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Manual de la Constitución Reformada III (página 13)




Enviado por Luis



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La
administración de Justicia

I. El modo y la ocasión de su
ejercicio. – La denominación de la función. – Los
principios básicos. – El "caso" o la causa judiciable. –
Los principios del derecho judicial sobre la
administración de justicia. – II. La sentencia. – Su
carácter de norma individual del caso. – La
motivación y la fundamentación. - La
arbitrariedad de sentencia. – Los requisitos de la sentencia. –
La exención de controles extraórganos. – La
obligación de sentenciar. – La cosa juzgada. – III. La
jurisdicción, la acción y el proceso. – La justicia
pública. - La jurisdicción. – La
acción. – Las acciones "de clase". – La acción
para defensa de los intereses difusos y los derechos de
incidencia colectiva. –
El proceso. - El derecho a la
jurisdicción. – Como satisface el estado la
administración de justicia. – El juez en el proceso. –
Los tribunales de alzada y la segunda instancia. – El
activismo judicial. –
La denegación de justicia. –
La inmunidad (absoluta y relativa) de los estados
extranjeros. – La inmunidad absoluta de jurisdicción de
entes intergubernamentales. – La denegación de justicia y
la jurisdicción internacional. – Otras hipótesis
análogas a la privación de justicia.
– La
responsabilidad del estado por su administración de
justicia.

I. EL MODO Y LA OCASION DE SU
EJERCICIO

La denominación de la
función

1. — Nunca hemos dudado de que la
función de administrar justicia es una función
"jurisdiccional" a cargo de los tribunales del poder
judicial.
Por eso, nunca abandonamos la denominación
de "administración de justicia", si bien
compartimos otras denominaciones que —actualmente—
alguna doctrina reputa más acertadas como, por ejemplo, la
de "impartición" de justicia.

No adherimos a los enfoques que por
administración de justicia entienden la que "administran"
los tribunales en aquellos sistemas donde no cabe hablar
rigurosamente de un "poder judicial", con lo que la justicia a
cargo de tribunales que realmente componen un "poder" (el
judicial) no sería "administración de jus-ticia",
sino algo distinto que merece otro nombre; pero
¿cuál habría de sustituirlo?

En los sistemas continentales europeos se suele afirmar
por parte de cierta doctrina que juzgar (resolver causas
judiciales) no es, en verdad, algo funcio-nalmente distinto de la
administración a secas, con lo que la
administración pública y la administración
de justicia no mostrarían entre sí diferencias
sustan-ciales. Por detrás, ronda la impresión de
que —entonces— el "gobierno" viene a ser un bloque
dentro del cual no existe un "poder judicial", sino sólo
una fun-ción: "administrar justicia".

Nuestro poder judicial es, en verdad, un poder,
cuya función nuclear en lo que hace a lo estrictamente
judicial es administrar (o impartir) justicia, a lo que
se suma —ahora— las otras funciones "no
judiciales" a cargo del Consejo de la Magistratura y el jurado de
en-juiciamiento, introducidos por la reforma de 1994 dentro del
mismo poder judicial (para esto último, remitimos al cap.
XLIV, especialmente nos. 3 a 6).

Los principios básicos

2. — La administración de
justicia como función del poder que ejercen los
órganos judiciales se enmarca y transcurre a través
de causas (o procesos)
judiciales.

Durante el curso de éstos, el órgano
judicial (juez o tribunal) cumple nume-rosos actos
procesales.
Las resoluciones que dicta en las diversas
etapas del proceso pueden recibir distintos nombres, pero a los
fines constitucionales es aceptable denominar
genéricamente como "sentencia" a estos diversos
pronunciamientos. (No obstante, se suele emplear la palabra
"sentencia" para mentar la decisión que en cada instancia
pone fin al proceso ante el órgano que corresponde a dicha
instancia.) De ahí que quepa decir que el acto que traduce
el ejercicio de la función de "administrar justicia" es la
sentencia.

(Por supuesto que aquí encaramos solamente la
función de "administrar justicia", y no la función
"administrativa" que también tiene a su cargo el poder
judicial en la medida requerida para ejercer la
administración de justicia.)

3. — Algunas nociones vinculadas con el
tema son las siguientes:

a) Todo juez requiere que su jurisdicción
sea incitada. Es decir, no actúa "de oficio" o
motu proprio (por propia iniciativa). Su función permanece
inhibida y latente mientras no hay proceso, y el proceso se
inicia a impulso de parte, mediante la
acción.

Alguna excepción al principio de que la
función judicial requiere ser activada encontramos tanto
en la ley sobre habeas corpus, cuanto en el derecho
público provincial, cuando se legitima a los jueces a
emanar, sin que parte alguna promueva su jurisdicción (o
sea, "de oficio"), un "auto de habeas corpus" en casos de extrema
necesidad para proteger la libertad ambulatoria de personas cuya
privación o restricción ilegítimas le
constan al juez por cualquier vía ajena a una denuncia
judicial, o a una demanda.

También la justicia electoral —que
integra el poder judicial federal— ha recibido por ley
varias competencias para actuar de oficio, o sea, sin impulso de
parte.

Asimismo, la Corte Suprema en ciertos casos de
excepción y cuando ha debido cumplir algún acto
propio de su competencia, ha verificado previamente si tal acto
(o la norma que imponía cumplirlo) era constitucional o
no, y ha emitido fuera de causa judicial y sin petitorio de parte
un pronunciamiento acerca del punto. Lo que no queda claro es si
tal pronunciamiento (en el que ejerce control constitucional pero
que recae fuera de un proceso judicial) traduce función
jurisdiccional propiamente dicha. (Ver nº 5).

Las formas habituales de incitar la jurisdicción
son: a) originariamente (en primera instancia) para
acceder al proceso mediante acción (o demanda);
b) en instancia de revisión (sea ante la misma instancia
originariamente provocada, o ante otra superior) mediante
recurso.

b) Todo pronunciamiento judicial que implica
administrar justicia recae en una "causa" judiciable, y
la forma de resolver esa causa es la
sentencia.

c) En consecuencia, se detrae al juez la
consulta, la declaración teórica o general, y las
cuestiones abstractas, porque todo ello im-porta un
pronunciamiento sin causa judiciable, o al margen de la
misma.

Por excepción, hay algunas leyes que para
determinados supuestos establecen la elevación en
consulta a un tribunal de alzada por el tribunal
inferior, pero lo que la alzada resuelve lo hace dentro —y
no al margen— de una causa judicial.

El "caso" o la causa judiciable

4. — Nuestro art. 116 constitucional
hace la enumeración de ca-sos que configuran la
competencia judicial federal, y habla de "causas".

El "caso" o la "causa" judicial equivale a "juicio" o
"proceso judi-cial", y para nada se limita o identifica al "caso
contencioso", o juicio contradictorio. Para nosotros,
cabe en el concepto constitucional de "causa" la acción
declarativa de inconstitucionalidad, la acción declarativa
de certeza; el juicio llamado de jurisdicción voluntaria,
etcétera.

Ver cap. XLVIII, nos. 12 a 14.

5. — Sin embargo, y sin ser costante ni
uniforme la jurisprudencia de la Corte, hay precedentes en los
que sostuvo que ella es competente para producir aquellos actos
de gobierno que, como cabeza de poder y órgano supremo de
la organización judicial argentina son necesarios para
garantizar la investidura de los jueces "nacionales", incluido el
juicio sobre la existencia de dicha investidura, en la medida en
que ella ineludiblemente lo requiera (en tal sentido, y en
época reciente, puede verse el caso "Aramayo, Domingo R.",
resuelto el 14 de febrero de 1984).

No interesa demasiado, en tales supuestos, hacer exceso
de doctrina acerca de si tales casos configuran lo que
estrictamente se puede denominar "causa" judicial o
judiciable, sino más bien detectar que, sean o no sean
"causas", provocan la actividad y el pronunciamiento de la Corte.
Y más allá de que tales casos sean resueltos
mediante "sentencia" o mediante "acordada" se demuestra que no
encuadran en el tipo clásico del proceso judicial. Tampoco
interesa esclarecer aquí si la resolución que en
ellos dicta la Corte emana de sus poderes de superintendencia, o
acaso de lo que ella llama sus poderes "implícitos". Lo
importante es atender a esta especie de decisiones emanadas del
más alto tribunal, fuera de los cauces comunes y
habituales en que se enmarca la admi-nistración de
justicia.

Asimismo, debe tenerse presente que en defensa de las
prerrogativas que a la Corte le confiere el art. 113 de la
constitución, dicho tribunal tiene también
competencia para emitir pronunciamientos y decisiones al margen
de lo que estrictamente puede considerarse "causa"
judicial.

Los principios del derecho judicial sobre la
administración de justicia

6. — Si procuramos armar un repertorio
de principios básicos que señala el derecho
judicial emanado de la jurisprudencia de la Corte, podemos
esbozar los siguientes:

a) los jueces son servidores del derecho
para la realización de la justicia;

b) el ejercicio imparcial de la
administración de justicia es un elemento indispensable de
la defensa en juicio;

c) la sentencia debe ser derivación
razonada del orden jurídico vigente;

d) el respeto a la voluntad del legislador no
requiere admitir soluciones notoriamente injustas;

e) el apartamiento deliberado y consciente de la
verdad es incompatible con una adecuada
administración de justicia;

f) la verdad objetiva o material debe
prevalecer sobre la pura verdad formal;

g) la intervención del poder judicial no
puede ser excluida compul-sivamente a los fines de
solucionar controversias individuales;

h) importa agravio a la garantía de la defensa la
exclusión del poder judicial en causas donde la
tutela de un derecho subjetivo configura cuestión
justiciable;

i) los jueces deben alcanzar en sus sentencias la
solución objetivamente justa del caso con arreglo
a las circunstancias del mismo y al derecho que le resulta
aplicable.

7. — Un perfil descriptivo a
título de síntesis conceptual surge del siguiente
standard de la Corte: "…esta Corte tiene establecido que
el desempeño judicial no se agota con la remisión a
la letra de los textos, y ha desechado la admisión de
soluciones notoriamente injustas que no se avienen con el fin,
propio de la labor de los jueces, de determinar los principios
acertados para el reconocimiento de los derechos de los
litigantes en las causas concretas a decidir (Fallos, 253-267 y
271-130). Asimismo, la ley acuerda a aquéllos la facultad
de disponer las medidas necesarias para esclarecer los hechos
debatidos, y tal facultad no puede ser renunciada cuando su
eficacia para determinar la verdad sea indudable (Fallos,
238-550)".

II. LA SENTENCIA

Su carácter de norma individual del
caso

8. — La sentencia recaída en
causa judiciable como culminación del proceso, es el modo
único y normal de ejercer la función de administrar
justicia.

La sentencia es una norma, emanada del juez en
y para un caso concreto. O sea, es una norma
individual. El juez, al dictarla, "crea"
derecho,
pero ese derecho que crea, no es derecho
"nuevo"
(como sí lo es el que crea la ley) porque en
su creación el juez extrae la norma individual
creada por él, del ordenamiento jurídico vigente. O
sea, que la administración de justicia es una
función sub-legal.

9. — El juez actúa en ejercicio
de una función de individuación de la
norma general "en" y "para" un caso singular y
concreto.

El juez, al crear la norma individual de la sentencia,
no puede evadirse del marco del ordenamiento jurídico
vigente; debe apoyarla en algún sector o parte del mismo.
De ahí que sea clásica la norma judicial de la
Corte, definitoria de lo que debe ser una sentencia para merecer
reconocimiento como acto jurisdiccional válido:
derivación razonada del derecho vigente conforme a las
circunstancias de la causa.

Por eso, la sentencia no puede sustentarse en la sola
voluntad o afirmación dogmática del juez, ni en
derecho no vigente (ya derogado o no vigente
todavía).

Aun en el caso de "laguna" (o carencia de norma), la
integración judicial crea la norma individual de
la sentencia "dentro" de límites y contornos. Nunca en
forma incondicionada.

La Corte tiene establecido que la elaboración del
derecho que incumbe a los jueces no llega hasta la facultad de
instituir la ley misma: la afirmación que la Corte hace
acerca de que la organización del estado reposa en la
"ley" excluye la creación "ex nihilo" ("de la nada")
de la norma legal por parte de los órganos encargados de
su aplicación.

Para el tema, remitimos al Tomo II, cap. XXIV, nos. 108
a 111.

La motivación y la
fundamentación

10. — La sentencia no es mera
aplicación automática de una norma general.
Subsumir el caso judiciable en el orden jurídico
vigente no es componer un silogismo. La aplicación supone
interpretación —de la norma y del
caso— y ello aun cuando el juez en "su"
interpretación deba acatar acaso la interpretación
obligatoria de un órgano judicial superior (por ej.: en
los casos de casación, de fallos plenarios, de
jurisprudencia vinculatoria, etc.), porque nunca deja él
mismo de interpretar para poder aplicar la norma general al
caso.

De todo ello surgen dos requisitos de la sentencia: a)
su motivación; b) su
fundamentación. Se suele decir que la sentencia
se motiva en los hechos del caso, y se funda en el
derecho aplicable. La fundamentación y la
motivación —razonada y razonablemente expuestas por
el juez— explican por qué el caso se resuelve como
se resuelve. O sea, por qué la decisión es la que
es, y dónde halla sustento.

Cuando la Corte dice que la sentencia debe ser una
derivación razonada del orden jurídico vigente
con referencia a las circunstancias de la causa,
está
abarcando la fundamentación y la motivación; por
"tales" circunstancias del caso, dicho caso recibe "tal"
aplicación del derecho vigente escogido por el juez para
decidir la cuestión.

11. — El derecho judicial de la Corte
tiene señalado que la exi-gencia de que las sentencias
tengan debido fundamento reconoce raíz
constitucional.

La constitución alude a "sentencia fundada en
ley" en algunos artículos (17 y 18) para determinadas
materias (condena penal, privación de la propiedad). El
principio se extiende a todas las decisiones judiciales, bien que
el fundamento no necesite siempre ser "legal", porque
también puede arraigar en otras normas del derecho vigente
que no son ley, e incluso en jurisprudencia. Cuando el orden
normativo presenta lagunas o vacíos, la integración
que hace el juez para colmar la carencia de norma siempre debe
basarse en el derecho vigente (acudiendo a la analogía,
los principios y los valores). (Ver Tomo I, cap. III,
acápite II).

12. — La carencia de fundamento
mínimo, o el fundamento ca-prichoso o dogmático,
insostenible o insuficiente, constituyen un vi-cio que tipifica
uno de los casos de arbitrariedad de
sentencia.

Es importantísimo destacar que ningún
tribunal puede prescindir de la norma que rige el caso ni dejar
de aplicarla al mismo, salvo que a esa norma la declare
"inconstitucional".

La arbitrariedad de sentencia

13. — Nuestra Corte Suprema ha elaborado
toda una rica teoría acerca de los casos en que falta la
verdadera calidad de acto jurisdiccional (o sentencia) a un
pronunciamiento judicial. Es la teoría de la
arbitrariedad de sentencia, o de la "sentencia
arbitraria". Tal descalificación implica, para
nosotros, un vicio o defecto de incons-titucionalidad,
que nos permite hablar de sentencias
"inconstitucionales".

Cuando la Corte ha señalado que la defensa en
juicio incluye también la posibilidad de obtener en el
proceso una sentencia que sea derivación razonada del
derecho vigente, ha dado pie para considerar que cuando, por no
serlo, la sentencia resulta arbitraria, la arbitrariedad
implica "inconstitucionalidad" por lesión a la
garantía defensiva del art. 18.
Hay fallos de la
propia Corte que, al considerar arbitraria una sentencia, han
sostenido expresamente que ella violaba las garantías de
la defensa en juicio y del debido proceso de ley del art.
18.

La sentencia arbitraria es susceptible de recurso
extraordinario,
aunque la revisión deba versar sobre
cuestiones de hecho o de derecho común (o local) que
—de no mediar arbitrariedad— son ajenas a dicho
recurso. (Ver cap. L, nº 25).

La inconstitucionalidad de la sentencia arbitraria
radica en ésta misma, y esa inconstitucionalidad
ha sido introducida en el proceso por el juez autor de la
sentencia arbitraria.

14. — Como modelo de norma judicial que
describe la figura de la sentencia arbitraria, reproducimos esta
formulación tomada de un fallo de la Corte: "en forma
reiterada ha resuelto esta Corte que es requisito de validez de
las sentencias judiciales que ellas sean fundadas y constituyan
derivación razonada del derecho vigente, con
aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa,
criterio que ha permitido descalificar por arbitrarias aquellas
decisiones que se apartan en forma inequívoca de la
solución normativa prevista para el caso o que padezcan de
una carencia absoluta de fundamentación, así como
también las que se fundan en afirmaciones meramente
dogmáticas u omiten pronunciarse sobre cuestiones
planteadas por las partes y conducentes para la resolución
del caso".

15. — Una rápida
sistematización de la jurisprudencia sobre sentencia
arbitraria permite señalar los siguientes supuestos
fundamentales:

a) sentencia que no se funda en ley (o
más ampliamente, en el derecho vigente, que no se agota en
la ley) como por ej.: la que carece de fundamentos u omite todo
fundamento o cita legal;

b) sentencia que resuelve en contra de la
ley;

c) sentencia que aplica normas no vigentes
—porque han sido derogadas, o todavía no han entrado
en vigor, o son extrañas al caso—;

d) sentencia que omite decidir una
cuestión esencial para la resolu-ción del
caso;

e) sentencia que decide "extrapetita" una
cuestión ajena al caso;

f) sentencia que omite considerar una
prueba
rendida cuya consideración es esencial para
resolver el caso;

g) sentencia que da por probado algo que
no lo ha sido; etcétera.

Remitimos al cap. L, nos. 26 y 27.

16. — En cambio, una sentencia no es
arbitraria
—y por ende, tampoco susceptible de recurso
extraordinario— porque sea errónea, o pueda
discutirse en sus fundamentos; el recurso extraordinario fundado
en la arbitrariedad no tiene por objeto remediar decisiones
supuestamente erróneas, sino sólo omisiones o
desaciertos de gravedad extrema que descalifican a la sentencia
como acto jurisdiccional, y reparar la anomalía de que la
decisión no sea una verdadera sentencia sino una mera
expresión de la voluntad del juez sin apoyo en la ley y en
los hechos que deben servir para resolver la causa.

17. — Cuando mediante recurso
extraordinario la Corte anula o deja sin efecto una sentencia a
la que descalifica por arbitrariedad, el efecto puede variar en
dos formas fundamentales: a) puede ocurrir que el vicio de
arbitrariedad invalida a la sentencia íntegra, y que
entonces no subsista como firme ninguna parte de ella; b) pero
puede ocurrir —admitiendo, como lo hace la Corte, la
"divisibilidad" de la sentencia— que el vicio de
arbitrariedad afecte sólo a una parte de la sentencia, que
es la que se deja sin efecto, manteniéndose con fuerza de
cosa juzgada la parte o las partes no descalificadas; esta
anulación o revo-cación parciales resultan viables
en los casos en que no se malogra con ello los efectos del resto
de la sentencia.

Los requisitos de la sentencia

18. — La sentencia debe
ser:

a) motivada y fundada (según lo ya
explicado);

b) oportuna en el tiempo;

c) útil y eficaz;

d) justa;

e) ajustada al principio de congruencia
(que se explicó en el tema del debido proceso) (ver Tomo
II, cap. XXIV, nº 98);

f) imparcial.

No debe:

a) renunciar conscientemente a la
verdad objetiva o material;

b) anteponer la verdad formal;

c) incurrir en exceso ritual manifiesto
(según se explicó en el tema del debido proceso)
(ver Tomo II, cap. XXIV, nº 102).

19. — Hay también
presupuestos necesarios de la sentencia. Los
"requisitos" de la sentencia que acabamos de enunciar deben ser
satisfechos por ella misma, o sea, hacen al acto jurisdiccional
que se llama sentencia; en tanto los "presupuestos" deben
cumplirse "antes" de que se dicte, como una especie de
condiciones previas.

Entre los presupuestos cabe citar: a) que el
tribunal que dicta la sentencia haya sido
constitucionalmente establecido antes del "hecho" del proceso,
con competencia para conocer de él (es decir, que
sea "juez natural") (ver Tomo II, cap. XXIV, acápite III);
b) que se haya sustanciado el "debido proceso" en la causa que la
sentencia resuelva (ver Tomo II, cap. XXIV, nos. 96 a
103).

20. — Del principio de celeridad
razonable
del proceso y de opor-tunidad de la
sentencia, se extrae (dentro del derecho a la
jurisdicción) el derecho del justiciable a obtener una
decisión judicial (sentencia) rápida y
eficaz,
o sea, "útil" (ver Tomo II, cap. XXIV,
nº 101; para el proceso penal, ídem, nº
32).

El derecho judicial tiene formulada la norma de que
ocasiona agravio a la garantía de la defensa la
posibilidad de que las sentencias dilaten sin término la
decisión de las cuestiones llevadas a los estrados
judiciales. Ello configura una forma de "denegación de
justicia". (Ver nos. 53 y 54 b).

21. — El "derecho a ser oído
dentro de un plazo razonable", que describe el art. 8,1
del Pacto de San José de Costa Rica, no requiere de
reglamentación interna para ser aplicado en los procesos
judiciales, conforme a lo así definido por nuestra Corte
Suprema en el caso "Microómnibus Barrancas de Belgrano
S.A.", del 21 de diciembre de 1989.

22. — Las leyes que disponen la
suspensión de procesos judiciales,
o que
transitoriamente impiden su promoción, resultan
—como principio— violatorias del derecho a la
jurisdicción y, por ende, inconstitucionales, salvo que se
trate de juicios iniciados por el estado, en los que es él
mismo quien declina la juris-dicción.

Igual tacha merecen las leyes que postergan la
ejecución de sentencias firmes. Solamente situaciones de
muy grave emergencia podrían prestar fundamento
excepcional y muy breve una medida de este tipo. Todas estas
paralizaciones son, además, lesivas a la división
de poderes, en cuanto uno de ellos (el congreso) inhibe por ley a
otro (el poder judicial) impidiéndole que ejerza la
función de administrar justicia que le asigna la
constitución. (Ver nº 35).

Son también inconstitucionales las leyes que,
respecto de sentencias pasadas en cosa juzgada,
modifican o alteran el modo de cumplimiento que dichas
sen-tencias tienen establecido.

Huelga decir que si medidas como las mencionadas no
pueden disponerse por ley, mucho menos resultan viables a
través de decreto del poder ejecutivo.

Remitimos al cap. XLVIII, nos. 41 y 46.

23. — La sentencia debe ser
justa.

El derecho judicial de la Corte ha acuñado la
norma que ordena alcanzar en cada sentencia la
solución "objetivamente justa" para el caso (lo
justo en concreto) y ha dicho que una solución
notoriamente disvaliosa o injusta riñe con el adecuado
servicio de la justicia, y con el fin propio de la
legislación y de la administración judicial. Todo
ello deriva de la obligación de afianzar la
justicia,
que prescribe el preámbulo. (Ver Tomo II,
cap. XXIV, nº 111).

24. — El juez en su sentencia debe ser
imparcial.

La imparcialidad es uno de los principios supremos del
proceso. La imparcialidad consiste en que la declaración o
resolución se orienta en el deseo de decir la
verdad
con exactitud, y de resolver justa o legalmente. (Ver
Tomo II, cap. XXIV, nº 111).

En torno del tema, es norma del derecho judicial de la
Corte "que no cabe conducir el proceso en términos
estrictamente formales con menoscabo del valor justicia y de la
garantía de la defensa en juicio; y por ello no debe
desatenderse a la verdad jurídica objetiva de los hechos
que de alguna manera aparecen en la causa como de decisiva
relevancia para la pronta decisión del
litigio".

La Corte tiene asimismo expresado que, en su
misión de velar por la vigencia real y efectiva de los
principios constitucionales, le incumbe evitar que la
interpretación literal e indiscriminada de las normas
procesales conduzca a vulnerar el derecho sustancial, a
desinteresarse de la consideración de una prueba que se
muestra como decisiva para la solución del caso, y a
prescindir de la preocupación por llegar a una
decisión objetivamente justa en el mismo caso, porque
todos esos efectos (que ella debe impedir) van en desmedro del
afianzamiento de la justicia, que impone el preámbulo de
la constitución.

25. — Lo que ahora queremos reiterar es
que, por detrás de la sentencia en sí misma, se
sitúa el problema de la "justicia" o la "injusticia"
de las normas
con que se tiene que manejar el juez para
aplicarlas en su sentencia, problema que para nada es ajeno al
logro de la solución justa "del caso". En efecto, parece
cierto que si la norma general que el juez tiene que aplicar en
su sentencia es notoriamente injusta, la sentencia que la
individualice para "el caso" se contagiará y
participará de la misma injusticia, con lo que no
llegará a alcanzar "lo justo en concreto".

Acerca de si los jueces pueden o deben desaplicar las
leyes injustas, decla-rándolas inconstitucionales,
remitimos al Tomo I, cap. III, nos. 13 a 15.

En suma, "con" ley, "sin" ley, o "contra" ley (cuando
ésta es inicuamente injusta, o inconstitucional) los
jueces deben dictar sentencias justas; cuando para ello
les es menester prescindir de una ley (sentencia "contra" ley) la
deben declarar inconstitucional y desaplicarla al caso
que resuelven. Es así porque la supremacía de la
norma superior (constitución y tratados con
jerarquía constitucional) la hace prevalecer sobre la
norma inferior (infraconstitucional).

26. — El principio republicano de
publicidad de los actos estatales rige también
respecto de las sentencias que emanan del poder judicial. Ello
significa que no puede haber secreto en las decisiones
judiciales; que hay derecho a infor-marse respecto de ellas; y
que los procedimientos judiciales tampoco se eximen de aquella
publicidad, salvo reserva en situaciones excepcionales
razonables.

En los casos "Pérez Arriaga c/Arte Gráfica
Editorial Argentina S.A." y "Pérez Arriaga c/Diario La
Prensa", del 2 de julio de 1993, la Corte —por
mayoría— eximió de responsabilidad a los
periódicos que habían publicado información
sobre una sentencia dictada en un juicio en que el actor
había sido parte y cuyo nombre se consignaba en la
crónica, pese a que se trataba de un asunto de familia.
Podemos inferir que, como principio, estos dos decisorios
aco-gieron el derecho de los medios de comunicación social
a difundir las resoluciones judiciales, incluso con la identidad
de las partes, mientras el tribunal que las ha dictado no haya
limitado la publicidad íntegra de su fallo.

La exención de controles
extraórganos

27. — La sentencia es un acto de poder
estatal, singularizado como ejercicio de la administración
de justicia. Tiene la particularidad de que cualquier
revisión de que sea susceptible, se produce
única y exclusivamente en el ámbito del mismo poder
judicial. O sea, que no hay controles
extraórganos
que vengan de afuera; ni de los otros
poderes, ni del electorado. Si algún otro órgano
—ejecutivo, parlamento— puede ejercer actos que
recaen sobre el efecto de una sentencia penal —indulto,
amnistía— esos actos no tienen naturaleza
jurisdiccional, sino política, y no revisan, corrigen ni
enmiendan lo resuelto por el órgano judicial.

La obligación de sentenciar

28. — El juez no puede: a) negarse a
fallar;
b) dilatar sin término o
demorar arbitrariamente la sentencia. (Remitimos al
nº 54 a y b).

La cosa juzgada

29. — La sentencia pasada en autoridad
de "cosa juzgada" no puede ya revisarse en el futuro. (Remitimos
a lo explicado al tratar los contenidos del derecho de propiedad
en el Tomo II, cap. XVII, nº 10 G, y cap XXIV, nº
105).

Lo fundamental que interesa para tipificar la cosa
juzgada, e impedir que se renueve el tratamiento de la misma
cuestión en otro juicio, es la conexión
jurídica existente en la materia que constituye
el objeto litigioso del proceso.

Para focalizar el alcance de la cosa juzgada, la Corte
ha dicho en el caso "Industrias Metalúrgicas Pescarmona
c/Agua y Energía Eléctrica Sociedad del Estado",
del 20 de febrero de 1986, que "toda sentencia constituye una
unidad lógico-jurídica cuya parte dispositiva es la
conclusión necesaria del análisis de los
presupuestos fácticos y normativos efectuados en sus
fundamentos", por eso, "no es sólo el imperio del tribunal
ejercido concretamente en la parte dispositiva lo que da validez
y fija los alcances del pronunciamiento: estos dos aspectos
dependen también de las motivaciones que sirven de base a
la decisión".

30. — En virtud del principio de
"inmutabilidad de la sentencia", parece que constitucionalmente
se debe sostener que la "aclaratoria" que (de oficio o por
recurso de parte) formula el mismo juzgador respecto de un
pronunciamiento suyo, no puede alterar lo sustancial de la
decisión que se aclara.

31. — La intangibilidad de la cosa
juzgada está condicionada por la regularidad del
proceso
en que la sentencia se ha dictado.

Los casos en que, a nuestro juicio, se han desarrollado
con mayor notoriedad estos principios son: "Tibold" —del
año 1962—, "Kaswalder de Bustos" — de
1970— y "Campbell Davidson" — de
1971—.

Remitimos al Tomo II, cap. XVII, nº 10
G.

32. — La cosa juzgada
írrita o nula proporciona ocasión
para ser atacada por vía judicial, cualquiera sea la
solución que arbitren las leyes procesales.

(Un ejemplo de vía procesal para el fin indicado
encontramos en la ley 23.042 que habilitó el uso del
habeas corpus para impugnar sentencias militares de condena en
perjuicio de civiles sometidos inconstitucionalmente a la
jurisdicción militar, sin perjuicio de que similar
impugnación pudiera llevarse a cabo mediante recurso ante
tribunales judiciales.)

Para la revisión de las sentencias penales de
condena,
ver Tomo II, cap. XXIV, nº 22, y este Tomo
III, cap. XLVI, nos. 8 y 11.

Para la responsabilidad del estado por error
judicial,
ver Tomo II, cap. XXIV, nos. 37 a 39 y en este
Tomo III los nos. 60 y 61 del presente
capítulo.

33. — La prohibición
constitucional implícita de que los tribunales de alzada
resuelvan cuestiones que, incluidas en la sentencia apelada, no
han sido propuestas en el recurso por parte interesada
(es decir, que no han sido apeladas), encuentra una de sus bases
en el principio de la "cosa juzgada", que preserva la
inmutabilidad de la cuestión (o parte) de la sentencia que
no fue incorporada al recurso ni, por ende, propuesta al tribunal
de alzada para su revisión. Si el tribunal de alzada
resuelve una cuestión ajena al recurso que habilita su
jurisdicción, viola la cosa juzgada del fallo inferior, en
cuanto decide sin jurisdicción sobre un aspecto
del mismo que quedó firme por no haber sido
apelado.

34. — La supervivencia de la cosa
juzgada no cesa respecto de las sentencias dictadas en
épocas de facto, ni de las recaídas en
períodos que se consideran afectados por defectuosidades
en el funcionamiento del poder judicial, todo ello conforme a
jurisprudencia de la Corte. (Ver cap. XLII, nº 2
g).

35. — Son inconstitucionales
las leyes que, en relación con sentencias pasadas en
autoridad de cosa juzgada, dilatan en demasía la
posibilidad de su cumplimiento o su ejecución, como
asimismo las que establecen un modo de cumplimiento diferente al
que surge de la propia sentencia (así, las que en caso de
sumas de dinero, sustituyen su pago por medios distintos, o
disponen entre-gas monetarias en cuotas, etc.).

Ver nº 22.

III. LA JURISDICCION, LA ACCION Y EL
PROCESO

La justicia pública

36. — El estado moderno asume y
reivindica para sí la administración de
justicia; los particulares no pueden dirimir sus conflictos y
resolver sus pretensiones por mano propia. El régimen
moderno es un sistema de justicia pública, donde
está abolida la justicia privada. Desde que se
prohíbe a las personas ha-cerse justicia por mano propia,
dice Alsina, el estado asume la obligación de
administrarla.

37. — Para los métodos llamados
"alternativos" ver cap. XLII, nos. 4 a 6.

La jurisdicción

38. — Se debe a Podetti la
elaboración de lo que él mismo llamó la
trilogía estructural del derecho procesal:
jurisdicción, acción y proceso.

La jurisdicción integra el poder estatal
como una función del mismo. Se define como la
potestad conferida por el estado a determinados órganos
para resolver mediante la sentencia las cuestiones que les son
sometidas por los justiciables. En forma más breve, se
dice que es la capacidad de administrar justicia. (Ver
nº 47 b).

La acción

39. — Podetti dice que el elemento
fundamental del derecho de acción es la facultad de pedir
protección jurídica.

La pretensión de protección o tutela
jurídica no significa que el juez deba acoger
favorablemente el petitorio de la parte, sino que debe tomarlo en
cuenta y resolverlo con justicia.

Alsina enseña que la acción es un
derecho público subjetivo me-diante el cual se requiere la
intervención del órgano jurisdiccional para la
protección de una pretensión
jurídica.

La acción no debe ya considerarse como
el "mismo derecho subjetivo en ejercicio", o como la faz
dinámica y procesal del derecho subjetivo. La
autonomía de la acción hace decir que con
su ejercicio se pretende por el justiciable la tutela de un
"derecho" que él alega o supone ser suyo, pero que puede
no existir, y cuyo eventual reco-nocimiento —o su
denegatoria— sólo surgirán al
término del proceso con la sentencia.

40. — Debemos, entonces, distinguir dos
cosas: a) la pretensión "material", o sea, lo que
se pide al juez que resuelva; si el proceso es contradictorio, la
pretensión material se da "contra la parte
adversaria"; b) la pretensión "formal", que se da
"frente al estado" (en cabeza del juez que entiende en
el proceso) para que dicte sentencia acerca de la
pretensión material.

La acción como pretensión formal es el
derecho a una prestación que debe el
estado: la actividad jurisdiccional o
administración de justicia, que culmina con la
sentencia.

41. — Para el importante tema de la
legitimación procesal como "llave" de acceso al
proceso a disposición del justiciable, ver Tomo II, cap.
XXIV, nº 14, y Tomo I, cap. V, nos. 58/59, y cap. IX,
acápite VI.

Las acciones "de clase"

42. — Se hace conveniente, desde el
punto de vista constitucional, reconocer el acogimiento de las
llamadas acciones "de clase" y de la recíproca
legitimación para hacer uso de ellas. Se trata de la
acción que a través de un representante (persona
física o asociación) intenta un grupo o una "clase"
de personas con un interés común y compartido, en
defensa del mismo. A la inversa, ese grupo o "clase" puede ser
demandado.

La acción para defensa de los intereses
difusos y los derechos de incidencia colectiva.

43. — Cuando se admiten las
categorías a que alude este subtítulo (ver Tomo I,
cap. IX, nos. 45 a 47) y se recuerda que el nuevo art. 43 en su
párrafo segundo depara para su tutela la acción de
amparo, hay que dar por cierto que quedan inexcusablemente
reconocidas por la constitución la acción
y la legitimación (ver Tomo II, cap. XXVI, nos.
22 a 30).

El proceso

44. — La actividad jurisdiccional que se
moviliza a través del proceso tiene un fin
público,
que es, precisamente, hacer
justicia
a los justiciables. El proceso no es un asunto
puramente privado, sino un instituto publicístico con
participación concurrente del juez y de las
partes.

Puestos frente a frente el derecho de los justiciables a
la jurisdicción, y la obligación de administrar
justicia, la acción procesal nos interesa en cuanto da
origen al proceso
en el cual se ejercita la función
jurisdiccional a instancia de parte —o en cuanto lleva a
una persona a ingresar al proceso iniciado por otra—. Con
ello queda satisfecho el principio de la autonomía de la
acción, que ve en la acción la
pretensión formal incoada ante el órgano
jurisdiccional para que desarrolle y tramite el proceso, donde se
plantea la pretensión material, y donde se
resuelve por la sentencia.

El derecho a la jurisdicción, movilizado en la
acción y en el proceso, obliga al estado a deparar la
jurisdicción, a prestar la función de
administración de justicia, y a dictar la
sentencia.

La sentencia encierra siempre —aunque no haga
lugar a lo peticionado— una tutela a la pretensión
material, desde que se supone y se exige que la resuelva con
justicia.

45. — Para el "debido" proceso,
remitimos al Tomo II, cap. XXIV, acápite V.

El derecho a la jurisdicción

46. — Remitimos al Tomo II, cap. XXIV,
nos. 6 a 10.

Cómo satisface el estado la
administración de justicia

47. — Para satisfacer la
administración de justicia —y correlativamente el
derecho de los justiciables a la jurisdicción— el
estado debe: a) establecer los órganos
(tribunales) del poder judicial; b) asignarles
jurisdicción y competencia; c) dictar las
normas de procedimiento judicial.

a) Los "órganos" son los tribunales
judiciales.

b) Después de establecidos los
órganos, es menester que la ley les atribuya
jurisdicción y competencia.

La jurisdicción es la capacidad de administrar
justicia; y la competencia, la de administrarla en un caso
determinado —en razón del lugar, de la materia o de
las personas—.

Se dice que la jurisdicción y la competencia del
tribunal que se crea por ley como "juez natural" deben ser
establecidas por ley anterior al "hecho" del cual
conocerá ese tribunal en un proceso. (Para el tema de los
"jueces naturales" remitimos al Tomo II cap. XXIV, acápite
III).

c) Por fin, hay que dotar de las normas
procesales
a que deben atenerse el juez y las
partes.

La ausencia de normas procesales no es un
obstáculo insalvable para que se sustancie un proceso. La
Corte dio curso al proceso de amparo en 1957-1958 sin ley
procesal que lo previera, por las razones que se explican al
tratar el tema del amparo.

Ver Tomo II, cap. XXIV, nº 13.

El juez en el proceso

48. — Normalmente, el proceso no se inicia de
oficio —no hay juez sin actor—. El derecho a la
jurisdicción se pone en movimiento con la acción
procesal. El tribunal o juez no puede ir más allá
de lo que la voluntad de las partes le permite. Por eso, nuestro
derecho judicial ha consagrado el principio de que lo peticionado
limita el poder del juez, que no puede conceder un
derecho más amplio que el postulado por las
partes.

El llamado "principio de congruencia"
señala, precisamente, la correspondencia que debe guardar
la sentencia con las cuestiones y pretensiones propuestas por las
partes.

Pero si bien el juez no puede extralimitarse en la
sentencia más allá del petitorio de los
justiciables, puede suplir el error en el derecho
invocado por los mismos: "Iura novit curia". O sea, debe
fundar la sentencia en el derecho aplicable, prescindiendo de la
calificación jurídica equivocada que le han hecho
las partes (o supliéndola si la han omitido directamente).
(Ver Tomo II, cap. XXIV, nº 110).

El juez no puede modificar el "objeto" de la
acción,
ni apartarse de los "hechos" que las partes
le alegan; pero respetado eso puede prescindir de la
calificación efectuada por las partes y realizar
su propia calificación jurídica (de los hechos y de
la relación jurídica) en virtud del citado
principio "iura novit curia".

49. — La frontera que para los jueces
trazan las partes en materia de hechos y de
prueba no es tan rígida como para sustraerlos del
deber de esclarecer la verdad objetiva, y de arribar a
la solución objetivamente justa del caso. Se dice
con razón que en materia de "hechos" el juez debe orientar
su actividad en búsqueda de la "verdad", y en materia de
"derecho" aplicable ha de dirigirla a la "justicia".

En la valoración de los elementos probatorios
acumulados en el proceso, rinde utilidad aplicar la teoría
egológica en cuanto enseña que el juez
interpreta la conducta humana "mediante la
ley".

Sin caer en el informalismo total, los jueces deben
superar el formalismo ritual y estéril que bien cabe
descalificar como "exceso ritual manifiesto", según
vocabulario acuñado por la Corte para tipificar una
posible causa de arbitrariedad de la sentencia.

Por supuesto que, por más avance que se admita
respecto de las facultades y deberes indagatorios del juez, unas
y otros han de ceñirse al marco que los principios de
bilateralidad, defensa, e imparcialidad le ponen al
proceso.

Debe tenerse también muy en cuenta la serie de
garantías en torno del debido proceso, y la
fisonomía que adquiere cada una de ellas en el proceso
penal y en el proceso civil.

50. — Se discute también dos
cosas: a) si el tribunal puede cambiar el "nombre" (o la
calificación) de la acción deducida; b) si
puede cambiar la "acción" deducida y reemplazarla
por otra distinta.

Más allá del problema doctrinario, la
Corte ha considerado (en un juicio de amparo iniciado
por una provincia contra el estado federal y/o Yacimientos
Petrolíferos Fiscales) que cabía prescindir del
"nomen iuris" (nombre de la acción) utilizado por la
provincia (acción de amparo) y sustituirlo por
otro (acción declarativa de certeza), pero sin
alterar la real sustancia de la solicitud (o pretensión
deducida en la acción). En rigor respetó la
pretensión, pero cambió no sólo el nombre de
la acción, sino la acción misma y la clase del
proceso, ya que concedió a la provincia actora el plazo
para encauzar su demanda por la vía y el trámite de
la acción declarativa de certeza (en vez de la de amparo)
(ver caso "Provincia de Santiago del Estero c/Estado Nacional y/o
Y.P.F.", fallado el 20 de agosto de 1985).

En cambio, si la parte actora no ha incurrido en error
al calificar la acción, los jueces no están
habilitados para reemplazar el proceso que aquélla quiso
tramitar, por otra vía procesal distinta que consideren
más adecuada o expeditiva. (Para esto último, ver
el fallo de la Corte del 19 de junio de 1990, en el caso
"Provincia de Neuquén c/YPF s/cobro de australes
—sumarísimo—").

Los tribunales de alzada y la segunda
instancia

51. — Remitimos al Tomo II, cap. XXIV,
nos. 112 a 114.

Para la segunda instancia en el juicio penal,
ídem, nos. 43 a 47.

El activismo judicial

52. — Augusto M. Morello ha denominado
activismo judicial al protagonismo que asume el juez en
el proceso con participación directa, intensa y
continuada, sobre todo cuando se trata de la Corte Suprema o de
los superiores tribunales de provincia. Un signo, entre otros, es
la profundidad creativa que adquiere la interpretación
normativa y la integración de las carencias de norma,
incluso en el campo del control de constitucionalidad.

Es en la destreza para movilizar los parámetros
reseñados donde tiene que desplegarse el activismo
judicial.

La denegación de justicia

53. — Para acceder a la
tipificación de la denegación o privación de
justicia, extraemos un perfil definitorio dado por la propia
Corte: "según doctrina del tribunal, el concepto de
privación de justicia puede ser referido a las
circunstancias en que se lo invoca, en cuanto de ellas resulte
que lo decidido y apelado prive al ejercicio del derecho en
debate de toda razonable utilidad. También ha
dicho la Corte que si los tribunales pudieran dilatar sin
término
la decisión referente al caso
controvertido, los derechos podrían quedar indefinidamente
sin su debida aplicación, con grave e injustificado
perjuicio de quienes los invocan y vulneración de la
garantía de defensa en juicio (Fallos, 308-694 y sus
citas)".

La denegación o privación de justicia se
tipifica de cuatro maneras:

a) cuando el tribunal se niega a
fallar;

b) cuando el tribunal demora irrazonablemente o
indefinidamente su sentencia;

c) cuando el justiciable no encuentra tribunal
competente
para que le resuelva su
pretensión;

d) cuando los tribunales no se hallan en
condiciones de dictar sentencias "eficaces"
que rindan
utilidad.

54. — a) Una situación que
configura "denegación de justicia" se tipifica cuando el
juez no cumple su obligación de dictar sentencia,
con lo que viola el derecho a la jurisdicción del
justiciable, y declina ejercer la función de administrar
justicia.

b) Como el proceso debe tener una duración
razonablemente acelerada en relación con la naturaleza de
la pretensión, y como la sentencia debe dictarse en
tiempo oportuno,
la demora en dictarla
también compromete, de alguna manera, la
"obligación" de sentenciar, si es que dicha
obligación significa decidir no en cualquier mo-mento ni
tardíamente, sino en una ocasión
"oportuna"
que permita a la sentencia rendir utilidad y
eficacia
para la pretensión del
justiciable.

c) La forma primera y tradicional de la
privación de justicia se ha dado por tipificada cuando
el justiciable no halla juez competente para que le
resuelva su pretensión. En lenguaje de la Corte, producida
esa situación anómala, la persona "vendría a
quedar sin jueces", o sea, se frustraría el
acceso al tribunal, que es la primera etapa del derecho a la
jurisdicción; y, a la par, el estado abdicaría de
su función de administrar justicia.

Cuando el justiciable no halla juez alguno ante el cual
ejercitar su derecho a la jurisdicción, la Corte
interviene para decidir cuál tribunal debe conocer de la
causa.
La Corte no resuelve la pretensión, pero
señala cuál es el tribunal competente para
ello.

d) Hay otra situación que la Corte ha
equiparado a la privación de justicia. La dio por
configurada cuando en los habeas corpus interpuestos durante el
estado de sitio, los jueces no pueden dictar sentencias
"eficaces"
porque la autoridad a la que se requiere informe
sobre la situación de las personas en cuyo favor se deduce
la acción, responden que no se hallan
detenidas.

Enfocando el caso, en "Pérez de Smith Ana y
otros", con fecha 21 de diciembre de 1978, la Corte sostuvo que
la privación de justicia no se configura solamente cuando
los personas se encuentran en la imposibilidad de acudir a un
tribunal judicial o cuando la decisión se aplaza en forma
irrazonable o indefinida, "sino también cuando no se dan
las condiciones necesarias para que los jueces puedan ejercer su
imperio jurisdiccional con la eficacia real y concreta
que, por su naturaleza, exige el orden jurídico, de manera
que éste alcance su efectiva vigencia en el resultado
positivo de las decisiones que la constitución nacional ha
encomendado al poder judicial".

La inmunidad (absoluta y relativa) de los estados
extranjeros

55. — Por inmunidad absoluta se
entiende el privilegio de un estado para no ser llevado ante
los tribunales de otro estado,
si el primero no consiente
(en cuanto demandado) la jurisdicción de ese estado
extranjero.

Por inmunidad relativa se entiende que ese
privilegio solamente existe en determinada clase de procesos
judiciales,
pero no en todos. Precisamente, si en alguna
clase de procesos fuera indispensable que un estado extranjero
diera conformidad a la jurisdicción de los tribunales de
otro estado para ser juzgado por ellos y la negara, se
consumaría —para esos casos— una
situación de privación de justicia para el
justiciable que fuera demandante de ese estado
extranjero.

La inmunidad jurisdiccional de los estados extranjeros
se ha mitigado actualmente en su rigor originario. Hoy ya no es
absoluta y total, porque se la reputa restringida y relativa, al
solo efecto de dar cobertura a los llamados "actos de
imperio" del estado extranjero, para de ahí en
más someter a judiciabilidad, sin necesidad del
consentimiento del estado extranjero,
las cuestiones y
relaciones que responden a la naturaleza de los actos "iure
gestionis".

56. — Nuestra Corte Suprema, en su fallo
del 22 de diciembre de 1994 en el caso "Manauta Juan José
y otros c/Embajada de la Federación Rusa", hizo
apelación a la amplitud del derecho del justiciable a la
jurisdicción (o sea, a su tutela judicial efectiva) para
decidir que había de darse curso judicial a la
acción interpuesta por la parte actora contra la
representación diplomática de Rusia en Argentina,
pretendiendo de dicha embajada el cumplimiento de sus
obligaciones laborales y previsionales en favor de personal suyo.
Es posible asignar a esta sentencia el carácter de
ejemplaridad —o leading case— que le asegurará
reiteración futura en causas análogas.

Ello, más la reforma introducida por la ley
24.488 a los supuestos de inmunidad de los estados extranjeros,
torna viable que los tribunales argentinos queden en
situación de calificar si un asunto que se les somete a
decisión judicial requiere la previa aceptación de
la jurisdicción argentina por parte de un estado
extranjero o si, al contrario, el trámite del proceso
queda expedido sin sujeción a dicho
acatamiento.

La inmunidad absoluta de jurisdicción de
entes intergubernamentales

57. — La inmunidad total y absoluta de
jurisdicción (en cualquier parte del mundo y en todas) de
organismos intergubernamentales que son sujetos de derecho
internacional, presenta un doble y grave defecto: en
jurisdicción argentina es inconstitucional,
por
cuanto frustra el derecho a la jurisdicción que no puede
ser ejercido tampoco fuera de nuestro estado; desde el punto
de vista internacional, viola una "norma imperativa" (ius cogens)
del derecho internacional general
(cual es la de que la
inmunidad de jurisdicción debe ser limitada), que no puede
ser dejada sin efecto por acuerdo en contrario, según el
art. 53 de la Convención de Viena sobre Derecho de los
Tratados (ver fallo de la Corte Suprema del 5 de diciembre de
1983 en el caso "Cabrera W. c/Comisión Técnica
Mixta de Salto Grande").

La denegación de justicia y la
jurisdicción internacional

58. — Cuando conforme al derecho
internacional privado un caso iuspriva-tista con elementos
extranjeros debe ser juzgado por tribunales de otro estado, la
falta de jurisdicción y competencia en los tribunales
argentinos no puede considerarse como privación de
justicia. Solamente por excepción, si el justiciable no
encontrara juez competente tampoco en el extranjero,
podría asimilarse su situación a la de quien se ve
privado de justicia en jurisdicción argentina.

Para controlar si está bien o mal declinada la
jurisdicción de los tribunales argentinos en favor de
tribunales extranjeros, la Corte entiende que debe abrir el
recurso extraordinario; en el caso "Narbaitz, Guillermo y otra
c/Citibank N.A." del 17 de setiembre de 1987, el tribunal
consideró (a los efectos de declarar procedente el recurso
extraordinario) que es sentencia definitiva la que priva al
recurrente de la jurisdicción de los tribunales argentinos
para hacer valer sus presuntos derechos y obtener el acceso a la
jurisdicción federal por cuestiones de índole
constitucional.

Otras hipótesis análogas a la
privación de justicia

59. — Ya fuera del diseño
jurisprudencial que es habitual en la fisonomía de la
privación de justicia, nuestra personal opinión
propone añadiduras.

Hay por lo menos dos primeras hipótesis en las
que, aunque el tribunal dicte sentencia, cabe hacer
parangón con el caso de la negativa a dictarla; los
propo-nemos así, a título de ejemplo:

a) cuando según el derecho judicial de la
Corte una cuestión política no debe ser
juzgada
(y se vuelve no justiciable), la sentencia que deja
de resolverla incurre en una omisión muy parecida a la del
juez que se niega a fallar; aquí dicta sentencia, pero la
dicta para decir enfáticamente que no puede resolver la
cuestión política; y eso es "no juzgar";

b) cuando ante una omisión legislativa
reglamentaria,
la sentencia alega que no puede
suplirla
porque de hacerlo el juez se convertiría en
legislador y violaría la división de poderes, se
configura otra situación harto parecida: aquí dicta
sentencia, pero la dicta para decir que no puede cubrir la laguna
legal porque si el legislador no le ha proporcionado la norma
reglamentaria de una cláusula constitucional
programática, la omisión es judicialmente
irremediable;

c) Una tercera cuestión es ésta: la
negación de legitimación procesal, cuando
es inconstitucional, también configura denegación
de justicia, porque priva al justiciable de la "llave" o
herramienta procesal para hacer valer judicialmente su
pretensión jurídica razonable.

La responsabilidad del estado por su
administración de justicia

60. — El tema no cuenta con tratamientos
frecuentes ni numerosos en nuestro ambiente doctrinario. El
ámbito que mayor atención ha merecido ha sido el
del error judicial en materia penal, porque la condena a
un inocente siempre ha suscitado valoraciones negativas una vez
que la sentencia ha sido objeto de revisión.

Pero es indudable que la responsabilidad del estado por
la actua-ción y las sentencias de sus tribunales no se
circunscribe al caso de la condena penal;
se extiende a
todos los campos (civil, comercial, laboral, etc.).

No obstante, ha de tomarse en cuenta una noción
elemental previa como pauta general que, no obstante, admite
excepciones en algunos casos. Cuando se imputa responsabilidad al
estado por sus sentencias, parece indispensable conciliarla con
el principio de la cosa juzgada; una sentencia pasada en
autoridad de cosa juzgada no presta sustento a la
pretensión de responsabilizar al estado por haberla
dictado. Hace falta que previamente la sentencia por la que se
responsabiliza al estado sea dejada sin
efecto.

Este criterio ha sido señalado por la Corte
Suprema en su fallo del 14 de junio de 1988 en el caso "Vignoni
Antonio S. c/Estado de la Nación Argentina", a tenor de la
siguiente doctrina: "…en principio cabe señalar que
sólo puede responsabilizarse al estado por error judicial
en la medida en que el acto jurisdiccional que origina el
daño sea declarado ilegítimo y dejado sin efecto,
pues antes de ese momento el carácter de verdad legal que
ostenta la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada impide,
en tanto se mantenga, juzgar que hay error. Lo contrario
importaría un atentado contra el orden social y la
seguridad jurídica, pues la acción de daños
y perjuicios constituiría un recurso contra el
pronunciamiento firme, no previsto ni admitido por la
ley".

61. — La responsabilidad del
"estado-juez" no necesita, en nuestra opinión, de ley
alguna que le preste reconocimiento, porque encuentra fundamento
en la propia constitución, en cuanto ésta prioriza
el afianzamiento de la justicia y los derechos
personales.

Actualmente, la indemnización por error judicial
en caso de condena penal, cuenta con norma expresa en el derecho
argentino, porque la prevén el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (art. 14.6) y el Pacto de San
José de Costa Rica (art. 10), que tienen jerarquía
constitucional.

La responsabilidad del estado-juez viene asimismo
contemplada en algunas constituciones provinciales.

Ver Tomo II, cap. XXIV, nos. 37 a 39.

Capítulo XLVI

El Derecho
Judicial

I. La "creación de derecho" por los
órganos judiciales. – Su noción. – Las sentencias
con generalidad normativa. – A) La jurisprudencia
vinculatoria. - B) El sistema del "stare decisis". – C) La
sentencia "modelo" y su imitación ulterior
espontánea. –
II. La uniformidad de la jurisprudencia
en su encuadre constitucional. – Igualdad "de ley" e igualdad "de
interpretación". – La variación sucesiva del
derecho judicial. –
La interpretación "uniforme". –
III. La norma general y la interpretación judicial. – Su
concepto. – "Aplicación" y "creación". – La
"individualización" de la norma general en la
sentencia. -
La interpretación judicial de la
constitución. – El derecho judicial en materia de
interpretación constitucional. –
La jurisprudencia
"uniforme" y el recurso extraordinario federal. – La
constitucionalidad de la jurisprudencia vinculatoria.

I. LA "CREACION DE DERECHO" POR LOS
ORGANOS JUDICIALES

Su noción

1. — Parece imposible negar que el
derecho se crea u origina también por vía judicial,
o sea, por la jurisprudencia de los tribunales. Si a
esta creación le asignamos el tradicional título de
"fuente", la jurisprudencia o el derecho judicial son fuente del
derecho.

Para el tema del derecho judicial como fuente, remitimos
al Tomo I, cap. I, nos. 27 a 29.

Las sentencias con generalidad
normativa

2. — Son diversos los sistemas que
traducen visiblemente una creación generalizadora
de derecho judicial, o sea, no sólo para el caso, sino
para otros casos análogos, futuros o
posteriores.

Para el caso concreto sentenciado, toda
sentencia crea derecho: el derecho "del caso". La
sentencia siempre es norma individual creadora de
derecho.

Pero, además de esa situación, y sin dejar
de ser nunca una norma indivi-dual para el caso
resuelto,
la sentencia puede tener o adquirir
generalización, en la medida que crea un derecho
extensivo a otros casos, o a terceros ajenos al proceso en que
recayó.

Proponemos considerar al derecho judicial como
fuente del derecho constitucional sólo en el caso
de producirse la referida generalización de la
sentencia.

A) La jurisprudencia vinculatoria.

3. — En primer lugar, la jurisprudencia
vinculatoria es la que por una obligatoriedad
intrínseca emanada de la constitución o de la ley,
debe ser acatada en el futuro porque surte efecto
erga ommes. Ello puede tener distintos
grados:

a) significa una interpretación de derecho
sobre la norma aplicada, que en el futuro deberá ser
aplicada tal cual se la interpretó: a") por los
órganos judiciales dependientes (sea del mismo
fuero, si es un tribunal de alzada de ese fuero; sea por todos
los órganos judiciales, si es un tribunal de
casación para todos los fueros); a") por el mismo
tribunal
que interpretó la norma, hasta que él
mismo modifique su interpretación anterior; a"") por los
órganos de otros poderes distintos al judicial;
etc.;

b) significa una interpretación de derecho
sobre la norma aplicada, la que por esa misma
interpretación queda derogada o inva-lidada, o
sea, que no se puede aplicar más: b") ni por los
otros órganos judiciales dependientes; b") ni por los
órganos de otros poderes distintos al judicial
(efecto automático o ipso jure; por ej.: una
declaración de inconstitucionalidad erga ommes que deroga
la norma inconstitucional).

c) significa una interpretación de derecho
sobre la norma aplicada que, por esa misma interpretación,
obliga a otro órgano a dero-gar la
norma, o a no promulgarla, o a no ponerla en vigor,
etc.

B) El sistema del "stare decisis"

4. — En segundo lugar, encontramos el
sistema del stare decisis, conforme el cual los jueces
deben fallar las causas ateniéndose a los precedentes en
casos análogos.

La sentencia como norma individual, sin perder
el carácter de la cosa juzgada, alcanza generalidad
normativa
para futuros casos similares, "porque es una norma
establecida cumplir con los precedentes anteriores cuando los
mismos puntos vuelven a ser controvertidos"
(Blackstone).

La virtud operante del stare decisis —dice Cueto
Rúa— se encuentra en la circunstancia de que
él atribuye valor de fuente normativa a las sentencias
precedentes.

C) La sentencia "modelo" y su imitación
ulterior espontánea

5. — Por último, sin estar
formalmente institucionalizado el régimen de
vinculatoriedad, o sin aplicarse el sistema del stare deci-sis,
puede la jurisprudencia actuar espontáneamente
como fuente del derecho para casos generales; basta que por el
prestigio del tribunal, o por la índole de la materia
decidida, una sentencia adquiera ejem-plaridad como
precedente más allá del caso resuelto, y
sea susceptible de provocar seguimiento,
imitación o reiteración en situaciones
análogas del futuro.

Esta tercera forma del derecho judicial puede mostrarnos
dos variantes fundamentales:

a) la sentencia modelo se ejemplariza con
carácter general, originando seguimiento futuro por el
mismo tribunal en casos análogos, o por
tribunales distintos;

b) la sentencia modelo es aceptada como pauta
normativa por otros órganos del poder, fuera del
poder judicial.

En el caso del inc. a) la ejemplaridad de la sentencia
circula en el ámbito del poder judicial y del derecho
judicial; en el caso de inc. b) la proyección se desliza a
órganos de poder ajenos al judicial, y lo hemos comprobado
cuando el autor de una norma declarada inconstitucional por la
Corte la deroga o modifica para ajustarse a la pauta del derecho
judicial.

II. LA UNIFORMIDAD DE LA JURISPRUDENCIA
EN SU ENCUADRE CONSTITUCIONAL

Igualdad "de ley" e igualdad "de
interpretación"

6. — El propósito estrictamente
constitucional que persigue la uniformidad de la jurisprudencia
es, para nosotros, dar resguardo y efectividad a la igualdad
jurídica
de los justiciables, de forma que cuando una
norma (de cualquier naturaleza que sea) tiene vigencia en una
jurisdicción territorial (parcial o total) del estado por
imperio de la constitución (o sea, es igual para todos),
la interpretación judicial de esa norma por los
distintos tribunales judiciales (locales o federales) debe
también ser uniforme en casos
análogos.

Sabemos que nuestra constitución consagra la
igualdad ante la ley; pero la ley igual para
todos
es una norma general, cuyo destino
intrínseco es indi-vidualizarse a través de normas
más concretas en casos singulares; o sea, recaer sobre
situaciones particulares. Y si en esa aplicación
individualizada se la interpreta de modo contradictorio
en situaciones análogas "simultáneas" la
igualdad padece porque, para cada justiciable en cada caso
sentenciado, la ley es lo que el tribunal que la aplica dice que
es. De donde la igualdad ante la ley —mantenida en la igual
norma general para todos— requiere completarse con
la igualdad jurídica, que es más amplia,
porque incluye también la igual aplicación
de esa ley en casos semejantes simultáneos, a
través de las normas individuales.

La variación sucesiva del derecho
judicial

7. — Cuando la interpretación
judicial de una misma norma cambia sucesivamente en el
tiempo
(y no "simultáneamente"), no cabe —como
principio— hablar de violación de la igualdad,
porque si el derecho (legal o judicial) no pudiera variar con el
transcurso del tiempo, habría que inmovilizarlo y
sustraerlo a toda reforma o modificación. No cabe comparar
el derecho de "hoy" con el de "ayer" para inferir
desigualdades.

8. — No obstante, en materia
penal
hay que hacer una reserva: todas las personas que han
cometido un mismo delito durante el lapso en que el derecho
judicial de la Corte ha considerado inconstitucional a
la ley penal incriminatoria, deben ser tratadas
igualitariamente, aunque la sentencia que se dicte para
una o más de ellas recaiga en un tiempo ulterior durante
el cual, con un cambio en la jurisprudencia anterior, la Corte
sostenga que la ley antes declarada inconstitucional no lo es. O
sea que la primera jurisprudencia debe ser
ultraactiva.

Si, a la inversa, la variación temporal de la
jurisprudencia se desplaza desde una primera etapa en que la ley
es declarada constitucional a otra posterior en que se
la declara inconstitucional, los condenados en la
primera etapa han de merecer la revisión de su
sentencia condenatoria y ser absueltos en virtud de la
jurisprudencia posterior. Ello por la debida opción en
favor de la mayor benignidad de la primera
interpretación judicial (por analogía con el
principio de la ley penal más benigna, dando por cierto
que la ley es "la norma legal más su
interpretación judicial"). O sea, la nueva jurisprudencia
ha de ser retroactiva.

Remitimos al Tomo I, cap. X, nº 42.

9. — Hemos de ampliar ahora una
reflexión adicional acerca de ese efecto que en
el tiempo produce el fenómeno de la variación
sucesiva del derecho judicial emergente de la Corte Suprema,

cuando ésta interpreta la misma ley de manera diferente en
etapas evolutivas de su jurisprudencia. Lo que cambia, entonces,
no es la "letra" de la ley, sino el "sentido" que esa
interpretación judicial le asigna al aplicarla a casos
similares. ¿El cambio surte —o ha de
surtir— efectos a partir del momento en que se opera
(o sea, hacia adelante, o hacia el futuro) o
los produce —o debe producirlos—
retroactivamente?

10. — Los cambios en las
interpretaciones judiciales de una misma norma que se registran
en la jurisprudencia de la Corte son numerosos, así como
las oscilaciones sucesivas que, respecto de ciertas leyes, han
alternado declaraciones de inconstitucionalidad y
constitucionalidad.

Para detectar si cada sentencia que modifica a la
jurisprudencia anterior tiene efecto a partir del cambio
o, en algunos casos, lo surte retroactivamente, es bueno
tomar un ejemplo.

En 1986 la Corte sostuvo en el caso "Strada" que los
juicios tramitados ante tribunales de provincia que —a su
término— se pretendían llevar por recurso
extraordinario federal ante ella, debían agotar antes la
instancia provincial y lograr decisión del superior
tribunal de la provincia sobre la cuestión constitucional
federal. Inmediatamente, en un fallo posterior aclaró que
ese nuevo criterio judicial solamente se haría aplicable a
los recursos que se interpusieran contra sentencias provinciales
que fueran notificadas a las partes después de la fecha en
que se resolvió el caso "Strada" (8 de abril de
1986).

Estamos, pues, ante un efecto hacia el futuro
—y no retroactivo— de una jurisprudencia que
innovó respecto de la precedente.

11. — Para una hipótesis opuesta
en materia penal, ver en el nº 8 cómo hay
casos en los que personalmente asignamos a una innovación
jurisprudencial el efecto ultraactivo (de una
jurisprudencia anterior para aplicarse a procesos que se
sentencian después de su cambio) y a otra
innovación el efecto retroactivo (de una
jurisprudencia posterior para aplicarse en revisión de
sentencias dictadas antes).

La interpretación "uniforme"

12. — Para preservar la igualdad
jurídica en su sentido y su alcance constitucionales es
preciso uniformar la interpretación judicial de
la norma general (ya que no es posible suponer la
aplicación de esa norma en todos los casos por el mismo
tribunal). Por ende, de la "legislación
única" hay que pasar a la
"interpretación también
única" de la ley, no obstante la pluralidad de
órganos judiciales de aplicación (cuando las
"circunstancias" de los casos son análogas).

Vamos a dividir el problema de la interpretación
"uniforme" en tres campos: a) cuando esa interpretación
versa sobre una norma de la constitución formal o
de tratados internacionales con jerarquía
constitucional;
b) cuando versa sobre normas
infraconstitucionales de carácter federal (por
ej., leyes federales, tratados internacionales sin
jerarquía constitucional, etc.); c) cuando versa sobre
normas de derecho "común". Los dos primeros
incisos componen el derecho es-trictamente "federal".

a) Una norma de la constitución, o
de un tratado con su misma jerarquía, o una norma
infraconstitucional federal, pueden ser interpretadas no
sólo por tribunales federales, sino también por
tribunales provinciales, y en ambos casos puede producirse
simultáneamente en casos análogos una serie de
interpretaciones (sentencias) divergentes u opuestas por parte de
las diferentes decisiones judiciales emanadas de aquella
pluralidad de tribunales.

a") Si el juicio en el que recae la sentencia
interpretativa de nor-mas de la constitución o de normas
infraconstitucionales federales ha tramitado desde su
iniciación ante tribunal federal
(porque la causa
estaba "directamente" regida por aquellas normas), el
único problema a efectos de la unificación de la
jurisprudencia contradictoria radica en institucionalizar o
admitir una vía procesal para que dentro de la misma
jurisdicción federal un tribunal único realice
finalmente aquella unificación (actualmente esta
vía puede y debe ser el recurso extraordinario
ante la Corte);

a") Si el juicio ha tramitado desde su
iniciación ante tribunal provincial
(porque la causa
no estaba "directamente" ni "especialmente" regida por normas de
la constitución federal o de tratados de su misma
jerarquía, o por normas infraconstitucionales federales,
pero guardaba relación con ellas) hay que unificar la
jurisprudencia contradictoria y que hallar una vía que
permita llevar la sentencia del tribunal provincial ante un
tribunal federal, lo que implica "salir" de la
jurisdicción provincial para "entrar" finalmente en
jurisdicción federal (situación que no se daba en
el inciso anterior, porque en él presuponíamos que
la causa estaba ya desde su inicio en jurisdicción
federal); por ende, el problema de la unificación de
jurisprudencia contradictoria también se reduce —a
la postre— a institucionalizar o admitir una vía
procesal para dar el salto a la jurisdicción federal y
para que en ésta un tribunal único realice aquella
unificación; actualmente esa vía puede y debe ser
también el recurso extraordinario ante la
Corte.

b) La cuestión se agrava más cuando
enfrentamos la jurisprudencia contradictoria en materia de
derecho "común". Sabemos que por el art. 75 inc.
12 (en su primera parte) las normas de derecho común
(códigos de fondo) son dictadas por el congreso para todo
el país, pero habiendo tribunales federales y tribunales
provinciales, las leyes "comunes" deben ser aplicadas por los
tribunales locales cuando las cosas o las personas caen bajo su
respectiva jurisdicción (art. 75 inc. 12). O sea que no es
posible sacar el "juzgamiento" de esos casos de la
jurisdicción provincial; pero, sin sustraerlos a
ella, creemos que la interpretación (del derecho
común aplicable) puede unificarse por vía
de casación constitucional federal sin deterioro
de las autonomías provinciales, porque la
aplicación de la ley la harán siempre los
tribunales de provincia (interpretando si el caso es subsumible
en la ley, si la situación configurada en la litis
encuadra en sus normas, etc.); hecha esa interpretación y
resuelta la aplicación de la ley al caso, el tribunal
provincial aplicará la ley tal como la ha
"interpretado"
el tribunal federal de
casación.

El problema consiste, entonces, en institucionalizar la
vía procesal de la casación federal.

No existiendo casación, estimamos que actualmente
la unificación de jurisprudencia contradictoria en materia
de derecho común debería lograrse por el carril del
recurso extraordinario ante la Corte.

Ver nº 21.

III. LA NORMA GENERAL Y LA INTERPRETACION
JUDICIAL

Su concepto

13. — Aclarado el carácter
creador de la jurisprudencia como fuente del derecho, hay que
analizar en qué orden de prelación se ubica la
jurisprudencia constitucional dentro del mundo
jurídico.

Nuestra Corte ha afirmado que la jurisprudencia tiene un
valor análogo al de la ley, porque integra con
ella una realidad jurídica; no es una norma nueva sino la
norma interpretada cumpliendo su función rectora
en el caso concreto que la sentencia decide.

La ley, dice García Pelayo, no es sólo lo
que el congreso quiso, sino también lo que resultó
de ella después de pasar por la
interpretación judicial. No es de asombrar, entonces, que
Woodrow Wilson haya sostenido en Estados Unidos que la Corte
Suprema es una especie de convención constituyente en
sesión continua, porque la creación judicial en
aplicación de la constitución es el verdadero
derecho constitucional positivo, incorporado a la
constitución material.

14. — Cuando la Corte ha reiterado que
la interpretación judicial tiene un valor análogo
al de la ley porque integra con ésta una realidad
jurídica, ha aplicado este criterio también en
materia penal para sostener que no son
inconstitucionales los fallos plenarios que interpretan
normas del código penal, porque en tanto se limitan a
interpretarlas para determinar su aplicabilidad a un caso, no
introducen elementos extraños al tipo penal descripto por
la ley, sino que determinan su alcance (ver, por ej., el fallo
del 8 de setiembre de 1992 en el caso "Gómez José
Marciano").

"Aplicación" y
"creación"

15. — El derecho sociológicamente
vigente es la norma "más" la
interpretación judicial; todo órgano del
poder —y también, por ende, el órgano
judicial— dispone de cierto margen de arbitrio en
el ejercicio de sus competencias. En un orden jurídico
escalonado y graduado, toda creación jurídica que
hace un órgano está, en la forma y en el contenido,
subordinada a planos jurídicos superiores; si la
creación judicial es sublegal (y aun
subadministración, porque también la obligan los
decretos, reglamentos, etc.), su creación jurídica
opera con un "arbi-trio limitado": el juez no es mero
aplicador de normas mediante formulación
au-tomática de silogismos, pero tampoco un creador de
"derecho nuevo" porque en el uso de aquel arbitrio
crea un derecho —la sentencia— en
función de planos superiores que condicionan la
creación.

Aun así, tampoco nos plegamos a la Corte cuando
dice que la jurisprudencia no crea una norma "nueva" (ver nº
13), porque la sentencia —aunque condicionada por el
derecho vigente— es una norma nueva creada por el
juez que la dicta. Lo que sí es cierto es lo siguiente: la
norma aplicada en la sentencia "más" la sentencia componen
una misma realidad jurídica.

La "individualización" de la norma general en
la sentencia

16. — Nos damos cuenta de que la norma
general está convocada a su aplicación
singular, o sea, a individualizarse. Una forma
de esta individualización es la sentencia. En la
sentencia que interpreta y aplica normas constitucionales
está la constitución individualizada, y la
constitución individualizada es la sentencia.
Por
eso, en el plano constitucional, se ha dicho en Estados Unidos
que la constitución "es" lo que "los jueces dicen que
es".

La sentencia, entonces, es la norma
"individual" del caso resuelto (creación judicial de
derecho para el caso); y el derecho judicial (que es
"fuente" del mundo jurídico) es la norma general
(no escrita) que se proyecta (o generaliza) desde la sentencia
"modelo" por la ejempla-ridad que induce a imitarla en casos
posteriores análogos.

17. — La sentencia como norma individual
del caso es una norma expresamente formulada (escrita),
en tanto las normas del derecho judicial (proyectadas por
generalización de la sentencia-modelo) no están
escritas
en cuanto normas generales, sino que son captadas
como tales por el observador, de modo análogo a las normas
del derecho "no escrito" (consuetudinario y
espontáneo).

Partes: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19
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