Manual de la Constitución Reformada II (página 9)

No obstante, más allá de la circunstancia
histórica de la época —acentuada en mucho
posteriormente— hemos de entender ahora que la
movilidad no presupone únicamente una necesaria
actualización monetaria frente al deterioro que produce un
proceso inflacionario, sino un ajuste periódico que, sin
congelamiento del haber, y aunque no haya inflación,
mantenga al jubilado en una situación de permanente
relación proporcionalmente razonable entre pasividad y
actividad.

16. — Por eso, toda
prohibición legal de indexación
—como la que impuso en 1991 la ley
23.928— no alcanza para impedir que, de
acuerdo con la constitución:

a) el haber de las prestaciones siga sometido a
movilidad, porque aunque no haya inflación, debe
siempre reflejar la necesaria proporción razonable con el
haber de actividad;

y, además,

b) si acaso hay inflación,
ésta se tome en cuenta para actualizar la pérdida
del valor monetario, aunque la "indexación" se encuentre
legalmente vedada.

No aceptamos la tesis de que la jurisprudencia de la
Corte (que en forma constante reiteró siempre la necesaria
proporcionalidad sustitutiva del haber jubilatorio en
relación con el de actividad) no fue una aplicación
directa del principio constitucional de movilidad del art. 14
bis, sino una mera interpretación de leyes que en su
momento fueron dando desarrollo a ese principio y que, al
extinguirse su vigencia, impiden asignar a aquella jurisprudencia
el carácter de un axioma constitucional inconmovible. (La
tesis que rechazamos fue sostenida minoritariamente en un voto
concurrente de tres jueces de la Corte en la sentencia del 27 de
diciembre de 1996 en el caso "Chocobar Sixto Celestino c/Caja
Nacional de Previsión para el personal del Estado y
Servicios Públicos".)

17. — En suma: a) el presupuesto
constitucional de la movilidad nunca desaparece, así se
trate de épocas en que no hay inflación;
b) la movilidad es un concepto que trasciende las simples
mediciones de los factores económicos (voto disidente del
juez Fayt en el caso "Chocobar", fallado por la Corte el 27 de
diciembre de 1996).

La relación de las jubilaciones y pensiones
con el derecho de propiedad.

18. — Debemos recordar que el derecho
jubilatorio y pensionario tiene, además del art. 14 bis,
otra ascendencia constitucional reconocida desde mucho antes de
la reforma de 1957, en el derecho de
propiedad.

Como extracto de esta base, téngase en cuenta que
el derecho judicial ha reconocido sin discrepancias que:
a) son constitucionales los aportes y contribuciones de
empleadores y trabajadores para integrar el fondo común
con que los organismos previsionales atienden al pago de los
beneficios previstos en la ley; b) son constitucionales las
obligaciones de afiliación y de aportación
forzosas; c) la aportación no confiere, por sí
sola, un derecho a la jubilación futura, aunque es
condición normal para su otorgamiento: d) el beneficio
jubilatorio no está en relación económica
estricta con los aportes efectuados; e) la no obtención
del beneficio dentro de un régimen legal no presupone, por
el solo hecho de la exclusión, que el aporte implique una
confiscación, o que haya derecho a conseguir su reintegro
cuando la ley no lo admite; f) el beneficio otorgado importa,
para su titular, la adquisición de un status que
queda protegido por el derecho constitucional de propiedad
inviolable y que ingresa a su patrimonio con carácter, en
principio, irrevocable.

Las entidades de la seguridad social.

19. — Los organismos que otorgan los
beneficios de la seguridad social, cuando son del estado federal
o de las provincias, han de gozar de autonomía
financiera y económica, lo que parece caracterizar a
las entidades autárquicas; pero la cláusula
también deja margen para su posible organización
como entes públicos "no estatales" (o
"paraestatales").

Para gozar de la autonomía referida, es menester
que cuenten con patrimonio propio, lo que sugiere la idea de que
el sistema es contributivo, y de que la
aportación de los interesados vinculados al sistema no
podría suplirse totalmente con fondos exclusivos del
estado.

Los organismos de la seguridad social han de ser
administrados por los interesados con participación
del estado, lo que impone integrar sus órganos con
afiliados.

No puede existir superposición de
aportes, lo que elimina la obligación de aportar a
más de un organismo en razón de una misma actividad
y para una misma prestación.

20. — Del fallo de la Corte en el caso
"Spota", del 25 de julio de 1978, se desprende que lo prohibido
es la "superposición" y no la "multiplicidad" de aportes,
por manera que si se desempeña más de una
actividad, no es inconstitucional contribuir por cada
una.

Un principio similar utilizó la Corte en el caso
"Santoro Guillermo", del 28 de mayo de 1995, cuando interpretando
la ley 18.037 estableció la improcedencia de la doble
afiliación al sistema nacional y al de la provincia de
Buenos Aires de un profesional farmacéutico que se
desempeñaba en relación de dependencia en una
empresa en jurisdicción provincial.

21. — Del derecho judicial de la Corte
se desprende que los obligados a aportar a un régimen u
organismo de seguridad social han de tener una razonable
relación con el mismo, y que por faltar esa
relación no puede gravarse a un sector en beneficio
exclusivo de otro (hay declaración de inconstitucionalidad
de normas que —por ej.— imponían a un sector
de comerciantes e industriales la obligación de aportar
sobre el producto de las ventas de instrumental empleado por
profesionales del arte de curar, a favor de la caja de
previsión que afiliaba a esos profesionales).

22. — Las normas constitucionales sobre
los organismos de la seguridad social, su administración,
aportación, etc., han de entenderse comprensivas tanto del
sistema de seguros sociales cuanto del de
jubilaciones y pensiones.

23. — Como el art. 14 bis no ha previsto
expresamente la habilitación para que entidades
privadas financien, otorguen y liquiden los beneficios de la
seguridad social, se hace difícil opinar cuál es la
consecuencia de esa omisión normativa en la
constitución.

Resulta aventurado afirmar que, admitida la posibilidad
de que el estado conceda por ley a entidades privadas aquella
competencia, su organización haya de ajustarse
necesariamente a las pautas que el art. 14 bis fija para las
entidades aludidas como "del estado" (federal o
provincial).

La competencia provincial.

24. — Es poco claro el enunciado de que
el seguro social estará a cargo de entidades
nacionales (que nosotros llamamos federales) o
provinciales.

Sugerimos las siguientes premisas:

a) Radicada en el estado federal la competencia
legislativa que proviene doblemente del art. 75 inc. 12 y del
propio art. 14 bis hay que interpretar qué quiere decir la
norma cuando consigna que el seguro social estará a
cargo de entidades nacionales o provinciales. ¿Deja
una opción amplia y libérrima? ¿O, al
contrario, esa opción sólo está destinada a
salvar la competencia provincial para el caso exclusivo de
ciertas actividades circunscriptas al territorio
provincial?

b) La respuesta que vamos a dar es aplicable no
sólo a un régimen de seguro social, sino
también al de jubilaciones y pensiones. Con ese alcance
amplio, tiene probabilidad de acierto constitucional la
opinión que sólo reconoce a la competencia
provincial la facultad de "legislar" y "administrar" un sistema
de seguridad social limitado a las actividades o trabajos sobre
los cuales las provincias tienen potestad para regularlos.
Así, sin duda alguna, el empleo público en la
administración local. Y si se acepta que el poder de
policía provincial permite a las provincias reglar el
ejercicio de profesiones liberales, también hay que
conceder que pueden dictar leyes, y crear y administrar
organismos de seguridad social para otorgar prestaciones (de
seguro social o de jubilaciones y pensiones) a quienes
en su jurisdicción ejercen tales profesiones (abogados,
médicos, ingenieros, etc.).

c) Otra interpretación adicional permite
considerar asimismo que la fórmula de "entidades
nacionales o provinciales" deja opción para que
la "administración" y la "gestión" de la seguridad
social se descentralicen en ámbitos locales para aplicar
en ellos las leyes que en la materia tiene que dictar el congreso
para todo el territorio. (Esta interpretación se avala con
la reserva que hace el art. 75 inc. 12 para que los
códigos de derecho común sean aplicados sin
alteración de las jurisdicciones locales por los
"tribunales" de provincia, la cual reserva daría pie para
preservar también esa misma aplicación por
organismos "administrativos" locales.)

25. — El derecho judicial de la Corte no
ayuda a esclarecer demasiado las cuestiones recién
aludidas.

Una sentencia del 8 de noviembre de 1983, en el caso
"Provincia de Buenos Aires c/Dirección Nacional de
Recaudación Previsional" invocó "facultades
concurrentes de la nación y de las provincias,
sin que pueda admitirse que la constitución las haya
centralizado exclusivamente en el gobierno nacional", lo que deja
duda acerca de si la aludida "concurrencia" de competencias es
ejercitable por las provincias más allá de lo que
es propio de la relación de empleo público
provincial.

Hay —no obstante— jurisprudencia de la misma
Corte que al admitir la constitucionalidad de "cajas forenses
provinciales ha sostenido que tales organismos pueden ser creados
por las provincias en el ámbito propio de su poder de
policía local sobre el ejercicio profesional, y sobre
una materia que hace a la seguridad social (ver, por
ej., el fallo de agosto 21 de 1973 en el caso "Sánchez
Marcelino y otro c/Caja Forense de la provincia del
Chaco").

La reforma de 1994.

26. — La cláusula añadida
al art. 125 de la constitución por la reforma de 1994 no
dilucida el problema sino parcialmente. En efecto, dice que "las
provincias y la ciudad de Buenos Aires pueden conservar
organismos de seguridad social para los empleados públicos
y los profesionales", pero no dice que pueden "tener" o "crear"
tales organismos.

El uso del verbo "conservar" dejaría entrever que
les está permitido mantener los organismos que al
tiempo de la reforma existían en sus jurisdicciones, pero
atento que muchas provincias los transfirieron al sistema
nacional no está claro si podrían recuperarlos para
su órbita local.

La absorción centralista de los sistemas y las
entidades de seguridad social provinciales por el estado federal
no nos merece adhesión, porque creemos que conspira contra
nuestra tradicional descentralización federal y contra la
autonomía de las provincias.

III. EL DEBER DEL ESTADO EN EL
ÁMBITO DE LA

SEGURIDAD SOCIAL

27. — Más allá de que la
ley implemente un sistema de seguridad social a cargo de
entidades privadas, y no del estado, seguimos reiterando que
la presencia reglamentaria, reguladora y controladora del
estado viene impuesta por el art. 14 bis, reforzado por el
art. 75 inc. 23, que obliga a legislar y promover medidas de
acción positiva que garanticen la igualdad real de
oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los
derechos; todo ello, en particular respecto de niños,
mujeres, ancianos y personas con discapacidad.

Hay aquí alusiones directas a las prestaciones de
la seguridad social, y a los derechos que surgen del art. 14 bis
y de los tratados de derechos humanos con jerarquía
constitucional (ver nº 3).

Por eso, el estado no puede desatender, ni transferir,
ni declinar su protagonismo activo sobre todo el sistema de la
seguridad social, cualesquiera sean las entidades o los
organismos que otorguen las prestaciones.

En el derecho judicial de la Corte hay certeras
afirmaciones en el sentido de que la norma de base del art. 14
bis vincula a todos los poderes públicos, cada uno en su
área de competencias y, sin duda, también a las
provincias cuando en sus jurisdicciones existen regímenes
locales propios.

28. — Así:

a) El principio de que el mandato constitucional
del art. 14 bis en orden a la movilidad de jubilaciones y
pensiones se dirige primordialmente al legislador fue encarado
por la Corte en el caso "Valles, Eleuterio S.", del 29 de octubre
de 1987, en el que sostuvo que cambios circunstanciales pueden
hacer que la solución arbitrada originariamente por la ley
sobrevenga irrazonable, en cuyo caso aquel mandato constitucional
atañe a los restantes poderes públicos
para que dentro de la órbita de sus respectivas
competencias hagan prevalecer el espíritu del
constituyente dentro del marco que exigen las diversas formas de
justicia.

b) En el caso "Mac Kay Zernik Sergio L.C.", fallado
el 3 de noviembre de 1988, la Corte Suprema desplegó
pautas importantes en materia de seguridad social. Sostuvo el
tribunal que las normas sobre seguridad social contenidas en el
art. 14 bis de la constitución, al propio tiempo que
consagran derechos para los jubilados, encomiendan expresamente
al estado el otorgamiento de tales beneficios. Este
mandato constitucional, cuyo cumplimiento atañe a los
poderes públicos dentro de la órbita de sus
respectivas competencias, se vería frustrado si las
autoridades que representan al estado desconocieran las leyes y
actuaran de manera omisiva en perjuicio de la clase
pasiva.

c) En el caso "G.D.J. c/Caja Nacional de
Previsión de la Industria, Comercio y Actividades
Civiles", fallado el 23 de noviembre de 1995, la Corte
recordó una vez más que "el cumplimiento del
mandato constitucional que impone otorgar y asegurar los
beneficios de la seguridad con carácter integral e
irrenunciable atañe a los poderes públicos dentro
de la órbita de sus respectivas competencias".

IV. LA PROTECCIÓN DE LA
FAMILIA

29. — La tercera parte del art. 14 bis
in fine está dedicada a la protección integral
de la familia, mediante la defensa del "bien de familia", la
"compensación económica familiar", y el acceso a
una "vivienda digna".

a) El bien de familia, en cuanto supone un
inmueble donde habita el núcleo familiar, y al que se
rodea de determinadas seguridades en razón de su destino
de vivienda doméstica, se relaciona con el acceso a una
vivienda digna. Pero este último enunciado va
más allá de su carácter programático,
porque obliga al estado a procurar mediante
políticas diversas que todos los hombres puedan obtener un
ámbito donde vivir decorosamente, sean o no propietarios
de él, tengan o no convivencia familiar.

En el caso "Carrizo José A." (incidente en autos
"Rodríguez c/Carrizo") del 10 de setiembre de 1985, la
Corte interpretó que la afectación de un inmueble
al régimen de bien de familia debe tenerse por operada
desde el momento en que así fue solicitado por el
interesado, y no a partir del asiento de constancia en el folio
real correspondiente.

b) La compensación económica
familiar se traduce en el derecho a recibir determinadas
prestaciones que, más allá de una
retribución conmutativa del trabajo, se destinan a
sufragar la subsistencia de parientes del trabajador que
están a su cargo y para los cuales tiene obligación
alimentaria. Su forma más común es el salario
familiar o la asignación familiar, que
complementa al salario estrictamente retributivo.

Un caso en que la Corte, por vía de
superintendencia, interpretó con benevolencia y
elasticidad las normas sobre seguridad social, fue resuelto con
fecha 13 de abril de 1989 (resolución 230/89, expediente
561/88), extendiendo a un empleado del poder judicial el pago de
la asignación prenatal por hijo, pese a no estar casado
con la madre de éste.

30. — Para diversos temas relativos a la
familia, el matrimonio, la patria potestad y la filiación,
ver el cap. XIV, acápite VIII, especialmente nos. 64 a
71.

31. — Para los tratados con
jerarquía constitucional, ver cap. XIV, nos. 70 y
71.

V. LA SEGURIDAD SOCIAL EN LA
CONSTITUCIÓN MATERIAL

32. — En el derecho constitucional
material, la seguridad social exhibe múltiples
insuficiencias; entre otras, no ha llegado a prestar cobertura
integral a todos los riesgos y necesidades, ni a toda la
población.

El sistema gira fundamentalmente en torno de las
clásicas jubilaciones y pensiones, extendidas a favor de
todo tipo de actividad. Pero los mismos condicionamientos que
bloquean o aminoran el goce efectivo de los demás derechos
sociales, mantienen a la generalidad de las prestaciones
previsionales en niveles de monto insuficiente, el que
normalmente sólo mejora cuando el beneficiario logra su
actualización o reajuste por vía judicial. En este
orden, ya explicamos que el derecho judicial ha proyectado normas
favorables y justas.

No obstante esto último, cabe afirmar que el
sistema previsional no ha superado sucesivas quiebras, y ha
soportado un mal flujo de recursos —cuando no su
desviación a otros fines— durante largos
períodos, lo que le permitió al juez Fayt, de la
Corte Suprema, sostener en su voto disidente en el caso
"Chocobar", del 27 de diciembre de 1996, que la perspectiva
temporal desde la reforma de 1957 hasta el presente revela
contradicción social por elusiones o fraudes al sistema, y
una reprochable acción de los poderes
públicos.

No nos cabe duda —entonces— de que la
constitución formal ha padecido en esta materia
múltiples violaciones, por acción y por
omisión, superadas sólo parcialmente —pero
con efecto limitado a los casos favorecidos judicialmente por
sentencias recaídas en cada uno de
ellos— mediante fuente de derecho judicial.

Capítulo XXIII

Los Derechos
politicos

I. El régimen electoral y los derechos
políticos. – Su encuadre interrelacionado. – Los derechos
políticos. – La democracia participativa. – Los
tratados internacionales de jerarquía constitucional. – El
poder del estado y la designación de los gobernantes.
– II. La reforma constitucional de 1994 en materia de
derechos políticos. – El artículo 37 y el derecho
elec-toral. - III. El derecho electoral. – El derecho
electoral objetivo. – El cuerpo electoral. – Los extranjeros.
– Los ciudadanos no habitantes. – Las mujeres. - El
electorado pasivo. – El derecho electoral subjetivo. –
El sufragio. – El electorado pasivo. – El derecho judicial en
materia de derecho electoral. – La prohibición de
reelección. – IV. Los partidos políticos. – Su
encuadre antes de la reforma constitucional de 1994. – La
naturaleza constitucional de los partidos. – La dinámica
de los partidos. – La reglamentación legal y el control de
los partidos. – El poder disciplinario de los partidos. – El
derecho judicial en materia de partidos políticos. V. La
reforma constitucional de 1994 en materia de partidos
políticos. – El artículo 38 y las pautas
garantistas para los partidos políticos. – La competencia
partidaria para postular candidatos. - El monopolio de
las candidaturas por los partidos. – La expresión
libre. - El financiamiento de los partidos. – El sistema de
partidos, más allá de los artículos 37 y 38.
– VI. La reforma constitucional de 1994 y los nuevos derechos
políticos. – Las formas semidirectas. – La "consulta"
popular de 1984. – La iniciativa popular para proyectos de
ley. – La ley 24.747. – La consulta popular. – La
ley reglamentaria. – ¿Hay materias sustraídas? – La
reforma de la constitución por vía de consulta
popular. – VII. La judiciabilidad y la legitimación
procesal en materia de derechos políticos y de cuestiones
electorales y partidarias. – La relación entre
judiciabilidad y legitimación. - El derecho judicial.
– Apéndice: Ley 24.747, sobre iniciativa legislativa
popular.

I. EL RÉGIMEN ELECTORAL Y LOS
DERECHOS POLÍTICOS

Su encuadre interrelacionado.

1. — La trama del régimen
electoral y los derechos políticos proporciona
unitariamente un amplio temario que, desde enfoques diferentes,
pertenece a la vez a la parte dogmática y a la parte
orgánica de la constitución. En cuanto el
régimen electoral y los partidos se relacionan con el
status de los habitantes, la creación, el funcionamiento y
el reconocimiento de los partidos políticos, y la
regulación de los derechos políticos y electorales,
componen un aspecto de la parte dogmática. En cuanto se
vinculan con el funcionamiento del poder y las relaciones con sus
órganos, y lato sensu con la dinámica del propio
estado y del gobierno, encuadran en el derecho constitucional del
poder o parte orgánica de la
constitución.

Cuando valoramos a la democracia como una forma de
estado, los derechos políticos, los partidos y el
régimen electoral encuentran su ámbito. Y
aún más: en nuestras valoraciones actuales, son un
ingrediente constitutivo del sistema democrático,
porque definido éste en torno de los derechos
humanos, no cabe duda de que los derechos
políticos (y sus contenidos conexos, que son los
partidos y el régimen electoral) integran hoy el plexo de
aquellos derechos, al lado de los derechos civiles y de los
derechos sociales.

Los derechos políticos.

2. — La categoría de los derechos
políticos no puede definirse solamente por la finalidad
que persiguen, porque muchos derechos clásicamente
considerados "civiles" son susceptibles de ejercerse con
fines políticos, y no por eso se convierten en
derechos políticos. (Así, el derecho de
reunión y el de petición a las autoridades, como
—entre otros— la libertad de expresión e
información, se usan con finalidad política en una
campaña preelectoral, o para influir sobre el poder, o
para aportar consensos y disensos.)

Por eso pensamos que los derechos políticos son
tales cuando, únicamente: a) se titularizan en
sujetos que tienen: a") calidad de ciudadanos —o
siendo extranjeros, reciben excepcionalmente esa titularidad en
virtud de norma expresa—; a") calidad de entidades
políticas reconocidas como tales —por ej.: los
partidos—; b) no tienen ni pueden tener otra
finalidad que la política. De este modo, el
área de los derechos políticos se estrecha, pero
adquiere una caracterización bien concisa, que traza la
línea divisoria frente a los derechos civiles.

La democracia participativa.

3. — El ya sugerido ensamble de los
derechos políticos con los partidos políticos y el
régimen electoral proporciona posible expansión
cuando se alude a la democracia participativa que, por
supuesto, no se agota en el derecho de sufragio.

Como tampoco allí se recluye el régimen
electoral, ni éste se circunscribe a la fecha en que se
realizan comicios, insertamos en seguida al proceso
electoral en toda su secuela para requerirle la
legitimidad propia de un sistema democrático
participativo, abarcando un lapso sin cronologías fijas y
con un clima ambiental propicio de muy amplia libertad para la
intervención, la participación, y la competencia de
las fuerzas políticas y de las personas; la igualdad de
oportunidades para todas ellas; la transparencia de las
campañas preelectorales; la correcta confección de
los padrones electorales, su publicidad, y la legitimación
de los ciudadanos y los partidos para tener acceso a ellos,
rectificarlos, impugnarlos, etc.; la libertad de
información, de comunicación, y de
expresión; la li-bertad de propaganda y publicidad en
orden a las ofertas y programas electorales; el escrutinio
también público y controlado, etc.

La democracia que se ha dado en calificar de
"participativa" tiene proyecciones dilatadas. En ellas debe
insertarse con fluidez y sin reduccionismos el protagonismo
político de las personas y de las agrupaciones, para
dinamizar desde su base popular al sistema constitucional
democrático. Y es el derecho constitucional el que queda
convocado a brindar cabida a esos roles políticos activos.
Lo que no surja de las normas de la constitución en forma
expresa (la "letra constitucional") tiene que alcanzar albergue
en tres ámbitos, como mínimo: a) el
espíritu o la filosofía política de
la constitución; b) la cláusula de los derechos
implícitos del art. 33; c) el plexo de
valores. Como sumatoria de refuerzo, se añaden
los tratados sobre derechos humanos que integran, dentro
del orbe de los derechos humanos, a los derechos
políticos.

No obstante que los derechos estrictamente
políticos —como el sufragio— pueden quedar
reservados solamente a los ciudadanos, creemos que la
participación política (que merece tal
adjetivación porque atañe al régimen
político) no se recluye en el cuerpo electoral ni en las
personas que invisten ciudadanía argentina. En el
área que excede a lo puramente electoral ha de quedar
abierta a cuantos integran la población del estado.
Piénsese en que también quienes no titularizan
derechos electorales pueden pretender participar mediante
vías informales para dar presencia a sus intereses ante
los órganos de poder, y ejercer muchos de sus derechos
civiles con fines políticos (petición,
reunión, expresión, asociación,
etc.).

5. — Si de justiciabilidad y
legitimación procesal hablamos, vale insistir en
que todo el proceso electoral en su vasta gama de aspectos y
momentos tiene que ser susceptible de control. Control
político por parte de los partidos y, a su turno,
control en una vía idónea de acceso a la
justicia, en la cual se reconozca ampliamente la
legitimación de cuantos, titularizando derechos
políticos, postulan esa personería para intervenir
en el proceso judicial. (Para esto, ver el apartado
VII.)

Los tratados internacionales de jerarquía
constitucional.

6. — El art. 23 del Pacto de San
José de Costa Rica consigna que "todos los ciudadanos
deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: a) de
participar en la dirección de los asuntos públicos,
directamente o por medio de representantes libremente elegidos;
b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas
auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y
por voto secreto que garantice la libre expresión de la
voluntad de los electores, y c) de tener acceso en condiciones
generales de igualdad a las funciones públicas de su
país"; y en el apartado 2 del mismo artículo se
agrega: "la ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y
oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente
por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma,
instrucción, capacidad civil o mental, o condena por juez
competente en proceso penal".

El art. 25 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos guarda marcada analogía
con la norma transcripta del Pacto de San José.

El poder del estado y la designación de los
gobernantes.

7. — Cuando se asume como cierto que el
poder del estado es un poder "total" —porque es
"de" toda la sociedad y "para" toda la sociedad, se comprende que
ese poder ha de surgir de la participación de toda la
sociedad, y no de la decisión o la imposición
de una sola persona, de un grupo, o de un sector sobre el resto
del conjunto total. De ahí que el proceso electoral,
anudado a los derechos políticos y a los partidos
políticos, sea el que brinda ocasión a ese efecto
para la participación política.

Es indudable que un régimen electoral de sufragio
universal, con proceso electoral legítimo, abre el
acceso al poder de acuerdo a la ley y no por la fuerza.
Nuestra constitución ha previsto el procedimiento
electoral para designar a los gobernantes, estableciendo las
condiciones de capacidad política en el electorado pasivo,
es decir, en aquéllos que pueden ser elegidos por el
electorado activo mediante el voto. Presidente y vicepresidente
de la república, diputados y senadores tienen estipuladas
en la constitución las condiciones de elegibilidad.
También los jueces de la Corte Suprema, bien que no son
elegidos por el cuerpo electoral.

8. — La legitimidad de origen,
por eso, depende en nuestra constitución del acceso al
poder mediante el mecanismo electoral que ella prevé.
Toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuye
los derechos "del pueblo" (según la fórmula del
art. 22) y saltea la vía electoral para ocupar el poder,
margina al cuerpo electoral (o pueblo) del derecho de sufragio, y
priva de legitimidad de origen al gobernante a quien instala en
el poder.

El nuevo art. 36 sanciona severamente la
interrupción del orden institucional y sus secuelas. Ver
T. I, cap. VII, nos. 51 a) y 61.

II. LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994 EN
MATERIA DE DERECHOS POLÍTICOS

El artículo 37 y el derecho
electoral.

9. — El art. 37 nuevo
consigna:

"Esta Constitución garantiza el pleno ejercicio
de los derechos políticos, con arreglo al principio de la
soberanía popular y de las leyes que se dicten en
consecuencia. El sufragio es universal, igual, secreto y
obligatorio.

La igualdad real de oportunidades entre varones y
mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios se
garantizará por acciones positivas en la regulación
de los partidos políticos y en el régimen
electoral."

Se trata de una norma nueva, porque el texto de
1853-1860 no contenía dispositivos explícitos sobre
los derechos políticos, más allá de los
mínimos referentes al sistema electoral en las partes
destinadas a la designación de funcionarios.

Conviene también tomar en cuenta el segundo
párrafo del art. 77 que dice así:

"Los proyectos de ley que modifiquen el régimen
electoral y de partidos políticos deberán ser
aprobados por mayoría absoluta del total de los miembros
de las Cámaras."

Por su parte, el art. 99 inciso 3º
prohíbe que en materia electoral el poder ejecutivo
dicte decretos de necesidad y urgencia.

Con fórmula operativa, el art. 37
garantiza directamente el ejercicio pleno de los derechos
políticos, que ya no se circunscriben al sufragio
para elegir gobernantes, sino que se explayan hacia otros
aspectos en el derecho de iniciativa legislativa y en la
consulta popular (artículos 39 y 40). (Ver
acápite VI).

La alusión al principio de la "soberanía
popular" traduce la recepción de la
participación política en la sociedad
democrática.

10. — Luego viene la calificación
del sufragio como universal, igual, secreto y
obligatorio.

La obligatoriedad, vigente desde antes por ley, merece
abrir la duda acerca de si convenía que la
constitución la impusiera. Como dentro de lo opinable
tenemos preferencia personal por el sufragio voluntario,
pensamos que la norma constitucional no debería haber
definido el punto, porque en un sentido o en otro era mejor que
se relegara a la ley. No obstante, no sentimos herido
ningún principio que se nos haga fundamental en nuestras
valoraciones sobre el tema.

11. — Interesa ponderar que la norma
comentada prescribe la igualdad real de oportunidades entre
varones y mujeres en el área de los derechos
políticos y de los partidos.

Aun cuando tal igualdad se define "para el acceso a
cargos electivos y partidarios", damos por cierto que, como
principio subyacente, la constitución ha levantado hasta
su propio nivel el derecho electoral activo y pasivo de las
mujeres que, hasta hoy, dimanaba de la ley.

La norma obliga a garantizar mediante acciones
positivas en la regulación del régimen
electoral la ya mencionada igualdad real de
oportunidades para hombres y mujeres; y en la
disposición transitoria segunda se establece que tales
acciones positivas no podrán ser inferiores a las vigentes
al tiempo de sancionarse la constitución reformada y
durarán lo que la ley determine.

De esta manera, se mantiene como mínimo todo
cuanto, en pro de la igualdad de oportunidades, estaba previsto
en la legislación hasta el 24 de agosto de 1994. Si en esa
legislación (ley 24.012) algún sector de la
doctrina interpretó que la "discriminación inversa"
a favor de la mujer era inconstitucional, hay que decir ahora que
tal inconstitucionalidad habrá de darse por desaparecida
en virtud de que la constitución la ha asumido
directamente como pauta para esclarecer el art. 37.

Que la legislación en vigor no sea susceptible de
modificaciones que disminuyan los cupos femeninos, pero que la
ley pueda acordar la temporalidad de la medida, nos hace
comprender que tales cupos quedan congelados como mínimo
en tanto configuran una "acción positiva" transitoria, que
en el futuro podrá suprimirse o reemplazarse por otra,
cuando el congreso estime que la discriminación inversa en
favor de la mujer tiene que desaparecer o adquirir perfiles
diferentes.

12. — Asimismo, la norma recae en
materia propia de la parte dogmática en su sistema de
derechos y, por ende, obliga a las provincias.
Quiere decir que el derecho provincial también debe
garantizar cuanto el art. 37 indica, y hacerlo aplicable para el
acceso a cargos electivos y partidarios de índole
local.

III. EL DERECHO ELECTORAL

13. — "Derecho electoral" es una
locución que tiene dos sentidos: a) objetivamente
(y de modo análogo a como se habla de derecho civil,
penal, comercial, etc.) es el que regula la actividad electoral
en cuanto a sus sujetos, a su objeto, a los sistemas, etc.; b)
subjetivamente, designa la potencia de determinados
sujetos para votar o para ser elegidos.

a) En cuanto al primer sentido, el derecho
electoral constitucionalmente abordado nos conduce a estudiar: a)
el electorado —cuerpo electoral, electorado
activo, electorado pasivo—; b) el objeto
—designación de gobernantes, decisiones
políticas sobre las cuales se recaba opinión,
etc.—; c) los sistemas —territoriales y
personales de distribución del electorado, forma de votar,
cómputo y control de votos, asignación de cargos,
resultados, etc.—.

Asimismo, al derecho electoral le interesa el estudio de
los partidos políticos conectados con el
electorado y con los órganos del poder.

b) En cuanto al segundo sentido, el derecho
electoral nos lleva a examinar cuáles son los
sujetos que tienen derecho político de sufragio y
derecho político de ser elegidos, así como las
garantías que para ejercer tales derechos les
están deparadas en un caso y en otro.

El "derecho de elegir" como capacidad electoral
configura subjetivamente el derecho electoral activo; y
el de "ser elegido", el derecho electoral
pasivo.

Dentro del cuerpo electoral y del electorado activo, no
se incluye a los órganos del poder que, por diferentes
normas constitucionales, tienen competencia para designar a los
individuos portadores de otros órganos.

El derecho electoral objetivo.

El cuerpo electoral.

14. — El cuerpo electoral es un
nombre plural o colectivo con el que se designa al conjunto de
personas que componen el electorado activo, y que por
esto disfrutan del derecho de sufragio.

El cuerpo electoral es, entonces, nada más que
una pluralidad de individuos, pluralidad en la que
—acaso— podría haber asociaciones —si
éstas, como tales, sufragaran (por ej.: si los sindicatos
eligieran diputados en un sistema de tipo funcional o
corporativo). El cuerpo electoral no es un ente distinto de la
suma de los electores, ni por ende, un órgano del estado.
A lo sumo, le cabe el rótulo de sujeto auxiliar del
estado o del poder, en cuanto conjunto de personas o
entidades con capacidad electoral activa.

Es correcto atribuir al cuerpo electoral el ejercicio
del llamado "poder" electoral siempre que tal "poder" no
sea reputado un poder estatal ni incluido dentro de
él.

Los extranjeros.

15. — Para que un individuo entre a
componer el electorado activo debe tener la aptitud básica
que es condición jurídica para el ejercicio de los
derechos políticos. Esa aptitud se llama
ciudadanía, y puede ser natural, o ser adquirida
por naturalización. La constitución formal, al
prescribir que los extranjeros gozan de los mismos
derechos "civiles" de los ciudadanos, quiere aclarar, a contrario
sensu, que no gozan necesariamente de los mismos derechos
políticos. Nuestra constitución no confiere
directamente los derechos políticos a los extranjeros,
pero tampoco prohíbe que la ley se los
reconozca.

La progresividad y maximización del plexo total
de derechos da margen para que nuestro sistema democrático
pueda ampliar el orbe de los derechos políticos a favor de
los extranjeros que, afincados como habitantes, acrediten un
lapso suficiente de permanencia en nuestro país. Es una
propuesta que formulamos para promover las valoraciones
colectivas favorables.

Los ciudadanos no habitantes.

16. — La ley 24.007, de 1991, ha
previsto que los ciudadanos residentes en forma efectiva y
permanente fuera del territorio sean electores que puedan votar
en las elecciones federales.

El sistema es atractivo y simpático pero, con la
constitución actual, nos resulta inconstitucional.
Precisamente, el ciudadano que en forma permanente reside en el
exterior no es habitante, no forma parte de la población
de nuestro estado ni, por ende, integra el "pueblo" mentado en el
art. 45 de la constitución.

En cambio, y a la inversa de lo establecido en la citada
ley, bien cabría que quienes se hallaren
transitoriamente en el exterior pudieran sufragar en el
lugar en que ocasionalmente se encontraren, porque en tal
hipótesis no habrían dejado de componer el cuerpo
electoral.

Las mujeres.

17. — Ver nº 11.

El electorado pasivo.

18. — El derecho electoral se ocupa
asimismo del electorado pasivo, o sea, de los individuos
que tienen capacidad política para ser designados
(o derecho electoral pasivo). En este punto, nuestra
constitución no contiene una norma uniforme, porque para
los distintos órganos de poder formula normas
propias.

Como principio general ha de tenerse presente que cuando
la constitución establece las condiciones de elegibilidad
para un cargo o función, ellas no pueden El primero es,
individualmente considerado, el candidato; el segundo, se
denomina elector y en su conjunto forman el cuerpo
electoral";

"En el régimen representativo el cuerpo electoral
es el órgano primario del estado que expresa la voluntad
soberana de la nación derivando de él todos los
órganos del estado. De ahí que el sufragio,
además de un derecho de naturaleza política, sea
una función constitucional, y su ejercicio un poder de la
comunidad nacional, es decir, una competencia constitucional
dentro de los límites y bajo las condiciones que la misma
constitución ha determinado".

La prohibición de
reelección.

25. — Las cláusulas
constitucionales que prohíben la
reelección de gobernantes no implican una
proscripción lesiva del derecho a ser elegido, ni violan
el art. 23.2 del Pacto de San José de Costa
Rica.

Tal criterio es aplicable a las constituciones de
nuestras provincias que impiden la reelección del
gobernador. Así lo resolvió la Corte Suprema en su
fallo del 6 de octubre de 1994 en el caso "Partido Justicialista
de Santa Fe c/Provincia de Santa Fe".

De él se desprende que la reforma de la
constitución federal en 1994, que habilitó una
inmediata reelección del presidente y vicepresidente de la
república, no puede entenderse como obligación
provincial de autorizar también la reelección de
los gobernadores locales.

IV. LOS PARTIDOS
POLÍTICOS

Su encuadre antes de la reforma constitucional de
1994.

26. — La constitucionalización
formal de los partidos políticos data de la reforma de
1994. Con anterioridad, y sin norma alguna en la
constitución formal, existieron en la
constitución material. La constitución
histórica les daba albergue en su matriz de principios y
valores e, incluso, en la norma del art. 14 sobre el derecho de
asociarse y en el art. 33 sobre derechos implícitos. Por
algo, el derecho judicial de la Corte y la legislación
infraconstitucional les confirieron desarrollo.

Desde 1962 —además— existe en el
poder judicial federal la llamada "Justicia Electoral", creada
por el decreto-ley 7163/62, cuya Cámara Nacional Electoral
tiene competencia territorial en todo el país como
tribunal de alzada.

27. — En el fallo de la Corte del 22 de
abril de 1987 en el caso "Ríos Antonio J." se alude al
art. 1º de la constitución (ya antes de la reforma de
1994) como base de la existencia y pluralidad de los partidos, en
tanto el voto del doctor Petracchi remite al derecho de asociarse
con fines políticos en cuanto derecho no enumerado, que
forma parte del más amplio de asociarse con fines
útiles del art. 14, por lo que, como derecho no enumerado,
nace del art 33.

En la citada sentencia encontramos la afirmación
de que el reconocimiento jurídico de los partidos deriva
de la estructura de poder del estado moderno, en conexión
de sentido con el principio de la igualdad política, la
conquista del sufragio universal, los cambios internos y externos
de la representación política y su función
de instrumentos de gobierno. Al reglamentarlos
—añade— el estado democrático cuida una
de las piezas principales y más sensibles de su complejo
mecanismo vital.

28. — Con fecha 17 de junio de 1986, en
el caso "Recurso de hecho deducido por José E. Ormache en
la causa Fiscal del Superior Tribunal de Justicia doctor Mestres.
Informa sobre Ormache José E.", la Corte Suprema
declaró inconstitucional la norma de la
constitución de la provincia de Entre Ríos que
prohibía a los empleados administrativos del poder
judicial local afiliarse a partidos políticos y
desarrollar actividad política, por violatoria de los
arts. 14, 16 y 33 de la constitución federal.

La naturaleza constitucional de los
partidos.

29. — El partido político, en su
encuadre constitucional, tiene para nosotros la siguiente
fisonomía:

a) políticamente, es un sujeto auxiliar
del estado (o del poder); b) jurídicamente, es
siempre una persona jurídica de derecho público
"no estatal" (aunque la ley pueda definirlo de otro
modo).

La asociación política reconocida y
personalizada como partido se compone: a) de hombres que
tienen calidad de afiliados o miembros; b) de una
ideología política, que ha de tener
amplitud y generalidad suficientes para abarcar un panorama
político de conjunto, y no ceñirse a un mero
aspecto parcial de la política general; esa
ideología cuaja en el programa y en la plataforma
partidarias; c) de un fin político, que
genéricamente consiste en influir o gravitar
políticamente conforme al proyecto señalado en el
inc. b); el fin inmediato puede, en determinados casos y
para algunos partidos, enderezarse a la conquista o a la
retención del poder, pero ello es únicamente un
aspecto no esencial del fin, y por eso más bien se nos
aparece como un "medio" para el fin genérico.

La dinámica de los partidos.

30. — La presencia dinámica de
los partidos se hace patente a través de: a) la
formulación de ideologías políticas, de
opiniones públicas y de políticas activas; b) la
participación en el proceso electoral; c) la
gravitación, las influencias y las presiones sobre el
poder; d) la ocasional ubicación de un partido determinado
(que hoy es uno y mañana puede ser otro) en el uso del
poder estatal —que en un sentido figurativo suele asignarle
el rótulo de partido "gobernante"—; esto
último se vincula con la permanencia y la alternancia
partidarias en el poder; e) la recíproca situación
de los partidos en posiciones de consenso, disenso u
oposición.

En la dinámica del poder, las relaciones de los
partidos en cuanto sujetos auxiliares del estado con
órganos del poder o con órganos extrapoderes
componen una categoría de las relaciones
"extraórganos". Nuestro derecho constitucional
material conoce las siguientes:

a) relaciones en la formación de los
órganos de poder del estado, como se advierte en la
postulación partidaria de candidaturas para los cargos de
origen electivo;

b) relaciones en el ejercicio del poder por los
órganos estatales, que se evidencian en la
composición partidaria de dichos órganos; en las
presiones que los partidos ejercen sobre el poder, y viceversa;
en la influencia que juegan para la designación de
funcionarios públicos, etc.

Se advierte, por ejemplo, la estructura partidaria del
congreso; la distinta relación que se traba entre el poder
ejecutivo y el congreso según que el presidente de la
república cuente o no con mayoría de su propio
partido en una cámara o en ambas; la política del
ejecutivo que responde a un programa partidario,
acentuándose la vinculación cuando el presidente es
jefe o líder del partido, etc.

La reglamentación legal y el control de los
partidos.

31. — Esta cuestión suscita una
encontrada multiplicidad de enfoques, que giran alrededor del
control estatal sobre los partidos. Procurando
circunscribir nuestra opinión a la esfera propia del
derecho constitucional argentino, abordamos una doble
perspectiva:

a) creemos que constitucionalmente es válido
(lo que significa que no es inconstitucional) que la ley
reglamente razonablemente los requisitos a que deben
ajustarse los partidos para obtener su reconocimiento, y
que al reglamentarlos excluya de ese reconocimiento a
los que por su doctrina y su actividad se opongan abiertamente al
proyecto político democrático de la
constitución; esto presupone el llamado control
"cualitativo" (o doctrinario) de los partidos;

b) sobre la base de la afirmación anterior,
los órganos competentes (justicia electoral) para otorgar
o negar el reconocimiento a los partidos, quedan habilitados para
denegar (o en su caso cancelar) el reconocimiento al
partido que discrepa con la constitución;

c) desde el prisma de la prudencia y la
conveniencia políticas, es posible estimar que,
pese a la constitucionalidad que habilita la solución
antes expuesta, resulta preferible no usar ese método,
sino más bien otro más pragmático, conforme
al cual el reconocimiento a un partido sería denegado
sólo cuando éste ofreciera "peligro real y
actual" para el sistema constitucional.

Optamos por el criterio último.

32. — El problema constitucional
más grave a resolver es el del partido llamado
"antisistema" que, mimetizándose con el sistema
democrático, tiende a su destrucción, al modo como
Duverger rotula la "lucha contra el régimen", o
"sobre el régimen". De todos modos, no parece que
en este supuesto deba aban-donarse la pauta tan pragmática
de denegar el reconocimiento a un partido sola-mente cuando su
actividad concreta representa un peligro real, actual y
presente. De no ser así, es mejor dejarlo actuar a
rostro descubierto que prohibirlo.

33. — No es constitucional la
afiliación coactiva o forzosa; las desigualdades
arbitrarias entre afiliados y no afiliados; las trabas a la
desafiliación, etc. Se puede incurrir en tales extremos no
sólo cuando el estado impone la afiliación o
dificulta la desafiliación, o cuando desiguala a los
individuos según estén o no afiliados a un partido
determinado o a cualquiera, sino también cuando en
similares prácticas incurren los propios partidos. De
ahí que para reconocerlos, el estado deba exigirles una
organización interna
democrática.

En suma, el pluralismo constitucional de la sociedad
libre se satisface con: una "democracia" entre partidos,
y una "democracia" de partidos; este desdoblamiento
atiende a la relación democrática "interpartidaria"
y a la estructura y vida "internas" democráticas de cada
partido.

El poder disciplinario de los
partidos.

34. — El poder disciplinario de los
partidos es un aspecto que, aun con peculiaridades derivadas de
la naturaleza de los partidos, corresponde al tema del poder
disciplinario de las asociaciones.

En forma muy breve sostenemos que: a) los partidos, como
cualquier asociación, disponen de poder disciplinario
sobre sus afiliados; b) en ejercicio del mismo pueden aplicar
sanciones conforme a sus estatutos o a su carta orgánica,
respetados el debido proceso y la razonabilidad; c) no gustamos
decir que ese poder disciplinario, y las sanciones que en uso de
él recaen en los afiliados, pertenezcan a la "zona de
reserva" del partido como exclusivamente propia de él y
como exenta de control judicial; d) lo que sí afirmamos es
que: d") las sanciones partidarias deben quedar sometidas a
revisión judicial, y que siendo éste el principio
constitucional que adoptamos hay que añadir, a partir de
allí, que: d") el tribunal judicial al que se lleva en
revisión una sanción partidaria sólo la debe
descalificar cuando resulta arbitraria, o cuando ha sido
dispuesta sin sujetarse a las formas básicas del debido
proceso; e) una vez conciliados de esta manera el control
judicial y la libertad que, como propia de toda
asociación, debe reconocérsele a los partidos en su
vida y en su organización internas, no consentimos que la
revisión judicial se estreche porque se alegue que el
afiliado sancionado o expulsado no sufre perjuicio; sobre todo en
el caso de separación del partido, el agravio, y su
repercusión dañina, radican en el hecho de que
quien voluntariamente quiere pertenecer a un partido, ve violado
su derecho de asocia-ción si se lo expulsa sin causa
razonable o sin previo derecho de defensa.

El derecho judicial en materia de partidos
políticos.

35. — Una breve incursión en el
derecho judicial emergente de la Corte Suprema nos coloca ante
principios como éste:

a) "el régimen representativo dio origen a
la existencia de los partidos políticos organizados, los
que virtualmente se convirtieron en órganos indispensables
para el funcionamiento del sistema"; b) "el hecho de que los
sistemas electorales estén relacionados con el
régimen de partidos políticos y que éstos
sean órganos intermedios entre gobernantes y gobernados y
pieza clave para la existencia del régimen representativo
significa reconocer que los partidos existen por y para el
régimen representativo y no éste por y para
aquéllos"; c) "esta Corte ha reconocido a los partidos
políticos la condición de auxiliares del estado,
organizaciones de derecho público no estatal, necesarios
para el desenvolvimiento de la democracia y, por tanto,
instrumentos de gobierno cuya institucionalización genera
vínculos y efectos jurídicos entre los miembros del
partido, entre éstos y el partido en su relación
con el cuerpo electoral, y la estructura del estado"; "son grupos
organizados para la selección de candidatos a
representantes en los órganos del estado. Esa
función explica su encuadramiento estatutario y, en los
hechos, que sistema de partidos y sistema representativo hayan
llegado a ser sinónimos"; d) "los partidos
políticos condicionan los aspectos más
íntimos de la vida política nacional e, incluso, la
acción de los poderes gubernamentales y, al
reglamentarlos, el estado cuida una de las piezas principales y
más sensibles de su complejo mecanismo vital; en
consecuencia, resulta constitucionalmente válido el
ejercicio del poder reglamentario al establecer controles
gubernamentales, con el objeto de garantizar la pluralidad, la
acción y el sometimiento de los partidos a las exigencias
básicas del ordenamiento jurídico y su normalidad
funcional"; e) "la ley orgánica de los partidos
políticos después de definirlos como "instrumentos
necesarios para la formulación y realización de la
política nacional", les asigna, "en forma exclusiva, la
nominación de candidatos para cargos públicos
electivos" (art. 2º, ley 23.298); todo el resto de la ley
está dirigido a garantizar a las agrupaciones el derecho a
su constitución, organización, gobierno propio y
libre funcionamiento, así como el derecho a obtener la
personalidad jurídico política para actuar en los
distritos electorales (art. 1º, ley 23.298)"; f) "la defensa
jurisdiccional del régimen representativo exige que los
partidos no excedan su normalidad funcional; es decir, se limiten
a proveer la dirección política y la alta
jerarquía del estado; formular los planes para la
realización de la política nacional; seleccionar lo
mejor de su dirigencia para su nominación como candidatos
para cargos públicos electivos (art. 2º, ley 23.298);
canalizar la voluntad popular y la opinión mediante una
costante labor de información política al pueblo; a
estas tareas se le suman como implícitas las de preparar
al ciudadano para el buen uso de la herramienta de trabajo
cívico que es el voto, respetar los marcos del sistema
político y cumplir su función de órganos
intermedios entre el cuerpo electoral y el elegido, entre el
gobierno y los gobernados"; g) puede negarse el reconocimiento a
una agrupación política cuando su actuación
traduce un peligro cierto y real para la subsistencia del estado
democrático; h) a efectos de apreciar, en las causas
judiciales, el carácter subversivo de una
agrupación, los jueces han de ponderar el programa real y
verdadero, aunque oculto, y no el programa ficticio que les es
presentado por los partidos con miras a la obtención de su
reconocimiento.

V. LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994 EN
MATERIA DE PARTIDOS POLÍTICOS

El artículo 38 y las pautas garantistas para
los partidos políticos.

36. — En el art. 38 nuevo
leemos:

"Los partidos políticos son instituciones
fundamentales del sistema democrático.

Su creación y el ejercicio de sus actividades son
libres dentro del respeto a esta Constitución, la que
garantiza su organización y funcionamiento
democráticos, la representación de las
minorías, la competencia para la postulación de
candidatos a cargos públicos electivos, el acceso a la
información pública y la difusión de sus
ideas.

El Estado contribuye al sostenimiento económico
de sus actividades y de la capacitación de sus
dirigentes.

Los partidos políticos deberán dar
publicidad del origen y destino de sus fondos y
patrimonio."

La nueva norma es sobria. Los define como instituciones
fundamentales del sistema democrático, con lo que
esclarece dos cosas: la fundamentalidad del sistema
partidario, y su integración en y para la
democracia.

Acabamos de aludir a la "democracia", porque de la
tónica del art. 38 se desprende que el estado no queda
inerme frente a partidos antisistema que en una
circunstancia concreta realmente renegaran de la democracia. (Ver
nº 31).

37. — Se enmarca a los partidos con
directrices como éstas: libertad para su
creación y sus actividades; representación de las
minorías (dentro de su estructura interna,
según entendemos); competencia para postular
candidaturas a cargos públicos electivos; acceso
a la información pública; difusión de sus
ideas; contribución estatal al sostén
económico de las actividades y de la capacitación
de sus dirigencias; obligación partidaria de dar a
publicidad el origen y destino de sus fondos y su
patrimonio.

Hay una columna vertebral dentro de ese diagrama: los
partidos gozan de libertad dentro del respeto a la
constitución, y ésta les garantiza su
organización y funcionamiento democráticos, con el
lineamiento antes pautado.

El esquema severo, pero simultáneamente
elástico, deja espacio suficiente para la
regulación legal y para la normativa interna en cartas y
estatutos de cada agrupación política.

38. — La norma del art. 37 que
explicamos en el nº 11 obliga a garantizar mediante
acciones positivas en la regulación de los
partidos políticos la igualdad real de
oportunidades para hombres y mujeres.

39. — La tónica de libertad y de
garantismo que inspira al art. 38 se completa con el
estímulo a la participación interna de
afiliados, de corrientes y de minorías en la vida
partidaria, más un aspecto básico de la
libertad de expresión e información. Tal
es el sentido que asignamos a la alusión que se hace a la
representación minoritaria, y al acceso a la
información pública y a la difusión de las
ideas.

Consensos y disensos según la línea
doctrinaria y programática de los partidos quedan, de esta
manera, asegurados, no sólo entro de ellos, sino en su
proyección externa al ámbito de la
sociedad.

40. — Con relación a los dos
aspectos de organización y funcionamiento
consideramos que cuando el art. 38 dice que la
constitución "garantiza…" está imputando al
estado el deber de proveer las garantías
consiguientes; pero, además, las garantías
deparadas por la constitución proyectan hacia el
interior de los partidos el mismo conjunto de pautas,
que ellos tienen que acoger y a las que deben atenerse en su
organización y en su actuación. Quiere decir que lo
garantizado también implica, para los partidos,
el deber de dar recepción a todas las pautas
cubiertas por las garantías. En resumen, estamos frente a
garantías "para" la democracia, tanto dentro de
los partidos como en su actividad hacia afuera, es
decir, intra y extrapartidariamente.

41. — En cuanto a la
representación de las minorías, podemos
dar al texto la amplitud que merece cuando se presupone la
organización y el funcionamiento democráticos de
los partidos. En consecuencia, hay aquí
—además de un parámetro para la estructura
interna de los mismos— una directiva obligatoria para el
régimen electoral, que debe establecer un sistema
que asegure el acceso pluralista de los partidos a los cargos que
se provean por elección popular para los órganos de
poder colegiados. No se trata de una receta única para
implantar un sistema determinado, pero sí de la
exclusión de cualquiera que, como el de lista completa,
adjudica todos los cargos a un solo partido, porque en ese
supuesto no se deja sitio a las representaciones
minoritarias.

La competencia partidaria para postular
candidatos.

42. — Cuando el art. 38 hace referencia
a garantizar la competencia para la postulación de
candidatos a los cargos públicos de elección
popular, entreabre espacios sugestivos, que pueden ser
razonablemente cubiertos por la ley de partidos políticos
y por la de régimen electoral, así como por
decisiones internas de los mismos partidos.

Si se asume como cierto que la postulación de
candidaturas surge desde la estructura interna partidaria, y se
ofrece luego públicamente al electorado, es viable
imaginar al menos dos aspectos posibles: a) uno, que el
estado debe garantizar a los partidos una competencia
interna entre los afiliados que aspiran a investir el papel
de candidatos; b) otro, que no puede prohibirse la
postulación partidaria de candidaturas para ofrecer al
electorado. Cada aspecto tiene su perfil propio, y vale
detenerse brevemente en él.

"Competencia" tiene dos acepciones que son útiles
para dilucidar el tema. Una alude a la acción de
"competir", y el verbo competir significa contender entre dos o
más sujetos. Otra alude a la incumbencia,
atribución o función que son propias de un
órgano, y el verbo que acá se inserta no es
"competir" sino "competer", que quiere decir pertenecer,
corresponder o incumbir al órgano competente; de
allí deriva la locución "tener, investir o asumir
competencia", o "ser competente" (para algo).

Reduciendo lo anterior a dos alternativas, es viable
suponer que garantizar la competencia para postular candidatos
apunta doblemente: a) a "hacer" competencia (competir) y b) a
"tener" competencia (competer).

A) 43. — En la acepción de
"hacer" competencia (o competir para la
postulación de candidatos, se haría viable un
desdoblamiento: a) internamente, los partidos
deberían acoger y practicar algún sistema de
selección de candidaturas que eliminara el
señalamiento o la imposición por las jefaturas
partidarias, abriéndose a la competitivi-dad; b)
externamente, los partidos deberían entablar
entre sí otra metodología también
competitiva en la oferta de candidatos para que la sociedad
dispusiera de suficiente capacidad de opción.

En cuanto al inc. a) nos aventuramos a sugerir que la
ley podría razonablemente obligar a los partidos
a seleccionar los candidatos que han de ofrecer al electorado
mediante un procedimiento intrapartidario que diera
participación a los afiliados y, acaso, también a
quienes no lo son.

En cuanto al inc. b), no hay duda de que los
procesos electorales legítimos exigen que exista
efectiva competitividad leal entre los candidatos de los
diferentes partidos que concurren a cada acto
electoral.

B) 44. — Cuando acudimos a la segunda
acepción —"tener" com-petencia, o "ser"
competente— ya dejamos de lado el verbo "competir" y nos
ceñimos al verbo "competer". La garantía de
competencia para postular candidaturas equivale, entonces, a
asegurar que los partidos tienen facultad, o derecho, o
habilitación para proponer al electorado, y para someter a
su votación en un comicio, los candidatos que cada partido
postula oficialmente para un cargo electivo.

No hay duda de que éste es un sentido que el art
38 ha asumido claramente en su letra y en su espíritu: la
constitución ha querido que los partidos postulen
candidatos.

El monopolio de las candidaturas por los
partidos.

45. — Antes de la reforma de
1994, el monopolio de las candidaturas por los partidos ya
había suscitado debate acerca de su constitucionalidad. El
impedimento legal para presentar candidatos sin patrocinio de un
partido fue considerado por algún sector como una
"condición" de elegibilidad que se añadía
inconstitucionalmente a las previstas en la
constitución.

Siempre habíamos pensado que la
constitución no imponía ni prohibía el
monopolio partidario de las candidaturas, y que le quedaba
discernido a la ley escoger razonablemente una de las
alternativas.

Ahora, con el art. 38, la situación no ha variado
demasiado. Creemos que:

a) la norma constitucional nueva garantiza
(o asegura) a los partidos la facultad de postular
candidatos; que

b) no prohíbe que la ley
arbitre razonablemente un sistema ampliatorio que adicione la
posibilidad de candidaturas no auspiciadas por un
partido.

De todos modos, cuando en el nº 50 hagamos
referencia a la composición prevista para el
senado por el art. 54, diremos que para este supuesto la
constitución implanta el monopolio de los
partidos en la postulación de senadores.

46. — Antes de la reforma de 1994, en el
caso "Ríos, Antonio J.", del 22 de abril de 1987, la Corte
declaró que no era inconstitucional el sistema legal que
adjudicaba a los partidos políticos en forma exclusiva la
nominación de candidaturas para los cargos públicos
electivos.

La expresión libre.

47. — La garantía al acceso a
la información pública y a la difusión de
las ideas nos resulta vital. Son aplicaciones que de la
libertad de expresión y de
información (tanto en la búsqueda,
recepción y transmisión de la última) hace
el artículo a favor de los partidos.

Sin duda, ellos revisten un protagonismo importante en
la formación y divulgación de opiniones
públicas, y cercenarles la libertad en ese campo
sería interferir y trabar una función fundamental
dentro de la sociedad y del sistema político en su
conjunto.

El financiamiento de los partidos.

48. — Por fin, aparece el
sostenimiento económico por parte del estado. Es
común en el derecho comprado, y tiene tradición
legal en nuestro medio.

El tema presenta margen amplio para diversidad de
opiniones doctrinarias. Desde un ángulo, podría
sostenerse que en la sociedad organizacional contemporánea
hay muchísimas entidades que, al igual que los partidos
—y para algunos, más aún que
éstos—, resultan trascendentales por sus fines en
orden al bien común público, no obstante lo cual
carecen de ayuda económica del estado. Desde otro
ángulo, cuando se atiende al intenso fin
institucional que incumbe a los partidos como sujetos
auxiliares del estado, la idea opositora al subsidio oficial
se aplaca o se desvanece, en virtud de que esa cooperación
—sobre todo si toma en cuenta la presencia de los partidos
que han alcanzado representación en los órganos de
poder— coadyuva a que aquel fin institucional les resulte
más fácilmente accesible.

Un estado que acoge un sistema de partidos, que prohija
la participación, que se vale de ellos para cubrir
—en todo o en parte principal— sus elencos de poder,
está en condiciones de afrontar parcialmente su
sostenimiento económico. Reparemos en que el nuevo
artículo lo dirige a y para que desarrollen sus
actividades y para que capaciten a sus dirigentes,
lo cual importa un señalamiento y una cobertura amplia del
destino de los recursos estatales para las organizaciones
partidarias.

A la par, se los obliga a hacer público el
origen y el uso de sus fondos y de su patrimonio, lo que no
siempre es fácil de efectivizar, pero proporciona un
ámbito para el control de los ingresos no
estatales y del objetivo al cual se aplican.

Acabamos de aludir al control de los ingresos
"no estatales", pero también en orden a los de origen
estatal ese control es imprescindible; la
constitución no ha incluido pauta alguna sobre el
control en ninguno de ambos sentidos, y consideramos que
la ley debe implantarlo rigurosamente, porque el silencio del
art. 38 no se ha de interpretar como excluyente de la
fiscalización, máxime si tomamos en cuenta que en
su último párrafo consigna el ya citado deber
partidario de dar publicidad del origen y destino de sus fondos y
patrimonio.

El hacerlo público a simple título
informativo, y sin que opere un control eficaz por parte del
estado, no satisface a las exigencias democráticas ni a la
ética política.

El sistema de partidos, más allá de los
artículos 37 y 38.

49. — El sistema de partidos no queda
agotado en los artículos 37 —sobre derechos
políticos— y 38 —específico sobre los
parti- dos—. Hay que indagar en otros.

Fundamentalmente, es al senado al que hay que
dirigir la primera mirada. El art. 54, al elevar a tres senadores
el número de los que se elegirán en cada provincia
y en la ciudad de Buenos Aires, estipula que corresponden dos
bancas al partido que obtiene el mayor número de
votos, y la restante al que le sigue en número de
votos.

Similar fisonomía puede descubrirse en la
disposición transitoria cuarta, cuando regula la
transición electoral para integrar el senado. En efecto,
el segundo párrafo de esta cláusula prevé
que la designación por la legislatura también se
hará de modo que en la integración del cuerpo, y en
lo posible, el reparto de dos bancas y una banca se
efectúe a favor del partido o la alianza que tenga mayor
número de miembros en la legislatura, y del que le siga en
número de miembros de ella.

También debe prestarse atención al
párrafo tercero, para finalmente comprender que mientras
las legislaturas locales tengan a su cargo la designación
de los senadores, su papel se limitará a
convalidar a quienes resulten nominados por los partidos
políticos.

50. — No queda duda de que ahora,
conforme al art. 54, la competencia para postular candidatos a
senadores es propia y exclusiva de los partidos
políticos.

Además, es posible que —más
allá de las críticas que parte del universo
doctrinario y político formulan al tercer senador y al
sistema electoral establecido por el art. 54— haya que
reconocer que se ha procurado conferir al senado una
fisonomía pluralista, conciliando la mixtura de
"partido mayoritario-oposición".

El senado como órgano tradicionalmente
representativo de las provincias acopla, claramente, una definida
representación partidaria, dado el modo de
reparto de los tres escaños por jurisdicción, y
coloca bajo duda un aspecto polémico: ¿las bancas
son de los partidos, o solamente se trata de una expresión
normativa que no va más allá de la
distribución de las tres bancas?

51. — Hay otros artículos de la
constitución que, luego de la reforma, obligan a que haya
determinada presencia partidaria en las estructuras
gubernamentales. Así:

a) el art. 85, al diseñar la
Auditoría General de la Nación, prescribe
que el presidente de este organismo de control será
designado "a propuesta del partido político de
oposición con mayor número de legisladores en el
congreso";

b) el art. 99 inc. 3º, al referirse a
la Comisión Bicameral Permanente, establece que
en su composición se debe respetar la proporción de
las representaciones políticas de cada
cámara;

c) en el régimen de ballotage para
la elección directa del presidente y vicepresidente de la
república se hace alusión a las "fórmulas"
de candidatos, dejando entrever que su postulación cuenta
con respaldo partidario, al menos mientras subsista el monopolio
de las candidaturas por los partidos políticos.

52. — Por lo expuesto, y sin desconocer
que el sistema de partidos reclama reformas importantes,
consideramos que —guste o no— hay ahora
cláusulas constitucionales que los reconocen e
institucionalizan como organizaciones fundamentales del sistema
democrático. Lo traducimos en la afirmación
—con carácter de principio constitucional— de
que debe haber partidos, y de que es la
sociedad —también en ella y desde ella—
el ámbito de su creación y su funcionamiento
libre y democrático.

VI. LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994
Y

LOS NUEVOS DERECHOS
POLÍTICOS

Las formas semidirectas.

53. — Los arts. 39 y 40 han incorporado
dos formas semidirectas de participación política
en materia de derechos políticos: la iniciativa
legislativa popular, y la consulta
popular.

Con esta reforma de 1994 se ha desbaratado el argumento
de que, antes de ella, las formas semidirectas eran
inconstitucionales por colisionar con el principio
"representativo" enunciado normativamente en el art. 22, que
después de la reforma subsiste incólume. (Ver T. I,
cap. VII, nos. 62/64).

La "consulta" popular de 1984.

54. — El único antecedente que
registra nuestra historia en el orden federal es la consulta
popular, no obligatoria ni vinculante, realizada en 1984 para el
conflicto austral con Chile, que para nosotros fue perfectamente
constitucional.

Cuando por vía de amparo un ciudadano
impugnó dicha convocatoria a consulta popular efectuada en
1984 por el poder ejecutivo para que el cuerpo electoral votara
voluntariamente por "sí" o por "no" acerca del arreglo del
diferendo austral con Chile, la Corte entendió que la
pretensión no configuraba "causa" o "caso" judiciable en
los términos del entonces art. 100 de la
constitución y de la ley 27 (art. 2º). (La disidencia
de los doctores Fayt y Belluscio entró al fondo del
asunto, y ambos jueces consideraron que no existía
violación alguna a la constitución).

La iniciativa popular para proyectos de
ley.

55. — El art. 39
prescribe:

"Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa
para presentar proyectos de ley en la Cámara de
Diputados. El Congreso deberá darles expreso tratamiento
dentro del término de doce meses.

El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta
de la totalidad de los miembros de cada Cámara,
sancionará una ley reglamentaria que no
podrá exigir más del tres por ciento del
padrón electoral nacional, dentro del cual deberá
contemplar una adecuada distribución territorial para
suscribir la iniciativa.

No serán objeto de iniciativa popular los
proyectos referidos a reforma constitucional, tratados
internacionales, tributos, presupuesto y materia
penal."

(La bastardilla es nuestra).

El art. 39 diseña escuetamente el derecho de
iniciativa legislativa. La norma queda abierta para que
la ley reglamentaria la desarrolle y la cierre.

56. — a) Se reconoce este derecho a los
ciudadanos con el objeto de que presenten "proyectos de
ley" en la cámara de diputados, la que viene
así a ser cámara de origen para su
tratamiento.

Si se trata de una materia para la cual la
constitución exige que lo sea el senado —como es el
caso de la legislación prevista en el art. 75 inciso 19,
párrafo segundo— nos parece que el proyecto
igualmente ha de ser presentado en la cámara de diputados,
y que ésta debe girarlo al senado para comenzar
allí el trámite.

b) La norma procura evitar que el derecho de
iniciativa se esterilice en una mera propuesta de quienes lo
ejerzan, y obliga al congreso a conferirle
tratamiento dentro del término de doce
meses, que interpretamos corridos, sin deducir el tiempo de
receso congresional.

c) Quedan excluidas de la posibilidad de
presentación de proyectos algunas materias taxativamente
enumeradas; así, los referidos a la reforma de la
constitución, a tratados internacionales, a
tributos, al presupuesto, y a la
legislación penal.

57. — El congreso tiene la obligación
de dictar la ley reglamentaria para el ejercicio de este
derecho.

La constitución prescribe pautas: esa ley
requiere el voto de la mayoría absoluta sobre el total de
los miembros de cada cámara, y no puede exigir para
ejercer la iniciativa más del 3% del padrón
electoral federal, debiendo contemplar dentro de esa cifra una
adecuada distribución territorial para la
suscripción de la iniciativa.

Este último recaudo procura que en el 3% de los
ciudadanos promotores del proyecto que se presente no quede
arbitrariamente excluida o discriminada —en relación
con la totalidad del territorio— la participación de
zonas, regiones o provincias.

Conforme a la disposición transitoria tercera, la
ley reglamentaria del art. 39 debía ser dictada dentro de
los dieciocho meses de sancionada la reforma de la
constitución.

La ley 24.747.

58. — El plazo se venció, y
recién el 27 de noviembre de 1996 el congreso dictó
la ley reglamentaria del art. 39 bajo el nº
24.747.

Como comentario a su texto podemos resumidamente decir,
en orden a los puntos fundamentales, que:

a) Ni la constitución ni la ley
prevén qué ocurre si el congreso no se
expide en el plazo de doce meses señalado en el art
39 constitucional; no nos cabe duda que de ocurrir tal
situación estaríamos ante una
inconstitucionalidad por omisión, pero no se ha
articulado expresamente remedio alguno para instar al
órgano, ni para subsanar la omisión.

Una vía pudo ser la de someter a consulta popular
el proyecto, al modo como lo estipula la constitución de
la provincia de La Rioja.

b) El plazo constitucional de doce meses
para que el congreso trate el proyecto, que de acuerdo a la letra
del art. 39 parece correr desde su presentación
en la cámara de diputados, es objeto de dilación en
la ley; en efecto, su art. 11 le da inicio desde que la
cámara lo admite, para lo cual los arts. 8º y 10
exigen previamente una tramitación ante comisiones
parlamentarias.

c) En esa previa tramitación, si la
Comisión de Asuntos Constitucionales —que es la
primera llamada a intervenir después de la
presentación del proyecto— lo rechaza, el art.
9º dice que no se admitirá recurso alguno;
queda la impresión de que acá se altera el
deber de la cámara de tratarlo dentro del lapso
de doce meses, ya que el rechazo por la citada comisión
bloquea definitivamente —sin recurso alguno— la
iniciativa.

d) El porcentaje de firmantes del proyecto
que fija el art. 39 (3% del padrón federal) es un tope y
no un piso; el art. 4º de la ley reglamentaria lo ha
reducido al 1,50%, que debe representar como
mínimo a seis distritos electorales, salvo que la
iniciativa tenga alcance regional, en cuyo caso el
porcentual ha de obtenerse solamente sobre el total empadronado
en la totalidad de provincias que integran la región, sin
considerar el número de distritos.

e) El art. 39 de la constitución ha acogido
la iniciativa "formulada", ya que el proyecto tiene que
presentarse articulado; el art. 5º de la ley 24.747
así lo reglamenta, estipulando requisitos.

La consulta popular.

59. — El art. 40 nuevo dice
así:

"El congreso, a iniciativa de la Cámara de
Diputados, podrá someter a consulta popular un proyecto de
ley. La ley de convocatoria no podrá ser vetada. El voto
afirmativo del proyecto por el pueblo de la Nación lo
convertirá en ley y su promulgación será
automática.