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Manual de la Constitución Reformada III (página 11)




Enviado por Luis



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b) cuando la misma Auditoría cumple
directamente con el control
de legalidad, gestión y
auditoría previsto en el párrafo tercero del art.
85, se hace evidente que la competencia se vincula siempre con el
control.

En cuanto a las demás funciones que por ley puede
otorgarle al congreso, creemos que también han de guardar
similar relación con el control.

Todo ello se corrobora cuando, en la última parte
del art. 85, se prescribe que la intervención de la
Auditoría es necesaria en el trámite de
aprobación o de rechazo de las cuentas de
percepción e inversión de fondos
públicos,
en alusión a la competencia que la
constitución le impone al congreso en el art. 75 inc.
8º.

Las áreas sujetas al control

10. — El art. 85 no ha perfilado con
nitidez la totalidad de las áreas a las que coloca bajo
control del congreso y de la Auditoría. Vimos ya que el
vocabulario utilizado en los distintos párrafos de la
norma apunta al "sector público nacional" y a la
"administración pública" (centralizada y
descentralizada, cualquiera sea su modalidad
organizativa).

El adjetivo "nacional" a continuación de "sector
público" equivale, en nuestro lenguaje personal, a
federal. Y federal es tanto el congreso, como el poder
ejecutivo, como el poder judicial, más los órga-nos
extrapoderes (jefatura de gabinete, Defensoría del Pueblo,
y Mi-nisterio Público).

De ser así, no queda para nada claro si el
control se ha de expla-yar a todos esos ámbitos con el
alcance y las finalidades previstos en el art. 85.

"Administración pública", en cambio,
admitiría circunscribir su espacio al de la que
típicamente se tiene como tal; o sea, a la que depende del
poder ejecutivo, con lo que ya no habría sitio
para la actividad administrativa o de administración en
las esferas del congreso y del poder judicial.

Este es el dilema que suscita el art. 85.

Repetimos nuevamente que frente a esta norma, lo
establecido en la ley 24.156 anterior a la reforma sólo
puede, en el mejor de los casos, servir de indicio. La ley
reglamentaria del art. 85 no ha sido dictada, y es verdad que
tanto para dar por vigente a la ley 24.156 como para sancionar la
que se halla pendiente, siempre la prelación de la
constitución obliga a desentrañar hasta
dónde alcanza el control y dónde
—acaso— se retrae, más allá de lo que
los textos legales traigan consignado. De darse apartamiento o
discrepancia de los mismos con la constitución,
deberá imputárseles inconstitucionalidad y
negárseles aplicación.

Por eso, la dificultad interpretativa que el art. 85
coloca por delante no es fácil de disipar.

Un parámetro bastante razonable sería el
que diera por cierto que en todo órgano de poder, en todo
órgano extrapoderes, en toda entidad —aun no estatal
ni federal— que recibe o maneja fondos
públicos,
el control del congreso y el de la
Auditoría tendría materia suficiente para su
ejercicio. (Ver nº 12).

Hemos de dejar a salvo que hay doctrina conforme a la
cual el art. 85 excluye al propio poder legislativo y al
poder judicial de los controles en él
previstos.

11. — Cuando el ámbito de control
toma en cuenta tanto el "sec-tor público" como la
"administración pública", la doctrina viene
enseñando que el control por la Auditoría recae con
amplitud sobre la administración pública en su
totalidad,
así como respecto de entes
autárquicos, empresas y entidades en las que hay
participación estatal significativa o a las que el estado
aporta fondos públicos.

Creemos que no evaden dicho control las entidades
privadas
que, por causa de la desregulación, prestan
servicios al público.

12. — En cuanto a las universidades
nacionales
(autónomas por el art. 75 inc. 19) el
control de la Auditoría solamente queda habilitado en
orden a la administración que efectúan de los
recursos que derivan del tesoro nacional. No puede explayarse
más, porque la autonomía universitaria coloca a las
universidades fuera de la estructura estatal y/o de la
administración pública.

Por analogía de razonamiento, el control posible
de la Auditoría en relación con las
provincias parece también limitarse a la
porción que coparticipan en la distribución de
contribuciones conforme al art. 75 inc. 2º, pero excluyendo
cálculo mediante— lo que en dicha
coparticipación federal cada provincia recaudaría
como recursos propios de su competencia si la
coparticipación no existiera.

Es claro que para proyectar el control al referido
ámbito universitario y provincial es menester que las
expresiones "sector público" y "administración
pública" (que apuntan a la esfera federal) cobren
un sentido muy amplio, y se interpreten como, aun al margen de lo
"público" y de lo "federal", abarcando todo uso y
manejo de fondos públicos federales. De esa
manera, la conexión con lo público y con lo federal
estaría dada, no por la naturaleza de los ámbitos
que se controlarían, sino por la participación de
ellos en los mencionados fondos públicos del tesoro
nacional.

II. EL DEFENSOR DEL PUEBLO

El diseño del órgano

13. — El art. 86 ha creado la
Defensoría del Pueblo. Dice así:

"El Defensor del Pueblo es un órgano
independiente
instituido en el ámbito del Congreso de
la Nación, que actuará con plena
autonomía funcional, sin recibir instrucciones de
ninguna autoridad.
Su misión es la defensa y
protección de los derechos humanos
y demás
derechos, garantías e intereses tutelados en esta
Constitución, y las leyes, ante hechos, actos u omisiones
de la Administración; y el control del ejer-cicio
de las funciones administrativas públicas.

El Defensor del Pueblo tiene legitimación
procesal.
Es designado y removido por el Congreso con el
voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada
una de las Cámaras. Goza de las inmunidades y privilegios
de los legisladores. Durará en su cargo cinco años,
pudiendo ser nuevamente designado por una sola vez.

La organización y el funcionamiento de esta
institución serán regulados por una
ley."

(La bastardilla es nuestra).

Es una norma nueva de la constitución y la
institución es también de reciente creación
subconstitucional —primero se creó por decreto del
poder ejecutivo, y luego por la ley nº 24.284—. El
constitucionalismo provincial ya tenía incorporada a la
institución en muchos ámbitos locales, como
también la ciudad de Buenos Aires.

14. — Al referirnos a la
Auditoría General de la Nación adelantamos que el
Defensor del Pueblo, al igual que ella, reviste naturaleza de
órgano extrapoderes.

El art. 86 lo ha creado como órgano
independiente, con plena autonomía
funcional,
y exento de recibir instrucciones de
ninguna autoridad. Por ende, la ubicación normativa
congresional no implica que forme parte del congreso, y mucho
menos que guarde dependencia respecto de él, aunque su
designación y remoción le quedan asignadas, con el
voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada
cámara.

Se le deparan los privilegios e
inmunidades de los legisladores, y un período de
desempeño quinquenal, con posible designación
inmediata por una nueva y única vez.

15. — Conviene adelantar que la "letra"
de la constitución traza una fisonomía de
órgano unipersonal, pero entendemos que la ley
habilitada y exigida por el último párrafo del art.
86, al referirse a la "organización" y al "funcionamiento"
de "esta institución" deja espacio más que amplio
para que el Defensor del Pueblo cuente con los colaboradores
necesarios y convenientes en dependencia suya, a fin de que el
aludido "funcionamiento" de la Defensoría quede abastecido
en plenitud.

Hay que tener muy en cuenta la vastedad funcional y
territorial de sus competencias para comprender que un
único funcionario no estaría en condiciones
mínimas suficientes para abarcar su ejercicio por
sí solo y que, por ende, le resulta imprescindible
disponer de una infraestructura humana idónea, tanto en su
dimensión cuanto en su aptitud técnica y
ética.

16. — Es deber del congreso dictar la
ley reglamentaria de la organización y el
funcionamiento de la defensoría.

Después de la reforma de 1994, el congreso
dictó la ley 24.379, modificatoria de la nº 24.284
que se hallaba en vigor desde antes de la reforma, pero
aún así afirmamos que toda disposición que
en cualesquiera de ambas leyes resulte incompatible con el art.
86 ha de tenerse por inaplicable (si se trata de normas
anteriores a la reforma, se han de dar por derogadas; si son
posteriores, se las ha de reputar inconstitucionales).

Las competencias

17. — La competencia central está
definida constitucionalmente, y consiste en la defensa y
protección de los derechos humanos y de
los demás derechos, garantías e
intereses tutelados por la constitución
y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la
administración.

En el párrafo no aparece la mención de
derechos emergentes de los tratados internacionales,
pero no hay duda de que, al menos los que gozan de
jerarquía constitucional conforme al art. 75 inciso 22,
han de considerarse absorbidos por la cita referencial a los
derechos tutelados por la constitución. Una
interpretación amplia, implícita en la
función protectora que se le encomienda al Defensor del
Pueblo, nos hace entender que cualquier derecho, garantía
o interés que surgen de un tratado incorporado al derecho
argentino —aun cuando carezca de rango
constitucional— provoca la competencia del Defensor en caso
de padecer las violaciones que especifica la norma.

18. — Si hubiéramos de agrupar
sintéticamente las competencias del Defensor del Pueblo en
una sola función, diríamos que ésta consiste
en fiscalizar, controlar y proteger todo cuanto queda
incluido en el ámbito que el art. 86 coloca bajo su
órbita.

Para ello, entendemos que está habilitado a
recibir y seleccionar denuncias y quejas, a informar, a
investigar, a criticar, a hacer propuestas y recomendaciones, a
articular proyectos y, especialmente, a acceder a la justicia en
virtud de su legitimación procesal. En todo este conjunto
de posibilidades damos por cierto que su acción no se debe
limitar a los actos u omisiones ya consumados, sino que ha de
tener a la vez carácter preventivo.

En ninguna de sus competencias posee facultades de
decisión con naturaleza vinculante y efectos
obligatorios.

Aun cuando en muchas de sus intervenciones asuma la
tutela de derechos o intereses que no le son propios, sino de
terceros, advertimos con claridad que siempre actúa a
nombre propio y por sí mismo
en relación con
el congreso, lo que sencillamente significa que esa actividad
suya no es imputable al congreso, frente al cual sabemos que goza
de autonomía y de independencia absolutas, hasta el
extremo de que no recibe instrucciones de ninguna
autoridad.

Ello no impide que en el congreso exista una
Comisión Bicameral Permanente de la Defensoría
del Pueblo,
cuya primera resolución dispuso que el
Defensor es responsable de su gestión ante el
congreso.

La legitimación procesal

19. — Hemos de alabar que el art. 86
confiera al Defensor la legitimación procesal en
todo cuanto hace a las cuestiones de su competencia.

En correspondencia con el art. 86, el art. 43
también se la confiere para promover la acción de
amparo prevista en su segundo párrafo, que es aquél
donde aparecen mencionados los intereses difusos o colectivos con
el nombre de "derechos de incidencia colectiva en general" (ver
Tomo II, cap. XXVI, nº 28). Esta relación entre la
legitimación específica del art. 43 y la
genérica del art. 86 abre un espacio procesal muy amplio y
digno de interpretación generosa.

De ahí que:

a) la legitimación del Defensor del Pueblo
se entienda como ex-tendida a toda clase de procesos
judiciales,
incluso para plantear mediante el recurso
extraordinario una cuestión constitucional a efectos de su
resolución por la Corte Suprema;

b) similar legitimación lo habilita para
acudir a instancias administrativas e intervenir en
ellas a efectos de plantear pretensiones en defensa de derechos e
intereses, de modo equivalente a como lo puede hacer ante los
tribunales judiciales;

c) en ambas esferas —judicial y
administrativa— no es menester que: c") actúe por
denuncia o requerimiento de parte interesada; c") si actúa
en virtud de una denuncia o un requerimiento de particulares,
tampoco éstos han de ser necesariamente los titulares del
derecho o del interés por los que se recaba la
intervención del Defensor del Pueblo;

d) en cuanto a la acción pública
en materia penal,
pensamos que tiene legitimación
suficiente para incoarla, sin necesidad de hacerlo a
través del Ministerio Público;

e) la legitimación no inhibe ni margina la
que también incumbe a la parte que —en virtud de
art. 43— dispone de su propia legitimación
subjetiva, por lo que a la Defensor del Pueblo, a la del afectado
o de la víctima, y a la de las asociaciones, las damos por
compartidas y no por excluyentes recíprocamente (ver Tomo
II, cap. XXVI, nº 30).

f) no descubrimos óbice alguno para que, en
determinadas situaciones, la legitimación del Defensor del
Pueblo en su competencia de carácter tutelar de los
derechos, se superponga —acaso— con la del Ministerio
Público.

20. — Por su legitimación
procesal, el Defensor del Pueblo está en condiciones de
facilitar el acceso a la justicia de muchas personas que, por
diversidad de causas (falta de recursos, desinterés,
ignorancia, apatía, etc.), nunca promoverían un
proceso judicial.

Las áreas sujetas a control

21. — El control en sentido lato que el
art. 86 confía al Defensor del Pueblo para la
protección de los derechos y sobre el ejercicio
de las "funciones administrativas públicas" abre
un espacio amplio que suscita algunas dificultades.

El área tutelada se enmarca en la actividad
—por hechos, acciones u omisiones— de la
administración. Damos por cierto que alude a la
administración pública —centralizada
o descentralizada— que el art. 100 inciso 1º hace
depender en su ejercicio del jefe de gabinete de ministros, y que
el art. 99 inciso 1º coloca bajo la responsabilidad
política del presidente de la república.

No dudamos de que también la actividad del
congreso, en cuanto se despliega en el ámbito
administrativo, queda sometida a la compe-tencia del Defensor del
Pueblo.

22. — Quizás el mayor punto de
conflicto se radica en relación con el poder
judicial,
porque sabemos que aun cuando su función
central es administrar justicia, también despliega
función administrativa.

Por un lado, la independencia del poder judicial
parecería inhibir todo control del Defensor del Pueblo en
el área de administración de dicho poder,
incluida la del Consejo de la Magistratura. Por otro lado, si a
la expresión "funciones administrativas
públicas" que utiliza el art. 86 se la
interpretara holgadamente, la objeción alcanzaría a
disiparse, aunque sin eliminar totalmente la duda.

Cuando de la actividad administrativa en el área
del poder judicial nos trasladamos a lo que estrictamente es su
administración de justicia, hay que esclarecer
algunas cuestiones:

a) la legitimación procesal del Defensor del
Pueblo le otorga capacidad para a") acceder a los
tribunales
en cumplimiento de la función que la
constitución se discierne y a") para intervenir en los
procesos judiciales;

b) tal legitimación no se eclipsa cuando,
frente a dilaciones procesales que aparecen como lesivas de
derechos de los justiciables en orden a la duración
razonable del proceso, a la tutela judicial eficaz, y a la
sentencia oportuna y útil, el Defensor del Pueblo
pre-tende impulsar y acelerar la jurisdicción del
tribunal, no como una forma de interferir en la función
judicial propia y exclusiva de los jueces, sino en auxilio de las
partes para resguardar sus derechos en el proceso; no obstante,
la Corte Suprema rechazó una pretensión de esa
naturaleza del Defensor del Pueblo, negándole
legitimación en la causa "Frías Molina", de 1996
—ver Tomo II, cap. XXVI, nº 28—).

En el caso "Frías Molina Nélida
c/Instituto Nacional de Previsión Social", del 12 de
setiembre de 1996, la Corte Suprema negó
legitimación al Defensor del Pueblo para ser tenido como
parte en los juicios que se hallaban pendientes ante el tribunal
por reclamos de actualización de haberes de
jubilación y pensión. Para ello, aplicó el
art. 16 de la ley 24.284 (anterior a la reforma constitucional de
1994) que exceptúa del ámbito competencial del
Defensor del Pueblo al poder judicial. En rigor, el nuevo art. 86
de la constitución no fue tomado en cuenta por la Corte
cuando, en verdad, es fácil sostener que la norma legal de
1993 no resulta aplicable frente a la cláusula
constitucional que le asig-na al Defensor del Pueblo la defensa y
protección de los derechos humanos y que le reconoce
expresamente legitimación procesal.

No parece que la circunstancia de conferirle la aludida
función ante "hechos, actos u omisiones de la
administración" sea suficiente para vedarle el acceso a la
justicia en causas que llegan a la instancia judicial por
presuntas violaciones consumadas en sede
administrativa.

El control de "funciones administrativas
públicas"

23. — Fuera de la estricta
función defensiva de los derechos, la institución
del Defensor del Pueblo tiene a su cargo, por imperio del mismo
art. 86, el control del ejercicio de las funciones
administrativas públicas.
Interpretamos que en este
control no se fiscaliza la actividad señalada para
detectar directamente violaciones a los derechos ni para
defenderlos, sino para verificar si el ejercicio de las funciones
administrativas presenta o no irregularidades, aun cuando no
irroguen violación a los derechos o no se proyecten a
ellos.

En el debate en la Convención, se sugirió
usar el calificativo de "públicas" en vez de "estatales",
porque se alegó que referirse solamente al control de las
funciones administrativas estatales significaba una
limitación a la competencia del Defensor del Pueblo, ya
que muchos órganos y entidades que no son del estado
cumplen, no obstante, actividades públicas —por
ejemplo, los colegios profesionales, las empresas privadas que
prestan servicios públicos, las entidades que se ocupan de
la salud pública, etc.—.

En rigor, cuando se acepta que hay personas
jurídicas públicas no estatales, se comprende que
se incluya en el orbe competencial del Defensor del Pueblo a la
actividad de tales entes cuando ejercen prerrogativas
públicas.

En síntesis, que la norma constitucional diga
"funciones administrativas públicas" y haya
reemplazado el adjetivo "estatales" por "públicas" es un
dato para dejar demarcada la amplitud del control que se
encomienda al Defensor.

El ámbito federal de
actuación

24. — Por último debemos decir
que, también con una interpretación ajustada a todo
el contexto constitucional y a su espíritu, el Defensor
del Pueblo, como órgano federal de control, circunscribe
su competencia al espacio exclusivamente federal, o sea,
a las violaciones de autoría federal y a la
fiscalización de las funciones administrativas
públicas de alcance federal. Si lo enunciamos
negativamente, queda claro que no puede intervenir en la zona que
es propia de las provincias.

Tal opinión no deriva solamente de la estructura
constitucional de nuestro régimen federal, sino que toma
en cuenta asimismo, y en convergencia, que para desempeñar
análoga función defensiva y controladora en
jurisdicción provincial son varias las constituciones
locales que han previsto también la institución del
Defensor del Pueblo.

El juicio valorativo

25. — Con estilo propio, la
constitución ha dado recepción analógica al
tradicional "ombudsman", y ha despejado la duda que antes de la
reforma pudo existir en algún sector doctrinario acerca de
su posible establecimiento mediante ley del congreso. Aun con
respuesta afirmativa, el origen puramente legal del Defensor del
Pueblo podía suscitar reparos sobre su intervención
en lo que la doctrina llama y considera zona de reserva de los
otros poderes; de ahí que la creación
constitucional ya no deje margen para suponer que en algún
supuesto pueda esa misma intervención —mientras se
mantenga dentro de su marco de competencia— significar
lesión o irrespetuosidad a la división de
poderes.

Capítulo XLII

El Poder
Judicial

I. Su estructura y carácter. – Las
normas de la constitución sobre el poder judicial. – La
solución de conflictos fuera del poder judicial. – La
mediación prejudicial obligatoria. – Una exclusión
inconstitucional del libre acceso a la justicia. –
II. La
Corte Suprema de Justicia. – La creación y
composición de la Corte Suprema. – El juramento de sus
miembros. –
El sentido institucional de la Corte Suprema. –
La "supremacía" de la Corte "Suprema". – La
"división" de la Corte en "salas". – El presidente de la
Corte Suprema. – Su nombramiento. – Su renuncia. – La
actividad de la Corte Suprema que no es judicial. – III. La
inamovilidad de los jueces. – Su alcance. – La inamovilidad de
los jueces provinciales. – IV. Otras garantías. – El
sueldo. – Las incompatibilidades. – V. Las facultades
disciplinarias del poder judicial. – Su noción. - El
derecho judicial en materia de poder disciplinario. – VI. La
unidad de jurisdicción. – Su alcance. – La
jurisdicción militar. – La jurisdicción
administrativa (o administración jurisdiccional). – El
ejercicio de la función jurisdiccional por la
administración. – La jurisdicción "judicial" y la
jurisdicción "administrativa". – El control judicial sobre
la administración jurisdiccional. – Los tribunales
municipales de faltas. –
VII. Los jueces de la capital
federal. – La situación antes y después de la
reforma constitucional de 1994. – La reforma de 1994: los
artículos 75 inc. 12, y 129. - Las restricciones a la
jurisdicción judicial. – La disposición
transitoria decimoquinta de la constitución. – La
disposición transitoria séptima.

I. SU ESTRUCTURA Y CARACTER

1. — El llamado "poder judicial" se
compone de una serie de órganos que forman parte del
gobierno federal y que ejercen una función del poder del
estado, cual es la denominada "administración de
justicia", "jurisdicción" o "función
jurisdiccional". A ello se añade ahora el Consejo de la
Magistratura y el jurado de enjuiciamiento (ver cap.
XLIII).

Los órganos del poder judicial que
genéricamente llamamos "tribunales de justicia", son los
jueces naturales deparados a los habitantes por el art.
18 de la constitución. Así como desde la parte
orgánica
visualizamos a la administración de
justicia en cuanto función del poder, desde la
parte dogmática descu-brimos que el derecho de
los habitantes a acudir en demanda de esa administración
de justicia configura el derecho a la
jurisdicción.
Las personas y entes colectivos en
cuanto disponen de ese acceso al poder judicial se denominan
"justiciables".

En primer lugar, conviene advertir que el poder judicial
se compone de varios órganos. Jueces y
tribunales de múltiples instancias, más el
Consejo de la Magistratura y el jurado de
enjuiciamiento,
integran una estructura vertical, que se
corona en el órgano máximo y supremo, que es cabeza
del poder judicial: la Corte Suprema. A estos
órganos, bien que componen el gobierno y tienen a su cargo
una función del poder, se los considera "no
políticos", por la diferencia que acusan en
relación con el órgano ejecutivo y con el congreso.
Se habla también, por eso, de independencia del
poder judicial.

Con ello se apunta a remarcar la índole especial
de la función judicial y de los jueces en orden a la
independencia e imparcialidad, respecto de todo
parti-dismo político. Pero el poder judicial, que
integra el gobierno federal, también es un "poder
político" porque ejerce una función
del estado;
las sentencias —to-das y cualquiera, con
independencia de cuál sea la materia que resuelven—
son actos políticos porque emanan de órganos del
estado; también las decisiones del Consejo de la
Magistratura y del jurado de enjuiciamiento.

2. — Sería difícil agotar
en una enumeración todos los mecanismos de
organización que, sustrayendo a los órganos
judiciales de ataduras a otros órganos y sujetos de la
acción política, asientan la independencia
del poder judicial.

a) En primer lugar, el derecho constitucional del
poder ha ordenado los órganos judiciales en forma
permanente
mediante el establecimiento de los tribunales de
justicia y la eliminación de los tribunales de
excepción, especiales o ad-hoc. A esos tribunales
preestablecidos se los denomina "jueces naturales".

b) En segundo lugar, el estado reivindica para
sí en forma privativa
la función de
administrar justicia. Está abolida la justicia
privada, porque hay interés público y
legítimo en que los individuos resuelvan sus conflictos y
pretensiones dentro de la esfera del poder estatal.

Por justicia "privada" hay que entender la justicia por
mano propia que cada uno se hace a sí mismo en sus
conflictos con otro, pero no las soluciones alternativas al
proceso judicial que, de no estar comprometido el orden
público, son válidas cuando las partes en conflicto
resuelven, de común acuerdo y con pleno consentimiento,
pactar en pie de igualdad un mecanismo sustitutivo del proceso
judicial, como puede ser el sometimiento a arbitraje; la ley
puede también, razonablemente, implantar la etapa de
mediación como previa al proceso judicial. (Ver nos. 4 a
6).

c) En tercer lugar, la función de administrar
justicia en forma privativa, que se asigna a los órganos
judiciales, excluye también totalmente su
arrogación y ejercicio por el órgano
ejecutivo
y por el órgano legislativo. Es
una severa y tajante división de poderes, que encasilla a
la administración de justicia en el poder judicial, sin
participación, delegación o avocación de
ninguna índole o hacia los otros dos poderes.

d) En cuarto lugar, no se admiten ni son
constitucionales las influencias o presiones externas,
ni las instrucciones acerca del modo de ejercer la
función. Sólo la constitución y las leyes
imponen obliga-ciones a los jueces. Ni siquiera los
órganos judiciales de instancia superior pueden intervenir
en las sentencias o resoluciones de los de instancia inferior,
como no sea cuando la ley les da oportunidad mediante recursos
revisores.

e) En quinto lugar, el juez —tanto de
jurisdicción federal como local— tiene
estabilidad en su cargo; ello quiere decir que es
inamovible —si no siempre vitaliciamente, sí durante
el período para el cual ha sido designado—. De este
modo, la destitución sólo procede a título
de excepción y de acuerdo a un procedimiento
también especial —por ej.:
enjuiciamiento—.

f) En sexto lugar, el ejercicio de la
función judicial apareja incompatibilidades casi
totales con toda otra actividad.

g) Cuando algún justiciable, disconforme con
la actuación de la Corte durante algún
período de nuestra historia, ha alegado posteriormente
ante dicho tribunal la nulidad de sus anteriores pronunciamientos
firmes, aspirando a que, fuera de oportunidad procesal, se
declararan inválidos, la Corte ha rechazado la
pretensión extemporánea. Esto tiene importancia no
sólo por la preservación de la cosa
juzgada,
sino por lo que significa en orden a la
permanencia y continuidad del poder judicial en cuanto
"poder del estado"; la Corte, en suma, ha dado a entender que no
es posible, en ningún lapso histórico, considerar
que no ha existido el poder judicial.

h) La Corte Suprema sostiene asimismo que su
supremacía, cuando ejerce la jurisdicción que la
constitución y las leyes le confieren, impone a todos los
tribunales, federales o provinciales, la obligación de
respetar y acatar sus decisiones, y por ende los jueces
provinciales no pueden trabar o turbar en forma alguna la
acción de los jueces que forman parte del "poder judicial
de la nación".

Las normas de la constitución sobre el poder
judicial

3. — Nuestro derecho constitucional del
poder contiene pocas normas en la constitución formal
sobre el poder judicial. Ellas son:

1) Establecimiento directo e inmediato de: a) una
Corte Suprema; b) tribunales inferiores; lo
demás, queda derivado a la ley, que puede dividir las
instancias; c) un Consejo de la Magistratura y un
jurado de enjuiciamiento (arts. 108, 75 inc. 20, 114,
115 y 116).

2) Establecimiento de los tribunales creados por la
constitución —o por la ley conforme a
ella— con calidad de jueces naturales, y
abolición de tribunales especiales, comisiones de la misma
índole, etc. (art. 18). También
abolición de los fueros personales (o
sea, del privilegio de ser juzgado según el status
personal —eclesiástico, militar,
universitario— por jueces especiales) (art. 16).

3) Prohibición de que el presidente de
la república ejerza funciones judiciales,
se arrogue
el conocimiento de causas pendientes o restablezca las fenecidas
(art. 109). La prohibición rige también durante el
estado de sitio (art. 23).

4) Fijación por la propia
constitución de las condiciones para ser
miembro de la Corte Suprema de Justicia (art.
111), y previsión de su presidencia (arts. 59 y
112).

5) Previsión del sistema de
designación
de los jueces de la Corte por el poder
ejecutivo con acuerdo del senado, y de los demás jueces
inferiores por el poder ejecutivo con acuerdo del senado en base
a una terna propuesta por el Consejo de la Magistratura (art. 99
inc. 4º).

6) Incompatibilidad: Los jueces de las
cortes federales no pueden serlo al mismo tiempo de los
tribunales de provincia (art. 34).

7) Juramento de los miembros de la Corte
Suprema
(art. 112).

8) Competencia del poder judicial de la
nación (art. 116), con reserva de las jurisdicciones
locales
(art. 75 inc. 12).

9) Competencia originaria y exclusiva de la
Corte Suprema
(art. 117).

10) Competencia de la Corte Suprema para
dictar su reglamento interior y nombrar todos sus empleados
subalternos (art. 113).

11) Inamovilidad de los jueces mientras
dura su buena conducta (art. 110), y remoción de los de la
Corte por juicio político (arts. 53, 59 y 60), y de los
demás por un jurado de enjuiciamiento (art.
115).

12) Remuneración de los jueces,
determinada por ley, que no puede disminuirse en forma alguna
mientras permanecen en sus funciones (art. 110).

13) Establecimiento por ley del juicio por
jurados
(arts. 24 y 75 inc. 12) y conclusión
(después de establecida la institución) de todos
los juicios criminales ordinarios por jurados (art.
118).

14) Administración de recursos y
ejecución del presupuesto
por el Consejo de la
Magistratura (art. 114).

15) Previsión de la existencia de un
poder judicial local en la ciudad de Buenos
Aires
(art. 129).

La solución de conflictos fuera del poder
judicial

4. — Decir que el estado monopoliza
la justicia pública
y que da por abolida y prohibida
la justicia privada (o por mano propia) significa solamente que
los particulares no podemos hacernos justicia directa (cada uno
por sí mismo frente a otro, salvo el supuesto extremo de
legítima defensa). Por ende, la justicia pública no
significa imposibilidad de que los conflictos puedan resolverse
fuera y al margen del poder judicial mediante métodos
alternativos. (Ver nº 2 b).

Es —por ejemplo— el caso del
sometimiento por las partes en conflicto a un arbitraje
o a amigables componedores, en vez de acudir a un
tribunal judicial.

Respecto de ello, hemos de destacar que:

a) tales soluciones extrajudiciales deben
siempre ser voluntarias, o sea, acordadas y consentidas
por las partes en litigio; el estado no puede obligar a que los
particulares sometan sus controversias indi-viduales a un
arbitraje sin dejarles opción alguna para elegir,
alternativamente, la vía judicial;

b) la "función" arbitral a cargo de
árbitros o tribunales arbitrales no es una
función estatal
(o función del poder) sino una
actividad extraestatal;

c) el arbitraje obligatorio
—descartado en los supuestos de los anteriores incisos a) y
b)— admite excepcionalmente ser establecido por ley
para dirimir conflictos colectivos de trabajo, conforme
a una interpretación posible del art. 14 bis ( ver Tomo
II, cap. XXI, acápite IV, especialmente nº
23).

Hemos de recordar que, conforme a una pauta del derecho
judicial, el arbitraje no puede ser impuesto obligatoriamente por
ley en las controversias individuales, porque ello importa privar
compulsivamente a las partes del acceso a los tribunales del
poder judicial.

5. — El arbitraje no ha de entenderse
como una especie de privatización de la justicia que
administra el estado, aun cuando sea corriente calificarlo como
un método "alternativo" de la jurisdicción
judicial. En consonancia, ha de tomar-se en cuenta:

a) que los árbitros o tribunales arbitrales
carecen de imperio, por lo que los laudos necesitan
intervención judicial para ser ejecutados;

b) que no obstante las limitaciones existentes en
el control judicial del arbitraje, se halla previsto —por
ejemplo— un eventual recurso de nulidad que, a la postre,
debe habilitar un ulterior recurso extraordinario ante la Corte
Suprema contra la sentencia recaída en la instancia
judicial inferior (en su disidencia al fallo de la Corte del 17
de noviembre de 1994 en el caso "Color SA. c/Max Factor Sucursal
Argentina, s/laudo arbitral s/pedido de nulidad de laudo", el
juez Boggiano sostuvo que un cierto control judicial no es
susceptible de suprimirse totalmente en el arbitraje); b") el
referido control judicial es más amplio si las partes no
renunciaron a él al pactar el arbitraje, y más
estrecho si lo han renunciado, interpretándose que, aun
renunciado, el recurso autónomo de nulidad
subsiste.

La mediación prejudicial
obligatoria

6. — Entre los denominados
"métodos alternativos" para solucionar conflictos al
margen del poder judicial se conoce actualmente la
mediación prejudicial obligatoria, porque si la
mediación logra un acuerdo entre las partes ya no se abre
el proceso judicial.

Cuando la ley impone la obligación de acudir a
mediación antes de iniciar determinados juicios, nos
parece que como mínimo se han de satisfacer dos
exigencias:

a) que la etapa mediadora antes de un juicio no
postergue
demasiado tiempo la eventual iniciación del
proceso judicial, si es que la mediación fracasa sin
llegar a un arreglo de partes, porque una dilación extensa
viola el derecho constitucional de acceso rápido a la
justicia;

b) que los mediadores, y la propia instancia de
mediación, no dependan de ni pertenezcan a la esfera
del poder ejecutivo,
sino que su organización y
funcionamiento se radiquen en la órbita misma del
poder judicial para asegurar la independencia y la
imparcialidad en la mediación, y para respetar la
división de poderes que prohíbe al ejecutivo toda
interferencia en las funciones judiciales (art. 109),
también —a nuestro criterio— en la que por
mediación tiene carácter preliminar para acceder a
un tribunal.

(Remitimos al Tomo II, cap. XXIV, nos.
11/12).

Una exclusión inconstitucional del libre
acceso a la justicia

7. — Personalmente, entendemos que no
configura sometimiento voluntario, ni por ende válido, a
un sistema sustitutivo del proceso judicial, el que se opera
cuando una persona ingresa a una asociación cualquiera que
entre sus cláusulas estatutarias contiene la
prohibición de acudir a la justicia en las controversias
recíprocas. Reglamentaciones de ese tipo no constituyen,
para quienes se afilian a la entidad en la que rigen, una
renuncia libremente pactada y son, por eso,
inconstitucionales.

Es así porque, aun cuando el ingreso o la
afiliación a la asociación sean libres y
voluntarios, esa renuncia a la justicia no queda consensuadamente
convenida y pactada en pie de igualdad y con plena voluntad, sino
impuesta unilateralmente por la asociación: o se entra a
ella acatando tal cláusula, o no se ingresa y, en este
último caso, el derecho de libre asociación queda
inconstitucionalmente condicionado por la violación de
otro derecho de similar rango constitucional: el derecho a la
jurisdicción, cuyo ejercicio no tolera ser impedido
compulsivamente.

II. LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA

La creación y composición de la Corte
Suprema

8. — La constitución ha
establecido una Corte Suprema de Justicia, cuya
composición no fija directamente. Ello es competencia
legal. Pero sí fija las condiciones para ser
miembro de ella: a) ser abogado de la nación con
ocho años de ejercicio; b) tener las calidades requeridas
para ser senador. Estos requisitos del art. 111 no pueden, a
nuestro criterio, ser ampliados —pero tampoco
restringidos— por ley.

Los ocho años de ejercicio no deben
interpretarse como de ejercicio de la profesión liberal
correspondiente al abogado; puede bastar el ejercicio en
cualquier cargo, función o actividad
—públicos o privados— que exigen la calidad de
abogado. Y aún más, sería suficiente la
antigüedad constitucional, reunida desde la obtención
del título habilitante, aunque no existiera ejercicio de
la profesión o de cargos derivados de ella.

El juramento de sus miembros

9. — En la primera instalación de
la Corte, sus miembros debían prestar juramento
en manos del presidente de la república, de
desempeñar sus obligaciones bien y legalmente, y en
conformidad a lo que prescribe la constitución. En lo
sucesivo, dice el art. 112, lo prestarían ante el
presidente de la misma Corte.

Cada vez que se ha renovado íntegramente la
composición de la Corte, ha vuelto a prestarse el
juramento ante el presidente de la república.

El sentido institucional de la Corte
Suprema

10. — La Corte es el órgano
supremo y máximo del poder judicial. Es
titular o cabeza de ese poder, como el presidente lo es
del ejecu-tivo, y el congreso del legislativo. Sólo que
mientras el ejecutivo es unipersonal o monocrático, y el
congreso es órgano complejo, la Corte es: a) órgano
colegiado, y b) órgano en el cual —no
obstante la titularidad— no se agota el poder judicial,
porque existe otros tribunales inferiores que juntamente
con la Corte lo integran en instancias distintas, además
de órganos que no administran justicia pero
forman parte del poder judicial (Consejo de la Magistratura y
jurado de enjuiciamiento).

11. — En el gobierno tripartito
que organiza nuestro derecho constitucional del poder, la Corte
también gobierna, o sea, comparte dentro del
poder estatal las funciones en que ese poder se exterioriza y
ejerce. Y las comparte reteniendo una de ellas, que es
la administración de justicia.

Por integrar el gobierno federal como titular del poder
judicial, la Corte debe residir en la capital federal
conforme a lo prescripto por el art. 3º de la
constitución.

La Corte gobierna, en el sentido de que integra
la estructura triangular del gobierno, pero no en el de apoyar o
combatir hombres o ideas que ocupan el gobierno en un momento
dado. La Corte toma a los otros departamentos del gobierno
impersonalmente, como órganos-instituciones y no
como órganos-personas físicas. En este concepto
científico de la política, la Corte es tan
política como políticos son el poder ejecutivo y el
congreso; todos gobiernan, y gobernar es desplegar
política sobre el poder. Pero, en otro sentido, la Corte
no es política porque a ella no llegan ni deben llegar
programas partidarios, como sí llegan a los poderes que
surgen de la elección y de los partidos. La inmunidad de
la Corte en esta clase de política ha de ser total, y toda
contaminación resulta nociva para su
función.

12. — La Corte se ha denominado a
sí misma como "tribunal de garantías
constitucionales
", para resaltar la función que, en
materia de control constitucional, cumple para tutelar los
derechos y garantías personales.

Dentro de este protagonismo, interpreta y aplica los
tratados de derechos humanos, tengan o no
jerarquía constitucional.

Asimismo, en ese campo y en otros, ha invocado y
ejercido "pode-res implícitos" para poner en
funcionamiento su competencia.

13. — Parecería sobreabundante
ahora trazar linealmente un perfil de la trascendencia
institucional y política
de la Corte Suprema, si es
que se hace el seguimiento de sus competencias conforme a la
constitución. No obstante, el funcionamiento del tribunal
y sus productos inoculados a la constitución material
ofrecen ámbito para un resumido panorama.

La síntesis podría esbozarse con una
ejemplificación enunciativa. Así, cabe recordar que
la Corte:

a) da desarrollo a la doctrina
constitucional
en diversos campos, a medida que sus
sentencias despliegan la interpretación y la
aplica-ción de la constitución;

b) ejerce en instancia última el control
judicial de constitu-cionalidad,
incluso cuando el derecho
provincial discrepa con la constitución; esta especie de
"intervención" judicial de la Corte le asigna un papel
relevante en el diseño de las políticas estatales,
según cuál sea la materia sobre la cual juzga la
constitucionalidad de sus contenidos;

c) actúa como custodio del sistema de
derechos:

d) vigila que los tratados internacionales no
se violen,
ni por acción ni por omisión, para
resguardar la responsabilidad internacional del estado que los ha
incorporado a nuestro derecho interno;

e) tiende a concertar armoniosamente las
competencias federales y las provinciales
para evitar la
pugna entre unas y otras;

f) integra los vacíos normativos de
la constitución y del derecho infraconstitucional, y
confiere desarrollo y contenidos a las normas que, por
su generalidad y apertura, requieren irse completando;

g) controla la correcta aplicación del
derecho,
especialmente cuan-do se hace cargo de las
sentencias arbitrarias dictadas por tribunales inferiores
—sean federales o locales—;

h) ejerce —según ya lo dijimos—
un "poder" del estado, por lo que comparte el gobierno en orden a
las competencias que le son propias; o sea, es "tribunal" y es
"poder".

14. — Por supuesto que en la precedente
demarcación de roles, y aun cuando admitimos los
poderes implícitos de la Corte, hemos de dar por
cierto que su actuación queda enmarcada siempre en el
área de sus competencias. Asimismo, en todo el devenir de
sus aportaciones constitucionales, hay que destacar que algunas
han sido y son positivamente valiosas, en tanto otras no y, en
este último caso, ha lucido y luce la propensión a
satisfacer fuertes liderazgos ocasionales del poder ejecutivo
según los presidentes de la república de turno, y
el compromiso —no siempre imparcial— con las
políticas oficiales a las que la Corte ha conferido
apoyo.

Todo este paisaje exige avanzar en el desglose de temas
que iremos abordando en los restantes capítulos dedicados
al poder judicial y la administración de
justicia.

La "supremacía" de la Corte
"Suprema"

15. — Que la Corte se llame por imperio
de la constitución Corte "Suprema" sólo
significa que es el máximo y último
tribunal
del poder judicial, al modo como el mismo texto
constitucional denomina al presidente de la república
"jefe supre-mo" en cuanto jefe del estado. O sea que en
el orden interno no hay otro tribunal superior.

Cuando se dice que el acatamiento que Argentina ha hecho
de la jurisdicción supraestatal de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos cuando ratificó en 1984
el Pacto de San José de Costa Rica, es inconstitucional
porque nuestra Corte deja de ser "Suprema" en la medida en que un
tribunal supraestatal como el antes mencionado puede "revisar"
sus sentencias, se incurre en error. En efecto, por un lado no
interpretamos que lo que puede hacer y hace la Corte
Interamericana sea una "revisión" de lo decidido por la
Corte argentina; (ver cap. LI); por otro lado, el calificativo de
"Suprema" que a ella le adjudica nuestra constitución debe
entenderse referido a la jurisdicción interna,
como órgano máximo que en ella encabeza al poder
judicial. (Ver nº 10).

16. — El principio acuñado en el
derecho judicial de la Corte cuando sos-tiene que sus
sentencias no son susceptibles de recurso alguno porque
son irrevisables ofrece dos perspectivas: a) en una, la propia
Corte admite con muy severa y estricta excepcionalidad que ella
pueda revisar sus propias sentencias cuando se demuestra con
nitidez manifiesta un error que quien recurre esa sentencia
pretende subsanar; b) en otra, hay que entender —a nuestro
criterio— que el principio de irrevisabilidad se
ciñe a las sentencias únicamente, y no cabe
extenderlo generalizadamente a otra clase de decisiones que no
son sentencias.

La "división" de la Corte en
"salas"

17. — Estando directamente establecido
por la constitución un órgano judicial
máximo como Corte Suprema, y surgiendo
su competencia también de la constitución,
entendemos que la Corte no puede ser dividida en salas.
Ello equivaldría a que sus sentencias fueran dictadas por
una sala, y no por el tribunal en pleno.

Admitimos que la ley fije el número de miembros
de la Corte —porque así lo permite la
constitución—; pero una vez fijado, el cuerpo
así constituido es "la Corte de la
constitución", y como tal cuerpo —o sea, en
pleno
— debe fallar las causas que por la
constitución (y por la ley en consecuencia de la
constitución) le toca resolver dentro de su
competencia.

Nada de lo dicho significa que la totalidad de sus
miembros deba coincidir en una decisión única,
porque basta que ésta surja del quorum de más de la
mitad (sobre cinco, tres; y —actualmente— sobre
nueve, cinco).

El presidente de la Corte Suprema

18. — Dos veces hace referencia la
constitución al presidente de la Corte Suprema:
en el art. 112 (disponiendo que después de la primera
instalación, los miembros de la Corte prestarán
juramento ante el presidente del tribunal), y en el art. 59
(disponiendo que cuando el acusado en juicio político sea
el presidente de la república, el senado será
presidido por el presidente de la Corte).

Es obvio que ese presidente debe ser uno de sus
miembros.
Si bien, como "juez" que es, su designación
de juez emana del poder ejecutivo con acuerdo del senado, la
constitución no dice, en cambio, quién le asigna el
cargo y el título de presidente de la Corte.

Su nombramiento

19. — Nuestra práctica
constitucional
ha conocido dos soluciones. Podemos observar
que hasta 1930, esa práctica ejemplarizó
la designación del presidente de la Corte por el
presidente de la república. Desde 1930, se rompe
con el largo precedente, y el presidente de la Corte es nombrado
por la Corte misma, o sea, por designación que deciden los
jueces que la forman. Esta nos parece que es la solución
correcta.

Su renuncia

20. — Si la designación de un
juez de la Corte como presidente de la misma debe emanar del
tribunal y no del poder ejecutivo, la renuncia como
presidente ha de elevarse a la propia Corte y debe ser resuelta
por ella, sin perjuicio del trámite diferencial que
corresponde en caso de renuncia simultánea como miembro
del cuerpo.

La actividad de la Corte Suprema que no es
judicial

21. — Dentro de la estructura del poder
judicial, la Corte Suprema inviste algunas atribuciones no
judiciales.
La propia constitución le adjudica en el
art. 113 la de dictar su reglamento interno y la de nombrar a sus
empleados subalternos.

Con la reforma de 1994, que al crear el Consejo de la
Magistratura en el art. 114 le ha asignado algunas competencias
no judiciales hasta ahora ejercidas por la Corte, se plantean
dudas e interrogantes que no siempre resulta fácil
esclarecer. Abordaremos el tema en el cap. XLIII.

22. — El derecho judicial de la Corte
acuñó la pauta de que las decisiones adoptadas por
ella en ejercicio de facultades de superintendencia no son
revisables judicialmente. En aplicación de esta
jurisprudencia, la misma Corte invocó el entonces art. 99
de la constitución (ahora art. 113) para decir que desde
el punto de vista institucional no convenía que jueces
inferiores revisaran lo decidido por el alto tribunal en materia
de superintendencia.

III. LA INAMOVILIDAD DE LOS
JUECES

Su alcance

23. — La constitución
histórica de 1853-60 consagró para todos los jueces
del poder judicial federal la inamovilidad vitalicia
mientras dure su buena conducta en el art. 96, que se mantiene
como art. 110.

A veces se interpreta que la inamovilidad ampara
únicamente contra la "remoción", que es la
violación máxima. Sin embargo, la inamovilidad
resguarda también la "sede" y el "grado". Un juez
inamovible no puede ser trasladado sin su consentimiento (ni
siquiera dentro de la misma circunscripción territorial),
ni cambiado de instancia sin su consentimiento (aunque
significara ascenso). Y ello porque su nombramiento lo es para un
cargo judicial determinado, y ese status no puede ser alterado
sin su voluntad.

De este modo, la inamovilidad vitalicia se integra y
complementa con la inamovilidad en el cargo ocupado y en
el lugar donde se desem-peña.

24. — Cuando afirmamos que es necesario
el consentimiento del juez para su promoción a un grado
superior o su traslado a una sede distinta, no queda todo dicho.
Ese consentimiento es imprescindible, pero hace falta algo
más: que el senado preste acuerdo para el nuevo
cargo.

Tenemos ya expuesto que el nombramiento de los jueces
por el poder ejecutivo con acuerdo senatorial exige que "cada"
acuerdo acompañe a "cada" cargo. Quien está
desempeñando uno con acuerdo del senado, y presta su
consentimiento para ser transferido a otro, requiere un nuevo
acuerdo, porque la voluntad del juez no suple ni puede obviar la
intervención del senado. Si así no fuera,
bastaría la concurrencia de la voluntad del ejecutivo y la
del juez, con salteamiento de la competencia senatorial. (Ver
cap. XXXVI, nº 7 c), y cap. XXXVIII, nos. 84/85).

La constitución material ofrece
discrepancias con nuestro criterio.

25. — Actualmente, el art. 99 inc.
4º ha establecido en su párrafo tercero un
término al desempeño de los jueces
inferiores a la Corte en razón de su edad: al
cumplir setenta y cinco años cesan, salvo que recaiga un
nombramiento nuevo precedido del acuerdo del senado; la nueva
designación de magistrados cuya edad sea la indicada u
otra mayor se puede hacer por cinco años, susceptibles de
repetirse indefinidamente mediante el mismo
trámite.

Véase lo que decimos en el cap. XXXVIII, nos.
81/82.

La inamovilidad de los jueces
provinciales

26. — Establecida en la
constitución federal la inamovilidad de los jueces
federales, hay que enfocar la situación en las
constituciones provinciales cuando, para sus respectivos jueces
locales consagran, en vez de inamovilidad permanente,
designaciones temporales con inamovilidad limitada al lapso de
esas designaciones.

Puede manejarse una doble perspectiva: a) hay quienes
sostienen que la garantía de inamovilidad vitalicia que
para los jueces federales consagra la constitución federal
es un "principio" de organización del poder que, en virtud
de los arts. 5º y 31, obliga a las provincias a adoptarlo en
sus constituciones para los jueces locales; en esta
interpretación, las designaciones periódicas de
jueces provinciales es reputada opuesta a la constitución
federal y, por ende, inconstitucional; b) hay quienes estiman que
la inamovilidad implantada por la constitución federal se
limita a los jueces federales, y que la autonomía
provincial para organizar los poderes locales permite a las
constituciones locales apartarse de ese esquema federal, y
adoptar otro (por ej., el de designación temporal o
periódica, con inamovilidad restringida a la
duración de tal designación).

Nuestro punto de vista es el siguiente: a) la
inamovilidad vitalicia de los jueces provinciales no viene
impuesta por la forma republicana, ni por la división de
poderes, ni por la independencia del poder judicial; b) cuando
aquella inamovilidad es establecida por la constitución
federal para los jueces federales no cabe interpretar que se
trate de un principio inherente a la organización del
poder que deba considerarse necesariamente trasladado por los
arts. 5º y 31 a las constituciones de provincia, ni que
éstas deban necesariamente reproducirlo para su poder
judicial local; c) no obstante, una perspectiva dikelógica
ha de reputar preferible y más valiosa la inamovilidad
vitalicia de los jueces provinciales que la inamovilidad durante
períodos de designación temporaria o
periódica, por lo que vale recomendar que las provincias
cuyas constituciones no prescriben la inamovilidad vitalicia,
reformen y sustituyan el mecanismo de los nombramientos
temporales o periódicos.

IV. OTRAS GARANTIAS

El sueldo

27. — El art. 110 dispone que la
remuneración de los jueces es determinada por la
ley, y que no puede ser disminuida "en manera
alguna" mientras permanezcan en sus funciones.

Conviene comparar esta norma con las otras que en la
propia constitución prevén las remuneración
de los legisladores, del presidente y vice, y de los ministros
del poder ejecutivo. Para los legisladores, el art. 74 no
prohíbe que su dotación sea aumentada ni
disminuida; para el presidente y vicepresidente, el art. 92 dice
que su sueldo no podrá ser "alterado" en el período
de sus nombramientos (lo que impide aumentar y rebajar); para los
ministros, el art. 107 consigna que su sueldo no podrá ser
aumentado ni disminuido en favor o perjuicio de los que se hallen
en ejercicio.

Sin conceder excesiva importancia a las palabras, ha de
apreciarse que, para los jueces, el art. 110 estipula que su
remuneración (que la norma llama "compensación") no
podrá ser disminuida en manera alguna; esta
expresión no figura en las disposiciones mencionadas sobre
otro tipo de retribuciones; tampoco aparece la prohibición
de "aumentar" el sueldo de los jueces, todo lo cual permite
interpretar que, para el caso, el art. 110 acusa cierta
diferencia de redacción respecto de los artículos
similares.

a) En primer lugar, es indudable que si es la ley
la que fija la retribución de los jueces, el no poder
disminuirla "en manera alguna" tiene el sentido de prohibir
las reducciones nominales por "acto del príncipe",
o
sea, las que dispusiera una ley. Por supuesto que si la ley no
puede hacer tales reducciones, mucho menos puede hacerlas
cualquier otro órgano del poder.

b) En segundo lugar, una interpretación
dinámica de la constitución exige que la
prohibición de disminución "en manera alguna" se
entienda referida no sólo a las mermas nominales o por
"acto del príncipe", sino a toda otra que, proveniente de
causas distintas, implica depreciación del valor
real
de la remuneración —por ej., por
inflación—. De tal modo, la garantía de
irreductibilidad resguarda también toda pérdida
de ese valor real en la significación
económica
del sueldo.

28. — La Corte Suprema ha establecido
que la intangibilidad de los sueldos de los jueces es
garantía de independencia del poder judicial, y
que no ha sido establecida por razón de la persona de los
magistrados, sino en mira a la institución de dicho
poder.

En el caso "Bonorino Peró c/Estado Nacional",
fallado el 15 de noviembre de 1985, la Corte interpretó
que la prohibición de disminuir "en manera alguna" las
remuneraciones, aparte de vedar la alteración nominal por
"acto del príncipe", impone la obligación
constitucional de mantener su significado
económico y de recuperar su pérdida cada
vez que ésta se produce con intensidad
deteriorante.

Asimismo, sostuvo que la referida intangibilidad es una
condición de la administración de justicia que
resulta exigible a las provincias a los fines del art.
5º de la constitución. (Ver nº 30).

En el citado caso, la Corte hizo lugar a la
actualización de los sueldos, reclamada mediante
acción de amparo por jueces federales que alegaron
disminución emergente de la depreciación
monetaria.

29. — Queda por descifrar si la
garantía de irreductibilidad de las remuneraciones impide
que éstas soporten deducciones por aportes jubilatorios,
cargas fiscales, o cualquier otro concepto que, con
generalidad,
obliga a los habitantes.

Estamos seguros de que ninguna de tales reducciones
viola al art. 110, y que los jueces están sujetos a
soportarlas como cualquier otra persona,
pues de lo
contrario se llegaría al extremo ridículo de tener
que eximirlos de todo gasto personal para que su sueldo no
sufriera merma —y, por ej., hasta habrían de
disfrutar de los servicios públicos sin abonar la tasa
correspondiente—.

De ahí que reputemos equivocada la jurisprudencia
que los ha exonerado de tributar el impuesto a los réditos
(o ganancias).

30. — La proyección de la
garantía del art. 110 a favor de jueces
provinciales
surge del derecho judicial de la
Corte.

Esto no significa que el art. 110 se traslade con el
rigor textual de su letra al ámbito provincial, pero
sí que el "principio de intangibilidad" de las
retribuciones de los jueces no puede ser desconocido en su
contenido esencial por el derecho provincial, con independencia
de lo que cada constitución local establezca. La sustancia
de aquel principio debe preservarse dentro de las modalidades
propias del derecho provincial.

Las incompatibilidades

31. — La constitución no contiene
más disposición sobre incompatibilidad que la del
art. 34, que prohíbe a los jueces de las cortes federales
serlo al mismo tiempo de los tribunales de provincia. Pero se
encuentra tan consustanciada la incompatibilidad de otras
actividades con el ejercicio de la función judicial, que
la ley no ha hecho más que recepcionar una
convicción unánime: los jueces no pueden
desarrollar actividades políticas, administrativas,
comerciales, profesionales, etc., ni tener empleos
públicos o privados. Por excepción, pueden ejercer
la docencia, y realizar tareas de investigación y
estudios.

No hay que ver estas incompatibilidades como
"prohibiciones" dirigidas a la persona de los jueces para
crearles cortapisas en sus actividades, sino como una
"garantía" para su buen desempeño en la
magistratura y para el funcionamiento correcto e imparcial de la
administración de justicia.

V. LAS FACULTADES DISCIPLINARIAS DEL
PODER JUDICIAL

Su noción

32. — El poder disciplinario de los
jueces tiene múltiples perspectivas, que admiten
diversidad de visiones.

a) Una abarca a los funcionarios y empleados
del poder judicial;

b) otra se dirige a ejercerlo sobre las partes
en el proceso,
comprendiendo a los justiciables y a los
profesionales que intervienen en él;

c) otra atiende a la propia dignidad del
juez,
para sancionar las ofensas y faltas de respeto hacia
él durante el proceso.

33. — Con este deslinde, el panorama
puede ser éste:

a) la reforma constitucional de 1994 ha conferido
el poder disciplinario sobre los jueces al Consejo
de la Magistratura
(art. 114);

b) respecto de los demás agentes
que componen el personal que se desempeña en los
tribunales de justicia, el poder disciplinario incumbe a cada uno
de éstos respecto de su elenco.

c) no hay disposiciones expresas en la
constitución acerca del poder disciplinario del Consejo de
la Magistratura para su propio personal, ni del Ministerio
Público sobre el suyo.

34. — En cuanto al poder disciplinario
de los jueces sobre los abogados, convendría
efectuar un deslinde:

a) para lo que llamaríamos facultades
disciplinarias "procesales"
a efectos de sancionar
inconductas de los profesionales que intervienen en y durante un
proceso, nos cuesta declinar su ejercicio por parte del
juez o tribunal ante el cual se desarrolla ese proceso; para
privarlos de su poder disciplinario en este supuesto,
haría falta una ley que así lo dispusiera, pues de
lo contrario parece configurar una facultad implícita de
cada órgano judicial;

b) para lo que llamaríamos facultades
disciplinarias "profesionales",
el poder disciplinario
pertenecería a los colegios de abogados en resguardo de la
ética.

Todas las dudas en torno del problema provienen de la
colegiación obligatoria de los abogados, conforme a la
cual el poder disciplinario sobre los matriculados
quedaría monopolizado por el respectivo colegio conforme a
la ley de su creación.

No obstante, se nos hace difícil sustraer a los
jueces el poder disciplinario que hemos denominado "procesal" y
que se limitaría a los casos en que el abogado
participante en un proceso incurriera en malicia, temeridad o
irrespetuosidad, porque en tal hipótesis creemos que el
juez ha de disponer de facultades disciplinarias para resguardar
la lealtad, la probidad, la buena fe y el orden procesales,
así como su personal decoro frente a ofensas o faltas del
debido respeto.

Lo que queda pendiente de solución es el deslinde
claro entre el poder disciplinario "procesal" de los jueces, y el
poder disciplinario "profesional" a cargo de los colegios
profesionales.

Cuando sobre la misma conducta se ejercen ambos, se
suscita también la objeción de que en el
ámbito del poder disciplinario es aplicable el "non bis in
idem", conforme al cual no sería posible que a la
sanción aplicada por un juez se le añadiera luego
otra del colegio profesional, o viceversa.

El derecho judicial en materia de poder
disciplinario

35. — a) La Corte ha considerado que la
corrección disciplinaria no importa el ejercicio
de jurisdicción penal propiamente dicha, ni del
poder ordinario de imponer "penas", como quiera que consiste en
prevenciones, apercibimientos, multas y, sólo por
excepción, en detenciones. Esta facultad disciplinaria
siempre se reputó inherente a los jueces, porque sin ella
quedarían privados de autoridad. Se concede para el
mantenimiento del orden y decoro en el trámite de los
juicios, y es menester la existencia de precepto legal
que autorice la medida disciplinaria, sin requerirse
tipificación concreta de las conductas.

b) La "sanción", máxime si restringe
la libertad corporal, requiere estar prevista en ley
previa (principio de legalidad). La Corte ha sido en esto tan
exigente, que ha descalificado una sanción de arresto que
en su "modo de cumplimiento" (lugar de la detención) se
apartó de lo prescripto en la ley (ver caso "Calomite",
fallado el 4 de octubre de 1984). Ver nº 51.

c) La facultad disciplinaria de los tribunales
judiciales alcanza también a los legisladores que
actúan en el proceso, cuyos privilegios e inmunidades
ceden ante aquella facultad.

d) En el caso "Falcón Olivera Mario
Aníbal", del año 1991, la Corte Suprema se abstuvo
de sancionar a un letrado que en causa penal ante su instancia
extraordinaria omitió fundar el recurso de queja y, en
cambio, puso el hecho en conocimiento del Colegio Público
de Abogados de la capital federal que, con fecha 6 de agosto de
1993, ejerció su poder disciplinario aplicando al letrado
remiso una sanción. El criterio adoptado en este caso por
la Corte parece coincidir, anticipadamente, con el plenario del
Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados de
la capital federal del 30 de abril de 1993 que resolvió,
por mayoría, que la ley 23.187 de colegiación
obligatoria ha derogado todas las normas legales anteriores que
contienen previsiones sobre el poder disciplinario de los jueces
sobre los abogados.

e) No obstante, en la sentencia del 4 de mayo de
1995 en el caso "Del Sel Percy Ramón", la Corte
deslindó las facultades disciplinarias de los jueces y las
del citado Tribunal de Disciplina del Colegio Público de
Abogados, sosteniendo que "las primeras tienen por objeto
mantener el buen orden y el decoro en los juicios sometidos a la
dirección del juez interviniente, mientras que las
segundas persiguen un objetivo más amplio que es el de
asegurar el correcto ejercicio de la abogacía en todos los
ámbitos de la actuación profesional".

Este criterio asume el que hemos postulado en el nº
34

f) La Corte tiene establecido que si bien es
exigible una instancia judicial de revisión para el caso
de correcciones disciplinarias dispuestas por
órganos ajenos al poder judicial cuando ejercen funciones
jurisdiccionales-adminitrativas, tal principio no se aplica si
las facultades de referencia son ejercidas por tribunales de
justicia, a menos que se hayan adoptado sin sujeción a las
formas regulares y básicas del debido proceso. Tal lo que
como excepción sostuvo en el caso "Rodríguez Varela
Florencio" del 23 de diciembre de 1992, al acoger la
declaración de nulidad de una anterior resolución
suya del año 1984 que había dispuesto el cese del
actor como secretario letrado del tribunal. (Ver nº
51).

VI. LA UNIDAD DE JURISDICCION

Su alcance

36. — Nuestro derecho constitucional
acoge el principio que, en Italia, Biscaretti llama de la
"unidad de jurisdicción", que consiste en que: a)
la administración de justicia está a cargo
exclusivamente, y para todos los justiciables, de los
órganos (tribunales) del poder judicial; b) hay
una jurisdicción judicial única para
todos; c) por ello, existe simultáneamente la igualdad
de todos los justiciables ante la jurisdicción

(única y la misma para todos); d) esa jurisdicción
judicial "única" es ejercida por tribunales que deben
revestir el carácter de jueces
naturales.

37. — No obstante estar abolidos los
jueces ex post facto o "ad personam", pueden subsistir con
determinadas condiciones las llamadas "jurisdicciones
especiales" (no judiciales) que aplican su competencia a
determinadas materias —por ej. fiscal,
administrativa, militar, etc.—.

Admitir jurisdicciones "especiales" fuera del poder
judicial parecería desmentir el principio de
unidad de jurisdicción, desde que la
jurisdicción judicial no sería la única. Sin
embargo, la unidad de jurisdicción se salva en nuestro
derecho constitucional porque las decisiones de las
jurisdicciones especiales deben contar con posibilidad de
revisión (o control) judicial suficiente, lo que
en definitiva reenvía la última decisión
posible a la jurisdicción judicial.

La jurisdicción militar

38. — Remitimos al capítulo XL
dedicado al poder militar, especialmente nos. 3, 16 a 18, y
20.

La jurisdicción administrativa (o
administración jurisdiccional)

39. — En nuestro derecho constitucional
del poder, la problemática de la "jurisdicción
administrativa" como una jurisdicción especial
—en el sentido de jurisdicción ejercida por
órganos que no integran el poder judicial— lleva
como de la mano a una problemática harto complicada.
Sintéticamente, la podemos plantear en torno de tres
aspectos principales: a) la posibilidad constitucional de que
existan tribunales administrativos con ejercicio de
función jurisdiccional para resolver conflictos entre la
administración y los administrados; b) la posibilidad de
que cualquier órgano de la administración (sin
estructura de "tribunal" administrativo) ejercite, dentro de su
competencia, función jurisdiccional (que
Marienhoff llama "administración jurisdiccional", y que
emita actos administrativos con contenido jurisdiccional); c) la
posibilidad de que existan tribunales administrativos
con ejercicio de función jurisdiccional para resolver
conflictos entre particulares (y no ya entre la
administración y los administrados).

El ejercicio de la función jurisdiccional por
la administración

40. — En el derecho argentino discrepan
tres posiciones doctri-narias:

a) una sostiene que, materialmente, nunca
la administración ejer-ce funciones
jurisdiccionales;

b) otra afirma que, materialmente, hay y
puede haber función jurisdiccional en la
administración, pero si se la ejerce se viola el art. 109
de la constitución, o sea que se incurre en
inconstitucionalidad;

c) la tercera alega que hay y puede
haber
función jurisdiccional en la
administración, a condición de que cuando se la
ejerce resulte posible la ulterior revisión por un
tribunal judicial.

La jurisdicción "judicial" y la
jurisdicción "administrativa"

41. — Bielsa y Marienhoff admiten que la
función jurisdiccional se desdobla en dos:
función jurisdiccional a cargo del "poder judicial"
(jurisdicción judicial), y función
jurisdiccional a cargo de la "administración"
(jurisdicción administrativa).

La función jurisdiccional a cargo de la
administración —sea ejercida por cualquier
órgano administrativo, o por un órgano estructurado
como cuerpo o "tribunal" administrativo (incluso separado y
distinto de la administración activa)— sitúa
dentro de la competencia de la administración el ejercicio
de funciones jurisdiccionales que, según
definición de nuestra Corte Suprema, son similares a
las que cumplen los jueces del poder judicial
(o sea, las
que en el orden normal de las instituciones incumben a los
jueces).

El control judicial sobre la administración
jurisdiccional

42. — El derecho judicial derivado de la
jurisprudencia de la Corte Suprema enfoca el problema en dos
sentidos: a) admite que por esencia o naturaleza (criterio
material de clasificación de las funciones) a
veces la administración ejerce función
jurisdiccional, análoga a la que normalmente se asigna al
poder judicial; o sea: hay función jurisdiccional
dentro de la administración; pero b) esa función
jurisdiccional a cargo de la administración sólo es
constitucional a condición de que cuando los
órganos de la administración obren como jueces haya
siempre posibilidad de una instancia de revisión o recurso
ante un órgano del poder judicial
(control judicial
ulterior suficiente).

43. — El control judicial suficiente
significa: a) la posibilidad de interponer recurso ante
los jueces del poder judicial; b) la negación de
la competencia administrativa para dictar pronunciamientos
fi-nales y definitivos de carácter
irrevisable.

Existiendo opción inicial para escoger entre una
vía administrativa y otra judicial, es constitucionalmente
válido que el uso de la vía administrativa por
elección de instancia de parte cierre ulterior y
totalmente el empleo de la vía judicial.

Control "suficiente" quiere decir
revisión que abarque no sólo el derecho
aplicable, sino también los "hechos" y la "prueba" del
caso
al que ese derecho se aplica.

La mera facultad de deducir recurso
extraordinario
contra la decisión jurisdiccional de
la administración (basado en inconstitucionalidad o
arbitrariedad) no satisface el requisito del control judicial
suficiente, porque la revisión por recurso extraordinario
está limitada a una materia restringida; pero tal recurso
procede para que la Corte resuelva que es inconstitucional la
inexistencia de revisión por un tribunal
judicial.

44. — El principio constitucional que
exige posibilidad de revisión judicial de las sentencias y
resoluciones jurisdiccionales de tribunales y organismos
administrativos no se limita al ámbito federal, sino que
obliga también a que las provincias habiliten
aquella revisión respecto de las decisiones
jurisdiccionales que en su ámbito dictan tribunales
administrativos y organismos de la administración
provincial.

45. — Es importante destacar que la
revisión por los tribunales judiciales rige con más
razón contra decisiones jurisdiccionales de la
administración que aplican sanciones privativas de la
libertad corporal
por faltas o contravenciones.

En tal sentido, la Corte ha dicho "que admitir que el
poder administrador o sus dependencias puedan privar de la
libertad a las personas durante prolongado tiempo mediante
resoluciones no revisibles por los tribunales de justicia,
importaría aceptar que se despoje a éstos de una
facultad que la constitución nacional ha querido
reservarles especialmente".

46. — La posible
aplicación de sanciones en sede administrativa
por faltas y contravenciones exige, además del control
judicial posterior, que: a) haya "ley" previa estableciendo la
infracción y la sanción; b) en el enjuiciamiento se
respete el debido proceso.

47. — Para las sanciones de
privación de libertad que aplican órganos
administrativos, ver Tomo II, cap. XXIV, nº 48 c), y cap.
XXVIII, nos. 16/17.

Para el arresto dispuesto por las
cámaras del congreso respecto de terceros, ver en
este Tomo: cap XXXII, nº 38 c).

48. — Trasladando estas nociones a la
problemática planteada en el nº 39 podemos
dilucidarla así:

a) la función jurisdiccional es ejercitable
materialmente tanto por el poder judicial
(jurisdicción judicial) como por la
administración (jurisdicción
administrativa). En este último caso, se trata de
una jurisdicción especial, al margen del poder
judicial.

b) La prohibición constitucional del art.
109 impide al presidente de la república
(o poder ejecutivo) ejercer las funciones judiciales que
son propias del poder judicial. Pero no veda la función
jurisdiccional a cargo de órganos administrativos, siempre
que la decisión que recaiga sea susceptible de
revisión judicial suficiente, y no implique
imposición de penas.

c) El ejercicio de función jurisdiccional
por parte de la administración debe reservarse, como
principio, para resolver controversias entre la
administración y los administrados en
causas regidas por el derecho administrativo.

La objeción de que las causas en que es parte "la
nación" deben asignarse al poder judicial de la
nación (según el art. 116 porque ser "parte" la
administración parece equiparable a serlo "la
nación") se salva cuando ese poder judicial interviene por
lo menos una vez, con control suficiente, en la
instancia de revi-sión o recurso (contra el
pronunciamiento de naturaleza jurisdiccional emitido por un
órgano de la administración).

d) Los diferendos entre particulares (y no
entre la administración y los administrados) que se rigen
por el derecho común (y no por el derecho administrativo)
no deben como principio someterse totalmente a organismos
administrativos. Cuando por excepción ello
acon-tece, debe existir la posibilidad de control judicial
ulterior y suficiente, sobre los hechos y el derecho.

49. — Personalmente, compartimos los
enfoques que desarrollamos en los nos. 41 a 46.

50. — Bien que el control judicial
suficiente ha sido declarado necesario por la Corte respecto de
la actividad "jurisdiccional" de la
administración, el principio tiene extensión
—según su propia jurisprudencia— a todos
los actos administrativos
(aunque no sean
"jurisdiccionales") que producen efectos jurídicos
directos con relación a los administrados o a terceros
destinatarios de ellos.

51. — La revisión judicial
procede también —a nuestro juicio— respecto de
la actividad "administrativa" del congreso y del propio
poder judicial, alcanzando —pese a jurisprudencia
divergente— a las resoluciones de los tribunales judiciales
que en ejercicio del poder disciplinario aplican sanciones a sus
agentes. (Ver nº 35 f).

Los tribunales municipales de faltas

52. — El auge del municipalismo
autonómico incita a hacer una breve referencia a la
justicia municipal de faltas.

El novísimo constitucionalismo provincial acusa
la tendencia a conferir a los municipios la competencia para
dictar códigos municipales de faltas y para crear la
justicia municipal de faltas.

Somos partidarios de que la justicia municipal de faltas
integre el poder judicial, o sea, que quede fuera de la
administración municipal y que esté a cargo de
tribunales judiciales.

Partes: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19
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