Manual de la Constitución Reformada III (página 10)

La relación con el congreso

9. — Si examinamos cuál es la
situación del jefe de gabinete en la relación
interórganos "poder ejecutivo-congreso", se nos
aparece la facultad de cada cámara para
interpelar (a efectos de tratar una moción de
censura) al jefe de gabinete, y para removerlo
con el voto de la mayoría absoluta de los miembros de cada
una de ellas, todo conforme al art. 101.

10. — El art. 101 de la
constitución obliga —además— al jefe de
gabinete a concurrir al congreso al menos una vez
por mes, alternativamente a cada una de sus
cámaras.

El objetivo de esa asistencia consiste en "informar" a
los legisladores sobre la marcha del gobierno.

La norma añade que tal asistencia
obligatoria no obsta a lo dispuesto en el art. 71, conforme
al cual cada cámara puede solicitar la comparecencia de
los ministros —por ende, la del jefe de gabinete— a
los efectos de que rindan explicaciones e informes.

Hasta aquí, no solamente por el sentido del deber
informativo de concurrencia al congreso, sino por la
remisión que el art. 101 hace al art. 71, entendemos que
ese deber se cumple y se agota en la información acerca de
la marcha del gobierno.

Quiere decir que, al igual que en la
interpretación que siempre se dio al actual art. 71 antes
de la reforma de 1994, las cámaras pueden
expresar conformidad o disconformidad sobre el
informe que reciben, pero carecen de toda otra competencia, de
forma que una ex-presión adversa de aquéllas no
tiene efecto vinculante, ni para el jefe de gabinete, ni para el
poder ejecutivo —presidente de la
repúbli-ca—.

11. — Ha de tenerse en cuenta que el
mismo art. 101, después del párrafo hasta
aquí explicado, prosigue con un alcance
diferente.

a) Por el voto de la mayoría absoluta de la
totalidad de miembros de cualquiera de las
cámaras puede interpelarse al jefe de
gabinete; cada cámara, separadamente de la otra, inviste
esta facultad, que la norma denomina "interpelación", y
que posee como objetivo el tratamiento de una moción
de censura;

b) Por el voto de la mayoría absoluta de los
miembros de cada una de las cámaras (o sea, de
ambas) el jefe de gabinete puede ser removido de su
cargo; aquí hace falta la coincidencia de las dos
cámaras en la remoción, con el quorum de votos
indicado.

12. — De los dos incisos precedentes
surge una interpretación posible, que formulamos de la
siguiente manera:

a) Para tratar una moción de censura como
etapa previa a la remoción del jefe de gabinete
es menester que cualquiera de las cámaras alcance a votar
favorablemente la interpelación ante sí, con el
voto de la mayoría absoluta —computada sobre la
totalidad de miembros que la componen—.

b) Si una sola cámara logra, con ese quorum
de votos, interpelar al jefe de gabinete y censurarlo, su voto de
censura no surte efecto destitutorio, porque la remoción
precisa decisión concordante de las dos
cámaras. En cambio, si la interpelación y el
recíproco voto de censura se producen en las
dos cámaras, la remoción se opera cuando ambas
así lo resuelven por mayoría absoluta de sus
miembros.

13. — Estaríamos así ante
un desdoblamiento procedimental, porque no sería
factible remover si antes no se ha votado una moción de
censura en cada cámara; cuando tal moción proviene
solamente de una, y no de las dos, ese voto de censura —que
es parcial— no puede derivar a la ulterior
remoción.

La censura de una sola cámara —preparatoria
de la eventual remoción si se obtiene también
similar censura de la otra cámara— sólo
significaría una desaprobación de la gestión
a cargo del jefe de gabinete, más intensa que la simple
expresión de disconformidad que cabe después de
recibido el informe obligatorio previsto en la parte primera del
art. 101, o del impuesto por el art. 71. Pero tampoco produce
efecto vinculante.

En síntesis, la remoción sólo es
viable cuando la ha precedido un voto de censura conjunto de
ambas cámaras, y cuando a continuación
también las dos coinciden en la sanción
destitutoria.

Reconocemos que esta segunda parte
—bifurcada— del art. 101 no ofrece demasiada claridad
para la interpretación. Una posible es la que aquí
dejamos propuesta.

14. — Para otras relaciones de
mediación con el congreso, ver
nº 8.

Nuestra valoración

15. — La intermediación del jefe
de gabinete entre el poder ejecutivo y el congreso es
híbrida. Por supuesto, no alcanza a asignar perfil
parlamentarista al sistema, cuyo funcionamiento viene encadenado
al tipo de protagonismo y de personalidad del presidente, y a la
composición partidaria de las cámaras; las
mayorías que responden al presidente disponen de la
herramienta para hacer funcionar, o no, la moción de
censura y la remoción del jefe de gabinete. Como siempre,
el sistema partidario se intercala a modo de árbitro para
dar operatividad, o para bloquear las normas constitucionales en
la materia que, por lo demás, dijimos ya que eran bastante
ambiguas.

Remitimos al cap. XXXVII, nos. 8 a 16, 18 y
20/21.

III. EL MINISTERIO

El jefe de gabinete y el ministerio

16. — Después de la reforma de
1994, la constitución menciona separadamente al jefe de
gabinete y a los demás ministros secretarios de estado,
además de establecer para el primero una serie detallada
de competencias en los arts. 100 y 101, aparte de las
genéricas que para los ministros aparecen en los arts.
102, 103, 104 y 106.

Organo colegiado y complejo

17. — Hablar del ministerio exige
preguntarse si con esa palabra designamos a la totalidad de los
ministros, o a cada uno de ellos separadamente. Y nos parece que
con el término mentamos las dos cosas: el
"conjunto", y "cada uno" de sus componentes. El
ministerio es un órgano de rango constitucional,
colegiado y complejo; no hay "primer ministro"
al estilo de la forma parlamentaria de gobierno, aunque con la
reforma de 1994 el jefe de gabinete exige el esfuerzo de analizar
si por sus funciones reviste superioridad jerárquica
res-pecto del resto de los ministros (ver nº 27).

Como órgano colegiado y complejo, el
ministerio actúa junto al poder ejecutivo
—presidente de la república— en dos tipos
de relaciones:

a) mediante el refrendo, que puede ser
múltiple, o no; hay ahora normas que prevén el del
jefe de gabinete (por ej., art. 100, incisos 8º y 12), y
otras el de éste en conjunto con los demás
ministros (art. 100, inc. 13);

b) mediante las reuniones de gabinete,
ahora también previstas en el art. 100 inc. 4º, que
fueron práctica constitucional cuando, antes de la reforma
de 1994, no contaban con norma expresa, y que también se
han denominado "acuerdo de ministros" o "acuerdo de
gabinete".

También cada ministro por sí
tiene calidad de órgano, tanto como jefe de su
ministerio —con todo lo que un ministerio implica dentro de
la administración pública— como en su
relación personal con el poder ejecutivo.

El jefe de gabinete ostenta, asimismo, la
naturaleza de órgano.

La ley de ministerios

18. — La constitución en
su texto reformado en 1898 —que fue art. 87—
deslindó únicamente el número de
los ministros secretarios, fijándolos en ocho, y
derivando a la ley establecer el respectivo despacho de
cada uno. En cambio, el texto de 1853 establecía cinco, y
decía cuáles eran.

La reforma de 1994 prescribe en su art. 100 que
el número y la competencia de los
ministros serán establecidos por una ley
especial.

La ley de ministerios es, por su naturaleza o contenido,
una ley de carácter materialmente
constitucional.

El congreso tiene competencia para dictar la ley de
ministerios con el al-cance de fijar el número y repartir
entre los órganos ministeriales la competencia que les
corresponde por materia, pero esa ley del congreso no puede
invadir la zona de reserva del poder ejecutivo y de la
administración pública que depende de
él.

La relación del presidente con los ministros
deriva directamente de la constitución, y no es
competencia del congreso interferirla ni condicionarla; la ley de
ministerios —por ej.— no tiene por qué
autorizar al presidente a imputar funciones a los ministros,
porque tal imputación de funciones la puede efectuar el
presidente sin regulación legal alguna. Si por un lado,
pues, la facultad del congreso de dictar la ley de ministerios no
alcanza para reglar aspectos y cuestiones que incumben a la zona
de reserva del ejecutivo, la cláusula de los poderes
implícitos del art. 75 inc. 32 tampoco sirve de fundamento
a esos efectos, porque la legislación que cabe dictar de
acuerdo a dicha norma lo es "para poner en ejercicio" los poderes
concedidos por la constitución al gobierno federal, pero
no para lesionar la división de poderes que en la propia
constitución ha efectuado el deslinde de las competencias
a favor de cada órgano.

Después de la reforma de 1994 no se
reformó la anterior ley de ministerios, habiéndose
dictado, en su lugar, el decreto 977 del 6 de julio de
1995 (ver cap. XXXVIII, nº 12).

El nombramiento y la remoción

19. — Tanto el jefe de gabinete como los
demás ministros son nombrados y removidos por el
presidente (art. 99 inc. 7º). Todos son, asimismo,
susceptibles de ser destituidos mediante juicio
político (acusación por la cámara de
diputados y juzgamiento por el senado, conforme a los arts. 53 y
59).

El jefe de gabinete, además, puede ser
removido por el voto de la mayoría absoluta de los
miembros de cada una de las cámaras del congreso (art.
101).

Esto último atisba una tímida dependencia
del jefe de gabinete respecto de la confianza del congreso, pero
¿qué ocurriría si, después de
destituido, fuera designado nuevamente jefe de gabinete por el
presidente?

La competencia ministerial

20. — Frente al poder
ejecutivo, cuyos actos refrendan, se acentúa el
carácter político de los ministros. Frente
a sus respectivos ministerios, prevalece el aspecto
administrativo: tienen la jefatura, dirección,
control y superintendencia de las oficinas, dictan circulares e
instrucciones, y manejan el régimen
económico-financiero de sus departamentos.

El art. 103 dispone que no pueden por sí solos,
en ningún caso, tomar resoluciones, a excepción de
lo concerniente al régimen económico y
administrativo de sus respectivo departamentos. De todo ello se
deduce que los ministros, que carecen de competencia para
reglamentar las leyes, tampoco pueden suplir la ausencia de
disposiciones reglamentarias con resoluciones.

Para el jefe de gabinete, remitimos a los nos.
4 a 7, y 27.

21. — El presidente puede hacer
"imputación de funciones" propias del poder ejecutivo a
favor de los ministros, siempre que no transfiera las que son de
carácter personalísimo.

El derecho judicial emanado de la jurisprudencia de la
Corte tiene establecido que el viejo art. 89, que subsiste como
art. 103, no obsta a que los ministros ejerzan atribuciones que
pueden ser válidamente "delegadas" por el presidente de la
república, sin perjuicio de la facultad presidencial para
dejar sin efecto, modificar o convalidar los actos de los
subordinados jerárquicos a quienes se ha conferido el
ejercicio de esas facultades "delegadas". (En rigor, no cabe
acá hablar de "delegación" sino de
"imputación de funciones".)

Para la llamada "delegación" de funciones y
atribuciones que el presidente puede hacer al jefe de gabinete
(art. 100 inc. 4º) y los actos y reglamentos que puede
expedir el jefe de gabinete para ejercer facultades delegadas por
el presidente (art. 100 inc. 2º), remitimos al cap. XXXVII,
nº 14.

La responsabilidad ministerial

22. — El art. 102 dispone que cada
ministro es responsable de los actos que legaliza; y
solidariamente de los que acuerda con sus colegas. Esta
norma viene a disipar una posible duda: siendo el acto refrendado
por el ministro un acto del presidente de la república,
podría pensarse que el ministro estuviera exento de
responsabilidad, la que recaería únicamente en el
presidente. Y no es así, porque como lo aclaraba el
antecedente de la disposición en la constitución de
1826: "en los casos de responsabilidad, los ministros no
quedarán exentos de ella por la concurrencia de la firma o
consentimiento del presidente de la república".

El mismo artículo da pie para sostener que queda
previsto el refrendo por más de un ministro, ya
que habla de los actos que cada uno acuerda con sus colegas, lo
que ahora viene explícito en el art. 100 inc.
13.

Las incompatibilidades

23. — El jefe de gabinete no puede
desempeñar a la vez otro ministerio (art. 100 in fine).
Los ministros no pueden ser senadores ni diputados sin hacer
dimisión de sus cargos (art. 105).

Las relaciones del ministerio con el
congreso

24. — Acerca de las relaciones del
ministerio con el congreso la constitución prevé
tres fundamentales: a) llamamiento de uno o varios
ministros por cada cámara para que concurran a su sala, a
efectos de proporcionar explicaciones e informes (art. 71); b)
concurrencia espontánea de los ministros a las
sesiones del congreso, con participación en los debates
pero sin voto (art. 106); c) presentación
obligatoria por cada ministro de una memoria detallada
del estado del país en lo relativo a los negocios de su
departamento, luego que el congreso abre anualmente sus sesiones
(art. 104).

La concurrencia de los ministros cuando son llamados por
las cámaras es obligatoria. Se la conoce con el nombre de
interpelación, por analogía con el sistema
parlamentario, si bien sabemos que en nuestro derecho
constitucional del poder las cámaras no pueden censurar a
los ministros ni emitir votos de desconfianza, porque la
permanencia (o el retiro) de los mismos no depende del respaldo
congresional, sino únicamente de la confianza personal del
presidente de la república (que los designa y los
remueve).

Para la situación especial del jefe de
gabinete, ver nos. 9 a 15.

Las inmunidades y los privilegios
ministeriales

25. — a) Cuando el jefe de gabinete o un
ministro se encuentran en el seno de una cámara del
congreso, sea por asistencia espontánea, sea por
llamamiento de la misma, gozan transitoriamente de las
inmunidades y de los privilegios que la
constitución depara a los diputados y a los
senadores.

b) La circunstancia de que puedan ser pasibles de
juicio político significa que mientras no quedan
destituidos por fallo senatorial no pueden ser juzgados
criminalmente. Toda causa ante los tribunales de justicia
está impedida durante el ejercicio del cargo y sólo
es susceptible de trámite después de resignado el
cargo (por renuncia o remoción presidencial) o
después de la destitución por juicio
político.

c) Según el art. 107 los ministros gozan por
sus servicios de un sueldo establecido por la
ley, que no puede aumentarse ni disminuirse en favor o
perjuicio de los que se hallan en ejercicio.

Las secretarías de estado

26. — El art. 100 habla de "ministros
secretarios", los que en lenguaje de la
constitución formal permite que a los ministros se les
llame también "secretarios". No obstante, el vocabulario
se ha habituado, más bien, a reservar el nombre de
"secretario" de estado para los funcionarios que
están a cargo de una "secretaría de estado", que no
tiene naturaleza ministerial.

Las secretarías y sub-secretarías no
tienen ni pueden tener rango de ministerios, ni quienes las
ocupan pueden equipararse a los ministros previstos en la
constitución. No es que la ley —o el propio poder
ejecutivo— no puedan crear secretarías y
sub-secretarías de estado dentro del organigrama
ministerial; pueden hacerlo, pero no pueden asimilarlas a un
ministerio en cuanto al ejercicio de sus funciones. Esto quiere
decir que un secretario de estado no puede, constitucionalmente,
ejercer competencias propias de los ministros, por lo que es
obvio que no dispone de la facultad de refrendar actos del
presidente. La asignación de atribuciones ministeriales a
los secretarios de estado es, pues,
inconstitucional.

La relación del jefe de gabinete con los
ministros

27. — Ahora corresponde detenerse
específicamente, en especial para analizar la
relación entre el jefe de gabinete y los demás
ministros.

Discrepa la doctrina acerca de la relación entre
el jefe de gabinete y el resto de los ministros. Un sector le
reconoce al primero una preeminencia jerárquica
sobre los otros, en tanto otro sector la niega.

En el marco de posibles opiniones, aventuramos nuestro
personal enfoque de la siguiente forma:

a) El jefe de gabinete, en "ejercicio" de la
administración (sin su titularidad, que pertenece
al presidente de la república), inviste una relativa
jerarquía respecto de los demás ministros en
conjunto y de cada uno de ellos individualmente, como cabeza de
todo el gabinete, pero: a") conviene situar esa relación
jerárquica preeminente sólo en el ámbito de
competencias propias del jefe de gabinete y, a") darla
por excluida e inexistente en orden a las materias que
incumben al área sustancial de cada ministerio;
a"") no obstante que en los asuntos señalados en el
subinciso a") el jefe de gabinete no puede impartir instrucciones
a los ministros, siempre tiene facultad en todas las esferas
ministeriales para requerirles la información necesaria a
efectos de cumplir, a la vez, con la suya de producir infor-mes y
explicaciones a cada cámara del congreso según
obligación impuesta por el art. 101;

b) Las competencias generales que, al abarcar a
todos los ministerios, confieren al jefe de gabinete la
superioridad jerárquica sobre sus titulares (ver subinciso
a") son, fundamentalmente, las que atañen a la
organización general y al sistema de la
administración pública en su conjunto, al
régimen del personal, y a los procedimientos comunes a la
misma administración, a lo que ha de añadirse b")
todo lo referente a la recaudación de rentas e inversiones
en ejecución de la ley presupuestaria (art. 100 inc.
7º).

c) El diagrama de los incisos a) y b) permite
entrever que el jefe de gabinete es instancia administrativa para
decidir los recursos jerárquicos en la
órbita de la administración abarcativa de los
demás ministerios, y c") ejercer la facultad de
avocación respecto de las cuestiones en las que
tiene preeminencia jerárquica sobre los demás
ministros, que hemos señalado en el inc. b).

Ver cap. XXXVIII, nº 12.

IV. OTROS ORGANISMOS

28. — Con jerarquía distinta a
los ministerios, puede haber y hay otros órganos
dependientes del poder ejecutivo, de creación y origen
infraconstitucional.

El poder ejecutivo tiene competencia para crear
órganos dependientes con fines de asistencia o
asesoramiento técnico-administrativo para todas las
cuestiones propias de su competencia, o afines con ella, y para
establecer los que integran el organigrama de la
administración pública de la que es titular,
inclusive erigiendo entidades
autárquicas.

El congreso sólo puede crear tales
entidades cuando, por la competencia de las mismas, ellas tienen
paralelismo o afinidad con materias cuya regulación
incumbe al mismo congreso, como es el caso de los correos, las
universidades, los bancos estatales, los organismos de seguridad
social, etc.

Sin el carácter de entidades autárquicas,
el congreso también puede crear otros organismos
auxiliares del poder ejecutivo dentro de la administración
dependiente de éste, por lo que respecto de entidades
administrativas no autárquicas es viable admitir, como
principio, una competencia concurrente entre el poder
ejecutivo y el congreso.

V. LA ADMINISTRACION PUBLICA Y LOS
ADMINISTRADOS

El por qué del tema

29. — En este rubro no analizaremos
ninguna estructura "orgánica" de la administración
dependiente del poder ejecutivo, sino los aspectos lineales de su
relación con los administrados, en cuanto al
derecho constitucional le pertenecen los principios que presiden
esa relación, y a los que luego presta regulación
el derecho administrativo. Incluimos aquí, entonces,
algunas nociones elementales que conviene computar cuando los
órganos de la administración entran en contacto con
los particulares.

El "procedimiento" administrativo

30. — Tanto quienes afirman que la
administración puede desenvolver acti-vidad
jurisdiccional, como quienes lo niegan, suelen coincidir en la
admisión de que la administración cumple su
actividad a través de un procedimiento, que es el
procedimiento administrativo. De ahí deriva la
diferencia con la actividad del poder judicial: mientras
los órganos de éste utilizan el "proceso
(judicial)", la administración se vale del
"procedimiento".

En tanto el "derecho procesal administrativo" se refiere
a los procesos judiciales en que es parte la
administración, el "procedimiento administrativo" (sea que
se le reconozca o se le niegue naturaleza jurisdiccional) se
sustancia "dentro" de la esfera de la administración y no
en sede judicial.

El procedimiento administrativo nos interesa
dentro del derecho constitucional del poder, en cuanto importa
actividad de los órganos del poder en ejercicio
de la administración, y en cuanto ciertos
principios básicos del derecho constitucional le son
aplicables, especialmente en lo referente a la
participación de los particulares en aquel
procedimiento.

El procedimiento administrativo procura mantener la
legalidad y la justicia en el funcionamiento de
la administración; por eso el procedimiento administrativo
está presidido por un notorio interés
público.

Los principios que rigen el procedimiento
administrativo

31. — Entre los principios que
lo rigen cabe destacar:

1) El de oficialidad, mediante el cual el
procedimiento es impulsado de oficio por los
órganos de la administración (bien que pueda
iniciarse a instancia del particular en ejercicio del derecho de
petición). Ello no impide que el administrado disponga en
cierta medida del procedimiento, ni que la administración
deje al interesado un margen de actividad privada para ofrecer y
obtener las pruebas.

2) El principio de la verdad material, en
virtud del cual la admi-nistración no queda vinculada por
las pruebas que aporta el particular (como con más rigor
lo está el juez en el proceso civil), sino que puede y
debe ajustarse a los hechos, procurándose las pruebas aun
con independencia de la actividad y voluntad del
administrado.

3) El principio de informalismo, mediante
el cual el particular puede invocar la elasticidad del
procedimiento en beneficio propio, sin el rigorismo ni el
formalismo del proceso judicial; pero el informalismo no rige a
favor de la administración.

4) El principio del debido proceso, que
traslada al procedimiento administrativo la garantía de la
defensa en juicio. Ello presupone: a) tener noticia y
conocimiento de las actuaciones; b) oportunidad de participar en
el procedimiento (exponer razones, ofrecer y producir prueba,
etc.); c) obtener decisión fundada.

Los recursos administrativos.

32. — El particular ha de poder impugnar
en defensa propia los actos emanados de la administración.
Se llaman recursos administrativos los medios de
impugnar las decisiones de los órganos administrativos en
sede administrativa para conseguir su reforma o su
extinción. Mediante el recurso "administrativo" se
controla el acto en su oportunidad o en su
legitimidad, y quien lo deduce ha de invocar un
derecho o un interés legítimo
(para parte de la doctrina, bastaría también un
interés "simple"). Con la reforma constitucional de 1994
damos por seguro que asimismo habilitan los intereses difusos,
encuadrables en los "derechos de incidencia colectiva" del art.
43.

Con esto queda dicho que los recursos se dan a favor
de los particulares administrados, y no de la
administración, y que se tramitan ante órganos
administrativos (y no judiciales).

La decisión obtenida a través de un
recurso administrativo es susceptible: a) a veces de un nuevo
recurso administrativo; b) de recursos y acciones ante un
órgano judicial.

Los recursos administrativos son vías de
control sobre la administración, y la
decisión que los resuelve tiene naturaleza
jurisdiccional para parte de la doctrina, que
compartimos.

Los recursos administrativos no requieren ley, e,
incluso, son regulables sólo por decreto del
poder ejecutivo, en cuanto se trata de ordenar el procedimiento
ante órganos dependientes de él y como ejercicio de
la competencia propia de la zona de reserva de la
administración. Pero proceden también aun a
falta de decreto o reglamentación puramente
administrativos, y es así como la doctrina y la
práctica administrativa conocen los recursos "no
reglados".

33. — Advertido que los recursos
administrativos se deducen, tramitan y resuelven en el
ámbito de la administración a través del
procedimiento administrativo, hace falta recalcar que son
distintos de los recursos y controles "externos" que,
respecto de la administración, se movilizan en sede
judicial ante tribunales judiciales.

Cuando una cuestión de derecho administrativo es
llevada ante tribunales del poder judicial, cabe hablar de
"proceso" administrativo (y ya no de "procedimiento"
administrativo). A las controversias judiciales en que la
administración es parte se las suele denominar
"contencioso-administrativas", y por lo expuesto se comprende que
se desarrollan y deciden "fuera" de la administración (en
el poder judicial).

Hay que añadir además el control
que la reforma de 1994 encomienda al Defensor del Pueblo
en el art. 86, y en el art. 85 al congreso y a la
Auditoría General de la Nación.

La extinción de los actos
administrativos

34. — Si bien una obra de derecho
constitucional del poder no incluye el contenido propio del
derecho administrativo, parece necesario no omitir una somera
referencia a la extinción de tales actos, en
cuanto los órganos del poder que han sido sus autores
comprometen o pueden comprometer a los gobernados al retirar del
mundo jurídico la actividad que han cumplido
anteriormente.

Genéricamente, se llama extinción
a ese "retiro" del acto que resuelve el órgano de la
administración. La extinción puede alcanzar a
cualquier acto administrativo, sea general o individual,
unilateral o bilateral, reglado o discrecional, etc. Cuando el
acto administrativo tiene carácter general —por ej.:
reglamentos— su extinción se produce en sede
administrativa por derogación. Cuando tiene
carácter individual o particular, la extinción se
produce por revocación en sede administrativa, y por
anulación en sede jurisdiccional.

35. — Una parte de la doctrina
señala como inherente a la esencia del acto administrativo
el principio de su revocabilidad. Otro sector estima que
la revocación es lo excepcional, y la
irrevocabilidad el "principio", con lo que la
revocación no pertenece a la esencia del acto
administrativo. Creemos que es lo cierto, porque el acto
administrativo se emite para ser cumplido y no para ser dejado
sin efecto.

La revocación puede disponerse por razones de
oportunidad o conveniencia, en orden al interés
público (aunque algunos autores sostienen que sólo
son revocables por oportunidad los actos discrecionales, y no los
reglados), o bien por razones de legitimidad por vicios
que afectan al acto. Pero el problema que nos importa destacar es
el de la inmutabilidad del acto administrativo que ha
dado origen a derechos en favor de los
particulares.

La inmutabilidad del acto administrativo que genera
derechos subjetivos

36. — Aun la doctrina que admite el
principio amplio y general de revocabilidad introduce una reserva
importante a favor del acto que ha implicado "adquisición"
de derechos por los particulares. Para ese caso, la
inmutabilidad del acto administrativo se ha considerado como una
garantía para el administrado, o sea, como una
restricción contra la administración, que no puede
extinguir ni alterar sus actos cuando de éstos han surgido
derechos a favor del primero. Parece, entonces, que la
inmutabilidad es oponible a la administración por
el particular.

Sin embargo, la inmutabilidad juega también a
favor de la administración "contra" el administrado,
en forma tal que a veces la administración puede invocar
la inmutabilidad de sus actos para negarse a retirarlos o
modificarlos frente al particular que pretende su revisión
después que el acto ha quedado firme.

La "cosa juzgada" administrativa

37. — La doctrina y la jurisprudencia
han acuñado una expresión harto controvertida para
destacar esa inmutabilidad, utilizando el vocablo y el concepto
de cosa juzgada "administrativa".

El término "cosa juzgada" deriva del derecho
procesal, en el que denota una cualidad y un efecto de la
sentencia. Trasladado al derecho administrativo, implica
que la administración no puede extinguir por sí
misma en sede administrativa ciertos actos emitidos por
ella.

Aceptado que en determinados casos el acto
administrativo porta el carácter de inmutable en sede
administrativa, conviene agregar que esa inmutabilidad puede
ser allanada a veces en sede judicial. Cuando el acto es
inmutable en sede administrativa, pero mutable en sede judicial,
se dice que produce cosa juzgada formal (en sede
administrativa); y cuando además de ser inmutable en
sede administrativa es también inmutable en sede
judicial, se dice que produce cosa juzgada "formal" y
"material".

38. — La Corte Suprema ha exigido una
serie de recaudos para investir el acto administrativo de la
inmutabilidad equivalente a la "cosa juzgada administrativa".
Ellos son: a) que el acto sea individual y
concreto, y ello porque la inmutabilidad sólo
resguarda actos que crean derechos subjetivos, y no derecho
objetivo (por eso, los reglamentos son derogables); b) que el
acto proceda de la administración activa; c) que
se haya emitido en uso de actividades regladas (quedando
excluido, en consecuencia, el que deriva de facultades
discrecionales); d) que del acto derive un derecho
subjetivo a favor del particular; e) que el acto sea
regular (y lo es, para la Corte, aunque presente ciertos
vicios que no sean graves; así, son regulares los actos
afectados de nulidad relativa, pero son irregulares los afectados
de nulidad absoluta; se trata pues, del grado de invalidez del
acto); f) que el acto cause estado, lo que significa que
sea definitivo e insusceptible de recurso administrativo
alguno.

De la jurisprudencia de la Corte se desprende que el
favor de la cosa juzgada administrativa no se reconoce a actos
cumplidos en uso de facultades discrecionales, ni a
actos viciados de nulidad absoluta, todos los cuales
pueden ser extinguidos por la administración en sede
administrativa.

Este lineamiento fue objeto de retoques en el caso
"Villegas Andrés W.", fallado por la Corte el 8 de agosto
de 1974. En él dijo que: a) sólo puede hablarse de
"cosa juzgada" en relación con la actividad
jurisdiccional de la administración, y
no cuando la administración cumple actos "de
ejecución" (en el caso la Corte entendió que el
acto de otorgamiento de una jubilación era de
ejecución y no jurisdiccional y que, por ende, no
tenía la fuerza de la cosa juzgada); b) el principio de la
"cosa juzgada administrativa" no es absoluto ni tiene
carácter de irrevocabilidad definitiva; c) el poder
administrador puede volver sobre lo ya "juzgado" por él
cuando se trata de corregir sus propios errores y lo que
revisa no perjudica derechos de los particulares (diríamos
nosotros que puede revisar para beneficiar, pero no para
perjudicar esos derechos).

39. — A la jurisprudencia tradicional de
la Corte le formulamos cierta crítica.

En primer lugar, por el mero hecho de que un acto sea
discrecional, no nos parece que sea revocable. En segundo lugar,
la nulidad absoluta tampoco parece suficiente para su
revocabilidad; creemos, más bien, que esa nulidad permite
ser demandada judicialmente por la administración en
cualquier tiempo, por ser imprescriptible.

En resumen, nuestro criterio es el siguiente: a) en caso
de "nuli-dad absoluta", hay cosa juzgada administrativa
(formal), pero la nulidad puede declararse judicialmente
sin prescripción de la acción (no hay cosa juzgada
material); dicho en otros términos, hay
inmutabilidad en sede administrativa y
mutabilidad en sede judicial; b) en caso de
"nulidad relativa", hay también cosa juzgada
administrativa (formal), pero la nulidad puede declararse
judicialmente dentro del plazo de dos años (por
aplicación del art. 4030 del código civil), o sea
hay inmutabilidad en sede administrativa (lo
que en este caso parece admitirse unánimemente), y
mutabilidad por dos años en sede
judicial.

Capítulo XL

El "Poder"
Militar

I. Las fuerzas armadas. – El "órgano
castrense". – "Poder militar" y "poder civil". – La
abolición del fuero militar como fuero "personal". – La
"defensa nacional" y la "seguridad interior". – II. Los "poderes
militares" del congreso. – A) En caso de guerra. – B) Sobre las
fuerzas armadas. – La jurisdicción militar. – III. Los
"poderes militares" del presidente. – Su concepto. – El poder
disciplinario. – La naturaleza de los actos en ejecución
de los poderes militares. – IV. La jurisdicción militar
penal y los tribunales militares. – El fuero militar como fuero
real. – El artículo 75 inciso 27. – La competencia
"potestativa" para crear tribunales militares. – Los delitos
"militares". – La naturaleza de los tribunales militares. – La
revisión judi-cial. - La naturaleza "federal" del
código militar. – La coordinación entre la
jurisdicción militar penal y el art. 116. – V. La
jurisdicción militar y los civiles. – La sujeción
de civiles a los tribunales militares. – El deber militar de los
civiles.

I. LAS FUERZAS ARMADAS

El "órgano castrense"

1. — Doctrinariamente, se plantea una
interesante cuestión en torno de la cual tomar partido: o
las fuerzas armadas son "órganos estatales", o
son meramente "sujetos auxiliares del estado" sin
calidad de órganos. En nuestro derecho constitucional
no se ha trabajado la opción, bien que sin confrontar
demasiado una postura con la otra hay tendencia a ubicar a las
fuerzas armadas en la categoría de
órganos: "órgano castrense"; y
así suele aparecer en las obras de derecho
administrativo.

Creemos seria esta posición. Pero veamos antes
qué argumentos principales se han dado en su
apoyo.

En primer lugar, se dice que son órganos
estatales porque con ellos se organiza la defensa a que
alude el preámbulo y el art. 21 de la constitución.
No juzgamos acertado atribuir a las fuerzas armadas el
carácter de órganos solamente por la "finalidad"
defensiva que invisten, porque si tal finalidad cuadra dentro de
la competencia del estado, no necesariamente quien cumple dicha
finalidad debe ser o es un órgano estatal; bien
podría ser un mero "sujeto auxiliar"; así, los
partidos y el cuerpo electoral cumplen la finalidad de proveer de
gobernantes al poder, y ni unos ni otro son
órganos.

En segundo lugar, que los órganos de poder
intervengan en la provisión de empleos militares tampoco
alcanza para fundar la calidad del supuesto órgano
castrense. Hasta el Acuerdo con la Santa Sede de 1966
también aquellos órganos intervenían en la
provisión de obispos para las iglesias catedrales mediante
el patronato, y es bien ponderada la tesis —por nosotros
admitida— de que era totalmente impropio hablar de
"órganos" eclesiásticos, porque la Iglesia
Católica nunca fue —ni es— una persona estatal
con carácter de órgano.

En tercer lugar, las competencias reguladoras del
congreso sobre las fuerzas armadas no son indicio de que
éstas poseen naturaleza de órganos estatales,
porque el congreso regula muchas instituciones que no lo son
(asociaciones sindicales y de todo tipo, partidos,
etc.).

En cambio, la jefatura que la
constitución atribuye al poder ejecutivo sobre
las fuerzas armadas parece incardinar a éstas en el
ámbito de los órganos estatales dependientes del
presidente de la república, y lo más probable es
que, reconocida la naturaleza de "órganos castrenses",
éstos deban incluirse en el rubro de los
órganos "extrapoderes".

"Poder militar" y "poder civil"

2. — No es propio de esta obra
incursionar en el tema de la relación entre el llamado
"poder militar" (o la fuerza armada), y el "poder civil" (o los
órganos de poder del estado). De todos modos, hemos de
afirmar que nuestra constitución formal recoge la
separación entre poder militar y poder civil, y
subordina el primero al segundo. (Ver cap. XXX, nº
15 a).

En la constitución material esta
subordinación se ha deteriorado en alto grado, y se ha
traducido en buena parte en el frecuente intervencionismo
militar, que no sólo debe computarse a través de
los gobiernos militares en épocas de facto —desde
1930 hasta 1983— sino en el evidente carácter de
factor de poder que han detentado las fuerzas
armadas.

Si una sola razón hubiéramos de dar para
propiciar la separación entre poder militar y poder civil,
y para fundar la negativa a que las fuerzas armadas ocupen a
título propio el poder del estado, volveríamos a la
noción del poder político como poder "total" ("de"
y "para" toda la sociedad), que no se compadece con su
ocupación y ejercicio por un "poder" (el militar) que es
sectorial y que, marginando la participación
social en la designación de los gobernantes, asume por
sí y para sí las funciones estatales.

La abolición del fuero militar como fuero
"personal"

3. — En línea general se ha dicho
siempre que la abolición y la prohibición
constitucional de los fueros personales no arrasan la
posible subsistencia del fuero militar como fuero "real", "de
materia", o "de causa" (que no ha sido suprimido), cuyo
fundamento radica en la naturaleza de los actos (y no de
sus autores) que sirven de base a los procesos ante la justicia
militar.

De una vieja jurisprudencia de la Corte (por ej., casos
"Mórtola" y "Espina") surge el principio de que la
abolición de los fueros personales significa que
ningún militar goza, por razón de "su estado", del
privilegio de ser juzgado por tribunales militares en causas
civiles por delitos que no violan las ordenanzas militares, y
cuyo juzgamiento incumbe a otros tribunales (los comunes o
"civiles") por la naturaleza de los hechos; pero la
supresión de los fueros personales no ha arrebatado a los
tribunales militares la competencia para conocer y juzgar
infracciones a las leyes que rigen a las fuerzas armadas. Tal la
pauta del derecho judicial más antiguo.

4. — Para reconocer carácter
constitucional de fuero real a la jurisdicción militar no
basta que los hechos que juzga sean infracciones a la ley militar
que rige a las fuerzas armadas, porque lo esencial y decisivo es
que esa ley militar que sanciona infracciones incluya en su
categoría únicamente a los hechos que
real y estrictamente dañan a la organización
castrense, límite que no se guarda cuando —por
ej.— se califican como infracciones militares a
delitos comunes que, aunque puedan ser conexos con el servicio
castrense, pertenecen al campo general del derecho penal
común. (Ver nos. 17/18).

La "defensa nacional" y la "seguridad
interior"

5. — La legislación argentina ha
distinguido la "defensa nacional" en sentido estricto, y la
"seguridad interior", asignando la primera a las fuerzas armadas,
y la segunda a las fuerzas policiales y de seguridad. Es
constitucional tal desglose legal, no obstante que —en
nuestra opinión— ha de tenerse en cuenta lo que
decimos en el siguiente nº 6.

6. — A nuestro juicio debe quedar en
claro que ninguna ley puede inhibir o menoscabar la jefatura
presidencial sobre las fuerzas armadas, que otorga
competencia al poder ejecutivo para recurrir a ellas y disponer
su intervención razonable en resguardo tanto de la llamada
defensa nacional cuanto de la seguridad interna cuando existe
grave perturbación de ambas, imposible de superar por
otros medios regulares. Tal competencia existe con ley o sin ley,
y ninguna ley puede impedir su ejercicio, porque proviene
directamente de la constitución.

II. LOS "PODERES MILITARES" DEL
CONGRESO

7. — Ha de entenderse que el congreso
dispone de los llamados "poderes militares" que la
constitución le asigna, pero que los mismos no se
superponen, ni reemplazan a la jefatura que sobre las fuerzas
armadas titulariza el presidente de la república, la cual
jefatura tampoco queda compartida en modo alguno con el
congreso.

Se puede decir que en lo organizacional la
competencia es del congreso, y en lo operacional es del
poder ejecutivo.

A) En caso de guerra

8. — En orden a los poderes
militares, el inc. 25 del art. 75 reconoce al congreso la
competencia para autorizar al poder ejecutivo a declarar la
guerra o hacer la paz. Ello implica poner en vigor el estado
de guerra como instituto de emergencia. (Por causa de ataque
exterior, la constitución también admite la
declaración del estado de sitio.) Pero ese estado de
guerra no es la ley marcial como transferencia plena de
la jurisdicción civil a la jurisdicción militar
para toda la población.

Ver Tomo II, cap. XXV, nos. 19 a 22. (Para la ley
marcial, ver nº 23).

Hay que observar que la constitución no somete la
declaración de guerra a condicionamientos o requisitos de
situación, como sí lo hace cuando prevé en
qué casos procede la intervención federal o el
estado de sitio; ello significa que, respetada la competencia
formal antes referida, depende del criterio, la discreción
y la prudencia del congreso y del poder ejecutivo declarar o
hacer la guerra, y la paz. Esta advertencia es importante para
comprender que el hecho de la guerra en sí mismo no puede
ser reputado inconstitucional, porque dispuesta la guerra por los
órganos competentes, la guerra queda habilitada por la
constitución. Esto no quiere decir que en ocasión
de la guerra quede permitido violar la constitución, ni
que los poderes de guerra sean superiores a ella, o sean
susceptibles de usarse de cualquier manera. Quede claro,
entonces, que la guerra —o el "hecho de que haya
guerra"— no es inconstitucional, pero "lo que se
hace" en la guerra en uso de poderes de guerra sí
puede resultar inconstitucional (si la constitución es
vulnerada; por ej., violando derechos personales, confiscando
propiedad enemiga, etc.).

B) Sobre las fuerzas armadas

9. — El inc. 27 del art. 75 pone a cargo
del congreso fijar las fuerzas armadas en tiempo de paz
y de guerra y dictar las normas para su
organización y gobierno.

El inc. 28 le otorga permitir la introducción
de tropas extranjeras en el territorio de la nación,
y la salida de fuerzas nacionales fuera de
él.

Las provincias tienen prohibido por el art. 126 armar
buques de guerra o levantar ejércitos, salvo el caso de
invasión exterior o de un peligro tan inminente que no
admite dilación, dando luego cuenta al gobierno
federal.

La jurisdicción militar

10. — Una ardua cuestión se
plantea en torno de la llamada jurisdicción
militar como fuero real o de causa. En efecto,
mientras la constitución concede al congreso la
facultad de dictar normas para la
organización y el gobierno de las fuerzas
armadas, asigna también al presidente de la
república el carácter de comandante en
jefe de las fuerzas armadas. De ahí que se discuta si
el ejercicio de la jurisdicción militar significa la
aplicación de los "poderes presidenciales" en virtud de
aquella investidura constitucional.

Nos parece necesario deslindar dos ámbitos: a) la
jurisdicción militar meramente disciplinaria; b)
la jurisdicción militar penal. La primera es, sin
lugar a dudas, propia y privativa del presidente de la
república como comandante en jefe de las fuerzas armadas.
La segunda, no, porque se trata de una
"jurisdicción especial" —al margen del
poder judicial— pero al margen también del poder de
mando militar del presidente. La jurisdicción militar "no
disciplinaria" —o sea, la penal—
está a cargo de tribunales militares, y emana de la
facultad congresional —y no presidencial— de
dictar normas para la organización y el gobierno de las
fuerzas armadas; es una jurisdicción creada por
ley, en cumplimiento de competencias constitucionales, para
establecer la constitución, organización,
competencia y procedimiento de los tribunales
militares.

11. — El ejercicio de la
jurisdicción militar penal por los tribunales militares
que la ley establece, no tiene, pues, ningún
carácter de subordinación a la jefatura militar del
presidente. Desde 1984, las sentencias militares son susceptibles
de recurso judicial ante tribunales federales distintos de la
Corte, sin perjuicio del eventual recurso extraordinario
posterior. (Ver nº 21).

Por supuesto que el presidente de la república
siempre dispuso de su facul-tad de indulto y conmutación
de penas respecto de las sentencias militares, pero nunca le
hemos reconocido la atribución de revisarlas, reformarlas
ni alterarlas.

III. LOS "PODERES MILITARES" DEL
PRESIDENTE

Su concepto

12. — El presidente es comandante en
jefe de todas las fuerzas armadas (inc. 12 del art. 99).
Dispone de ellas y corre con su orga-nización y
distribución según las necesidades de la
nación, dice el inc. 14. Declara la guerra y ordena
represalias con autorización y aprobación del
congreso (art. 99 inc. 15).

De estas prerrogativas dimana una masa de atribuciones
que se conoce con el nombre de poderes militares y
poderes de guerra.

El poder disciplinario

13. — Además del uso de la fuerza
armada como auxiliar del poder civil, conviene resaltar la
facultad que como comandante en jefe asiste al presidente para
ejercer el poder disciplinario en el ámbito del
órgano castrense.

La sanciones aplicadas disciplinariamente no deben
eximirse de revisión judicial, pero sólo han de
"descalificarse" judicialmente cuando exhiben arbitrariedad
manifiesta

La naturaleza de los actos en ejercicio de los
poderes militares

14. — No cabe duda de que los actos
presidenciales que, tanto en tiempo de paz como de guerra,
traducen el ejercicio de los llamados poderes militares y de
guerra, son —como principio— de naturaleza
política, lo que, a nuestro juicio, no los libera
del control judicial cuando violan la constitución, y
deben usarse con sujeción a la misma, como que son una de
las tantas competencias —o mejor, fragmentos de
competencia— del poder ejecutivo. De ahí que no
admitamos en modo alguno la jurisprudencia de la Corte Suprema
que ha reputado a los poderes de guerra como preexistentes,
anteriores y superiores a la constitución; y considerado
que el uso presidencial de dichos poderes, en la forma, por los
medios y con los efectos que el poder ejecutivo ha creído
más conveniente en resguardo de los intereses del estado,
queda exento de toda revisión judicial (caso "Merk
Química Argentina c/Nación Argentina", fallado en
1948).

El poder disciplinario, salvo cuando se ejerce sobre las
altas jerarquías militares, no parece traducir actividad
política, sino administrativa.

15. — A raíz de la guerra con
Gran Bretaña por las Islas Malvinas, en 1982, se
consideraron justiciables conforme al código de justicia
militar los delitos cometidos en acciones bélicas por
quienes fueron responsables de su conducción y
realización a causa de su investidura
castrense.

IV. LA JURISDICCION MILITAR PENAL Y
LOS

TRIBUNALES MILITARES

El fuero militar como fuero real

16. — Aceptamos el encuadre
constitucional que se ha hecho del fuero militar como fuero
real, subsistente, por ende, pese a la supresión de
los fueros personales. (Ver nº 3). El fuero real, de
materia, o de causa, es una jurisdicción que juzga a
determinadas personas en razón de la
cuestión o materia sobre la que versa el
juicio, y no en razón de la persona. El fuero
real implica, entonces, que esa persona, en virtud de la
"materia" no va a ser juzgada por los tribunales comunes. Pero no
es un privilegio personal otorgado a quien es así juzgado,
ni se dirige a diferenciarlo del resto de los
justiciables.

Aquí radica el meollo de la cuestión,
porque nos hemos dado cuenta de que la ley puede extralimitar el
sentido estrictamente constitucional del fuero real cuando
atribuye competencia a los tribunales militares; o, lo que es lo
mismo, que puede incluir indebidamente en esta competencia
cuestiones que no responden realmente a la naturaleza excepcional
del fuero real (materia militar).

El artículo 75 inciso 27

17. — Ya dijimos que el art. 75 inc. 27
confiere al congreso la facultad de dictar normas para la
organización y el gobierno de las fuerzas armadas
(ley denominada "código de justicia militar"). En primer
lugar, hay que reparar bien en la frase "para" dichas
fuerzas.

El "para" da idea del fin. Que la ley ha de
tener ese fin significa, a los efectos de nuestro tema,
que solamente puede instituir el fuero militar como
fuero real "para" tutelar bienes jurídicos de
específica y estricta naturaleza militar.

Si se extiende la jurisdicción militar más
allá de esa finalidad precisa, el "plus" configura un
fuero "personal" opuesto a la constitución, y no un fuero
real. No basta, entonces, para detectar al fuero real, con que la
ley otorgue competencia a los tribunales castrenses; hace falta
que no la otorgue sobre hechos o cuestiones (y también
lugares) ajenos a aquella finalidad "para" las fuerzas armadas;
si hay exceso, hay inconstitucionalidad. Y el "para" viene a
querer decir algo así como que "las afecte en cuanto
institución" existente para la defensa y la
seguridad.

La competencia "potestativa" para crear tribunales
militares

18. — La naturaleza de la competencia
que acuerda el art. 75 inc. 27 para dictar el código
militar, y la forma como está redactada la norma, nos
llevan a afirmar que el congreso tiene una competencia
"potestativa", es decir, que se halla habilitado para crear y
establecer tribunales militares como fuero real, pero no
está "obligado" a hacerlo. En suma, la
constitución permite establecer tribunales
militares (con el alcance estricto del fuero real), pero no
impone el "deber" de exigirlos.

Si el congreso no los creara, podría derivar el
juzgamiento de los delitos militares a la jurisdicción
judicial. (Ver nos. 23 y 24).

Los delitos "militares"

19. — Para nosotros, delitos
militares son los que dañan bienes jurídicos
de la institución armada, y nada más. No basta que
el delito se cometa en acto de servicio, o con ocasión de
él, o en lugar militar; es menester que afecte por su
índole a las fuerzas armadas como tales. Solamente
así queda respetado el "para" restrictivo que enuncia el
art. 75 inc. 27.

La naturaleza de los tribunales
militares

20. — La jurisdicción militar
constitucionalmente ceñida como fuero real —si es
que el congreso la implanta— es una
jurisdicción "especial" (pero no una
"comisión especial" de las prohibidas por el art.
18); lo de "especial" significa que es distinta de la
jurisdicción judicial común que es propia de los
tribunales del poder judicial. En suma, también cabe decir
que los tribunales militares son órganos "extrapoderes",
que no integran el poder judicial, ni tampoco dependen del
poder ejecutivo.

Con tal característica, no hallamos óbice
en decir que son tribunales de la constitución y
"jueces naturales" (bien que fuera del poder judicial). Incluso,
admitimos la posibilidad constitucional de que los tribunales
militares funcionaran sin posible revisión de sus
sentencias por tribunales judiciales (pero sí con
viabilidad de recurso extraordinario ante la Corte en supuestos
de procedencia de tal remedio federal).

Se puede tolerar que a la jurisdicción militar
penal se la llame jurisdicción "administrativa", si por
administrativa se quiere entender solamente que no pertenece al
ámbito del poder judicial; pero nos negamos a llamarla
"administrativa" si con tal adjetivo se pretende insinuar
erróneamente que es tal por depender del poder ejecutivo
(puesto que para nosotros no existe tal dependencia).

Las causas que tramitan ante la jurisdicción
militar penal están sometidas a las pautas
constitucionales del debido proceso. Incluso se les
aplica el principio de que no puede haber condena penal sin
acusación fiscal. Por eso, en el caso "González
Hilario Ramón", del 1º de setiembre de 1992, la Corte
sostuvo que en jurisdicción militar penal, cuando falta la
acusación fiscal no puede haber proceso ni
condena.

La revisión judicial

21. — A partir de la reforma al
código militar por la ley 23.049 y de la nueva
jurisprudencia de la Corte, desde 1984 la validez constitucional
de las leyes que organizan los tribunales castrenses depende de
la existencia de revisión judicial suficiente de
los pronunciamientos que dictan: sus sentencias han de ser
susceptibles de un recurso ante un tribunal judicial (y ello
porque los tribunales militares no son tribunales del poder
judicial, aunque sí de la constitución).

En el caso "Ortiz Dante G.", del 2 de octubre de 1990,
la Corte reiteró, con base en la ley 23.049, que el
legislador ha querido dotar al procedimiento militar de un
recurso judicial amplio para la revisión de todas las
decisiones que en materia de delitos se dictan en el
ámbito de los tribunales castrenses.

En el caso "Andrés G. Villalba", fallado el
1º de noviembre de 1988, la Corte Suprema consideró
que el recurso judicial contra sentencias de los tribunales
militares sólo es viable respecto de los delitos que son
objeto de condena, excluyéndose del alcance del recurso
las sanciones disciplinarias.

La naturaleza "federal" del código
militar

22. — Para concluir este esbozo,
añadimos que, a nuestro criterio, el código de
justicia militar es una ley de naturaleza federal. Si en
vez de crear tribunales militares el congreso atribuyera
competencia para juzgar los delitos militares al poder judicial,
tendría que asignarla a tribunales federales (y
nunca provinciales). (Prueba de lo que decimos se advierte en que
la competencia de alzada que ha establecido la ley 23.049 contra
decisiones de tribunales militares se radica en la justicia
federal.) Ver cap. XXXV, nº 112.

La coordinación entre la jurisdicción
militar penal y el art. 116

23. — Cuando se reconoce asidero a la
jurisdicción militar penal en el art. 75 inc. 27 puede
hacerse necesario afrontar una objeción; ésta se
formularía diciendo que la competencia del congreso es
únicamente una competencia legislativa (para
"legislar", o sea, para dictar el código de justicia
militar), y no una competencia para crear tribunales militares (o
sea, no para establecer la jurisdicción militar penal que
aplique el código de justicia militar).

A tal objeción respondemos que cuando la
constitución formula la competencia normada en el art. 75
inc. 27, ha tomado en cuenta y dio recepción al derecho
español vigente en 1853, que abarcaba tanto la
legislación militar cuanto la jurisdicción militar
que le daba aplicación.

24. — El precedente argumento, al
rescatar la doble competencia de dictar la legislación
militar y de crear los tribunales militares de
aplicación, debe correlacionarse con el principio de la
unidad de jurisdicción centrada en el poder
judicial (art. 116), lo que arroja la siguiente
conclusión:

a) si para aplicar el código de justicia
militar (que es legislación federal) es posible que el
congreso establezca tribunales militares como jurisdicción
"especial", no cabe decir que la existencia de tales tribunales
pugna con el principio de que la legislación federal debe
ser aplicada por los tribunales federales del poder judicial
(art. 116);

b) la unidad de jurisdicción ante el poder
judicial tiene prevista en la constitución la eventual
excepción a favor de la jurisdicción militar penal,
si es que el congreso decide establecerla (con o sin alzada
judicial).

V. LA JURISDICCION MILITAR Y LOS
CIVILES

La sujeción de civiles a los tribunales
militares

25. — El derecho judicial de la Corte
Suprema ha admitido entre 1976 y 1983 el sometimiento de civiles
a los tribunales militares. Por supuesto que esa jurisprudencia
se ha movido en un contexto severo: a) requería
ley expresa que atribuyera claramente a los tribunales
militares la competencia para juzgar a civiles por delitos
determinados; b) exigía razones transitorias de grave
emergencia (incluso, entre 1976 y 1983, hay
jurisprudencia que para admitir la jurisdicción militar en
casos como los que analizamos, requería que los delitos
civiles some-tidos a ella tuvieran vinculación con la
actividad subversiva); c) entendió que la
jurisdicción militar era de excepción y
debía interpretarse restrictivamente; d) suavizó
los recaudos formales (o procesales), o hasta eximió de
ellos, al recurso extraordinario para facilitar la
revisión por la Corte de sentencias militares
condenatorias, dictadas sin que los procesados hubieran contado
con asistencia letrada, a fin de resguardar al máximo la
defensa y el debido proceso.

Una fórmula bastante estereotipada en el derecho
judicial que comentamos tiene dicho que, suscitada una
situación de emergencia, no se muestra incompatible con la
constitución la regla excepcional que sujeta a los civiles
a juzgamiento por los tribunales militares.

26. — Quizás un precedente
importante en las últimas décadas dentro de la
jurisprudencia analizada sea el caso "Rodríguez Juan
Carlos y otros" (conocido asimismo como "Ruggero Conrado A. y
otros"), fallado por la Corte el 24 de octubre de 1962, donde se
examinó y convalidó el recurso del poder civil a la
ayuda de las fuerzas armadas por razones suficientes de
defensa.

A partir de allí, lo que más interesa
destacar es, seguramente, el principio de que después
de superado definitivamente un episodio subversivo, no tiene
justificación constitucional la exclusión de los
jueces del poder judicial en el juzgamiento y la decisión
final de las causas criminales; como corolario de esta
regla, la Corte ha sostenido que, terminada la emergencia,
las sentencias mili-tares de condena "legalmente impugnadas"
no pueden subsistir.

¿Qué significa que no pueden subsistir las
condenas "impugnadas" legalmente?; ¿quiere decir que toda
sentencia condenatoria dictada contra un civil por tribunales
militares se vuelve inválida —y por ende revisable
por el poder judicial— después de concluida
la emergencia?; ¿o lo de "legalmente impugnadas" significa
únicamente que sólo son revisables las
sentencias que al finiquitar la emergencia se hallan
pendientes de recurso o no están
firmes?

Siempre hemos entendido lo último, y el
análisis de los casos en que la Corte ha sostenido ese
principio corrobora nuestra tesis, porque esos casos versaban
sobre fallos condenatorios que no estaban firmes. Por otra parte,
esta opinión se respalda en la jurisprudencia de la Corte
que negó la procedencia del habeas corpus para atacar
sentencias militares de condena, y en el hecho de que la propia
ley 23.042 —que en 1984 habilitó el habeas corpus
para impugnar tales sentencias recaídas en perjuicio de
civiles— dio a entender que hacía falta una ley
especial de muy excepcionales razones para permitir una
vía procesal contra sentencias firmes.

Para el habeas corpus de la ley 23.042, ver Tomo II,
cap. XXVIII, nº 15.

27. — Nosotros entendemos que la
sujeción de civiles a los tribunales militares siempre
es inconstitucional, aunque haya emergencia. Los argumentos
acumulados son varios: la jurisdicción castrense como
fuero real es de excepción, y jamás puede alcanzar
a quienes carecen de estado militar (como son los civiles);
implica una "comisión especial" prohibida por el art. 18,
y una sustracción de los justiciables (civiles) a sus
jueces naturales (que son los del poder judicial); significa
violar la división de poderes, precisamente por inhibir la
jurisdicción y competencia de los tribunales civiles en
las causas penales que se asignan a la jurisdicción
militar; se agravia el derecho a la jurisdicción del
justiciable, en cuanto al someterlo a los tribunales militares se
le cercena el acceso a los tribunales del poder
judicial.

Remitimos al Tomo II, cap. XXV, nº 24.

28. — Sostener la inconstitucionalidad
del sometimiento de civiles a la jurisdicción militar no
significa negar que el poder civil pueda acudir al auxilio de las
fuerzas armadas en uso de competencias constitucionales para
contener graves situaciones de desórdenes o
conmoción interna.

(Para la seguridad interior, ver nº 5).

El deber militar de los civiles

29. — El art. 21 de la
constitución dice que "todo ciudadano" está
obligado a armarse en defensa de la patria y de la misma
constitución, conforme a las leyes del congreso y a los
decretos del poder ejecutivo.

No inferimos de esta norma que el congreso esté
obligado a implantar el servicio militar coactivo. De hecho,
durante un período suficientemente largo a partir de la
constitución no existió ley en tal sentido. Tampoco
existe en la actualidad (ley 24.429). Siempre fuimos propensos a
abolir el servicio obligatorio, y pensamos que su subsistencia
hasta hace poco tiempo —una vez desapa-recidos los motivos
y fines con que razonablemente se lo impuso a comienzos de
siglo— hizo incurrir a la ley en inconstitucionalidad
sobreviniente.

30. — La objeción de
conciencia por razones religiosas o éticas,
esté o no contemplada en la ley, debe respetarse para
eximir de la prestación del servicio; en tal sentido, cabe
recordar que tuvo reconocimiento limitado en el fallo de la Corte
Suprema del 18 de abril de 1989 en el caso "Portillo Alfredo", en
el que se admitió que el objetor cumpliera su deber
militar sin portación de armas. (Ver Tomo I, cap. X,
nº 13 b, y cap. XI, nº 18 in fine).

31. — Por más que se considere
que el deber militar en tiempo de guerra impone a los civiles que
cumplen el servicio un esfuerzo exigido por la defensa, y que
encierra un álea bélica, entendemos que el estado
no puede usufructuar irresponsablemente de la prestación
que obliga a asumir a los civiles y, por ende, tiene que
responder por el daño que sufren en acto de servicio, o
sea, por el que no hubieran padecido de no estar incorporados a
las fuerzas armadas. Así lo decidió la Corte en su
fallo del 5 de agosto de 1986 en el Caso "Günther Fernando
R.".

Extendemos igual criterio para el caso de
prestación voluntaria del servicio militar por los
civiles.

Capítulo XLI

Los nuevos
Órganos de control "extrapoderes"

Introducción. – I. La
Auditoría General de la Nación. – El diseño
del órgano. - Las ambigüedades y las dudas.
– La naturaleza de la Auditoría. – El control desde
un partido de oposición. – La competencia de la
Auditoría. – La denominación del órgano.
– Las dos funciones en el art. 85. – Las áreas sujetas al
control. – II. El Defensor del Pueblo. – El diseño
del órgano. – Las competencias. – La legitimación
procesal. – Las áreas sujetas a control. – El control
de "funciones administrativas públicas". – El
ámbito federal de actuación. – El juicio
valorativo.

Introducción

1. — La reforma constitucional de 1994
incorporó al texto algunos nuevos controles que
no estaban incluidos en la constitución histórica.
Los esbozamos en el cap. XXX, nos. 44 y 47.

En el presente capítulo no volveremos sobre el
tema, y hemos de limitarnos a explicar los dos órganos que
el constituyente ubicó en el sector dedicado al congreso,
bien que personalmente no los colocamos "dentro" de él
sino que los caracterizamos como órganos
extrapoderes (ver cap. XXX, nº 33).

Se trata de la Auditoría General de la
Nación y del Defensor del Pueblo.

No dudamos que, con ellos, el Ministerio
Público compone una trilogía institucional
novedosa, pero al Ministerio Público lo estudiaremos en el
cap. XLIII, dada su proximidad con el poder judicial.

I. LA AUDITORIA GENERAL DE LA
NACION

El diseño del órgano

2. — El art. 85 dice:

"El control externo del sector público
nacional en sus aspectos patrimoniales, económicos,
financieros y operativos, será una atribución del
Poder Legislativo.

El examen y la opinión del Poder Legislativo
sobre el desempeño y situación general de la
administración pública estarán
sustentados en los dictámenes de la Auditoría
General de la Nación.

Este organismo de asistencia técnica del
Congreso, con autonomía funcional, se
integrará del modo que establezca la ley que reglamenta su
creación y funcionamiento, que deberá ser aprobada
por mayoría absoluta de los miembros de cada
Cámara. El presidente del organismo será designado
a propuesta del partido político de oposición con
ma-yor número de legisladores en el Congreso.

Tendrá a su cargo el control de legalidad,
gestión y auditoría de toda la actividad de la
administración pública centralizada y
descentralizada cualquiera fuera su modalidad de
organización, y las demás funciones que la ley
le otorgue. Intervendrá necesariamente en el
trámite de aprobación o rechazo de las cuentas de
percepción e inversión de los fondos
públicos."

(La bastardilla es nuestra).

La norma comienza atribuyendo al congreso —al que
llama "po-der legislativo"— la función de
control externo del sector público
feder-al en diversos aspectos: patrimonial,
económico, financiero y opera-tivo.

Esta atribución se acopla a las que contienen los
32 incisos del art. 75. (Ver cap. nº XXXIV).

De inmediato aparece la Auditoría General de
la Nación, en cuyos dictámenes se
sustentarán tanto el examen como la
opinión del congreso sobre el desempeño y
la situación general de la administración
pública.

3. — Ya antes de la reforma de 1994, la
ley 24.156 había creado la Auditoría
General, asignándole la naturaleza de "ente de control
externo del sector público nacional, dependiente
del congreso nacional", y con calidad de "personería
jurídica propia e independencia
funcional".

Este diseño institucional no concuerda con el que
ahora impone el art. 85, porque esta norma no alude a dependencia
alguna de la Auditoría respecto del congreso, como tampoco
define la personalidad del organismo que, como ya lo hemos
anticipado, exhibe para nosotros el perfil de un
órgano extrapoderes.

Es obvio que la constitución prevalece sobre la
ley, y la nº 24.156 —que es anterior a la
reforma— muestra rasgos en muchos casos incompatibles e
inconciliables con el art. 85, por lo que ha de darse por
inaplicable en todo cuanto acusa divergencias
insuperables.

Las remisiones que, por ende, puedan hacerse a la ley
24.156 solamente son útiles para señalar qué
disposiciones de la misma han de tenerse por derogadas
automáticamente.

Queda pendiente, pues, una nueva ley de desarrollo del
art. 85.

La creación y el funcionamiento de la
Auditoría se remiten a esta ley reglamentaria, la
que también ha de establecer la integración del
cuerpo. Dicha ley necesita ser aprobada por la mayoría
absoluta sobre el total de legisladores de cada
cámara.

Las ambigüedades y las dudas

4. — No queda claro, a nuestro juicio,
si las alusiones del art. 85 a "desempeño" y a
"situación general de la administración
pública" hacen referencia exclusiva a los cuatro aspectos
cuyo control externo pertenece al congreso, o si pueden
interpretarse como proyectando el "examen" y la "opinión"
a otros distintos, que también admiten considerarse como
parte del desempeño y la situación general de la
administración.

No hay que olvidar que el párrafo cuarto del
mismo art. 85 habilita al congreso para conferir a la
Auditoría otras funciones en la ley
reglamentaria.

Parece tolerable la sinonimia entre "control" y
"examen-opinión", porque al examinar y opinar se ejerce
control, pero en seguida vuelve el vocabulario distinto: empieza
con "sector público nacional", y luego continúa con
"administración pública". ¿Se está,
entonces, apuntando a la estructura orgánica de esa
administración, o a la administración como
"función" administrativa?

Después de los dos párrafos primeros cuyo
sentido acabamos de esbozar, se intercala otro, para luego
retomar en el cuarto el tema de la función y competencia
que, según vimos, aparecía al comienzo del
artículo.

Cuando luego dice que "tendrá a su cargo" no se
comprende bien si alude al presidente de la
Auditoría (cuya designación ocupa la parte final
del párrafo que antecede a éste) o al organismo en
sí. Vuelve a usar la palabra control (control externo
figura en el primer párrafo de la norma) y lo especifica
así: de legalidad, gestión y
auditoría, sobre toda la actividad de la
administración pública centralizada y
descentralizada, y con cualquier modalidad organizativa. Pero en
seguida deja abierta a favor de la ley las otras proyecciones
posibles en la asignación de funciones, a las que ya
hicimos alusión.

Por fin, el art. 85 hace obligatoria la
intervención del órgano (y emplea el adverbio
"necesariamente") para el trámite de aprobación
o de rechazo de las cuentas de percepción e
inversión de fondos públicos.

Esta competencia se vincula con la que el inciso 8º
del art. 75 le atribuye al congreso para aprobar o desechar la
cuneta de inversión.

La naturaleza de la Auditoría

5. — La Auditoría es definida
como órgano de asistencia técnica del
congreso, con autonomía funcional. La
locución "autonomía fun-cional" se emplea
también para caracterizar al Defensor del Pueblo en el
art. 86, y al Ministerio Público en el art.
120.

Sabemos que la reforma ha incorporado
—también fuera de los casos recién
citados— la palabra "autonomía" en otras normas
—por ejemplo: art. 75 inc. 19 con referencia a las
universidades nacionales; en el art. 123 en relación con
los municipios de provincia; en el 129 para calificar al gobierno
de la ciudad de Buenos Aires.

En orden a la Auditoría, el sentido de la
autonomía se adscribe al ejercicio de la función
que le incumbe, ya que la norma dice "autonomía
funcional", como para prohibir toda interferencia
—así sea del congreso al cual aquel organismo asiste
técnicamente—. Por eso decimos que es un
órgano extrapoderes.

El control desde un partido de
oposición

6. — Con un sentido político a
favor de la independencia e imparcialidad del órgano, la
norma prescribe que el presidente del mismo debe ser
designado a propuesta del partido político de
oposición que cuente con el mayor número de
legisladores en el congreso; pero no prevé quién lo
nombrará, ni cómo.

El partido político de oposición con mayor
número de legisladores en el congreso debe
"proponer" al presidente de la Auditoría
para que sea designado. La norma induce a reflexionar sobre
algunos aspectos.

a) Partido con mayor número de legisladores
en el congreso significa que hay que tomar en cuenta la
representación partidaria en las dos
cámaras del congreso.

b) Cuando el art. 85 dice que el presidente
"será designado a propuesta", quiere decir que esa
propuesta es vinculante.

c) Por lo dicho, entendemos que ésta es una
de las normas que enfatizan el protagonismo de los
partidos y el reconocimiento explícito que les ha
asignado la reforma constitucional.

d) En lo que hace a la Auditoría como
órgano de control independiente, la propuesta partidaria
para designar al presidente no alcanza, por sí sola, para
asegurar que el órgano efectuará aquel control
desde un partido opositor al partido "oficial", porque si la
conducción de la Auditoría queda a cargo de un
cuerpo colegiado, hay que saber cómo y de qué
manera se lo integrará, ya que si únicamente el
presidente de ese cuerpo colegiado pertenece a un partido de
oposición, puede ocurrir que su gravitación sea muy
escasa, tomando en cuenta al resto de funcionarios que participen
con él en la conducción y las decisiones del mismo
órgano.

e) La referencia constitucional al
presidente de la Auditoría, que según
vimos, debe ser designado a propuesta del partido de
oposición con mayor número de legisladores en el
congreso obliga a afirmar, con toda seguridad, que cada vez que
esa mayoría se modifique en favor de otro partido, el
presidente nombrado a propuesta del que dejó de serlo
deberá cesar en su cargo, para hacer viable el
desempeño de uno nuevo cuyo origen partidario responda a
la prescrip-ción constitucional.

En este aspecto, la norma del art. 85 es directamente
operativa.

La competencia de la Auditoría

La denominación del
órgano

7. — La denominación
"Auditoría General" que usó la ley 24.156 ha sido
trasladada a la constitución por la reforma de 1994, pero
puede inducir a error en cuanto a la competencia del
órgano, porque el concepto de "auditoría" parece
apuntar únicamente a un control contable sobre el uso, el
destino y la aplicación de fondos públicos. El art.
85 no circunscribe a ese objetivo la función de la
Auditoría, como en seguida se verá.

Las dos funciones en el art. 85

8. — Si se presta debida atención
al art. 85 queda la impresión cierta de que divide en
dos el ámbito de competencias de la
Auditoría:

a) por un lado, la asistencia
técnica del congreso;

b) por el otro, el control de legalidad,
gestión y auditoría en el ámbito
demarcado por el párrafo tercero del art. 85.

En el primer caso, la Auditoría
dictamina; en el segundo, controla.

A ambos aspectos, la ley reglamentaria puede
añadir otros, porque el art. 85
—según lo dijimos ya— así lo tiene
previsto.

La obligatoriedad que se le impone al congreso de
sustentar su examen y opinión en los dictámenes de
la Auditoría surge imperativa y operativamente de
la constitución, al igual que la función de control
que le imputa a la Auditoría como competencia
propia.

Afirmar que tal competencia controladora es "propia"
significa que sólo le pertenece a la Auditoría, que
es exclusiva de ella, y que el control externo que el
párrafo primero del art. 85 le asigna al congreso
encuentra aquí una limitación en favor de la
Auditoría. En otras palabras, el control
constitucionalmente atribuido a ésta en forma directa no
puede ser compartido.

Una interpretación no restrictiva del art. 85
permite entender también que el control a cargo de la
Auditoría admite ser temporalmente amplio, por lo que la
oportunidad para su ejercicio no ha de ser solamente
posterior a los actos que controla, sino además
previa y simultánea.

9. — Cuando, no obstante la divisoria
entre la función de asesoramiento al congreso y la de
control directo por la propia Auditoría, se abarca la
unidad conceptual y normativa del art. 85, se advierte que en los
dos supuestos el órgano actúa en relación
con el control:

a) cuando presta asistencia técnica
obligatoria al congreso para que éste ejerza el
control descripto en el primer párrafo del art. 85, la
presta en lo referente a ese mismo control congresional, que es
un control patrimonial (sobre el activo y el pasivo del
patrimonio del estado), un control económico (sobre el
resultado de la gestión del estado), un control financiero
(que recae sobre el movimiento de fondos) y un control operativo
u operacional (dirigido a examinar si la gestión se ha
realizado conforme a los principios de eficiencia,
economía y eficacia).;