requerirlo así los
principios de un ordenamiento social justo (v.: fallo de la Corte
Suprema en el caso "Prattico Carmelo y otros c/Basso y
Cía.", del año 1960).
21. — El derecho judicial de la Corte Suprema
tiene establecido también que en las relaciones laborales
la ley consagra la obligación del empleador de
respetar la personalidad del trabajador, y autoriza a
aquél a ejercer sus facultades de dirección en
forma tal que no le origine perjuicio material ni moral al
empleado durante el desarrollo de la relación laboral (ver
—por ej.— los casos "Valdez c/SADAIC", del 19 de
marzo de 1987, y "Farrel c/Fundación Universidad de
Belgrano", del 2 de octubre de 1990).
22. — En cuanto a las remuneraciones,
conviene recordar que en el caso "Suárez Manuel R.
c/Superior Gobierno de la provincia de Córdoba", del 21 de
marzo de 1989, la Corte enfocó los créditos
salariales, cuya naturaleza retributiva de servicios
prestados es la misma en la relación de empleo privado y
de empleo público, y destacó su naturaleza
alimentaria y su nexo con el derecho de propiedad y el de la
retribución justa (art. 14 y 14 bis) por todo lo cual
consideró que habiendo inflación el pago a valores
históricos —aun recibido sin reservas por el
empleado al momento del cobro— requiere indexarse, porque
no ha sido suficiente.
Esta jurisprudencia debe tenerse por vigente, aun
después de la ley 23.928 (que prohibió la
indexación a partir del 1º de abril de 1991) porque
—si hay inflación— la depreciación
monetaria exige actualización de los créditos por
imperio de la constitución. (Ver cap. XVII, nº 19 a
25).
23. — Del derecho judicial cabe inferir asimismo
que el derecho a la remuneración justa se extiende
también a los profesionales respecto de sus
honorarios dentro de las modalidades propias que ofrece
la relación entre aquéllos y sus clientes y, en su
caso, la intervención en una causa judicial.
III. EL ARTÍCULO 14 BIS
Su contenido.
24. — El orden de las normas escritas en nuestra
constitución formal, ha completado el enunciado del
derecho de trabajar del primitivo art. 14 con los del art. 14
bis, a partir de 1957.
En lo que hace a los derechos del hombre en razón
del trabajo, su primera parte establece: El trabajo en todas
sus formas gozará de la protección de las leyes las
que asegurarán al trabajador;
a) condiciones dignas y equitativas de
labor;
b) jornada limitada;
c) descanso y vacaciones pagados;
d) retribución justa;
e) salario mínimo vital y
móvil;
f) igual remuneración por igual
tarea;
g) participación en las ganancias de las
empresas, con control de la producción y
colaboración en la dirección;
h) protección contra el despido
arbitrario;
i) estabilidad del empleado
público;
j) organización sindical libre y
democrática, reconocida por la simple
inscripción en un registro especial.
25. — Lo primero que observamos es que: a) el
trabajo tiene y debe tener tutela; b) esa
tutela surge directa y operativamente de la
constitución, y debe depararla la ley;
c) la ley debe necesariamente "asegurar" todo lo que el
artículo enumera.
De aquí surge que la competencia le incumbe al
congreso con ejercicio obligatorio, y que
estamos ante lo que cabe denominar "zona de reserva de
la ley", por lo que el poder ejecutivo no puede asumirla ni
interferirla, salvo en su potestad reglamentaria.
26. — Por la forma gramatical que reviste el
artículo, agregamos que el congreso tiene el deber
inmediato de legislar. Que el trabajo "gozará" de la
protección legal, y que las leyes "asegurarán"
tales y cuales cosas, denota una imperatividad insoslayable. No
hay opción para que el congreso legisle o no legisle; ni
para que legisle cuando le parezca oportuno: debe legislar
ya, ahora.
Esto significa que la demora o la omisión en
legislar, es inconstitucional: hay inconstitucionalidad por
omisión. Desde 1957 hasta la actualidad, esa
inconstitucionalidad se ha consumado en todos los aspectos del
art. 14 bis sobre los cuales la falta de ley razonable o la
vigencia de ley inconstitucional frustra, bloquea o aminora el
goce de los derechos en él enumerados y
protegidos.
27. — Aun cuando ese deber primario que contiene
claramente el ar. 14 bis va dirigido al congreso, hay que
puntualizar que:
a) alcanza también a todos los órganos del
gobierno federal (en el caso "Valdez c/Cintioni", de 1979, la
Corte sostuvo que su cumplimiento atañe a los poderes
distintos del congreso, los cuales, dentro de la órbita de
sus competencias, han de hacer prevalecer el espíritu
protector de las normas en juego);
b) se extiende a las provincias, conforme al
art. 5º de la constitución;
c) se refuerza con el mandato constitucional del art. 24
("el congreso promoverá la reforma de la actual
legislación en todos sus ramos…"), que al incluirse un
nuevo artículo (el 14 bis) en la reforma de 1957, obliga a
ajustar la legislación vigente a esa fecha a sus pautas y
principios;
d) cuando en una relación de trabajo (dependiente
o no) un particular es sujeto pasivo de la misma, cargan sobre
él muchas de las obligaciones correlativas a los derechos
que el art. 14 bis ordena asegurar y proteger.
28. — Podemos agrupar los derechos emergentes del
art. 14 bis en la parte que examinamos, en las siguientes
categorías:
a) condiciones de trabajo en orden
a:
a") prestación en sí del
servicio;
a"") remuneración;
a""") duración;
a"""") control de la producción y
colaboración en la dirección de la
empresa;
b) asociación sindical.
IV. LAS CONDICIONES DE TRABAJO
La prestación del servicio.
29. — La prestación en sí del
servicio debe llevarse a cabo en condiciones dignas y
equitativas. La pauta es muy genérica, y se vincula
con la propia dignidad humana empeñada en el
trabajo y con el plexo de valores constitucionales.
En cierto modo, todo lo referente a
remuneración y duración hace a
las condiciones de trabajo calificadas constitucionalmente como
dignas y equitativas, pero podríamos añadir que
ellas se satisfacen también mediante la comodidad, higiene
y decoro del lugar donde el trabajo se presta, y mediante la
debida atención de las situaciones personales del
trabajador (acá se incluyen las derivadas de la edad,
maternidad, capacidad disminuida, etc.).
En suma, las condiciones dignas y equitativas apuntan a
un aspecto material u objetivo (lugar o modo de
trabajo) y a otro personal o subjetivo
(situación personal del trabajador).
Ver nos. 20 a 22.
La remuneración.
30. — Las condiciones de trabajo que se refieren a
la remuneración se desglosan en:
a) retribución justa;
b) salario mínimo vital y
móvil;
c) igual remuneración por igual
tarea;
d) participación en las ganancias de la
empresa.
La retribución justa significa
suficiencia en el emolumento retributivo, y se orienta a
satisfacer un ingreso decoroso que permita la subsistencia del
trabajador y de su núcleo familiar dependiente.
El principio debe ligarse al que el mismo art. 14 bis
contiene en su parte final dedicada a la familia: la
compensación económica familiar, o sea,
las asignaciones familiares o salario familiar.
El derecho a la retribución justa juega
doblemente; por un lado, frente al empleador que debe
pagarlo; por el otro, frente al estado que debe
protegerlo mediante leyes (por ej.: de salario mínimo, de
inembargabilidad parcial, de forma de pago, etc.), y que debe
hacerlo posible a través de su política social y
económica.
31. — En el caso "Bessolo Leopoldo A. c/Osa Pedro"
—del año 1967— la Corte Suprema sostuvo que la
constitución otorga a quien presta servicios el derecho a
una retribución justa que contemple la índole,
magnitud y dificultad de la tarea realizada, obligando a mantener
una relación razonable entre la retribución que se
fija y la tarea efectivamente cumplida.
Conforme al derecho judicial de la Corte Suprema, viola
el derecho de propiedad la obligación que se impone al
empleador de pagar remuneraciones que no corresponden a una
contraprestación de trabajo del empleado.
32. — Ha de tenerse en cuenta que la
retribución debida por el empleador no queda
totalmente a merced de la autonomía contractual. La
"libertad contra la opresión" —que la Corte
invocó en el caso "Prattico c/Basso", del año
1960— da pie para que ni la oferta y la demanda, ni la
voluntad del binomio empleador-trabajador, jueguen en forma
absoluta o descontrolada (ver nº 20).
33. — A más de la norma constitucional que
venimos analizando, las leyes laborales de orden
público y los convenios colectivos de
trabajo pueden y deben limitar razonablemente la autonomía
de la voluntad, estableciendo montos que por acuerdo de partes no
pueden disminuirse (reforma en perjuicio del trabajador) aunque
sí pueden aumentarse.
Para el tema, ver nos. 63/64, y cap. XXI, nos. 17 a
19.
El salario mínimo.
34. — Para determinar con precisión la
justicia de la remuneración, la misma norma constitucional
hace referencia al salario mínimo o sea,
aquél por debajo del cual una retribución no se
compadece con la justicia.
El salario mínimo lleva dos aditamentos: ha de
ser vital, concepto éste que remite nuevamente a
la suficiencia para subsistir; y ha de ser
móvil, es decir, reajustable a medida que aumenta
el costo de la vida o el proceso de inflación.
La vitalidad y la movilidad procuran asegurar la
capacidad adquisitiva del salario y su equivalencia con las
necesidades primarias del trabajador.
Un salario no es mínimo y vital tan sólo
porque una norma le adjudique esa calificación.
La constitución apunta a que lo sea realmente,
por su naturaleza y por su monto. Un salario irrisorio, aunque la
ley acaso lo denomine "mínimo" y "vital", no satisface la
prescripción constitucional.
Como principio, la norma que asigna la cifra de ese
salario queda sujeta como toda otra a control judicial de
constitucionalidad, y no vemos obstáculo para que un juez
declare que el salario mínimo establecido por ley es
inconstitucional en cuanto a su haber. No olvidemos que, aparte
de esta cláusula, existe la general sobre
retribución "justa", que obliga al monto "justo" de toda
remuneración, también del salario mínimo
vital.
Igual remuneración por igual
tarea.
35. — El derecho de percibir igual
remuneración por igual tarea tiene una "ratio"
histórica en su formulación, dentro de las
convenciones internacionales que lo han acogido, y del derecho
comparado. La equiparación tendió a eliminar los
salarios inferiores por razón de sexo o sea, a
obtener la misma paga para el hombre y la mujer cuando realizaban
el mismo trabajo.
Cuando el art. 14 bis incorporó la
cláusula de igual remuneración por igual tarea, no
cabe duda de que se movió en un ámbito similar, sin
más propósito que el de impedir las
discriminaciones arbitrarias, o sea, aplicando al problema
de la retribución laboral la regla constitucional de la
igualdad jurídica.
Cabe advertir que la norma de la constitución
enfoca el problema de la igualdad en las relaciones
privadas (pese a que se extiende también al empleo
público).
El caso "Ratto Sixto y otros c/Productos Stani S.A.",
fallado por la Corte en el año 1966, vino a confirmar que
la cláusula en examen sólo inhibe las
discriminaciones arbitrarias fundadas en el sexo, la
nacionalidad, la religión, la raza, etc., pero no obsta a
que el empleador, una vez abonada a todos sus dependientes la
remuneración justa, liquide a algunos un "plus" en
razón de mayores méritos, eficacia, rendimiento,
etc.
El caso "Ratto" fue reiterado en el fallo de la Corte
del 26 de junio de 1986 en el caso "Segundo Daniel c/Siemens
S.A.".
36. — Parece obvio afirmar que el derecho de igual
remuneración por igual tarea tiene un ámbito muy
especial de vigencia: pueden invocarlo los trabajadores que con
igualdad de tarea se desempeñan para un mismo
empleador, o dentro del régimen de un mismo
convenio colectivo. Pero no parece que pueda extenderse
más allá para trazar comparaciones entre
trabajadores de empleadores distintos o regidos por convenios
diferentes.
La participación en las
ganancias.
37. — La participación en los
beneficios se encamina a repartir de un modo más
justo la utilidad originada por el aporte que capital y trabajo
hacen de la producción, a la economía y a la
empresa. La consideramos como un método remuneratorio que
supera al estricto del salariado, pudiendo llegar hasta formas de
sociedad entre patronos y trabajadores de una empresa, con
transformación profunda del contrato de
trabajo.
La norma habla de participación en los
beneficios de "las empresas". ¿Qué es
empresa? Creemos que no debe tomarse la definición
estrictamente según la teoría económica, y
que allí donde cualquier empleador (unipersonal,
colectivo, con personalidad jurídica, etc.) que tiene
personal dependiente origina con su actividad utilidades o
beneficios lucrativos (aunque en sentido económico no sea
ganancia productiva), la cláusula tiene que aplicarse.
Basta con que haya lucro u obtención de bienes
económicos, incluido en este concepto el dinero que, como
beneficio, se adquiere mediante una actividad cualquiera a la que
coopera el trabajador.
La ley no ha reglamentado este derecho, pero su
formulación a nivel constitucional obliga a pensar si los
convenios podrían imponer la participación a falta
de ley. Dado que el derecho está reconocido en la
constitución, la que prevé también la
celebración de dichos convenios por parte de los gremios,
creemos que el reparto de beneficios empresarios arbitrados
mediante contratación colectiva no ofende a la
constitución. Está de más decir que ninguna
duda existe si la participación es concedida
voluntariamente por la empresa, o por convenio con sus
dependientes.
La duración del trabajo.
38. — El tiempo de duración del
trabajo dependiente abarca diferentes tópicos:
a) la jornada diaria;
b) el descanso y las vacaciones
pagados;
c) la protección contra el despido
arbitrario.
La jornada limitada se basa en la necesidad del
reposo cotidiano por razones de salud y de respeto a la dignidad
del hombre.
El descanso pago se refiere al descanso
semanal obligatorio y remunerado, con similar
fundamento.
Las vacaciones pagas son otra limitación
al trabajo continuo.
Si acaso faltaran normas infraconstitucionales que
consagraran las distintas formas de descanso (diario,
periódico, y anual), no por eso la parte pertinente del
art. 14 bis dejaría de ser aplicable. El trabajador que
tuviera que cumplir tareas sin descanso razonable, podría
acusar al empleador por conducta injuriosa, y el juez
tendría que hacer funcionar operativamente la norma
constitucional para resolver su pretensión.
39. — En las disposiciones que enfocan el tiempo
de duración del trabajo corresponde incluir a las que
protegen la permanencia y la estabilidad en el empleo, que
analizamos por separado.
Protección contra el despido: la estabilidad
en la relación de empleo.
40. — La constitución contiene dos
cláusulas que enfocan la ruptura de la relación de
empleo: por un lado habla de "protección contra el
despido arbitrario" y, por otro, de "estabilidad del
empleado público".
La primera fórmula se ha de entender referida al
empleo privado. Con ese desdoblamiento, si empleo
privado y empleo público han merecido cada uno su
previsión, ha de interpretarse también que las dos
fórmulas no significan lo mismo ni tienen el mismo
alcance: al despido arbitrario (en el empleo privado) hay que
protegerlo en favor del trabajador que lo sufre; al
empleo público hay que garantizarle la
estabilidad.
Las dos clases de estabilidad.
41. — Hay que distinguir dos clases de
estabilidad: la propia o absoluta y la
impropia o relativa.
Se suele admitir que la estabilidad propia o
absoluta implica impedimento para despedir (salvo justa
causa), y obligación patronal de reincorporar en
caso de producirse el despido; en cambio, la estabilidad
impropia o relativa no prohíbe el despido, pero si se
dispone sin justa causa, el empleador debe
indemnizar.
Con esta distinción, parece lógico estimar
que el art. 14 bis, al proteger contra el despido
arbitrario (en el empleo privado) obliga a consagrar
allí la estabilidad impropia o relativa;
y al garantizar la estabilidad del empleo público
cubre a éste con la estabilidad propia o
absoluta.
El despido: sus clases.
42. — Cuando el constituyente de 1957 califica al
despido protegido con el adjetivo "arbitrario", hay que dar por
cierto que ha usado el concepto tradicional de
arbitrariedad que desde siempre acuñó la
doctrina y la jurisprudencia.
Por eso, enfrentamos tres clases de
despido:
a) el despido con causa justificada, que no
es indemnizable;
b) el despido arbitrario, que
sí lo es;
c) el despido que, sin revestir carácter de
arbitrario, carece de causa, y que también merece
indemnización.
Parecería, a primera vista, que si el art. 14 bis
impone la protección contra el despido arbitrario, deja
desguarnecido al que, sin serlo, carece de causa. No es
así. Lo que ocurre es que, a nuestro criterio, una cosa es
el despido que por su arbitrariedad resulta agraviante o
injurioso para el empleado, y otra parcialmente distinta es el
despido incausado, porque no ofende.
Nos queda la impresión de que el despido sin
causa también debe indemnizarse, pero que no
sería constitucional igualarlo al arbitrario y dispensarle
la misma protección legal.
43. — a) Del fallo de la Corte Suprema en el caso
"Neville Jorge A. c/Banco Popular Argentino", del 26 de agosto de
1986, se desprende que si un régimen de estabilidad en el
empleo es sustituido legalmente por otro menos favorable para el
trabajador mientras subsiste su relación laboral con el
empleador, no es viable impugnar de inconstitucional al nuevo
sistema, porque no existe derecho adquirido a que se mantengan
las leyes o reglamentos, ni a que permanezcan
inalterables.
b) En nuestro criterio personal, cuando por causa de una
huelga ilegal el empleador despide al personal huelguista que,
intimado a volver al trabajo, persiste en su abstención,
puede después reincorporar a su voluntad a algunos y no a
todos, sin que los cesantes tengan derecho a considerarse
agraviados y a demandar indemnización por
despido.
44. — En cuanto a la ruptura patronal del contrato
laboral a plazo —que es un despido anticipado al
vencimiento de ese plazo— entendemos que requie-re imponer
el deber de indemnizar (ver nº 47 a).
El problema de la estabilidad propia en el empleo
privado.
45. — La protección contra el despido
arbitrario que impone el art. 14 bis deja duda acerca de si,
excediendo ese mínimo, puede la ley consagrar en la
relación de empleo privado un sistema de estabilidad
propia o absoluta.
Parecería que la razón por la cual la
norma constitucional diferenció la estabilidad en el
empleado privado de la estabilidad en el empleo público,
radica en que no ha previsto la estabilidad absoluta o propia en
el empleo privado.
Acá —sin embargo— tenemos
convicción de que las distintas formas protectorias de la
estabilidad en las dos clases de empleo no significan
prohibición para que la ley establezca razonablemente
en determinados tipos de empleo privado la estabilidad absoluta;
o sea, la que impide despedir sin causa y obliga a
reincorporar.
Es cierto que de implantarse la estabilidad absoluta, la
libertad de contratar queda mucho más limitada, pero no
juzgamos arbitraria ni inconstitucional la restricción.
Por supuesto que hay que ponderar muy bien cuándo y en
qué clase de relaciones laborales se impone la estabilidad
propia. Como principio, parece que solamente es razonable hacerlo
donde un elevado número de empleados de un mismo empleador
despersonaliza mucho la relación intersubjetiva entre
patrón y trabajador, ya que con muy pocos dependientes
sería injusto que el primero hubiera de asumir el deber de
soportar la presencia física de alguien a quien no desea
como empleado a sus órdenes.
46. — a) El fallo de la Corte Suprema en el caso
"De Luca José E. y otro c/Banco Francés del
Río de la Plata" —del 25 de febrero de 1969—
consideró inconstitucional el régimen de
estabilidad propia que consagraba la ley 12.637 y su
decreto reglamentario 20.268/46 para el personal bancario; el
criterio del tribunal tuvo en cuenta que el sistema era
intrísecamente injusto al establecer el derecho a ser
retribuido sin trabajar; al imponer cargas pecuniarias al
empleador que, más allá de lo que constituye un
derecho legítimo a la indemnización afectaba las
bases de la libertad de contratar; y al conferir derecho de
jubilarse en virtud de trabajos no prestados. En suma, para la
Corte, la estabilidad propia que declaró inconstitucional
aparece como un régimen legal exorbitante.
b) Cuando en otros casos se ha tratado de empleo privado
y se ha dispuesto judicialmente reincorporar al agente
indebidamente despedido, la Corte ha sostenido al revisar el
fallo que es irrazonable la interpretación en que se ha
fundado la reintegración al empleo, en tanto suprime el
poder discrecional del empleador para integrar su personal (y
para prescindir de él), en menoscabo del art. 14 que
consagra la libertad de comercio e industria. Pero es importante
destacar que en los mismos casos la Corte tomó en cuenta
que las normas de los convenios colectivos aplicables a ellos
no preveían sanción para el caso de no ser
observada la estabilidad que consagraban.
c) Puede verse, con posterioridad al caso "De Luca", el
fallo en "Figueroa, O.S. y otro c/Loma Negra, CIASA", y con fecha
26 de diciembre de 1991 el recaído en "Unión Obrera
Metalúrgica c/Somisa".
d) Las normas que se dictan después de producido
un despido obligando al empleador a reincorporar han sido
declaradas inconstitucionales por la Corte (caso "Díaz
José M. c/Banco de Avellaneda S.A." —de fecha 3 de
abril de 1968— con relación a la ley 16.507,
posteriormente derogada por ley 18.027, que obligaba a bancos y
entidades de seguros, reaseguros y capitalización y ahorro
a reincorporar al personal anteriormente despedido que optaba por
reingresar a su empleo).
El contrato a plazo.
47. — La cláusula protectoria contra el
despido arbitrario obliga a encarar el contrato de trabajo por un
tiempo expresamente determinado. Es evidente que en esta
modalidad de empleo, el vencimiento del plazo extingue la
relación laboral sin obligación
indemnizatoria, porque no hay ruptura decidida por el
empleador.
Cuando la ley regula este tipo de empleo, debe tomar
algunas precauciones mínimas, porque de convertirse en
modelo único o preponderante deja espacio para que se
burlen las cláusulas constitucionales
tutelares.
Así:
a) durante el lapso fijo de duración del
contrato, la ley tiene que hacer indemnizable el despido
arbitrario o sin causa;
b) el tiempo determinado de duración del contrato
no debe ser excesivamente largo, porque de ocurrir tal
cosa se frustra el sentido tutelar de la estabilidad impropia o
relativa;
c) ese mismo tiempo breve ha de tener como presupuesto
una real necesidad de fomentar las tareas transitorias u
ocasionales en ciertos ámbitos de la actividad
privada;
d) el contrato a plazo debe ser un tipo
excepcional, y no común, de relación
laboral.
El esquema precedente, de base constitucional, se
sustenta en el propósito de que la voluntad o la
conveniencia unilaterales del empleador no frustren la igualdad
real de la parte patronal y de la dependiente en la
concertación del contrato de trabajo, porque
desequilibrada esa relación en perjuicio de la parte
más débil pierde sentido y justicia la pregonada
autonomía de la voluntad.
Los altos índices de desempleo no sirven de
excusa para eludir las pautas antedichas con el pretexto de que
la difusión y proliferación del contrato a plazo da
origen a mayores fuentes de trabajo. El perímetro
protectorio del trabajo que traza la constitución es
imperativo e inderogable.
El control y la colaboración en la
empresa.
48. — Otra condición de trabajo que el art.
14 bis contempla es la relativa al control de la
producción y colaboración en la dirección de
la empresa, bastante ligada a la participación en las
ganancias.
El control y la colaboración no suponen, por
sí, tener parte en los beneficios, pero se inspiran en una
misma tónica participativa, que busca incorporar
activamente al trabajador en el seno de la entidad patronal donde
se desempeña. La participación en la
gestión, o co-gestión, lleva a la
intervención de la parte trabajadora en el gobierno o
dirección de la empresa, invistiéndola del
carácter de colaboradora activa en su
administración.
Como la norma no va más allá de un
standard formulado como "colaboración en la
dirección", el sistema da cabida a variantes
múltiples, entre las cuales mencionamos como posibles: a)
colaboración consultiva o decisoria; b)
colaboración limitada a los asuntos que interesan
gremialmente a los trabajadores, o ex-tendida a los asuntos
económicos de la empresa (comerciales, financieros,
etc.).
El control de la producción parece encaminarse a
la futura distribución de los beneficios, aunque en
sí puede orientarse exclusiva o simultáneamente a
obtener un mejor rendimiento, al progreso de las técnicas
de producción, y al desarrollo económico de la
empresa o de la comunidad en general.
49. — El Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales prevé en su
art. 6º el derecho a trabajar, comprensivo del derecho de
toda persona de tener la oportunidad de ganarse la vida mediante
un trabajo libremente escogido o aceptado.
A continuación se formulan las medidas que deben
adoptar los estados-parte para hacer efectivo ese
derecho.
El art. 7º contiene el derecho al goce de
condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias, cuyo
desglose enumerativo se especifica.
El art. 10 encara el trabajo de los menores.
En dicho rubro, hay que computar todo el plexo de
derechos que despliega la Convención sobre Derechos
del Niño, especialmente en el art. 72.
La Convención sobre Discriminación de
la Mujer apunta a medidas para igualarla con el varón
en lo que atañe a la actividad laboral (art. 11), a
más de especificar el deber de tomar en cuenta los
problemas de la mujer rural (art. 14) y su trabajo en sectores no
monetarios de la economía (íd.).
La Convención sobre Discriminación
Racial alude a los derechos que tienen relación
directa con el trabajo (art. 5, inc. e), subinc. 1) cuando obliga
a prohibir y eliminar la discriminación en el goce de
derechos que enumera, entre los que cita los económicos,
sociales y culturales (art. 5, inc. e).
50. — En materia de derecho del trabajo
—individual y colectivo— también hay que tener
en cuenta los convenios de la Organización
Internacional del Trabajo (OIT), que para un sector de la
doctrina, sobre todo después de la reforma constitucional
de 1994 (art. 75 inc. 22), deben considerarse tratados
internacionales (en sentido lato) a los efectos de nuestro
derecho interno.
V. EL EMPLEO PÚBLICO
La aplicación parcial del art. 14
bis.
51. — Hemos dejado aparte lo referente al
empleado público, no porque éste no sea
también un trabajador, sino por las características
que su relación de empleo ofrece.
El art. 14 bis estipula que el trabajo en sus diversas
formas (o sea, incluyendo el empleo público) gozará
de la protección de las leyes, las que asegurarán
la estabilidad del empleado público. Es
ésta la norma específica que rige la
materia.
No obstante, también le alcanzan las que se
refieren a condiciones dignas y equitativas, jornada limitada,
descanso y vacaciones pagados, retribución justa, salario
mínimo, vital y móvil, igual remuneración
por igual tarea, etc.
La protección contra el despido arbitrario no es,
en cambio, aplicable al empleado público, porque ya
dijimos que se refiere al privado. La participación en las
ganancias de las empresas, con control de la producción y
colaboración en la dirección, parece reservada a la
empresa privada. La organización sindical libre y
democrática tiene, igualmente, un destino de
aplicación al asociacionismo de trabajadores privados; los
empleados públicos, si bien gozan del derecho de
asociación con fines útiles, incluso para la
defensa de sus intereses profesionales, no pueden constituir
entidades típicamente sindicales, a menos que la autoridad
competente les reconozca ese derecho (si son empleados
dependientes del poder ejecutivo, es a éste —y no a
la ley— a quien cabe aceptar o rechazar tal reconocimiento;
el congreso y la Corte Suprema disfrutan de similar competencia
con relación a su respectivo personal).
La estabilidad del empleado
público.
52. — El derecho propio que para el empleado
público contempla el art. 14 bis es el ya mentado de la
estabilidad.
¿Es estabilidad "propia", o es estabilidad
"impropia"? Reparemos en que el autor de la norma no ha dicho,
como en la relación de empleo privado, que la ley
asegurará la protección contra la cesantía
(equiparable terminológicamente al despido), sino que
asegurará la estabilidad. Es cierto que
ésta no va acompañada en la norma por ningún
calificativo, pero el cambio de léxico permite pensar, por
lo menos, que "estabilidad" apunta acá al derecho de
no ser privado del empleo.
Creemos —por eso— que la norma se inclina a
la estabilidad propia o absoluta, es decir, a
la que de ser violada obliga a reincorporar.
53. — La Corte Suprema no ha considerado, hasta
ahora, que la cláusula del art. 14 bis sobre estabilidad
en el empleo público equivalga a consagrar la estabilidad
propia (ver nº 57).
54. — Una serie de principios gira en torno de la
estabilidad del empleado público:
a) En primer lugar, bien que la zona de reserva del
poder ejecutivo le impide al congreso interferir en la
administración pública dependiente del presidente
de la república, la estabilidad del empleado
público (sin distinguir el "poder" del cual el empleado
depende jerárquicamente) debe ser regulada por
ley, porque así lo prescribe el art. 14 bis: "la
ley asegurará…"; si para los empleados de la
administración dependiente del poder ejecutivo creemos que
la ley no puede regular lo propio de la carrera administrativa,
puede en cambio reglamentar todo lo concerniente a los derechos
contenidos en el art. 14 bis, entre los cuales figura el derecho
a la estabilidad;
b) De ahí en más, cabe recordar que el
presidente de la república tiene competencia
constitucional para nombrar y remover por sí a los
empleados de la administración (art. 99 inc. 7º),
pero esta facultad ha dejado de ser discrecional a partir de la
reforma de 1957, que obliga a conjugar la potestad destitutoria
con el derecho del empleado a la estabilidad; se trata, pues, de
una facultad "reglada";
c) Si bien los derechos no son absolutos —lo cual
significa que se los puede limitar o restringir razonablemente
mediante la reglamentación—, decir que el derecho a
la estabilidad no es "absoluto" quiere decir que la ley puede
regularlo, pero no quiere decir que esté
constitucionalmente negada la estabilidad absoluta o propia del
empleado público;
d) La estabilidad del empleado público encuadra
en el régimen del derecho administrativo, porque
atañe al contrato o a la relación del empleo
público.
55. — La estabilidad del empleado público
queda vulnerada en diversas situaciones, tales como las
siguientes:
a) Si la causal de cesantía no es razonable, sino
arbitraria, o sin causa;
b) Si la cesantía se dispone sin sumario previo y
sin forma suficiente de debido proceso;
c) Si se declara "en comisión" al personal (que
implica algo así como allanar el impedimento a la
cesantía).
La misma estabilidad no queda vulnerada
cuando:
a) Hay causa razonable para la cesantía,
acreditada por sumario previo que satisface el debido
proceso;
b) Se suprime razonablemente el empleo;
c) Se dispone la cesantía por razones de
verdadera racionalización o economía
administrativas;
d) El empleado está en condiciones de jubilarse
con beneficio ordinario, y es obligado a jubilarse o se lo jubila
de oficio.
En la hipótesis en que la estabilidad puede ser
allanada, pero no hay causa imputable al empleado, éste
carece de derecho a la reincorporación pero conserva el
derecho a la indemnización integral.
56. — El derecho a la estabilidad del empleado
público, en la medida en que está consagrado en el
art. 14 bis, que integra la parte dogmática de la
constitución, obliga también a las
provincias a asegurarla a favor de su personal. Esto en
virtud del art. 5º de la misma constitución federal.
Si el derecho público provincial omite o niega la
estabilidad, hay inconstitucionalidad, y esa estabilidad debe
operar directamente por aplicación de la
constitución federal.
El derecho judicial en materia de estabilidad del
empleado público.
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