Manual de la Constitución Reformada II (página 8)

57. — Dijimos que el derecho judicial de la
Corte no considera que el art. 14 bis instituya la estabilidad
propia cuando alude a la estabilidad en el empleo
público.

No obstante, nuestra interpretación personal de
lo que quiere decir esa jurisprudencia nos hace distinguir dos
cosas:

a) la estabilidad propia no surge del art. 14
bis; pero

b) puede surgir, sin infracción a la
constitución, de normas infraconstitucionales que
la implanten (ver la sentencia de la Corte en el caso "Casier
Miguel Angel c/Corporación del Mercado Central de Buenos
Aires", de 1992).

58. — En su disidencia al fallo de la Corte del 2
de abril de 1985, en el caso "Arias Guillermo R. c/Gobierno de la
provincia de Tucumán", el doctor Belluscio se
pronunció a favor de la tesis que considera como
estabilidad propia a la que, para el empleo público,
consagra el art. 14 bis.

59. — Descartada esa estabilidad por la Corte
hemos de desarrollar cómo y a qué marco queda
reducido el alcance de la cláusula que nos
ocupa.

El derecho judicial ha elaborado una serie de
principios acerca de la estabilidad del empleado público;
entre ellos, mencionamos los siguientes: a) el derecho a la
estabilidad de los empleados públicos no es
absoluto, no los coloca por encima del interés
general ni obliga a mantenerlos en actividad aunque sus servicios
dejen de ser necesarios, sea por supresión del cargo, por
motivos de economía o por otras causas igualmente
razonables y justificadas; b) la garantía de la
estabilidad no puede entenderse con un alcance que implique
desconocer la atribución del poder legislativo de suprimir
empleos, ni la del ejecutivo de remover por sí solo a los
empleados de la administración; c) cuando el poder
legislativo decide suprimir un empleo, o el ejecutivo resuelve
remover a un empleado, sin culpa de este último, la
estabilidad no comporta un derecho absoluto a permanecer en la
función pública, sino el derecho a una
indemnización equitativa; d) la estabilidad rige
también para los empleados públicos provinciales en
virtud del art. 31 de la constitución, pero la
reglamentación provincial no pierde su carácter
local con motivo de la reforma de 1957; e) la garantía de
estabilidad no impide la subsistencia de las facultades
administrativas necesarias para preservar la correcta
prestación de los servicios públicos; f) no es
materia justiciable la política administrativa ni la
ponderación de aptitudes personales de los agentes, porque
tanto en uno como en otro caso juegan apreciaciones que escapan,
por su naturaleza, al poder de los jueces; g) si bien lo atinente
a la política administrativa no es materia justiciable,
este principio ha sido siempre condicionado a que las medidas
adoptadas con respecto a los empleados no importen sanción
disciplinaria o descalificación del agente; h) las normas
provinciales pueden contemplar válidamente la
remoción por las autoridades normales de la provincia, de
los empleados designados por el interventor federal una vez
concluida la gestión de éste, no
asistiéndoles a tales empleados el derecho a la
estabilidad; i) las leyes de prescindibilidad no son
inconstitucionales.

Sin embargo, en el caso "Arias Guillermo R. c/Gobierno
de la provincia de Tucumán", fallado por la Corte Suprema
el 2 de abril de 1985, el tribunal sostuvo que las normas sobre
prescindibilidad no pueden invocarse ni aplicarse para fundar
cesantías sin sumario, porque hacerlo importaría
lesionar la reputación del empleado por imputación
de hechos que no se han acreditado en legal forma.

La estabilidad del empleado público en la
constitución material.

60. — Las leyes de prescindibilidad por
largo plazo o continuamente renovadas son, en realidad, y por
eso, violatorias del derecho a la estabilidad tal como nosotros
lo entendemos en el empleo público.

Si tal estabilidad debe reputarse propia o absoluta, ha
de decirse que en la constitución material no
tiene vigencia sociológica y que, en ese mismo
ámbito, el derecho judicial emanado de la jurisprudencia
de la Corte sólo llega a interpretar que la estabilidad
del empleado público que menciona el art. 14 bis se
satisface —cuando es allanada— con una
indemnización razonable, lo que a juicio nuestro la
equipara a la "protección contra el despido arbitrario"
discernida al empleo privado.

VI. LA ASOCIACIÓN
SINDICAL

61. — La norma que hace a la
organización sindical ha sido objeto de estudio
dentro del rubro del derecho de asociación.

Hemos de añadir que, en nuestra opinión,
las asociaciones sindicales son entidades de derecho
público y "sujetos auxiliares" del estado, más
allá del encuadre y la definición que acerca de su
personalidad pueda hacer la ley.

Ver cap. XIV, nº 10 a 12.

VII. EL DESARROLLO
INFRACONSTITUCIONAL

DEL ARTICULO 14 BIS

La competencia del congreso.

62. — Que el desarrollo del art. 14 bis
está confiado a la legislación resulta
indiscutible (ver nos. 25 y 26). Asimismo, una vez incorporado
dicho artículo por la reforma de 1957, el entonces art. 67
inc. 11 (ahora art. 75 inc. 12) agregó a la
legislación de fondo encomendada al congreso la
mención del código de trabajo y seguridad
social.

De esto surge que, conforme a la constitución, la
legislación laboral y de la seguridad social reviste el
perfil siguiente:

a) está confiada a la competencia del
congreso;

b) tiene naturaleza de derecho común y
no de derecho federal (ver nº 66);

c) desde la reforma de 1994, puede dictarse en forma
codificada o no.

Por supuesto que en aquellas materias que, como el
empleo público y el régimen de seguridad social en
el empleo público, quedan reservadas a la competencia de
las provincias cuando se trata de sus empleados
públicos, tales ámbitos pertenecen a la
legislación local, que debe tomar en cuenta las
pautas del art. 14 bis (ver nº 56).

Los derechos, la ley, y las fuentes
contractuales.

63. — Los derechos emergentes del art. 14
bis hacen de eje a los fines de dictar la legislación
laboral y de la seguridad social. El desarrollo pormenorizado de
esos derechos exige razonabilidad en la ley, para lo
cual nos atrevemos a postular que, sin incurrir en rigideces
inmovilizantes de cuanto cambio resulte necesario, hay
algún piso constitucional por debajo del cual la ley
pierde su razonabilidad y se vuelve inconstitucional.

De la constitución federal, al menos a
partir de sus reformas de 1957 y 1994, inferimos que se desprende
el principio protectorio mínimo del trabajador en
la legislación a que nos referimos. Por eso, entre
nuestras postulaciones incluimos las siguientes:

a) la legislación que desarrolla el contenido
esencial de los derechos reconocidos en el art. 14 bis tiene
y debe revestir necesariamente el carácter de orden
público, de forma que:

a") ni los convenios colectivos ni el contrato
individual de trabajo pueden disminuir lo que en orden a ese
mínimo ha de establecer o establece la ley;

b) la misma legislación de orden público
no puede derivar ni ceder el mínimo protectorio
de los mencionados derechos a la regulación lisa y llana
por fuente de convenios colectivos ni del contrato
individual de trabajo; o sea, no puede omitir la
mínima reglamentación de orden público con
el efecto señalado en el subinc. a");

c) la legislación no es ni debe ser
supletoria del convenio colectivo o del contrato individual,
porque de asignársele ese carácter pierde el suyo
propio de orden público y mínimo
protectorio;

d) si acaso la ley prevé que el contrato
individual de trabajo puede modificar al convenio colectivo que
es de aplicación en cada caso, debe consignar que los
convenios colectivos —subordinados al orden
público de la ley— también son otro
piso protectorio mínimo entre la ley y el
contrato individual, que éste no puede rebajar ni
sustituir.

64. — Del paisaje lineal esbozado se desprende
que:

a) cualquier revalorización que las
circunstancias hagan aconsejable en orden a reforzar la
autonomía de la voluntad en las convenciones
colectivas y/o en los contratos individuales de trabajo, no
puede constitucionalmente:

a") desequilibrar la igualdad efectiva de las partes en
beneficio de la preponderancia unilateral de la voluntad
colectiva (en el convenio de esa naturaleza) y de la voluntad
patronal (en el convenio colectivo y en el contrato
individual);

a"") asignarle a ambas fuentes contractuales una
potestad dispositiva que cancele, supla o modifique el
mínimo protectorio de la legislación de orden
público;

a menos que:

b) la autonomía de la voluntad en las fuentes
contractuales —co-lectiva e individual— sea origen de
disposiciones que mejoren y eleven el mínimo
protectorio de la ley de orden público.

La interpretación del artículo
126.

65. — El ex art. 108 (ahora art. 126),
establece que las provincias no pueden dictar los
códigos civil, penal, comercial y de minería
(no menciona el de trabajo y seguridad social) después
de haberlos dictado el congreso.

Frente a esta norma tenemos que saber qué
pueden legislar las provincias "antes" que el congreso dicte
el código de trabajo y qué no pueden
legislar "después".

a) Mientras el congreso no dicta en forma
"codificada" (o unificada) las normas sobre trabajo y
seguridad social, creemos que: a") las provincias no
pueden legislar sobre materias reguladas en forma
dispersa por el congreso, pero a"") sí pueden
legislar sobre las omitidas de regulación
congresional;

b) Una vez que el congreso regula en forma
"codificada" la materia apuntada, las provincias abdican
toda competencia legislativa, tanto sobre las cuestiones
incluidas en ese código cuanto sobre las
omitidas.

Se puede pensar que la diferencia que hacemos
(según la legislación esté codificada o
dispersa) no es razonable. Sin embargo, sí lo es,
porque una codificación aspira a ser una unidad global en
la materia, de la que queda afuera o expulsado expresamente todo
lo no incorporado; en tanto el autor de una legislación
dispersa carece de la voluntad de dar tratamiento unitario y
total a la integridad de instituciones que componen la materia,
lo que hace válido suponer que lo "no legislado" por el
congreso en forma dispersa puede serlo por las provincias hasta
tanto el congreso lo regule en una ley, o dicte el
código.

El derecho común.

66. — No parece dudoso que la coordinación
del art. 14 bis con el art. 75 inc. 12 acredita que la
legislación del congreso en materia de derecho del trabajo
y de la seguridad social tiene naturaleza de derecho
común, y no de derecho federal.

Ello es importante en cuanto resguarda la
aplicación de aquella legislación en las
jurisdicciones provinciales —sea en sede judicial, sea en
sede administrativa—. Por ende, cuando el congreso califica
normativamente a dicha legislación como "federal", ha de
tomarse la precaución de saber que: a) la índole
federal o de derecho común no depende de cuál sea
el rótulo que la ley se asigna a sí misma, porque
a") hay que indagar objetiva y realmente cuál es la
materia que esa ley regula, más allá de la
calificación empleada al dictarla; b) si acaso se aplica
la tesis de la Corte en el sentido de que materias propias del
derecho común pueden ser ocasional y excepcionalmente
"federalizadas", también debe reservarse la
hipótesis para casos y cuestiones muy especiales y, sobre
todo, tenerse en cuenta que tal federalización no ha de
tener alcance ni efecto permanente ni habitual, sino transitorio,
con base en razones objetivamente suficientes y
reales.

El constitucionalismo provincial.

67. — Las constituciones provinciales que
contienen normas sobre constitucionalismo social, además
del deber de ser compatibles con la constitución federal
conforme a los arts. 5º y 31 de ésta, deben
abstenerse —so pena de ser inconstitucionales— de
ubicar en la competencia local cuestiones que son ajenas a ella
porque incumben al congreso en función de los arts. 14 bis
y 75 inc. 12.

Como el tema guarda nexo con los derechos
sociales, debemos recordar que:

a) conforme a nuestra interpretación, las
provincias pueden ampliar el plexo de derechos que, como
mínimo impuesto por la constitución federal, no les
impide acrecentarlo;

pero

b) ello es así a condición de que al
añadir derechos, o al ampliar los contenidos de los
derechos que surgen de la constitución federal, no invadan
competencias del congreso;

por eso

c) en materia de trabajo y seguridad social el margen
provincial para incrementar los derechos relacionados con dicho
ámbito no puede interferir en la legislación
emanada del congreso.

La distribución de competencias entre estado
federal y provincias.

68. — La divisoria entre las competencias
federales y las provinciales en cuestiones vinculadas al derecho
del trabajo ha mostrado variaciones muy marcadas.

a) Por un lado, conviene tener presente que durante
mucho tiempo las normas incipientes en materia laboral se
consideraron una prolongación de las que en el
código civil resultaban aplicables al trabajo en
relación de dependencia.

a") Un buen indicio de esta etapa, que proyectó
al contrato de trabajo la normativa civilista sobre
locación de servicios, lo proporciona el
célebre caso "Sociedad Anónima Bodegas y
Viñedos Arizu c/Provincia de Mendoza" —del
año 1929— que le permitió a la Corte afirmar
que la facultad del congreso para dictar el código civil
significaba la de regular los contratos entre particulares y que,
dentro de la concepción de dicho código, el salario
era el precio del servicio o trabajo convenido libremente por las
partes, razón por la cual la legislación provincial
sobre salarios mínimos era inconstitucional.

b) Por otro lado, cuando el denominado "nuevo derecho
del trabajo" se independizó del código civil y fue
regulado por leyes dispersas del congreso, la unidad
legislativa en la materia cobró refuerzo, dejando
fuera de duda que las provincias carecían de
competencia.

b") Vigente ya la reforma constitucional de 1957, cabe
citar el caso "Fábrica Argentina de Calderas S.R.L.
c/Provincia de Santa Fe", fallado en instancia originaria por la
Corte el 19 de diciembre de 1986, en el que el tribunal
declaró inconstitucional una ley provincial que
disminuía la jornada laboral en el empleo privado cuando
la remuneración se hallaba establecida en función
del tiempo de trabajo; y ello porque la duración de dicha
jornada es un elemento integrante del contrato de trabajo cuya
regulación incumbe exclusivamente al congreso, en virtud
del entonces art. 67 inc. 11 de la constitución (ahora
art. 75 inc. 12).

c) En tercer lugar aparece el nada claro campo de la
denominada policía del trabajo.

c") El derecho judicial de la Corte contiene el
principio genérico que reconoce la facultad
provincial de dictar leyes y reglamentos sobre
policía del trabajo, siempre que las limitaciones que
establecen sean razonables, no contraríen el
espíritu de normas federales, y no afecten el comercio
interprovincial o internacional.

c"") El área de la policía del trabajo es
muy vasto: control de la aplicación de las leyes de
trabajo, cuidado de la salud, higiene y seguridad de los
trabajadores, prevención de accidentes y enfermedades
profesionales, etc. Como normalmente el poder de policía
circunscripto a cuestiones de seguridad, salubridad y
moralidad públicas se considera de competencia
provincial, parece que la policía del trabajo queda
también reservada a las provincias.

c""") No obstante, no todos los deslindes son claros ni
seguros cuando se trata de dirimir conflictos entre competencias
del estado federal y de las provincias. Podemos colacionar un
ejemplo.

En el caso "Belcastro de Peris Amalfi Y. c/Provincia de
Corrientes", del 17 de junio de 1986, la Corte Suprema sostuvo
que la inexistencia de incompatibilidad en una ley provincial
para ejercer dos actividades (farmacéutico y
bioquímico) no impide la aplicación de la ley del
congreso que, dictada en uso de facultades concurrentes entre el
estado federal y las provincias por virtud del entonces art. 67
inc. 16 (ahora 75 inc. 18) prohíbe acumular las dos
tareas. Ello es así —dijo la Corte— aunque la
persona ya se hallara desempeñando ambas actividades, ya
que la nueva ley del congreso sólo altera para el futuro
el curso de la relación surgida bajo la vigencia de la
anterior ley permisiva.

d) De acuerdo al derecho judicial de la Corte
también ha sido competencia del poder de policía de
las provincias regular la retribución razonable de las
profesiones liberales.

e) El empleo público provincial
pertenece al ámbito del derecho público de cada
provincia, no obstante lo cual el techo federal del art. 14 bis
les resulta obligatorio (ver nos. 51 y 56).

VIII. EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL EN LA
CONSTITUCIÓN MATERIAL

69. — Muchos aspectos de las normaciones
constitucionales en la materia no han logrado vigencia
sociológica, lo que equivale a denunciar una
mutación en la constitución material (por
sustracción).

Por un lado, la omisión inconstitucional
en que está incurso el congreso al no legislar sobre
algunas cláusulas del art. 14 bis, bloquea y paraliza los
derechos que ellos reconocen en forma
programática.

Por otro lado, los procesos inflacionarios, el
intervenciomismo estatal, los malos condicionamientos
socioeconómicos, y a partir de 1989, las políticas
socioeconómicas y laborales en muchos de sus aspectos, han
disminuido u obstruido la vigencia sociológica y el
disfrute efectivo de los derechos vinculados al
constitucionalismo social.

La "flexibilización" laboral

70. — Cuando universalmente decayó el auge
del derecho del trabajo y, con el retraimiento del estado en la
economía, se puso de moda el neocapitalismo liberal, las
nuevas políticas sociales, económicas y laborales
dieron lugar a lo que hoy se denomina la
"flexibilización laboral"; la
"globalización" y "mundialización" de la
economía, por su lado, empalmó su influencia e hizo
impacto negativo en el constitucionalismo social, sobre todo en
las sociedades subdesarrolladas como la nuestra y, en general, en
las latinoamericanas.

En las fuentes del derecho del trabajo, donde
siempre la ley de orden público fijaba un piso
por sobre el cual los convenios colectivos y el contrato
individual de trabajo podían elevar el techo de tutela al
trabajador —pero no rebajar el de la ley— se viene
operando un cambio profundo en el que cobra realce la
unilateralidad patronal y empresarial. Todo ello corre paralelo
con transformaciones en las relaciones colectivas, que prefieren
el convenio por empresa en vez del convenio por
actividad.

71. — No está mal, como principio, que para
esta "flexibilización" se tome en cuenta el límite
de resistencia que en cada sociedad y momento tiene el sistema
económico, pero hay algo que —desde el punto de
vista constitucional, al menos argentino— no podemos
silenciar: hay que dar convergencia a la apodada "justicia
social" (que menciona nuestro art. 75 inc. 19 párrafo
primero) con la eficacia productiva (aludida como productividad
de la economía nacional en la citada norma) y,
además, no cabe descartar el orden público
laboral, ni se puede introducir reformas que signifiquen
suprimir o desnaturalizar el principio mínimo
protectorio del trabajador, que ha sido propio del derecho
del trabajo desde su surgimiento, y que tiene matriz en la
constitución.

Estas son fronteras que no toleran ser rebasadas, porque
las ha fijado rígidamente como infranqueables el
constitucionalismo social.

Capítulo XXI

Los Derechos
gremiales

I. Los gremios. – El gremio y la asociación
sindical. – II. La huelga. – Los sujetos de la huelga. – La
legalidad y la licitud de la huelga. – La reglamentación
de la huelga. – La calificación de la huelga. – La huelga
y sus efectos en el contrato de trabajo. – Los movimientos
atípicos. – III. Los convenios colectivos de trabajo. – Su
naturaleza y efectos. – La "flexibilización". –
El "encuadramiento sindical". – IV. La conciliación y
el

arbitraje. – V. La representación
sindical. – La garantía y sus efectos.

I. LOS GREMIOS

El gremio y la asociación
sindical.

1. — La segunda parte del art. 14 bis está
dedicada a los "gremios". Se inserta a continuación de la
fórmula que enuncia el principio de la
organización sindical libre y democrática.
O sea que, una vez establecida la pauta de la pluralidad
sindical, el artículo nuevo se ocupa de las entidades
que, en aplicación de dicha pauta, gozan de status
constitucional.

La mención que de los gremios hace el
artículo 14 bis tiene por objeto deparar a
continuación el reconocimiento de los derechos
típicamente considerados gremiales, entre los que
menciona sólo tres, que son: a) la huelga; b) la
concertación de convenios colectivos de trabajo;
c) el recurso a la conciliación y el
arbitraje.

Los demás derechos que pueden rotularse como
"gremiales" merecen ampararse en los derechos implícitos
del art. 33, y en el derecho internacional de los derechos
humanos que integra nuestro derecho interno.

2. — No es fácil interpretar a qué
realidad social alude la norma cuando usa la palabra "gremios",
en plural. Gremio puede ser nada más que la
"pluralidad de trabajadores" que se desempeñan en
una misma actividad (por ej.: el gremio de los madereros, de los
bancarios, de los portuarios. etc.); pero gremio puede
ser también no ya el mero conglomerado humano del tipo
señalado, sino la entidad o asociación
"organizada" que agrupa a trabajadores afines.

Cualquiera sea, por ahora, el alcance que asignemos a la
norma en este punto, no cabe duda de que la constitución
formal hace reconocimiento de un fenómeno ya incorporado
antes por mutación por adición a la
constitución material. Ese fenómeno es el
sindicalismo, en el sentido de asociacionismo
profesional u obrero, anticipado en nuestro derecho a la reforma
constitucional de 1957.

3. — Hay tendencia a interpretar que la
alusión constitucional a los gremios implica
mencionar a la asociación organizada que agrupa a
trabajadores, y dentro de esta categoría, no cualquier
asociación —aunque tenga personalidad
jurídica— sino únicamente la que disfruta de
la llamada "personalidad gremial" y que detenta la
representación de los intereses gremiales de su
categoría. Sobre esta conclusión cabe hacer
reserva.

En efecto, frente a la norma constitucional que habla de
"gremios" sin aclarar la ambigüedad del vocablo, no tenemos
inconveniente en aceptar que "gremio" equivale a
"asociación gremial" (o sindical) organizada; pero ello
exige una especial condición: que cuando se titularizan
los derechos "gremiales" en esa asociación, no debe
pos-tularse el monopolio exclusivo y total de su ejercicio por
ella, porque hay que admitir que puede haber y hay, de
acuerdo con la constitución, otros sujetos activos
(colectivos e individuales) distintos de las asociaciones con
personalidad gremial que están habilitados
constitucionalmente para ejercer derechos gremiales. (Al
ocuparnos sobre el sujeto activo de la huelga volvemos sobre este
tema).

4. — Cuando en el cap. XIV nº 10 abordamos la
libertad (o el derecho) de asociación sindical, ya
habíamos hecho referencia al tema de la
"representa-tividad" que por imperio de la ley adquieren algunas
asociaciones, a las que se adjudica la personería
gremial (ver nº 11 del citado cap. XIV).

En primer lugar, en las relaciones colectivas
de trabajo que tienen como sujetos a las entidades sindicales,
nuestra constitución no les asigna la categoría de
agentes o protagonistas políticos —menos
aún "oficialistas"— como para terciar
corporativamente en asuntos públicos que son ajenos a las
citadas relaciones colectivas de trabajo.

En segundo lugar, la clara alusión que el art. 14
bis hace a la organización sindical libre y
democrática reconocida por la simple
inscripción en un registro especial, descarta toda
afición al unicato sindical, como por otra parte
también lo hacen las normas convencionales de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT).

5. — En nuestra constitución
material, la casi totalidad de los sistemas legales que
hasta la actualidad se han sucedido en la materia exhibe
discrepancias con el art. 14 bis, porque lejos de
institucionalizar la democracia sindical ha consolidado
la posición jurídica excluyente, o dominante
—hasta en el ámbito de lo político— de
las asociaciones con personería gremial.

II. LA HUELGA

6. — El primero de los derechos gremiales que en
importancia consigna la segunda parte del art. 14 bis es el de
huelga.

Antes de 1957, el orden de la realidad y el orden
normativo habían conocido este derecho, elaborado asimismo
por el derecho judicial. En un principio, el reconocimiento del
derecho de huelga se procuró lograr asignándole el
carácter de faz negativa del derecho de trabajar;
hacer huelga u "holgar" era abstenerse de trabajar. Pero todos
sabemos que la huelga apareció en el horizonte del mundo
jurídico como una abstención "colectiva" de
trabajo, que hizo su encuadre en los conflictos o
movimientos colectivos de trabajo. El abandono del trabajo tiene
que ser plural para revestir la naturaleza de la
huelga.

Los sujetos de la huelga.

7. — ¿Cuál es el sujeto
activo de la huelga? La pregunta merece desdoblarse para
descubrir: a) el sujeto activo que declara y conduce la
huelga; b) el sujeto activo que participa en la
huelga.

Al primero lo llamamos sujeto "declarante", y
al segundo sujeto "participante".

a) El sujeto activo que declara y
conduce la huelga parece ser, para muchos, en nuestra
constitución, el sindicato con personalidad
gremial. Ello es así porque ya dijimos que la palabra
"gremio" suele interpretarse con ese alcance, y es al "gremio" al
que el art. 14 bis le reconoce el derecho de huelga.

Sin embargo, para esclarecer bien cuál es el
sujeto activo que declara y realiza la huelga, hay que pensar
varias cosas:

a") que antes de la reforma de 1957, la falta
de norma constitucional expresa sobre el derecho de huelga
impedía limitar su titularidad a un solo sujeto activo
excluyente de otros, por manera que en ese lapso era correcto
inducir el reconocimiento constitucional del derecho de huelga
sin monopolizarlo en un sujeto único;

a"") cuando desde la reforma de 1957 se
titulariza ese derecho en las asociaciones gremiales, el art. 14
bis debe interpretarse en correlación con toda la
constitución, especialmente con el art. 33 sobre
derechos implícitos, lo que lleva a sostener que
la norma que titulariza "expresamente" el derecho de huelga en
los "gremios" (asociaciones gremiales) no obsta a que
también se reconozca implícitamente a "otros"
titulares no mencionados explícitamente; ello porque
la norma que reconoce un derecho a favor de determinado titular
no niega ese derecho a otros titulares no consignados en ella
(recuérdese cómo los derechos reconocidos a los
"habitantes" no se reducen al hombre como persona física,
sino que se extienden a asociaciones, entes colectivos, personas
jurídicas, etc.); además, porque la actual norma
del art. 14 bis no puede empeorar la situación que
existía antes de su inclusión por la reforma de
1957.

De este modo, un grupo de trabajadores, o una
asociación sin personalidad gremial, deben
reconocerse como titulares del derecho de huelga (para declararla
y conducirla), en concurrencia con el sindicato investido de
personalidad gremial.

b) el otro sujeto activo —que no declara
ni conduce la huelga, pero que participa en ella—
es, indudablemente, el hombre. La huelga, sin perder su
naturaleza de movimiento colectivo, es también un hecho
"individual"; incluso no llega a ser lo primero si cada uno de
los trabajadores que toma parte en ella no resuelve por sí
su adhesión, abandonando el trabajo. Y es en este aspecto
donde, por tratarse de un derecho individual, debe respetarse la
libertad personal de participar o no en la huelga
declarada por el otro sujeto activo.

c) El sujeto pasivo de la huelga es
múltiple, y tiene como obligación fundamental
respetar la decisión del sujeto activo declarante y del
sujeto activo participante. Aquel sujeto pasivo, así
obligado, es:

c") el estado, que constitucionalmente reconoce
el derecho de huelga;

c"") el empleador;

c""") latamente, los particulares ajenos al
conflicto;

c"""") los trabajadores que, sean o no
huelguistas, deben abstenerse entre sí de lesionar la
libertad personal de los que adhieren a la huelga y de los que no
adhieren.

La legalidad y la licitud de la
huelga.

8. — La huelga como movimiento colectivo es un
recurso de fuerza; el hecho de la huelga, bien que
juridizado, es un hecho coercitivo o coactivo. De ahí que:
a) se debe acudir a la huelga como última "ratio" cuando
no hay otra vía; b) se rodea su ejercicio de numerosas
condiciones de contenido y de procedimiento.

Suele hablarse de ilegalidad de la huelga
cuando su ejercicio no se ha ajustado a las formas de
procedimiento; y de ilicitud cuando es ilegítima
en su contenido; lo primero —por ej.— si la
declara un sujeto activo a quien no se le reconoce facultad para
hacerlo, o si previamente no se han usado las vías
conciliatorias impuestas por la ley; lo segundo, si la finalidad
no es gremial, o si se emplean medios violentos o delictuosos,
etc.

Un aspecto que debe asumirse porque tiene connotaciones
importantes para el derecho constitucional es el de la
responsabilidad por daños provenientes de una
huelga, y su consiguiente resarcimiento a los terceros
perjudicados.

La reglamentación de la huelga.

9. — El derecho de huelga es uno de los que
admiten reglamentación más estricta, pero siempre
razonable. Cabe aplicarle la pauta acuñada por la
jurisprudencia de la Corte: "cuanto más alta sea la
jerarquía del interés tutelado, mayor podrá
ser la medida de la reglamentación".

Limitaciones severas son, por eso, razonables en algunos
ámbitos del empleo público y de los servicios
básicos.

Remitiendo el art. 14 bis a la reglamentación por
ley, la huelga no puede ser regulada por decreto del
poder ejecutivo sino a título de reglamentación de
la ley (art. 99 inc. 2º).

El derecho de huelga es operativo, o sea, puede
ser invocado y ejercido aunque carezca de reglamentación
legal (ver caso "Font Jaime y otro c/Carnicerías y
Estancias Galli", fallado por la Corte el 15 de octubre de
1962).

Que puede ser reglamentado no significa,
entonces, que necesite reglamentación inexorable
para funcionar.

El Pacto de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales reconoce el derecho de huelga, ejercido
de conformidad a las leyes de cada país, en su art.
8º.

La calificación de la huelga.

10. — La autoridad administrativa puede
calificar a la huelga para determinar su legalidad o ilegalidad,
no desde el punto de vista de la conducta individual de los
trabajadores, sino desde el sindical o
colectivo.

Esa calificación se lleva a cabo a los fines de
encauzar el conflicto durante su pendencia, y contra el acto
administrativo que realiza la calificación no cabe
revisión judicial en abstracto. Ahora bien: como la
huelga incide en los contratos individuales de trabajo —sea
porque interrumpe o suspende la relación laboral, sea
porque a veces el empleador despide al personal huelguista, sea
porque no se abonan los salarios caídos, etc.— cada
vez que se suscita una causa judicial en la que la
pretensión se vincula con las consecuencias de la huelga
en un contrato "individual" de trabajo es menester saber si, para
resolver tal pretensión de un trabajador determinado, el
juez debe atenerse o no a la calificación administrativa
que de esa huelga hizo la respectiva autoridad en su
momento.

11. — A este respecto, el derecho judicial tiene
elaborada la norma consiguiente, a partir del caso "Beneduce
Carmen y otros c/Casa Auguste", fallado por la Corte en 1961, a
tenor de una serie de pautas:

a) la calificación de la huelga efectuada por la
autoridad administrativa durante su curso para encauzarla, es
revisable en sede judicial al solo efecto de decidir las
consecuencias de la huelga en los conflictos individuales de
trabajo (o sea, no en los conflictos
colectivos);

b) en ejercicio de esa potestad revisora, los jueces
pueden apartarse de la calificación
administrativa cuando consideren que ésta ha estado
viciada de: b") error grave, o b"") arbitrariedad
manifiesta;

c) los jueces están obligados a
calificar necesariamente la huelga para resolver los
conflictos individuales de trabajo en que deben dictar
sentencia;

d) la calificación judicial es
imprescindible aun cuando no haya mediado
calificación administrativa previa;

e) la sentencia que omite calificar la huelga es
arbitraria, porque prescinde de un elemento decisivo
para la causa judicial.

La huelga y sus efectos en el contrato de
trabajo.

12. — En cuanto a los efectos de la huelga en
cada contrato individual de trabajo, corresponde advertir
que:

a) la huelga no produce automáticamente la
ruptura de la relación laboral, sino solamente la
suspende;

b) la huelga declarada ilegal autoriza al
empleador a poner en mora a los trabajadores participantes,
intimándoles el retorno al servicio y, en caso de
persistencia en el abandono, a despedirlos con justa
causa; la propia Corte ha considerado que si la huelga fue
declarada ilícita (o ilegal) y ha mediado
intimación patronal no acatada para la reanudación
de la tarea, el despido debe estimarse correcto;

c) mientras la relación laboral está
suspendida por ejercicio de la huelga, el empleador no
está obligado a abonar la retribución, porque no
hay contra-prestación de servicios; como excepción,
deberían pagarse los salarios correspondientes al
período de huelga en el caso extremo de que ésta se
llevara a cabo a causa de conductas patronales gravemente
injuriosas al personal; la pérdida del salario juega para
los huelguistas, razón por la cual si parte del personal
no adhiere a la huelga, pero tampoco puede trabajar porque el
movimiento ha paralizado la actividad del establecimiento
patronal, parece que el empleador debe pagar la
remuneración a ese personal no plegado a la huelga, sin
poder invocar frente a él la causa de fuerza mayor; el
derecho judicial emanado de la Corte también nos permite
acuñar el principio de que mientras la responsabilidad del
empleador no se funde en ley o convención que
razonablemente la imponga, ni en conducta culpable en la
emergencia, es improcedente obligarlo a pagar los salarios
caídos, porque dicha prestación carece de causa y
vulnera a los derechos garantizados en los artículos 14 y
17, que no pueden desconocerse con base en lo prescripto en el
art. 14 bis;

d) consideramos que si la huelga es ilegal, y
practicada la intimación patronal para reanudar las tareas
el personal no se reintegra, el empleador puede: d") despedir
a algunos y no a todos; d"") despedir a todos;
o d""") reincorporar luego sólo a algunos (ver
nº 43 b del cap. XX).

e) si la relación del empleo no goza de
estabilidad propia, el ejercicio del derecho de huelga por parte
del personal no inhibe al empleador para despedirlo; ello quiere
decir que la voluntad patronal para rescindir el contrato de
trabajo no queda impedida por el hecho de la huelga, porque la
huelga no convierte al contrato de trabajo en indisoluble
mientras se está realizando; lo que sí cabe
señalar es que, presupuesta la legalidad de la huelga, el
despido fundado en ella podrá considerarse
arbitrario o sin causa y por ende
indemnizable;

f) el derecho de huelga no significa convertir en
lícitas cualesquiera conductas de acción directa,
ni obsta a sancionar los hechos que exceden el ejercicio
razonable de dicho derecho o que revisten naturaleza delictuosa;
el derecho judicial emanado de la jurisprudencia de la Corte en
los casos "Ribas, Riego y otros" —del año
1964— y "Productos Stani c/Figueroa Juan L. y otro"
—del año 1967— ha dejado establecido que el
ejercicio del derecho de huelga no justifica la comisión
de delitos comunes en el curso del movimiento de
fuerza;

g) la Corte ha sostenido que el argumento de que durante
el estado de sitio o de emergencia económica no se puede
suspender o restringir por ley el derecho de huelga con
carácter general, no concuerda con la letra ni con el
espíritu de las normas constitucionales que rigen el
estado de sitio, ni con la jurisprudencia de la misma Corte sobre
la constitucionalidad de las leyes de emergencia.

Los movimientos atípicos.

13. — Conocido el lineamiento constitucional de la
huelga, resta analizar cuándo una medida de fuerza por
parte de los trabajadores reúne las características
que permiten considerarla como "huelga". Ello es importante
porque si lograda tal caracterización encontramos
medios de acción directa que no son huelga, se
puede suponer que dichos medios no quedan amparados por el
derecho constitucional de huelga.

En tal sentido, la doctrina y la jurisprudencia tienden
a definir la huelga como la abstención de trabajar,
tipificada solamente por un abandono colectivo y temporal del
lugar de trabajo. Si esto, y nada más que esto es
huelga, no serán huelga ni el trabajo a desgano, ni el
paro de brazos caídos, etc.

Sin embargo, esta elaboración doctrinaria y
judicial plantea una seria duda: si la constitución
protege la huelga que es lo más: ¿deja
desprotegidas las formas que podríamos llamar irregulares
y que son lo menos? En cuanto medidas de fuerza, y
presupuestas las condiciones de legalidad y licitud que
también requiere la huelga, todas las otras
manifestaciones que no concuerdan con la tipicidad de la huelga
parece que deben quedar también comprendidas en el derecho
constitucional de huelga.

III. LOS CONVENIOS COLECTIVOS DE
TRABAJO

Su naturaleza y efectos.

14. — Otro de los derechos gremiales es el de
concertar convenios colectivos de trabajo.

Ciñéndonos nada más que a los
problemas constitucionales de los mismos, observamos que buena
parte de la doctrina entiende que el art. 14 bis ha signi-ficado,
en este punto, reconocer un llamado "poder normativo" a las
asociaciones profesionales. El por qué de esta
opinión radica en la suposición de que el convenio
colectivo se equipara a las leyes en razón de su
normatividad general.

Para comprender cabalmente el encuadre constitucional
del convenio colectivo, hemos de sintetizar las
características globales que a nuestro juicio
presenta.

a) El convenio colectivo tiene comúnmente como
sujetos o partes normales de su celebración a una
asociación sindical y a un empleador o
grupo de empleadores (o, en caso de existir, a una
asociación de patrones similar a los
sindicatos);

b) El convenio colectivo requiere, para ser
típicamente tal en su efecto (inc. c), la
homologación por autoridad administrativa del
estado;

c) Su aplicación se extiende no solamente a las
partes que inter-vienen en su celebración, sino a
todos los trabajadores y empleadores de la actividad,
categoría o zona reguladas por el convenio; es lo que se
denomina el efecto "erga omnes", o la generalidad
normativa;

d) La esencia del convenio colectivo es
contractual; ello significa que la producción
jurídica que crea, surge fuera y al margen del poder
del estado y de las funciones de éste,
ubicándose en el marco de las actividades privadas (en el
sentido de no estatales); y la actividad estatal de
homologación —que no llega a destruir la naturaleza
extraestatal de aquella producción— se acopla nada
más que a los efectos de extender a terceros el
ámbito de aplicación del convenio
homologado;

e) Se trata, en suma, de una fuente no estatal,
a la que el estado reconoce para proyectar su alcance a quienes
no fueron parte en su funcionamiento;

f) El convenio colectivo no puede considerarse "ley" en
sentido material, aunque más no sea por la razón de
que no emana de órganos ni de funciones del poder del
estado.

15. — Si alguien piensa que es inconstitucional
extender la obligatoriedad del contrato colectivo a sujetos que
no participaron en la contratación, hay que reflexionar
que la previsión del art. 14 bis acerca del convenio
colectivo ya importa reconocerle a éste (y a la ley que
reglamenta su régimen) la posibilidad de producir aquel
efecto general más allá de las partes, porque ese
efecto es normal en el instituto de la convención
colectiva, y porque como tal ya era vigente y conocido en el
derecho argentino (sin cláusula constitucional) cuando el
constituyente de 1957 incorporó la norma pertinente a la
constitución.

16. — Cuando el contrato colectivo de estilo
clásico tiene una proyección obligatoria que se
torna abarcadora de personas indeterminadas individualmente, y
comprensiva de quienes no han participado en la
contratación, es indudable que se hace necesaria la
unidad de "representación" de las partes
contratantes, para que en el sector rija un solo convenio
colectivo; ello origina un problema constitucional, porque dentro
del pluralismo sindical a que alude el art. 14 bis hay
que encontrar un "único" titular del derecho a
concertar el convenio.

Como pauta genérica, damos la siguiente: a) el
mecanismo a través del cual se confiere la titularidad
centralizada del derecho a negociar y celebrar el convenio, ha de
ser suficientemente razonable; b) la titularidad
centralizada de ese derecho no debe en modo alguno extender a
favor de una entidad única el monopolio de los "otros"
derechos gremiales diferentes.

17. — a) No consideramos constitucionalmente
válidas las cláusulas de los convenios colectivos
que gravan a trabajadores no afiliados al respectivo sindicato
con obligaciones pecuniarias en favor de éste
—aportes o contribuciones sindicales—, porque nos
parece lesivo de la libertad de asociarse y de no asociarse, en
cuanto las sumas se destinan a un fondo sindical.

b) A nuestro juicio, un convenio colectivo no puede
obligar al pago retroactivo de aumentos salariales a
favor de ex-empleados que, a la fecha de entrar en vigor, han
extinguido su vínculo laboral con el empleador. Si lo hace
es inconstitucional por violar el derecho de propiedad con
desconocimiento del efecto liberatorio del pago.

c) El convenio colectivo no debe menoscabar derechos
más favorables al trabajador que surgen de leyes
laborales de orden público o de los contratos
individuales de trabajo.

d) Si un contrato colectivo con plazo de vigencia
concede determinados beneficios, el posterior que lo sustituye
puede disminuirlos o suprimirlos sin agravio constitucional,
porque aquellos beneficios no se incorporaron a los contratos
individuales de trabajo sino por el lapso de vigencia del
convenio colectivo que los otorgaba.

e) En cambio, mayores beneficios derivados de un
contrato colectivo parece que, mientras dura su plazo de
vigencia, no pueden cercenarse o suprimirse por una ley posterior
a su celebración. (La jurisprudencia de la Corte en este
punto registra fallos que han reconocido a la ley la facultad de
modificar o derogar normas de un convenio colectivo
anterior).

La "flexibilización".

18. — La redefinición o revisión de
las formas de contratación colectiva, tanto en
orden a los sujetos intervinientes como al ámbito y
alcance de aplicación, y a las relaciones
jerárquicas con la ley y el contrato individual de
trabajo, cuenta para nosotros con algunos topes constitucionales.
El tema se vincula con el de la flexibilización laboral,
que ya analizamos en el cap. XX nos. 70 y 71.

Es posible admitir una libertad más amplia para
escoger el nivel de negociación, y para autorizar
niveles más bajos que los destinados a regular todas las
relaciones laborales de una determinada actividad. No obstante,
la variación en los perfiles negociales no puede ni debe:
a) degradar mejores derechos emergentes de las leyes
laborales de orden público o de cada contrato
individual de trabajo; b) implicar —sea de iure o de
facto— la preponderancia de la voluntad unilateral de la
parte patronal; c) abolir, frustrar o deslegitimar el principio
protectorio mínimo del trabajador, que es la base
del derecho del trabajo y de la seguridad social. (Ver cap. XX,
nos. 63 y 64).

Para respaldar el criterio antecedente alcanza y sobra
con advertir que si los derechos reconocidos en el art. 14 bis
han de asegurarse imperativamente mediante ley,
jamás otras fuentes habilitadas constitucionalmente pueden
estar en condiciones de cercenar, disminuir o alterar lo
estipulado en la ley que, por retener esa primacía,
ostenta indudable naturaleza de orden
público.

19. — No obstante que el piso mínimo
reglamentario que establece la ley hace de límite a la
autonomía de la voluntad —colectiva e
individual—, y con ese único sentido subordina al
convenio colectivo y al contrato individual, tenemos
opinión segura de que mientras un convenio colectivo
está en vigor la ley no puede derogarlo ni
modificarlo.

El "encuadramiento sindical".

20. — Se denomina así al mecanismo que se
endereza a determinar cuál es la asociación
sindical que representa al personal que trabaja en una empresa,
en un establecimiento, o en un sector de actividad.

Cuando la cuestión no se soluciona por acuerdo de
partes, el encuadramiento sindical está a cargo de la
autoridad administrativa.

Si bien, de alguna manera, la disputa intersindical
entre asociaciones con personería gremial puede verse como
un conflicto colectivo, la tratamos en este rubro dedicado a la
contratación colectiva, por la sencilla razón de
que el encuadre del personal sirve para señalar el
ámbito colectivo dentro del cual está incluido a
los fines de la contratación colectiva; o sea, para saber
qué asociación sindical y qué convenio
colectivo corresponden a dicho personal.

a) En el caso "Unión Obrera Metalúrgica
c/Estado Nacional-Ministerio de Trabajo y Seguridad Social",
fallado por la Corte el 3 de abril de 1996, la sentencia sostuvo
que el juez de primera instancia que, en un juicio de amparo,
había dirimido una cuestión de encuadramiento y
representatividad sindicales en orden a definir cuál
convenio colectivo regía al personal de una empresa,
había actuado con absoluta falta de jurisdicción,
porque la materia cuestionada era de competencia exclusiva de la
autoridad administrativa (Ministerio de Trabajo y Seguridad
Social).

Conviene tener presente que la Corte asumió la
decisión final de la causa sin esperar a que recayera
sentencia de segunda instancia, lo que hace pensar si realmente
se trató de un recurso extraordinario "per saltum" (que
directamente dio lugar a la intervención de la Corte
después de la resolución de primera instancia) o
si, en cambio, el caso configuraba un "conflicto de competencia"
entre el poder judicial (que a través del juez
había dictado su pronunciamiento) y el poder ejecutivo
(que había cuestionado judicialmente la
intervención de dicho juez y sostenido que el tema le
pertenecía exclusivamente al ámbito administrativo
reservado al citado Ministerio).

b) En el caso "Sindicato de Trabajadores de la Industria
de la Alimentación c/Ministerio de Trabajo", fallado por
la Corte el 13 de agosto de 1996, el tribunal consideró
que cuando se impugna judicialmente una resolución
administrativa que cambia el encuadramiento sindical del personal
de una empresa, ésta ha de ver reconocida su
legitimación procesal para intervenir en la causa, en
tanto el nuevo encuadre sindical de sus dependientes origina la
aplicación de una convención colectiva de trabajo
en cuya negociación y suscripción no había
participado.

IV. LA CONCILIACIÓN Y EL
ARBITRAJE

21. — El art. 14 bis reconoce a los gremios el
derecho de recurrir a la conciliación y al
arbitraje.

En las relaciones de empleadores y trabajadores pueden
surgir conflictos o controversias de trabajo; una de las
clasificaciones que de los mismos suele hacerse es la de: a)
individuales o colectivos, según estén en
juego, respectivamente, intereses concretos de uno o varios
trabajadores, o intereses abstractos de la categoría
profesional; b) de derecho o de intereses, según
que se refieran a interpretar o aplicar el derecho vigente, o que
tiendan a modificarlo o a establecer otro distinto.

22. — a) En los conflictos individuales
de trabajo, que anidan derechos subjetivos, se aplica el criterio
general de que tales conflictos no se pueden sustraer total y
definitivamente de un modo compulsivo a la decisión de los
jueces, por manera que la ley no está habilitada para
someterlos obligatoriamente a una conciliación o
a un arbitraje que carezcan de revisión
judicial;

b) A la inversa, los conflictos colectivos
pueden radicarse fuera de la órbita judicial;

c) No encontramos obstáculo para que los
conflictos colectivos de derecho sean encomendados por ley a un
tribunal judicial, sea en forma originaria, sea en instancia de
revisión.

(La autoridad administrativa que por ley tiene
facultades para resolver controversias entre asociaciones
sindicales no viola, al ejercerlas, la libertad y
autonomía gremiales, siempre que exista posibilidad de
revisión judicial (caso "Salasevicius c/Dirección
Nacional Asociaciones Sindicales", fallado por la Corte el 21 de
abril de 1992);

d) Lo que el art. 14 bis da a entender es que queda
"permitido" dirimir conflictos colectivos fuera de la
órbita judicial, mediante procedimientos conciliatorios y
arbitrales.

23. — Pese a que la norma constitucional
prevé el recurso a la conciliación y al arbitraje
como un "derecho" gremial, es válido que la ley
reglamentaria imponga obligatoriamente las tratativas
conciliatorias, sin cuyo agotamiento previo una medida de
fuerza carecerá de legalidad. Puede también la ley
prever la obligatoriedad del arbitraje en conflictos
colectivos que, por su índole, magnitud, extensión,
etc., alteran o pueden alterar la paz social.

En el caso "Hilanderías Olmos", fallado el 30 de
octubre de 1979, la Corte sostuvo que la creación de una
instancia arbitral obligatoria para resolver conflictos
colectivos laborales es un medio razonable buscado por el
legislador para poner fin y para dar resolución a
situaciones que, además de afectar a las partes en pugna,
comprometen la tranquilidad social y perjudican los intereses
generales.

V. LA REPRESENTACIÓN
SINDICAL

La garantía y sus efectos.

24. — En la parte del art. 14 bis dedicada a los
gremios, la norma inserta un principio que, si bien se conecta
con la libertad sindical y con el derecho de las asociaciones
sindicales, tiende a proteger al "trabajador" que es
representante gremial. Dice el artículo que "los
representantes gremiales gozarán de las
garantías necesarias para el cumplimiento de su
gestión sindical y las relacionadas con la
estabilidad de su empleo". Es, pues, una tutela al
trabajador en razón de la función gremial
que cumple.

A esta garantía se le asigna el rótulo de
"fuero sindical" y la intención de la norma ha
sido prohibir los impedimentos, las persecuciones y las
represalias por actividades sindicales.

La norma no pormenoriza qué son ni quiénes
son los representantes gremiales. La ley, el derecho judicial, la
doctrina se ocupan de señalarlo. En ese ámbito se
suele sostener que para gozar de la garantía el
representante debe haber sido legalmente designado; ejercer la
representación de una asociación sindical con
personalidad gremial; ser nombrado por tiempo determinado; estar
notificada fehacientemente la designación al empleador,
etc.

Sobre el tema, hemos de puntualizar que, más
allá de tales interpretaciones: a) la operatividad de la
norma constitucional otorga a los jueces plena competencia para
acoger o no (razonablemente) al amparo de dicha garantía a
trabajadores cuya investidura gremial se discute en juicio o
resulta dudosa; b) hay que considerar la locución
"representante gremial" con sentido amplio y realista, de forma
que ningún trabajador que, bajo una u otra
denominación, desempeña esa función, quede
desprotegido; c) si el art. 14 bis acoge el pluralismo sindical,
debe extenderse la protección a los representantes de
asociaciones que, en un sistema legal de personalidad gremial,
carecen de dicha personalidad.

Los sujetos tutelados son siempre trabajadores
que invisten alguna representación gremial: a)
por ocupar cargos electivos o representativos en asociaciones
sindicales o en organismos que requieren representación
gremial; b) por desempeñarse como delegados del personal;
c) por ser miembros de comisiones internas; d) por ocupar otros
cargos representativos similares de carácter
gremial.

25. — Cuando la ley reglamenta la
estabilidad del representante sindical e impide el
despido hasta cierto tiempo después de concluida su
gestión, el alcance de la garantía da lugar a dos
opiniones: a) una que se conforma con asegurarle, si el despido
injustificado se produce durante ese lapso, el cobro de las
indemnizaciones comunes, más el de los salarios
que debió percibir durante el período de
estabilidad; b) otra que se inclina por reconocerle una
acción de reincorporación.

Nosotros entendemos que la palabra "estabilidad" que
aquí emplea la norma constitucional tiene el mismo sentido
de "estabilidad" propia o absoluta que le
asignamos cuando se refiere al empleado público: o sea,
que obliga a reincorporar.

26. — La garantía reviste carácter
personal o subjetivo a favor del trabajador
representante, pero además otro sindical, por lo
cual su violación puede encuadrar en el tipo calificado
como práctica desleal.

La práctica desleal se tipifica por las
acciones u omisiones que, sin configurar delito, impiden,
dificultan o perturban el libre ejercicio de los derechos
sindicales.

La llamada "tutela sindical" y el "amparo sindical" de
la ley 23.551 pueden colacionarse en este rubro.

27. — Al regular la estabilidad del representante
gremial y al cohibir su despido, la ley no puede
válidamente llegar al exceso de exigir que, para proceder
al despido, el "fuero sindical" del trabajador sea
previamente allanado mediante una especie de permiso a cargo de
un organismo administrativo, ni tampoco conceder el privilegio de
que concurra similar autorización antes de que el
representante sea sometido a un proceso
penal.

En el caso "Giménez Inés c/Heredia Hnos. y
Cía. S.A.", del 2 de noviembre de 1978, la Corte sostuvo,
con referencia al art. 57 de la ley 20.615, que si el empleador
alegaba haber ejercido el poder disciplinario frente a la injuria
del empleado, no resultaba razonable exigir la
intervención anterior del Tribunal Nacional de Relaciones
Profesionales (que era un organismo administrativo), ni nulificar
las medidas adoptadas por falta de su previa intervención;
y alegaba la Corte que si el trabajador había optado por
acudir en forma directa a los tribunales judiciales (que en el
caso eran provinciales) para demandar a su empleador por los
aspectos patrimoniales de su estabilidad gremial, resultaba
inconstitucional la norma legal por ir en desmedro injustificado
del entonces art. 67 inc. 11 de la constitución y de la
autonomía provincial (ya que apartaba la causa de los
jueces locales para obligar a la intervención previa de un
organismo administrativo con competencia nacional, como era el
aludido Tribunal de Relaciones Profesionales).

28. — Sujetar —asimismo— la
promoción del proceso penal contra los
representantes gremiales a una especie de "antejuicio" a
tramitarse ante un organismo administrativo, es inconstitucional
por varias razones: a) violación de la igualdad ante la
ley y ante la jurisdicción, al conceder
privilegios; b) violación a la zona de
reserva del poder judicial, al cohibir la plenitud de su
jurisdicción en la esfera de la administración de
la justicia penal; c) violación de la división
de poderes, porque la ley no puede condicionar con ese
alcance la jurisdicción del poder judicial.

No merece igual objeción un sistema que imponga
la previa intervención de un tribunal judicial
para excluir de la tutela de estabilidad sindical al dirigente
que el empleador pretende despedir. El allanamiento judicial de
la garantía de estabilidad con carácter previo al
despido no nos parece, pues, inconstitucional.

29. — En suma, debe quedar en claro que: a) por un
lado, la fórmula del art. 14 bis que estamos analizando es
amplia, y depara las garantías necesarias para que el
representante sindical cumpla su gestión, por manera que
los jueces deben hacer operar la cláusula cada vez que en
un juicio sea menester hacerla funcionar, para verificar si tal o
cual conducta patronal menoscaba la libertad sindical del
representante al que la constitución protege; b) por otro
lado, la ley no puede exorbitar la garantía con extremos
como los que en párrafos anteriores hemos criticado; pero
c) aunque algún aspecto tutelar de la garantía
carezca de previsión o reglamentación legal, los
jueces disponen de la competencia para darle cobertura con
aplicación directa de la constitución, según
el espíritu a que aludimos en el inc. a); d) la
garantía viene concedida ampliamente por el art. 14 bis,
pero en un marco muy preciso y, si se quiere, estrecho; para
cumplir una gestión sindical, y no fuera de ella; de lo
contrario, estaríamos ante un privilegio a la persona del
representante, y no ante un amparo a su cargo y a su actividad
gremial.

Capítulo XXII

La seguridad
social

I. Su ubicación constitucional. – Su encuadre. –
La previsión social. – El seguro social, las jubilaciones
y pensiones, y su interpretación. II. Las jubilaciones y
pensiones. – Su encuadre. – Los beneficios, la movilidad y el
derecho judicial. – La movilidad y la inflación.
– La relación de las jubilaciones y pensiones con el
derecho de propiedad. – Las entidades de la seguridad social. –
La competencia provincial. – La reforma de 1994. – III.
El deber del estado en el ámbito de la seguridad social. –
IV. La protección de la familia. – V. La seguridad social
en la constitución material

I. SU UBICACIÓN
CONSTITUCIONAL

Su encuadre.

1. — La tercera parte del art. 14 bis
está dedicada a la seguridad social. La
locución "seguridad social" ha adquirido ya curso
idiomático en el mundo del derecho, y se ha reflejado en
el constitucionalismo social contemporáneo. La reforma de
1957 la incorporó al texto nuevo, conforme a las
elaboraciones que la doctrina tenía ya efectuadas en el
país.

Las acepciones de la seguridad social son
múltiples. Una primera, demasiado lata, la hace coincidir
con el bienestar general de la comunidad, pero para
mentarlo no hace falta entonces acuñar una
terminología nueva y diferente.

Descartado este concepto, los otros dos más
ceñidos entienden por seguridad social: a) la
protección y cobertura de los riesgos comunes a todos
los hombres, como enfermedad, vejez, desempleo, muerte,
accidente, etc.; b) la protección y cobertura de esos
mismos riesgos con respecto a los
trabajadores.

Entre estos dos aspectos, la nota distintiva radica no
tanto en las contingencias amparadas, sino más
bien en los sujetos a quienes se ampara, que como queda
expuesto, son todos los hombres en el inc. a), y solamente los
trabajadores en el inc. b).

Normalmente, la reserva del término "seguridad
social" para el sector de los trabajadores se refleja en
un sistema que, para cubrir los riesgos apuntados, se financia
con cotizaciones o aportes destinados al pago de las prestaciones
respectivas. Cuando, en cambio la seguridad social se extiende a
todos los hombres, su campo incluye también la llamada
asistencia social que, generalmente, se caracteriza como
gratuita (en el sentido de que en su financiación no
interviene el beneficiario).

Es de buena hermenéutica interpretar que la
mención que el art. 14 bis hace de la seguridad social no
anida exclusiones egoístas, sino que abarca los dos campos
antes señalados, y que tiene como núcleo de
convergencia a la solidaridad social.

2. — El término "seguridad" evoca
su contrario, que es "inseguridad". Lo que significa, entonces,
es lo siguiente: seguridad de que frente a ciertos
"eventos" capaces de provocar necesidades
determinadas, el sistema ofrecerá "prestaciones"
o "beneficios" con los cuales auxiliar o mitigar tales
necesidades.

En un primer momento, esos "eventos" fueron solamente
riesgos o infortunios, como la vejez, la
enfermedad, el accidente de trabajo, la muerte, etc., que causan
daño o que reducen o eliminan la posibilidad de trabajar y
de recibir el salario. De inmediato, se pasa a hablar más
bien de "contingencias", y a involucrar en esta palabra muchos
eventos que no son infortunios, pero que también
limitan o impiden la actividad y el salario, y que demandan
gastos suplementarios; por ejemplo, la maternidad, las cargas de
familia.

Un tercer enfoque amplía más las cosas, e
incorpora situaciones que ya no son infortunios, y quizás
tampoco eventos, pero que originan necesidades a las que la
seguridad social debe atender; así, los gastos de
vacaciones o de estudio.

La seguridad social, enlazada a una idea de
bienestar, se viene a convertir entonces en una forma de
liberación de la necesidad. Sus beneficios pueden
ser en dinero o en especie (atención médica y
farmacéutica, provisión de prótesis y
elementos de rehabilitación, alojamiento,
etc.).

La tendencia actual de la seguridad social es la de no
poner a cargo del empleador las prestaciones que dan cobertura a
las necesidades del trabajador, sino la de trasladarlas a
organismos de la seguridad social que cuenten con fondos
propios para financiarlas y otorgarlas.

3. — El art. 9º del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales reconoce el derecho de toda persona a la
seguridad social, incluso al seguro social.

Similar deber de reconocer a todos los niños el
derecho a beneficiarse de la seguridad social, incluso
también el seguro social, aparece en la
Convención sobre Derechos del
Niño.

La convención sobre Discriminación
Racial incorpora el derecho a la seguridad social cuando
enumera los derechos económicos, sociales y culturales
cuyo ejercicio debe garantizarse igualitariamente (art.
5,e,iv).

La Convención sobre Discriminación de
la Mujer explicita el "derecho a la seguridad social, en
particular en casos de jubilación, desempleo, enfermedad,
invalidez, vejez u otra incapacidad para trabajar" cuando enumera
derechos para cuyo ejercicio ha de eliminarse la desigualdad con
el varón (art. 11.1,e).

4. — El derecho de la seguridad social
que a través de la ley da desarrollo al art. 14 bis es
"derecho común" y no derecho federal.

Ver lo que hemos afirmado genéricamente en el
cap. XX nº 66.

La previsión social.

5. — La seguridad social elevada a rango
constitucional absorbe el llamado derecho de la
previsión social, clásicamente
estructurado en nuestro país sobre la base de las
jubilaciones y pensiones.

Cualesquiera sean las definiciones y los
términos, la seguridad social se maneja con dos columnas
vertebrales, a saber: a) el principio de integralidad,
que tiende a asumir todas las contingencias y necesidades
sociales, y a suministrar prestaciones cuyos montos queden
debidamente preservados; b) el principio de solidaridad,
que tiende a hacer participar a todos en la financiación
del sistema de prestaciones, y a garantizar contra las
exclusiones y las coberturas insuficientes.

El seguro social, las jubilaciones y pensiones, y su
interpretación.

6. — La norma constitucional comienza
estipulando que el estado otorgará los beneficios de
la seguridad social, que tendrá carácter de
integral e irrenunciable.

Durante mucho tiempo se tuvo por cierto, sobre la base
de la tradición existente en el sistema argentino de la
seguridad social, que la cláusula significaba que la
concesión de las prestaciones y su pago habían de
estar a cargo del estado.

Simultáneamente, y desde los primitivos
regímenes parciales que fueron creados por diversas leyes
para actividades distintas, la financiación de los
beneficios tuvo también variantes, acogiendo sucesivamente
fisonomías aproximadas al sistema de capitalización
y al de reparto, pero siempre con la tónica adicional de
la debida participación del estado para asegurar el
principio de la solidaridad social en cada
régimen.

La cláusula según la cual "el estado
otorgará los beneficios de la seguridad social" ha
planteado la duda acerca de la constitucionalidad de prestaciones
de la seguridad social que, en vez de estar a cargo del estado,
lo están a cargo del empleador. Así, las
indemnizaciones por incapacidad que debe abonar la parte
patronal. Enfocando ese caso, la Corte ha sostenido que la
mencionada cláusula "no significa que la cobertura de las
contingencias sociales (invalidez, vejez, muerte, cargas de
familia, maternidad, accidentes del trabajo, enfermedades
profesionales y comunes, desempleo) debe estar exclusivamente a
cargo del estado y financiada por éste, sino que hace
referencia a los objetivos que corresponde cumplir al legislador"
(caso "Mansilla c/Cía. Azucarera Terán", del 30 de
marzo de 1982). Por ende, el derecho judicial admite que la ley
grave al empleador con el pago de prestaciones de seguridad
social que cubren contingencias dentro de la relación de
trabajo o relacionadas con ella.

También la llamada "privatización" del
sistema previsional obligó a repensar la tradicional
doctrina que ha interpretado el "otorgamiento de
prestaciones" como obligación intransferible del
estado.

Con benevolencia, aunque con margen de duda,
podría entenderse que "otorgar" también significa
"organizar" el sistema mediante ley y controlarlo, dejando a
cargo de entidades no estatales la concesión y el pago de
los beneficios.

Además, la cláusula que estipula que los
beneficios del "seguro social" estarán a cargo de
"entidades nacionales o provinciales" deja
cierto margen para interpretar que, en su aplicación a
prestaciones previsionales de la seguridad social que no son,
estrictamente, un "seguro", sino una jubilación o
pensión, la alusión a entidades "nacionales" y
"provinciales" sólo significa repartir federativamente las
competencias que en materia de seguridad social corresponden al
estado federal y a las provincias según el ámbito
de la actividad laboral protegida, pero que no alcanza
necesariamente para obligar a que, en cada uno de esos
ámbitos, la entidad o el organismo que se hace cargo de
las prestaciones deba ser "estatal".

En cambio, el "seguro social" en sentido propio parece
que debe estar necesariamente a cargo de entidades estatales
porque así lo exige literalmente la norma
respectiva.

7. — De todos modos, juzgamos
insoslayable admitir que el art. 14 bis vertebra el sistema de la
seguridad social a tenor de un eje que requiere: a) la
protección y garantía del estado; b) la
movilidad de los beneficios; c) el respeto de los
derechos adquiridos que se resguardan en la
inviolabilidad de la propiedad del art. 17.

8. — Las fórmulas normativas que
dicen: "el estado otorgará" y "la ley
establecerá" marcan una operatividad
análoga a las cláusulas de la primera parte del
art. 14 bis, y por eso obligan al congreso inmediatamente sin
dejarle opciones temporales dilatorias, de modo que la mora
legislativa traduce, después de un lapso razonable,
inconstitucionalidad "por omisión".

Ante la imperatividad que trasluce la norma que, en
forma conjunta, dice que la ley establecerá el "seguro
social" y las "jubilaciones" y "pensiones", podemos
arribar a las siguientes conclusiones: a) no debe considerarse el
régimen de jubilaciones y pensiones como un sistema
"transitorio" llamado necesariamente a reemplazarse por un
sistema clásico de seguros sociales; b) los seguros, y las
jubilaciones y pensiones, pueden coexistir y complementarse, de
forma que la ley que obligatoriamente debe ser dictada por el
congreso puede optar para cada necesidad por una cobertura
jubilatoria o una del seguro social, sin superponerlas; c) el
seguro social debe establecerse por ley para cubrir necesidades
distintas de las enfocadas por el régimen jubilatorio; d)
seguros sociales "más" jubilaciones y pensiones han de
abarcar íntegramente la totalidad de necesidades
y de la población.

Creemos interpretar que al elegir el constituyente la
locución "seguro social" no ha tenido el propósito
de eliminar la forma clásica de las jubilaciones y
pensiones en el derecho argentino, tanto que en párrafo
inmediato alude expresamente a ellas. En sentido lato, pues, el
régimen previsional de jubilaciones y pensiones es una
forma posible —y constitucional— del seguro
social, aunque sólo parcial en cuanto a los beneficios que
acuerda y a los beneficiarios contemplados.

9. — El seguro social debe ser
obligatorio, conforme al texto comentado.

a) Social en el doble sentido de: a")
afrontar riesgos o contingencias que si bien son individuales en
cuanto al sujeto que los padece, se proyectan socialmente en sus
efectos; y a") financiarse en alguna medida
colectivamente.

b) Debe ser obligatorio en cuanto no
depende de la voluntad de las partes incorporarse al sistema;
obligatorio se opone a optativo.

c) Debe ser integral, en un doble sentido:
c") vertical, o sea, que cubra en forma amplia y total las
necesidades; c") horizontal, o sea, que de acuerdo al principio
de universalidad proteja a toda la población.

II. LAS JUBILACIONES Y
PENSIONES

Su encuadre.

10. — La tercera parte del art. 14 bis
prosigue ordenando que la ley establecerá las
jubilaciones y pensiones "móviles".

Las jubilaciones se otorgan a una persona en
razón de una actividad laboral cumplida por ella misma,
sea en relación de dependencia, sea independiente o por
cuenta propia. Las pensiones derivan de la
jubilación a favor de los causahabientes de la persona
jubilada o con derecho a jubilación.

11. — El derecho a estos beneficios ha
solido bifurcarse en dos aspectos:

a) el derecho "a" la jubilación
futura o derecho "en expectativa", latente mientras el
afiliado se encuentra en actividad;

b) el derecho "adquirido" mediante el acto
otorgante del beneficio.

Si entre la cesación en la actividad y el
otorgamiento del beneficio media un lapso, el derecho judicial se
ha encargado de sostener que el derecho al beneficio se rige
por las normas vigentes a la fecha de la cesación, y
queda fijado en ese momento.

El beneficio concedido presenta, a su vez, dos
matices:

a) el status que su titular adquiere como
jubilado o pensionista, y que queda protegido por la
garantía constitucional de la propiedad
inviolable;

b) el goce del beneficio, que se traduce
en el cobro de una suma de dinero, normalmente periódica,
y que a pesar de no ser intangible y poderse disminuir para el
futuro, no admite rebajas que sean confiscatorias. (Ver cap.
XVII, nº 11).

Los beneficios, la movilidad, y el derecho
judicial

12. — Cabe señalar
que:

a) Cuando se otorga un beneficio, su monto
originario responde al propósito de asegurar un
ingreso generalmente vitalicio que deriva del "status" del
beneficiario; ese ingreso es una proyección que
sustituye a la remuneración que el agente
percibía cuando estaba en actividad; por ello, el
monto originario debe guardar una cierta proporción
razonable con esa remuneración;

b) Cuando ya posteriormente el beneficio
está en curso de goce por su titular, la adecuada
relación entre el monto del beneficio y la
remuneración que percibía en actividad no
sólo debe mantenerse, sino que debe ser objeto de
movilidad, lo que presupone que ese monto "puede"
aumentar con respecto a la antigua remuneración, y no
sólo puede sino que "debe". Así lo prescribe el
art. 14 bis, aunque sin descender al detalle del mecanismo de
ajuste en esa movilidad periódica; esto último es
arbitrio del legislador.

Sin duda, hay que consentir el principio sostenido por
la Corte en el sentido de que el art. 14 bis, que ordena la
movilidad de modo imperativo, no indica sistema alguno
ni versión única para hacerla efectiva y, al
contrario, habilita a la ley para optar por el que en cada
momento considere conveniente, a condición de su
razonabilidad y no confiscatoriedad.

13. — La constitución no
pormenoriza detalles acerca del monto de las jubilaciones y
pensiones. Es la Corte quien, en el derecho constitucional
material, se ha encargado de puntualizar a través de su
jurisprudencia, que uno de los principios básicos que
sustentan el sistema previsional argentino es el de la
necesaria proporcionalidad que debe existir entre el haber de
pasividad y el de actividad, lo que responde obviamente
—sigue diciendo el tribunal— a la naturaleza
sustitutiva que cabe reconocer al primero respecto del
segundo, y a los particulares fines que inspiran el ordenamiento
jurídico en la materia.

Esta primera norma judicial atiende, fundamentalmente, a
la relación entre el monto originario del beneficio y los
ingresos de actividad a la fecha de otorgarse ese
beneficio. En cuanto a la movilidad futura,
también la Corte ha establecido que las exigencias de una
conveniente adaptación de la prestación ha
de considerarse cumplida cuando a través de su haber
actualizado, el beneficiario conserva una situación
proporcionada a la que le correspondería de haber
continuado en actividad.

14. — Cuando la ley que ha regido el
otorgamiento del beneficio estipula un determinado sistema de
ajuste móvil, otra ley posterior puede variarlo,
siempre que la aplicación de ésta no devenga
confiscatoria y que, a la inversa, conserve la proporcionalidad
razonable con el haber de actividad.

Esto significa que si bien el derecho de quien se jubila
queda fijado por la ley que rige el otorgamiento del beneficio,
no hay derecho a que, en cuanto al monto y la movilidad futuras,
dicha ley se mantenga durante todo el tiempo de
percepción.

a) No obstante, si en esa regulación
sustitutiva de la movilidad la nueva ley es —acaso—
declarada inconstitucional, la Corte ha interpretado razonable
aplicar el régimen a cuyo amparo se obtuvo el
beneficio.

b) Asimismo, en similar hipótesis de
declaración judicial de inconstituciona-lidad de un
sistema legal de movilidad, estamos ciertos de que el tribunal
que tiene que decidir un caso en que se impugna su
aplicación, se halla habilitado para arbitrar la pauta
conveniente de movilidad en reemplazo de la que queda
descartada.

c) Otro supuesto que encaró la Corte se
configura cuando una ley que no es inconstitucional en su origen
llega a tornarse inconstitucional por causas sobrevinientes, en
cuyo caso el tribunal ha entendido que el principio de
razonabilidad exige cuidar que las leyes mantengan coherencia con
la constitución durante el lapso que dura su vigencia
temporal, para que su aplicación concreta no resulte
contradictoria con la constitución (fallo del caso "Vega,
Humberto Atilio", del 16 de diciembre de 1993).

d) El "congelamiento" por término incierto
de los haberes jubila-torios ha sido declarado inconstitucional
por la Corte, por configurar un claro apartamiento de la pauta de
movilidad que preceptúa el art. 14 bis.

Incluso el fallo de la Corte del 27 de diciembre de 1996
en el caso "Chocobar" declaró la inconstitucionalidad de
una norma de la ley 24.463 (llamada de solidaridad previsional)
en cuanto, al no arbitrarse por la autoridad de aplicación
las medidas previstas para la movilidad, la situación
produjo un real congelamiento de haberes.

e) En cuanto a los denominados "topes" que fijan un
haber máximo para los beneficios, la Corte los ha
reputado constitucionales, pero siempre bajo reserva de que el
monto que no puede sobrepasar el máximo legal no padezca,
a causa del mismo tope, de confisca-toriedad.

En rigor, pensamos personalmente que la reducción
que dicho tope puede aparejar no debe frustrar el principio de
proporción razonable y sustitutiva del haber de
jubilación en comparación con el de actividad que,
vale recordarlo, fue objeto de aportación y
contribución por el total del sueldo.

f) En otro orden de cosas, la Corte tiene dicho que
las leyes sobre beneficios previsionales deben interpretarse
atendiendo a la finalidad que con ellas se persigue por
lo que no debe llegarse al desconocimiento de derechos sino con
extrema cautela.

g) Es asimismo jurisprudencia de la Corte que la
actualización de los beneficios ha de procurar que se
mantenga el nivel de vida alcanzado durante la actividad laboral,
sin perjuicio de que, en orden a pautas concretas y probadas,
aquella actualización se realice conforme al estado
financiero del sistema.

La movilidad y la inflación.

15. — Es verdad que al tiempo de
incorporase el art. 14 bis por la reforma de 1957 la
inflación ya producía la pérdida paulatina
del valor adquisitivo de la moneda, lo que nos hizo suponer que
la pauta obligatoria de movilidad para las jubilaciones y
pensiones fue prevista para subsanar las alteraciones en el signo
monetario y, de reflejo, en la capacidad adquisitiva de los
beneficiarios.