Manual de la Constitución Reformada III (página 14)

De ese modo, la norma general que surge como
proyección de la sentencia y que es derecho judicial
generalizado, se adosa o adhiere a la norma general
aplicada e interpretada en la sentencia, para convertirse en la
norma general vigente sociológicamente.

La interpretación judicial de la
constitución

18. — Todo esto significa que la
interpretación jurisprudencial que la Corte hace de la
constitución, integra el derecho federal con el
mismo rango de la constitución. O sea que el derecho
judicial acompaña, como "fuente", a la misma fuente
(constitución formal) que interpreta y aplica; la
creación por vía de jurisprudencia se coloca al
lado de la norma interpretada, porque es la misma norma que
ha pasado por la interpretación judicial. Y
la interpretación jurisprudencial de la
constitución integra la propia constitución con su
misma jerarquía dentro del derecho federal, cuando aquella
interpretación emana de la Corte Suprema. (Ver Tomo
I, cap. V, nº 35).

Por eso creemos que los tribunales inferiores
(los federales y también los provinciales) deben
ajustar a la jurisprudencia de la Corte las decisiones que
dictan sobre puntos regidos por la constitución. Cuando
esos tribunales son provinciales, tal subordinación
responde al esquema de la estructura federal de nuevo
régimen, expresado en los arts. 5º y 31 de la
constitución, porque el derecho federal (en el cual
ubicamos a la jurisprudencia de la Corte en materia
constitucional) prevalece sobre los ordenamientos
jurídicos provinciales.

19. — Es verdad que ninguna norma
escrita consagra la obligación formal de los
tribunales inferiores de acatar la jurisprudencia de la Corte,
pero ésta ha reiterado que carecen de fundamento
las sentencias de los tribunales inferiores que se apartan de los
"precedentes" de la Corte sin aportar nuevos argumentos que
justifiquen modificar la posición sentada por el alto
tribunal en su carácter de intérprete supremo de la
constitución y de las leyes dictadas en su
consecuencia.

En su voto al fallo de la Corte del 13 de agosto de 1992
en el caso "Carpineti de Goicochea Nélida s/quiebra", el
doctor Fayt sostuvo que "la eficacia y uniformidad del control de
constitucionalidad ejercida por los jueces también
requiere la existencia de un tribunal supremo encargado de
revisar las decisiones dictadas al respecto. En el régimen
de la constitución, tal órgano no es otro que la
Corte Suprema de Justicia de la Nación. Por consiguiente,
el carácter supremo que la ley fundamental ha concedido al
tribunal determina que la doctrina que éste elabore con
base en la constitución, resulte el paradigma del control
de constitucionalidad en cuanto a la modalidad y alcances de su
ejercicio (conforme lo establecido in re D-309.XXI. "Di
Mascio Juan R., interpone recurso de revisión en
expediente 40.779" de diciembre 1-1988)".

El derecho judicial en materia de
interpretación constitucional

20. — Este criterio no es reciente. Nos
interesa destacar que re-gistra precedentes, entre los que
citamos uno de hace ya muchos años. El 6 de octubre de
1948, al fallar el caso "Santín Jacinto" (todavía
vigente la constitución de 1853 antes de su reforma de
1949), la Corte sostuvo que "tan incuestionable como la libertad
de juicio de los jueces en ejercicio de su función propia,
es que la interpretación de la constitución
nacional por parte de esta Corte Suprema tiene, por
disposición de aquélla y de la correspondiente ley
reglamentaria, autoridad definitiva para la justicia de toda la
república (arts. 100 de la constitución y 14 de la
ley 48)". Y por eso, seguía diciendo el fallo, "apartarse
de esa jurisprudencia, mencionándola pero sin controvertir
sus fundamentos… importa desconocimiento deliberado
de dicha autoridad". Y ello era suficiente para apercibir a los
jueces que incurrieron en esa actitud, como lo entendió y
lo hizo la Corte en aquella ocasión.

Podemos considerar al principio expuesto como norma
general vigente en el derecho judicial actual.

La jurisprudencia "uniforme" y el recurso
extraordinario federal

21. — Volvemos a advertir que
actualmente, sin reforma legal alguna, el recurso extraordinario
puede y debe servir de cauce pro-cesal para llevar ante la Corte
Suprema la revisión de sentencias que, por
contradicción de jurisprudencia, violan la igualdad
jurídica. La "cuestión constitucional" que
daría andamiento al recurso extraordinario sería la
invocación de esa igualdad jurídica,
lesionada en cualquier sentencia que, comparada con otra u otras
dictadas por el mismo tribunal o por otros, acusara
interpretación divergente simultánea de una misma
norma (de cualquier naturaleza) de casos semejantes. (Ver Tomo I,
cap. X, nº 41).

22. — Vale recordar que la
constitución de 1949 —abrogada en 1956—
estableció en su art. 95 que "la interpretación que
la Corte Suprema de Justicia haga de los artículos de la
constitución por recurso extraordinario, y de los
códigos y leyes por recurso de casación,
será aplicada obligatoriamente por los jueces y
tribunales nacionales y provinciales. Una ley reglamentará
el procedimiento para los recursos extraordinarios y de
casación, y para obtener la revisión de la
jurisprudencia". (Dicha ley nunca fue dictada entre 1949 y
1956.)

23. — Un fallo aislado de nuestra Corte,
que data del 30 de noviembre de 1953 (durante la vigencia de la
constitución de 1949) en el caso "Goeschy Alejandro
c/Astengo Enrique S.A.", consideró procedente el recurso
extraordinario para tutelar la garantía constitucional de
la igualdad comprometida por la jurisprudencia
contradictoria.

Este criterio, al cual adherimos, no ha contado
después con aco-gida favorable, y ha quedado descartado
por la misma Corte poste-riormente. Como indicio de ello, la
sentencia dictada el 7 de diciembre de 1955 en el caso "Rovegno
Pedro Jorge c/Ducilo S.A.", sostuvo que la igualdad asegurada por
la constitución es la igualdad "ante la ley", y que la
desigualdad derivada de la existencia de fallos
contradictorios no viola la garantía de la igualdad,
que no obsta a la desigualdad de hecho cuando ésta es
producto de la interpretación de la ley en una similar
situación jurídica, porque la potestad de juzgar
incumbe a los diversos tribunales al aplicar la ley conforme a su
propio criterio.

Como consecuencia de ello, el recurso extraordinario
no es actualmente hábil, según la Corte, para
lograr la unificación de jurisprudencia
divergente.

La constitucionalidad de la jurisprudencia
vinculatoria

24. — Cuando reivindicamos que en
determinados casos una sentencia debe ser de aplicación
obligatoria con carácter general (ver para las modalidades
posibles los nos. 2 a 5) surge en seguida un argumento que no nos
convence. Se suele decir que aquel efecto general viola la
división de poderes, porque solamente las leyes tienen
carácter de normas "generales y obligatorias"; una
sentencia, por ende, no podría imitar la naturaleza
material de la ley.

Como ya en el cap. XXXV expusimos nuestro criterio sobre
la naturaleza o sustancia de la función legislativa (nos.
3/4), ahora nos limitaremos a afirmar que:

a) si acaso una sentencia reviste carácter de
norma general y obligatoria, tal generalidad obligatoria es
solamente un efecto o consecuencia de la sentencia, que
no hace a su esencia y que no altera ni desvirtúa la
naturaleza que toda sentencia tiene como norma individual; a) por
ende, tal sentencia no implica ejercicio de la función
legislativa, ni vulnera la división de poderes; no hay,
pues, inconstitucionalidad;

b) de ahí que los fallos llamados
"plenarios" no sean inconstitucionales.

Capítulo XLVII

El control y la
jurisdicción constitucionales

I. La jurisdicción constitucional. –
Su concepto. – Las sentencias constitucionales. – La
jurisdicción constitucional en el derecho constitucional
argentino. – El sentido histórico de la
jurisdicción constitucional y el art. 31 de la
constitución. – Lineamiento de los fines y del contenido
de la jurisdicción constitucional. – La
cuestión constitucional (federal, provincial y mixta). –
La titularidad de un derecho y la legitimación
procesal. – Las cuestiones constitucionales provinciales conexas
con una cuestión federal. – La dene-gatoria de juzgamiento
de cuestiones constitucionales (federales o provinciales) en
jurisdicción provincial. – La jurisdicción
federal y la provincial en la decisión de las cuestiones
constitucionales. – Algunos aspectos trascendentes del control
constitucional. – A) Los derechos humanos. – B) La
razona-bilidad. – C) La inconstitucionalidad consumada en la
"interpretación" y "aplicación" de una norma. – D)
El juicio de previsibilidad sobre los efectos del control
constitucional. – E) Los "efectos" de las normas. – La
prohibición legal del control constitucional. – II. El
control de constitucionalidad sin petición de parte. – Los
problemas preliminares. – El juez y las partes en el caso
judiciable: el "iura novit curia". – El control de
constitucionalidad y la interpretación y aplicación
del derecho al caso. – El equilibrio de poderes y el control "de
oficio". – La presunción de legitimidad de los actos
estatales y el control "de oficio". – El principio de
congruencia, la arbitrariedad por sentencia "extrapetita", y el
control "de oficio". – El control "de oficio" no viola la defensa
en juicio. – El control de oficio por los tribunales
provinciales. – El control "de oficio" según las
vías procesales. – III. Posibles ampliaciones del control
de constitucionalidad. – "Causa" judicial y "caso
contencioso". - Las acciones de inconstitucionalidad. – La
acción declarativa de inconstitucionalidad "pura". –
La diferencia con la acción popular. – La
inserción posible de la acción declarativa de
inconstitucionalidad pura en nuestro sistema. – La
acción declarativa de certeza. – La abrogación de
leyes inconstitucionales por efecto de una sentencia declarativa
de su inconstitucionalidad. – La teoría del legislador
negativo. – El derecho público provincial. – El
sometimiento voluntario a un régimen jurídico. – El
control constitucional "en" los fallos plenarios y "de" los
fallos plenarios. – IV. Las cuestiones "políticas" no
judiciables. – Su encuadre constitucional. – El art. 116 de la
constitución y las cuestiones políticas. – Los
argumentos en contra de la judiciabilidad. – La
"división de poderes" – Las facultades
"privativas". -Las retracciones del control.

I. LA JURISDICCION
CONSTITUCIONAL

Su concepto

1. — Por "jurisdicción constitucional"
suele entenderse la función jurisdiccional ejercida para
tutelar, mantener y controlar la supremacía de la
constitución. La referida tutela parece recaer,
fundamentalmente, sobre la actividad que, por ser infractora de
la constitución, se califica como
inconstitucional o anticonstitucional.

Es vocablo análogo, o quizá
sinónimo, de "jurisdicción" constitucional el de
"justicia" constitucional.

Por analogía y aproximación, en el derecho
comparado a veces encontramos también incluidos en la
jurisdicción constitucional otros casos como: a) actividad
ilícita de titulares de órganos del poder
(enjuiciamiento político por mal
desempeño, alta traición, violación de la
constitución, etc.); b) conflictos de poderes
entre órganos del poder.

Entendemos que, en un sentido amplio, la
jurisdicción constitucional comprende también la
interpretación de la constitución, aunque
al efectuarla no se arribe a una declaración de
inconstitucio-nalidad. Por supuesto, también la
integración de los vacíos normativos de la
constitución.

Para la interpretación y la
integración constitucionales, remitimos al Tomo I,
cap. III.

2. — La jurisdicción
constitucional se vincula con el derecho procesal
consti-tucional, si es que a éste se le asigna como
eje de rotación —según postula
Sagüés— la dualidad que integra a aquella
jurisdicción: magistratura constitucional, y
procesos constitucionales.

Por ende, la jurisdicción constitucional
despliega en el derecho procesal constitucional dos
ámbitos conexos: a) la organización de las
estructuras (o los órganos) que ejercen dicha
jurisdicción (principalmente los judiciales); y b) los
procesos en que se deciden, por razón de materia,
cuestiones constitucionales.

Remitimos, para el derecho procesal constitucional, al
Tomo II, cap. XXIV, acápite VII.

3. — En orden a la jurisdicción
constitucional existen dos tesis principales:

a) una sostiene, en sentido "material", que se
trata de toda actividad jurisdiccional del estado que decide
cuestiones de naturaleza constitucional, tanto si existe
un órgano especializado para ello, como si dicha actividad
pertenece a los órganos judiciales comunes;

b) otra sostiene, en sentido "orgánico",
que tal jurisdicción sólo existe en los sistemas
que tienen órganos específicos, especializados, y
distintos de los comunes del poder judicial, como son los
Tribunales o Cortes Constitucionales (como en España,
Colombia, Italia, Alemania, Guatemala, etc.).

En forma cuasi paralela, la primera postura admite que
el llamado "proceso constitucional" es el que tiende,
materialmente, a resolver cuestiones constitucionales
(inconstitucionalidad, amparo, habeas corpus, etc.), sin que
importe qué órganos son los competentes; en tanto
la segunda posición define al "proceso constitucional"
como aquél que está exclusivamente a cargo de
órganos especiales dotados de competencia en materia
constitucional.

Parece preferible la teoría material, que detecta
a la jurisdicción constitucional y al proceso
constitucional por la materia o naturaleza de la
cuestión, y no por el órgano (ver nº
4).

En este sentido, no nos cabe duda de que en el
derecho constitu-cional federal argentino existe
jurisdicción constitucional, en la medida en que
funciona el control constitucional en sede judicial dentro del
esquema que explicamos al estudiar la supremacía y el
control constitucionales (ver Tomo I, cap. V).

4. — A nuestro juicio, cada vez que en
un proceso judicial se inserta y hay que decidir una
cuestión constitucional, hay en juego, en ese
aspecto y en su recíproca medida, jurisdicción
constitucional, proceso constitucional, y derecho
procesal constitucional. Por ende, cualquier clase de
proceso (civil, comercial, laboral, penal, etc.) puede albergar
en su seno un perfil de proceso constitucional, como
también acaso, desde cualquier proceso, puede abrirse a su
término una vía recursiva que merece a la vez el
nombre de proceso constitucional —como lo es, por ejemplo,
en nuestro régimen, el recurso extraordinario en el orden
federal, y los que le resultan equivalentes en las
administraciones judiciarias provinciales—.

Creemos aproximarnos, de este modo, a María
Mercedes Serra cuando al definir al derecho procesal
constitucional apunta a la instrumentación jurisdiccional
de la supremacía constitucional.

De tal encuadre surge que el proceso constitucional es
el que tiene por objeto la "materia" constitucional, de
forma que cuando tal materia hace parte de un proceso, total o
parcialmente, el proceso es constitucional.

Las sentencias constitucionales

5. — A las sentencias que ponen
término a un proceso total o parcialmente constitucional
se las llama sentencias constitucionales. Sin duda, el adjetivo
que se usa para calificar al proceso y a la sentencia obedece
—otra vez— a la materialidad de la
cuestión que hace de objeto a uno y a otra.

No cabe duda de que la expresión más alta
y acabada de las sentencias cons-titucionales viene dada por las
que provienen del tribunal superior en cada
administración judiciaria y del Tribunal o
Corte que monopoliza el control de constitucionalidad
cuando el sistema es concentrado.

En nuestro sistema, pues, la referencia queda hecha a la
Corte Suprema y, en las jurisdicciones provinciales, a los
superiores tribunales locales.

La jurisdicción constitucional en el derecho
constitucional argentino

6. — Remitimos al Tomo I, cap. V, nos.
45 a 64.

7. — Nuestra jurisdicción
constitucional puede reputarse abar-cadora de dos aspectos: a)
uno "negativo", cuando descalifica normas o actos contrarios a la
constitución y los declara inconstitucionales; b) otro
"positivo", cuando realiza "interpretación" de normas
constitucionales o infraconstitucionales.

A estos dos aspectos parece aludir la Corte cuando en su
jurisprudencia dice que "el control de constitucionalidad de las
leyes que compete a los jueces, y especialmente a la Corte
Suprema, en los casos concretos sometidos a su cono-cimiento en
causa judicial, no se limita a la función en cierta
manera negativa, de descalificar una norma por lesionar
principios de la ley fundamental, sino que se extiende
positivamente a la tarea de interpretar las leyes con
fecundo y auténtico sentido constitucional, en tanto la
letra o el espíritu de aquéllas lo
permita".

8. — Bianchi considera, con
razón, que la jurisdicción constitucional en
nuestro orden federal derivó de un poder
implícito del poder judicial, ya que la
constitución histórica no asignó
expresamente —ni siquiera en sus arts. 116 y 117—
dicha jurisdicción a los tribunales federales.
Después de la reforma de 1994, el art. 43 ha
incorporado una alusión al control judicial de
constitucionalidad (ver Tomo II, cap. XXVI, nº
16).

El sentido histórico de la
jurisdicción constitucional y el art. 31 de la
constitución

9. — Cuando se lee detenidamente el art.
31, se infiere de su letra que el espíritu y la "ratio" de
la supremacía federal que reafirma, provienen de la norma
análoga de la constitución federal de los Estados
Unidos de 1787.

El objetivo básico originario radicaba en impedir
la disgregación y la desintegración de la unidad
federativa mediante el reaseguro de la supremacía federal
respecto del derecho provincial. Por ende, lo que importaba era
que el derecho provincial no transgrediera el bloque federal de
"constitución-leyes del congreso-tratados".

De ahí que si en jurisdicción provincial
se resolvía judicialmente un conflicto entre aquel bloque
federal y el derecho local a favor del primero,
declarándose la inconstitucionalidad de las normas
provinciales opuestas, no estuviera en juego la necesidad de
hacer llegar la cuestión a la jurisdicción federal.
Esta debía reservarse para la hipótesis
inversa.

Quizá por eso, y como un resabio, la ley 48 puso
como requisito para el recurso extraordinario ante la Corte que
la resolución provincial apelada fuera "contraria" al
derecho federal.

Por supuesto que, posteriormente, y con mayor
razón ahora, aquel panorama primitivo haya debido y deba
ser ampliado en mucho para abastecer íntegramente al
sistema garantista de defensa de la constitución en todo
su vasto espectro.

Lineamiento de los fines y del contenido de la
jurisdicción constitucional

10. — La jurisdicción
constitucional en Argentina dentro del ámbito federal
admite diseñar sus finalidades y su contenido de la
siguiente manera:

a) En la medida en que todos los tribunales de
justicia, tanto federales como
provinciales, tienen a su cargo el control
constitucional federal de modo obligatorio, deben
asegurar:

a") la supremacía del bloque
constitucional del art. 31 compuesto por
"constitución federal-leyes del congreso-tratados
internacionales" por sobre el derecho provincial;

a"") la estructura jerárquicamente
escalonada del orden constitucional (constitución y
tratados con jerarquía constitucional, tratados solamente
supralegales, leyes, reglamentos administrativos y actos
administrativos de contenido individual, sentencias);

a""") la tutela de los derechos personales
contenidos en todo el plexo constitucional;

a"""") el seguimiento de la
interpretación constitucional emanada del derecho
judicial de la Corte Suprema de Justicia.

b) En la medida en que la Corte Suprema de
Justicia, tanto en su jurisdicción originaria y
exclusiva, cuanto en su jurisdicción apelada (ordinaria y
extraordinaria), es el guardián y el intérprete
final de la constitución federal, el control
constitucional federal a su cargo en las respectivas instancias
debe asegurar:

b") en cualesquiera de ellas, la
supremacía constitucional federal por sobre el derecho
provincial; la estructura jerárquicamente escalonada del
orden constitucional; la tutela de los derechos personales
contenidos en el plexo constitucional;

b"") en instancia apelada extraordinaria,
a través del recurso extraordinario, todo lo
señalado en el anterior inc. b") más el
ejercicio de la casación constitucional y
federal.

b""") en instancia originaria y en
ejercicio de su jurisdicción diri-mente del art.
127, la solución de los conflictos y quejas entre
provin-cias, para preservar la paz interior y la "unión
nacional" aludidas en el preámbulo.

c) En la medida en que se moviliza el control
diseñado en los precedentes incisos a) y b), es posible
que, según el caso de que se trate, se dirija a
resolver:

c") cuestiones vinculadas al reparto
constitucional de competencias que surge de la
división de órganos y funciones del gobierno
fede-ral;

c"") cuestiones vinculadas al reparto
constitucional de competencias entre el estado federal y las
provincias;

c""") conflictos de competencia entre
órganos del poder judicial que no tienen un superior
común;

c"""") controversias judiciales en las que
la presunta lesión de derechos personales se imputa a
actividad de los particulares.

La cuestión constitucional (federal,
provincial, y mixta)

11. — La cuestión constitucional
es siempre una cuestión de derecho, porque en
ella está en juego la interpretación o la
supremacía de normas federales, y no deja de ser
así cuando y porque en la misma cuestión
constitucional se alojen eventualmente cuestiones "de hecho" o
"de prueba", ya que en este caso el aná-lisis de los
hechos y la prueba se hace a la luz de su vertiente de
constitucionalidad o inconstitucionalidad, que es eminentemente
una cuestión de derecho. Saber, por ejemplo, si un
allanamiento es o no violatorio de la constitución no
difiere, en cuanto cuestión constitucional de derecho, de
saber si una ley del congreso o de una provincia colisiona o no
con la constitución.

Ver Tomo I, cap. V, nº 60.

La titularidad de un derecho y la
legitimación procesal

12. — Remitimos al Tomo I, cap. V, nos. 61/62.
Para la legitimación, ídem, nos. 58/59.

Las cuestiones constitucionales provinciales conexas
con una cuestión federal

13. — Un aspecto importante, aunque se
presta a confusiones en las que el deslinde se torna muchas veces
muy dificultoso, es el de las cuestiones de derecho
público provincial que rozan o involucran una
cuestión constitucional federal.

A veces, tal cuestión es reconocida y asumida por
la Corte echando mano de su jurisprudencia sobre
arbitrariedad de sentencia.

Otras veces, la cuestión constitucional federal
puede aparecer más nítida dentro de una
cuestión de derecho provincial, porque se tienen por
violados, en perjuicio de parte interesada, uno o más
derechos o garantías que surgen de la constitución
federal.

Cuando hay duda seria acerca de si una cuestión
constitucional provincial contiene a la vez una federal, el
principio de resguardo de las autonomías provinciales hace
aconsejable que el proceso se de por fenecido en
jurisdicción del poder judicial provincial.

14. — Cuando en procesos ante tribunales
provinciales está en juego la supremacía de la
constitución federal, ningún sistema provincial
puede impedir o cohibir que a través de la vía
incidental o indirecta se plantee ante sus tribu-nales locales
una cuestión constitucional federal. Como dice Emilio
A. Ibarlucía, el sistema jurisdiccional difuso, que es
propio del orden federal, no significa que solamente se aplica en
causas que tramitan ante el poder judicial federal, sino
también en orden a la supremacía constitucional
federal en cualquier causa pendiente ante tribunales
provinciales.

Por ende, cuando una provincia adopta en su
jurisdicción un sistema de control directo por vía
de acción, o acaso un sistema de jurisdicción
concentrada, no puede inhibir el planteo de cuestiones
constitucionales federales por vía indirecta y por sistema
difuso ante sus tribunales locales.

15. — Es elocuente citar la nueva
constitución de San Juan, que en su art. 208,
inc. c) apartado 6º dispone que todo tribunal provincial
tiene competencia y obligación en cualquier tipo de causa
para resolver las cuestiones constitucionales de naturaleza
federal incluidas en las mismas.

La denegatoria de juzgamiento de cuestiones
constitucionales (federales o provinciales) en
jurisdicción provincial

16. — Hay un punto conexo con lo antes
explicado, que también merece atención.

Si está suficientemente claro que los tribunales
provinciales no pueden omitir la decisión de
cuestiones federales en los procesos en los que quedan
inte-gradas, hay que ver ahora si pueden —o no—
omitir la decisión de cuestiones constitucionales
estrictamente provinciales.

Existe la tentación de afirmar que, al no estar
comprometida en ellas una cuestión federal, aquella
obligación decisoria no existe o, más bien, queda
reservada únicamente a lo que dispone el derecho
provincial.

Tal respuesta generalizada no es correcta. Lo decimos
con el respaldo de la jurisprudencia de la Corte Suprema. Por
ello, cuando los tribunales provinciales declinan decidir
cuestiones constitucionales alojadas en un proceso —tanto
sean puramente locales cuanto federales o, acaso, con mixtura de
ambas— cabe sostener que el problema se vuelve
constitucional federal en la medida en que la
denegatoria de juzgamiento configure privación de
justicia o, lo equivalente a ella: violación del
derecho de acceder a un tribunal judicial (derecho a la
jurisdicción que, aun cuando se pretenda ejercer en
cuestiones exclusivamente provinciales, emana de la
constitución federal).

La jurisdicción federal y la provincial en la
decisión de las cuestiones constitucionales

17. — Cuando se distingue el control
constitucional federal y el control constitucional
provincial, hay que encarar la jurisdicción y la
competencia de los tribunales federales y de los
tribunales locales.

a) Las cuestiones constitucionales
federales sólo provocan la juris-dicción y
competencia originarias de los tribunales federales
cuando la causa judicial queda regida directa e
inmediatamente por derecho federal.

b) Cuando ello no ocurre, el juicio debe
iniciarse, tramitarse y fenecer ante los tribunales
locales; pero, a fin de resolver la cuestión
constitucional federal, es menester que: b") esa cuestión
obtenga en jurisdicción local una decisión del
superior tribunal de la provincia, y b") producida su
intervención, quede abierta la posibilidad última
de acceso posterior a la jurisdicción federal
(que se da mediante el recurso extraordinario ante la Corte
Suprema).

c) Cuando en juicios que tramitan ante
tribunales locales existe una cuestión
constitucional provincial que no excede el marco del
derecho local, el control constitucional se recluye en el
ámbito de los tribunales locales.

d) Cuando en el supuesto del anterior inc. c) la
cuestión constitu-cional provincial es a la vez,
y de alguna manera, cuestión constitucional
federal, la causa respectiva se somete a las mismas
pautas que hemos reseñado en el inc. b).

e) Las cuestiones constitucionales exclusivamente
provinciales quedan reguladas solamente por el
derecho provincial. (Ver Tomo I, cap. V, nos. 54 a
56).

f) En las cuestiones constitucionales
provinciales que, a la vez, son cuestiones
constitucionales federales (supuesto del inc. d), los
tribunales locales no pueden negarse a resolver la
cuestión federal; f") si el derecho local se los
impide, la norma local es inconstitucional; f") debe
quedar abierto el posible acceso ulterior a la
jurisdicción federal, una vez que ha
recaído la necesaria decisión del superior tribunal
de la jurisdicción local. (Ver Tomo I, cap. V, nº
57).

18. — A partir de 1986 en el caso
"Strada" el derecho judicial de la Corte ha establecido que para
acceder desde las jurisdicciones pro-vinciales a la
jurisdicción federal en instancia extraordinaria ante la
Corte Suprema en las causas que contienen una cuestión
constitucional federal, es inexorable que, previamente, se
agoten las instancias provinciales ante el superior tribunal de
justicia local, con independencia de que la
organización y legislación provinciales tengan o no
previsto en la causa respectiva un medio procesal para provocar
la intervención y la competencia de dicho superior
tribunal.

Algunos aspectos trascendentes del control
constitucional

A) Los derechos humanos

19. — Sabido que el sistema de derechos
y garantías reviste centralidad y mayor valor en
el contexto normativo de la constitución, parece que el
control y la defensa de los derechos y garantías hace de
núcleo fundamental en el control
constitucional.

Las causas judiciales en las que se hallan comprometidos
derechos y garan-tías no pueden excluirse
compulsivamente de la decisión del poder judicial, y
exigen que al justiciable agraviado se le reconozca la
legitimación procesal para alegar el derecho o la
garantía que supone violados.

B) La razonabilidad

20. — Sobre el principio de
razonabilidad, remitimos al Tomo I, cap. IX, nos. 73 a
78.

C) La inconstitucionalidad consumada en la
"interpretación" y "aplicación" de una
norma

21. — Una norma cualquiera puede ser
inconstitucional "en sí misma", pero a veces normas que no
son inconstitucionales "en sí mismas" pueden aparejar una
interpretación y/o una aplicación
inconstitucionales en un caso determinado, según
cómo las interpreta y/o aplica un tribunal en las
"circunstancias particulares" del proceso que
resuelve.

En tal hipótesis, ha de ser procedente el control
constitucional de ese resultado inconstitucional que
provoca la interpretación y/o aplicación judicial
de la norma que no es inconstitucional "en sí misma". (Ver
nº 24).

D) El juicio de previsibilidad sobre los efectos del
control constitucional

22. — El derecho judicial de la Corte
dice que la declaración de inconsti-tucionalidad es
una "última ratio" del orden jurídico, o sea,
un recurso o remedio extremo, que debe usarse con suma
cautela. Esta pauta rectora debe conciliarse con otra, vinculada
al juicio de previsibilidad sobre los efectos de la
sentencia. Para ello recordemos que en el campo de la
interpretación que hacen los jueces hay una regla
enunciada por la Corte según la cual debe tomarse en
cuenta (prever) el resultado axiológico
(que es el del valor), de manera que el juez necesita
imaginar las consecuencias naturales que
derivarán de su sentencia. La
consideración de dichas consecuencias es un índice
que le permite verificar si la interpretación que lleva a
cabo para dictar la sentencia es o no es razonable, y si la misma
interpretación guarda congruencia con el orden normativo
al que pertenece la disposición que trata de aplicar en la
misma sentencia.

Si la interpretación constitucional le abre
opciones y alternativas, debe preferir y elegir la que
previsoramente resulte más aconsejable (y menos
perju-dicial) en cuanto a los efectos de la sentencia; pero si
topa con un conflicto ine-ludible de constitucionalidad, y como
última "ratio" cree necesario declarar la
inconstitucionalidad, debe hacerlo aunque prevea un resultado o
efecto susceptible de originar perjuicios.

23. — La regla sobre la previsibilidad
del resultado es, sin duda, bastante ambigua, porque en esa
proyección de los efectos que surtirá la sentencia
el juez no puede decidir —por ejemplo— sobre derechos
de terceros que no son parte en el juicio. No obstante, sí
debe prever las consecuencias que su fallo será capaz de
provocar sobre aquéllos, así como las derivaciones
institucionales de carácter general que
podrán seguirse para el sistema político. Por
ejemplo, cuando está en juego la libertad de
expresión ha de prever la relevancia institucional de
dicha libertad en orden a personas afectadas por su ejercicio,
tanto como a la necesaria expansión que para el
régimen democrático requiere aquella libertad
cuando se trata de funcionarios públicos a los que se
critica o apoya.

E) Los "efectos" de las normas

24. — No compartimos la pauta judicial
de la Corte según la cual el control constitucional debe
recaer solamente sobre la norma "en sí misma", y
no extenderse a los resultados que derivan de
la aplicación de esa norma.

En verdad, si para cada justiciable la norma que se le
aplica produce para él un efecto o un
resultado —favorable o desfavorable—
según como es la senten-cia que la interpreta y/o aplica,
nos parece imposible que la individualización que alcanza
la norma en la sentencia haga eludir el "efecto" proyectado sobre
el justiciable; estamos seguros de que ese "efecto" debe caer
bajo control judicial de constitucionalidad y de
razonabilidad.

Nos valemos de parámetros elaborados por el
propio derecho judicial de la Corte para afirmar que no es exacta
ni ortodoxa esta otra regla incompatible que ella invoca al
sostener que el control tiene por objeto exclusivo el enunciado
normativo, pero no los resultados que surgen de su
aplicación. (Ver nº 27, y lo que dijimos en el
nº 21).

La prohibición legal del control
constitucional

25. — Las normas legales que en alguna
clase de procesos judiciales inhiben el control de
constitucionalidad, son inconstitucionales porque,
provocada la jurisdicción y competencia de un tribunal en
causa judicial, es inherente e inescindible a su ejercicio la
función de control constitucional sobre las normas y los
actos relacionados con esa causa y/o con las pretensiones de las
partes. Ello porque todo tribunal judicial, en cualquier tipo
de proceso, puede y debe resolver una cuestión
constitucional vinculada con la causa. (Ver Tomo I, cap. V,
nº 64 k).

II. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD SIN
PETICION DE PARTE

Los problemas preliminares

26. — Es sabido que el control de
constitucionalidad en nuestro régimen requiere como base
un proceso o una causa judiciales en los que,
al tenerse que dictar sentencia, se hace necesario efectuar aquel
control y, eventualmente, declarar la inconstitucionalidad de una
norma o de un acto relacionados con la materia de la
causa.

De acá en adelante surgen los interrogantes y las
discrepancias: ¿es menester que en esa causa exista
"petición" de parte impetrando el control
mediante tacha de inconstitucionalidad?; o, al contrario,
¿aunque falte esta petición, el juez puede
declarar la inconsti-tucionalidad?; o, todavía más,
¿aun sin petición debe
declararla?

En general, la jurisprudencia de la Corte Suprema exige
que medie solicitud de inconstitucionalidad, lo cual
significa que: a) la cuestión de inconstitucionalidad debe
articularse en el petitorio, o en la primera oportunidad
posible y previsible en que aparezca la cuestión
constitucional comprometida en la causa; b) la cuestión de
constitucionalidad debe formar parte expresamente de la materia
sometida a la jurisdicción del juez de la
causa.

Se interpreta que si la parte no alega la
inconstitucionalidad, ésta no integra la causa judiciable
y, por ende, el juez no la puede incluir en la sentencia sin
incurrir en decisión "extrapetita".

La primera conclusión (heterodoxa, por cierto)
que a nuestro criterio deriva de este principio jurisprudencial
es que el control de constitucionalidad por los jueces pende
de la voluntad de las partes en el proceso, o dicho en otros
términos, que el juez no lo ejerce "de oficio"; la segunda
conclusión: que no pedir la declaración de
inconsti-tucionalidad implica una renuncia de parte; la
tercera conclusión: que si el juez no puede conocer "de
oficio" la inconstitucionalidad en una causa, y si las partes
pueden renunciar a pedir la declaración judicial, la
supremacía de la constitución no es de
orden público. Todo esto es equivocado.

El juez y las partes en el caso judiciable: el "iura
novit curia"

27. — Las partes en el proceso suelen
alegar e invocar el derecho que creen asistirles, y lo
encuadran en el orden jurídico vigente; pero puede ocurrir
que "equivoquen" esa fundamentación. Aunque no es
frecuente, puede ser también que "omitan" toda
fundamentación.

La función del juez ante el derecho aplicable que
usa de fundamentación en su sentencia se enuncia con el
adagio latino del "iura novit curia" (o "iura curia novit"), que
significa: "el juez suple el derecho que las partes no
le invocan o que le invocan mal".

El juez depende de las partes en lo que "tiene" que
fallar, pero no en "cómo" debe
fallar.

Para esto último, el juez tiene que tomar en
cuenta la estructura piramidal, jerárquica y escalonada
del orden jurídico, que presupone dos cosas: a) que la
producción de normas inferiores debe hacerse de acuerdo
con el procedimiento establecido por las superiores; b)
que el contenido de la producción jurídica
inferior debe ser compatible con el contenido de la
superior.

Al manejarse con este esquema, el juez debe
seleccionar el derecho aplicable, prefiriendo la norma
superior frente a la inferior que la ha transgredido.

El control de constitucionalidad y la
interpretación y aplicación del derecho al
caso

28. — El control de constitucionalidad
hace parte esencial e ineludible de la función
judicial de interpretación y aplicación del derecho
vigente para cada proceso y, por eso, debe efectuarse por el
juez aunque no se lo pida la parte, porque configura un
aspecto del "iura novit curia".

Aplicar una norma inconstitucional es aplicar
mal el derecho, y esa mala aplicación
—derivada de no preferir la norma que por su rango
prevalente ha de regir el caso— no se purga por el hecho de
que nadie haya cuestionado la inconstitucionalidad. El control
aludido importa una cuestión de derecho, y en
ella el juez no está vinculado por el derecho que las
partes le invocan. En consecuencia, configurada la causa
judicial, la declaración de inconstitucionalidad es
procedente sin petición expresa, cuando en el derecho
aplicable el juez descubre la inconstitucionalidad.

A pesar de que la Corte veda a nuestros tribunales la
declaración de incons-titucionalidad de oficio, ha
enunciado una regla de la que surge fundamento bastante para
sustentar la posición inversa: "es elemental en nuestra
organización constitucional la atribución
que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de
justicia de examinar las leyes en los casos concretos que se
traen a su decisión, comparándolas con el texto de
la constitución para averiguar si guardan o no conformidad
con ésta, y abstenerse de aplicarlas si las
encuentran en oposición con ella".

Negar aplicación a una norma inconstitucional sin
petición de parte es sólo y exclusivamente cumplir
con la obligación judicial de decidir un "conflicto de
derecho" entre normas antagónicas y rehusar la
utilización de la que ha quebrado la congruencia del orden
jurídico.

29. — Nuestra jurisprudencia,
excepcionando la regla de que la inconsti-tucionalidad no puede
ser declarada por los jueces si no media petición de
parte, ha admitido sin ella el control de oficio cuando
se ha tratado de la distribución de competencias dentro
del poder político, salvaguardando así la
jurisdicción, el orden público, las facultades
privativas del tribunal de la causa, etc. La propia Corte lo ha
hecho cuando debió mantener los límites de su
jurisdicción originaria.

Asimismo, la propia Corte ha ejercido control de oficio
(inclusive fuera de causa judiciable) cuando para negarse a tomar
juramento a un juez verificó si tanto su
designación como la creación del tribunal al que se
lo destinaba eran o no constitucionales. Igualmente, cuando en
acordada del 7 de marzo de 1968 —y antes de sortear a uno
de sus miembros para integrar tribunales de enjuiciamiento
creados por ley 17.642— declaró que el sistema era
inconstitucional por contradecir al régimen federal.
Más recientemente, puede colacionarse la acordada del 9 de
febrero de 1984 acerca del Tribunal de Ética
Forense.

El equilibrio de poderes y el control "de
oficio"

30. — En el viejo caso "Los Lagos
c/Gobierno Nacional" (del año 1941), la Corte alegó
que el control constitucional sin pedido de parte
vendría a significar que los jueces pueden controlar por
propia iniciativa (de oficio) los actos legislativos o los
decretos de la administración, lo que a su criterio
rompe el equilibrio de poderes por la absorción
del poder judicial en desmedro de los otros dos.

El argumento es descartable, pues no se entiende por
qué el con-trol a pedido de parte no rompe aquel
equilibrio, y el que se verifica de oficio sí lo rompe. O
se rompe siempre por el control en sí mismo (en ambos
casos), o no se rompe nunca.

En su integración posterior a 1983, la Corte
registra una importante disidencia de los jueces Carlos S. Fayt y
Augusto J.C. Belluscio, de fecha 24 de abril de 1984, en la causa
"Inhibitoria planteada por el juzgado de instrucción
militar Nº 50 de Rosario". En dicha disidencia, la citada
minoría sostuvo que el deber de aplicar el derecho vigente
por parte de los jueces no puede supeditarse al requerimiento de
parte, lo que justifica el control constitucional de oficio. El
control constitucional sin pedido de parte —reza la mentada
disidencia— no desequilibra a los otros poderes en favor
del judicial, ya que si ese avance se produjera, también
se configuraría cuando el control se lleva a cabo a
solicitud de parte. Por último, el control de oficio no
transgrede el derecho de defensa, pues si así fuera se
descalificaría asimismo toda aplicación de oficio
de cualquier norma no invocada por las partes.

La presunción de legitimidad de los actos
estatales y el control "de oficio"

31. — La doctrina de los autores y de la
jurisprudencia que enuncia la pre-sunción de legitimidad
de los actos estatales —y por ende, su
constitucionalidad— nada tiene que ver a nuestro juicio con
el control de oficio. Que los actos ema-nados de los
órganos de poder se presuman legítimos,
válidos y constitucionales, es una cosa; si tales actos se
pueden controlar judicialmente cuando media pedido de parte en
causa judicial, y si en ese supuesto la declaración de
inconsti-tucionalidad hace ceder la presunción de
legitimidad, es evidente que esta misma presunción
(solamente provisoria, relativa, o "juris tantum") puede
igualmente ceder ante similar declaración de
inconstitucionalidad emitida sin pedido de parte. Si la
presunción es capaz de caer en un caso, no vemos la
razón de que no pueda caer en el otro. O en ambos, o en
ninguno.

El principio de congruencia, la arbitrariedad por
sentencia "extrapetita", y el control "de oficio"

32. — El principio de congruencia,
según el cual el juez debe fallar sobre el objeto o
materia del proceso (o de la litis) y no puede reducirlo ni
excederlo, no impide que en la selección del
derecho que resulta aplicable a las mismas pretensiones el
juzgador se mueva con independencia de las partes, por lo que el
control de oficio no transgrede al principio de
congruencia.

Al no quedar éste herido, no concurre la
hipótesis de arbitrariedad de sentencia que se tipifica
cuando el juez resuelve "extrapetita" cuestiones no propuestas
por las partes, ya que el derecho que debe ser aplicado al caso
no necesita ser objeto de propuesta por parte del justiciable ni,
por ende, la cuestión de constitucionalidad requiere ser
introducida por él en el proceso.

El control "de oficio" no viola la defensa en
juicio

33. — El argumento de que el control
constitucional sin pedido de parte significa que el juez por
sí solo introduce y decide en el proceso una
cuestión (constitucional) que es ajena al proceso y que
las partes no han previsto ni alegado, se usa para sostener que
de ese modo se las coloca en indefensión.
Primero, frente al derecho aplicable no cabe argüir
el derecho de defensa; segundo, si las partes no "prevén"
dentro del derecho aplicable la cuestión constitucional,
la imprevisión o la negligencia son imputables a ellas;
tercero, siempre es posible que cuando el juez advierte en el
proceso una cuestión constitucional que no ha sido
expresamente introducida por petitorio de las partes, corra vista
o traslado a éstas para que la tomen en cuenta con miras a
la futura inclusión "de oficio" de dicha cuestión
constitucional en la sentencia que abarcará el control sin
pedido de parte.

Así se remediaría, sin duda, el
escrúpulo de quienes esgrimen el argumento de la
indefensión.

El control de oficio por los tribunales
provinciales

34. — Presupuesta la vigencia de la
norma judicial que, por fuente de jurisprudencia de la Corte
Suprema, impide a los jueces el control constitucional sin
petitorio de parte, se nos abre el problema de extender o no
dicha prohibición a los tribunales
provinciales.

No hay una única respuesta porque la diversidad
de hipótesis obliga a dar más de una. Para
cualesquiera de las posibles, parece necesario acumular una serie
de pautas; así:

a) la jurisprudencia de la Corte que repele el
control de oficio implica —únicamente— una
interpretación que se circunscribe a la
constitución federal;

b) con ese alcance, tal interpretación debe
ser acatada por todos los tribunales federales y
provinciales;

c) por lo dicho en el inc. a) no parece que la
prohibición del control de oficio configure un principio
esencial de la división de poderes que las provincias
deban trasladar sin más a la organización de sus
gobiernos locales;

d) la regla según la cual es arbitraria toda
sentencia que deja de aplicar el derecho vigente no invalida a la
que, emanada de tribunales provinciales, pres-cinde de esa
aplicación cuando sin pedido de parte declara
inconstitucional una norma local.

35. — Este manojo de lineamientos nos
lleva a componer nuestra argumentación de la manera
siguiente:

La Corte ha interpretado que el control de oficio
quiebra el equi-librio tripartito de los tres poderes, por la
supuesta absorción del poder judicial en detrimento de los
demás. Entendemos que ha que-rido referirse al organigrama
del gobierno federal y que, por ende, las provincias
pueden —sin romper el esquema divisorio— asignarle
una fisonomía distinta en el marco del gobierno
local.

De aquí derivamos una consecuencia:

a) cuando el derecho provincial habilita
expresamente a los tribunales provinciales a efectuar el
control de oficio, se exterioriza la decisión de que en
dicha provincia se adopta un perfil divisorio parcialmente
diferente del federal;

b) cuando no hay norma provincial habilitante,
el silencio permite presumir que la provincia adhiere al mismo
perfil divisorio del orden federal, por lo que:

c) cuando la provincia habilita el control de oficio, la
jurisprudencia prohibitiva de la Corte no se proyecta en
su aplicación al ámbito provincial;

d) cuando no lo habilita, la prohibición de la
Corte obliga a los tribunales locales.

De todos modos, siempre hay un límite a
observar: el control de oficio habili-tado por el derecho
provincial sólo puede recaer sobre normas y actos
provinciales, y nunca sobre normas y actos emanados del gobierno
federal, porque para éstos rige el óbice
derivado de la jurisprudencia de la Corte.

36. — En el derecho público
provincial no es demasiado novedoso que se admita el control
constitucional sin pedido de parte, que constituciones del
novísimo ciclo abierto en 1985 consignan de modo
explícito —por ejemplo, La Rioja, San Juan,
Río Negro, San Luis, Tierra del Fuego—.

37. — Debe tenerse en cuenta que con
fecha 13 de setiembre de 1988, en el "Recurso de hecho deducido
por Félix Antonio Riverto y Hugo Horacio Maldonado en la
causa Fernández Valdez, Manuel Guillermo s/contencioso
administrativo de plena jurisdicción c/ decreto nº
1376 del P. E. Provincial", la Corte Suprema resolvió que
no mediaba arbitrariedad susceptible de recurso extraordinario
ante ella contra el fallo del Tribunal Superior de Justicia de La
Rioja que, con base expresa en la constitución provincial,
declaró la inconsti-tucionalidad de una norma provincial
sin petición de parte, y tuvo en cuenta que conforme a
dicha constitución los jueces provinciales tienen
la obligación de pronunciarse a requerimiento de
parte o de oficio sobre cuestiones constitucionales
locales.

El control "de oficio" según las vías
procesales

38. — Nuestra tesis de que en toda causa
judicial el juez debe resolver de oficio la eventual
cuestión constitucional implicada en ella, vuelve
interesante analizar el principio del control de oficio (sin
pedido de parte) en relación con las vías y las
instancias procesales. Algunas situaciones especiales pueden ser
las siguientes, de acuerdo a nuestra opinión
personal.

a) Si acaso existe vía directa de
control constitucional, se interpone una acción o demanda
de inconstitucionalidad, en la que el petitorio de la parte
legitimada para accionar plantea expresamente la cuestión
constitucional. No aparece entonces, en el caso, el problema del
control sin solicitud de parte.

No obstante, es factible que, además de la
cuestión constitucional que com-pone el proceso promovido
mediante acción de inconstitucionalidad, haya otra
cuestión constitucional anexa o conexa a la expresamente
articulada, que el tribunal habrá de resolver de
oficio.

b) Si la vía es indirecta o incidental
—como en el orden federal del derecho constitucional
argentino—, toda cuestión constitucional involucrada
en la causa debe ser resuelta por el juez, concurra o no el
petitorio de parte.

c) Ante los tribunales de alzada, que limitan
su competencia a la materia recurrida ante ellos, decimos que si
tal materia incluye una cuestión constitucional,
ésta tiene que ser resuelta, tanto si el recurso deducido
contiene el planteo de constitucionalidad como si lo omite. Este
criterio presupone recursos comunes u ordinarios, o sea, que no
son específicamente recursos de
inconstitu-cionalidad.

d) Cuando se trata de un recurso específico
de inconstitucionalidad, ocurre algo similar a la vía
directa: el recurso que abre la jurisdicción del tribunal
de alzada contiene expresamente el pedido de control
constitucional, no obstante lo cual, si dentro de la materia
así recurrida aparece otra cuestión constitucional
conexa, el tribunal debe resolverla pese a la ausencia de
petitorio expreso sobre ese punto.

e) Cuando el nuevo art. 43 regula el
amparo y en su primer párrafo dice que "en el
caso, el juez podrá declarar la
inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u
omisión lesiva", no condiciona esa competencia al
requisito de petitorio de parte, lo que deja pen-diente de
dilucidación si está habilitando el control de
oficio; el esfuerzo por responder afirmativamente
abriría, a su vez, la duda acerca de si esa modalidad de
control se limitaría a los supuestos del art. 43, o se
extendería a toda clase de proceso judicial; si fuera lo
último, se llegaría a dar por eliminada en virtud
de la propia consti-tución la exigencia de que el control
requiere pedido de parte inte-resada y, por ende, como derogada
la pauta judicial de la Corte que así lo tiene
establecido.

III. POSIBLES AMPLIACIONES DEL CONTROL
DE

CONSTITUCIONALIDAD

39. — Vamos a referirnos brevemente a algunas
posibles interpretaciones que permiten ampliar y elastizar las
vías y el margen del control constitucional en nuestro
régimen, sin necesidad de reforma alguna de la
constitución formal y dentro de la ortodoxia de su marco
tradicional, con sólo abandonar algunas pautas
doctrinarias, legales, o jurisprudenciales que consideramos a
veces estrechas, y otras veces equivocadas.

"Causa" judicial y "caso contencioso"

40. — Causa judicial o proceso, en el sentido y en
la terminología del art. 116 de la constitución, no
es ni puede ser única y exclusivamente el juicio
contradictorio que la ley 27 llama "caso contencioso". Hay
causa judicial también cuando no existe disputa ni
pretensiones contradictorias entre partes que controvierten entre
sí. Seguros como estamos de esta afirmación,
reivindicamos que en toda causa judicial —aunque no sea
contenciosa— hay marco para el ejercicio del control de
constitucionalidad (por ej., en un proceso de los que
polémicamente se llaman de jurisdicción
"voluntaria", en el que el derecho aplicable a la
pretensión de la parte interviniente se repute contrario a
la constitución). (Ver cap. XLVII, nos. 12 a
14).

Las acciones de inconstitucionalidad

41. — Es un dato ya objetivo e
indiscutible que en nuestro siste-ma de control difuso
existe la vía indirecta o incidental para
promover el control judicial de constitucionalidad. Hasta el
año 1985, se decía que era la única
vía acogida en el orden federal, pero a partir de esa
fecha hubo de revisarse esa aseveración, porque la propia
jurisprudencia de la Corte induce a ello, una vez que se recorre
un itinerario de sentencias de las que, tanto en la
terminología empleada como en el contenido de la
decisión misma, surgen innovaciones.

En el año citado, colacionamos dos casos:
"Provincia de Santiago del Estero c/Gobierno Nacional", y
"Constantino Lorenzo c/Nación Argentina". En 1987, el caso
"Gomer S.A. c/Provincia de Córdoba", y entre medio el caso
"Fábrica Argen-tina de Calderas S.R.L. c/Provincia de
Santa Fe", de 1986, en el que la Corte declaró
inconstitucional una ley provincial.

42. — De acuerdo a nuestra personal
interpretación del derecho judicial actual, decimos que:
a) ahora se tiene por cierto que hay acciones de
inconstitucionalidad; pero b) no hay acciones
declarativas de inconstitucionalidad "pura".

Si a la altura de la jurisprudencia vigente aspiramos a
actualizar tanto lo que de ella tenemos como derecho judicial,
cuanto nuestro propio punto de vista, intentamos una
categorización aproximada, del siguiente modo:

a) acciones de inconstitucionalidad que se dirigen
contra actos individuales que se atacan por violatorios
de la constitución, como en el caso del habeas
corpus y del amparo; también, en algunos
supuestos del habeas data (para esto último, ver
Tomo II, cap. XXVII).

b) acciones de inconstitucionalidad articuladas a
través de la acción declarativa de certeza
del art. 322 del código procesal;

c) acciones que, ubicadas en alguna de las
categorías de los prece-dentes incisos a) y b), se
utilizan para impugnar normas generales (en tal sentido,
no debe olvidarse que desde el caso "Peralta", de 1990, la Corte
admite —por ejemplo— que la acción de amparo
es hábil a ese fin);

d) el juicio sumario de
inconstitucionalidad;

e) el incidente de inconstitucionalidad como
anexo a una denuncia penal para impugnar normas
inconstitucionales conexas.

Podría haber, pero no hay, acciones
declarativas de inconstitucio-nalidad pura. Tampoco hay
acción popular de inconstitucionalidad, pero
podría haberla.

Ver Tomo I, cap. V, nos. 48 a 50.

La acción declarativa de inconstitucionalidad
"pura"

43. — No es demasiado fácil
trazar el perfil de lo que, al menos en el marco de nuestro
sistema, cabe denominar y tipificar como acción
declarativa de inconstitucionalidad pura.

La conceptuamos así: es una: a) acción
de inconstitucionalidad (o vía directa) con la que de
modo directo b) se impugna una norma "general"
tildada de inconstitucional, y en la que c) tiene
legitimación para interponerla todo sujeto que
sufre agravio a un derecho o un interés suyos,
aunque d) no haya recaído sobre él un acto concreto
de aplicación de aquella norma, y e) sin necesidad de
acreditar ningún otro requisito, para f) lograr una
sentencia declarativa sobre su
pretensión.

Si acaso en algunas de las acciones de
inconstitucionalidad que hasta ahora la Corte califica como tales
se diera coincidencia con el esbozo que a nuestro jui-cio
caracteriza a la acción declarativa de
inconstitucionalidad pura, diríamos que esta última
habría funcionado (en el caso concreto) subsumida en
alguna de aquellas otras citadas al comienzo.

La diferencia con la acción
popular

44. — La acción declarativa de
inconstitucionalidad pura que acabamos de describir se diferencia
de la acción popular porque entre sus requisitos se halla
la titularidad de un derecho o un interés propios de quien
la deduce, cuando entiende soportar lesión en ellos a
causa de la norma general cuya inconstitu-cionalidad ataca. En
cambio, en la acción popular de inconstitucionalidad la
legitimación para interponerla no necesita dicho recaudo,
porque cualquier persona de "el pueblo" queda
legitimada, sin necesidad de sufrir daño en un derecho
suyo.

De todos modos, teóricamente, la
acción popular de inconstitucionalidad bien cabe
como una versión o modalidad ampliatoria de la
acción declarativa de inconstitucionalidad
pura.

45. — Cuando la legitimación se
reconoce a todos y a cualquiera no por ser "uno" del conjunto
social sino por investir titularidad de un interés propio
en la porción subjetiva de un interés colectivo
compartido con otros, no estamos ante una acción
popular, sino simplemente ante una legitimación que
pertenece a todos, en cuanto el interés para cuya tutela
esa legitimación se confiere, también es
titularizado y compartido por todos.

Tal es el caso de los derechos de incidencia colectiva
que en el art. 43 párrafo segundo habilitan la
legítimación del afectado para promover la
acción de amparo (ver Tomo II, cap. XXVI, nº
25).

La inserción posible de la acción
declarativa de inconstitucionalidad pura en nuestro
sistema

46. — La acción declarativa de
inconstitucionalidad pura que merece nuestro impulso, bien
podría encontrar fuente: a) en una ley que
expresamente la previera, o, b) en una creación
jurisprudencial de la Corte Suprema, al modo como lo
ejemplifica la acción de amparo en 1957-58.

La incorporación de esta acción no
desfigura ni desarticula la fisonomía de nuestro sistema
de control en el orden federal.

En efecto, promover una acción de
inconstitucionalidad pura para obtener una eventual sentencia
declarativa de inconstitucionalidad de cualquier norma general,
implica mantener sin alteración: a) el requisito de causa
judiciable, porque lo es la que tiene como parte demandada al
autor de la referida norma general (lato sensu, el estado); b) el
requisito de bilateralidad o contradicción, por igual
razón; c) el requisito de que la pretensión
articulada en la demanda sea propuesta por el titular de un
derecho o interés que alega sufrir perjuicio en virtud de
la norma atacada.

Que en vez de una sentencia de condena se persiga una
sentencia declarativa no es óbice, ya que desde
1985 dijimos que la Corte admite las acciones declarativas de
certeza en materia constitucional (ver nos. 41/42 y
48/49).

Como vemos, no nos enfrentaríamos a un control
abstracto, ni fuera de cau-sa judiciable. Tampoco a un supuesto
de jurisdicción voluntaria, porque hay de-mandado, y
conflicto con él. Hay que abandonar, por superada, la
vieja fórmula de que la aplicación y eficacia de
las leyes no puede impedirse mediante un juicio declarativo de su
inconstitucionalidad.

47. — No obstante la ya apuntada
inexistencia actual de la acción declarativa de
inconstitucionalidad pura, y mientras no cobre curso por fuente
de ley o de derecho judicial, estamos ciertos de que, para dar
andamiento al derecho a la tutela judicial eficaz, dicha
acción lo mismo deberá ser admitida por cualquier
tribunal ante el cual se haga evidente que, para resolver una
determinada pretensión en un caso concreto, el justiciable
no dispone de otra vía útil.

Ello podría acontecer, por ejemplo, si la
remoción de una norma presuntamente inconstitucional
sólo fuera viable demandando al autor de esa norma, por
resultar imposible articular la misma pretensión contra
otro demandado que, por su falta de relación con el actor
perjudicado, no estaría en situación
jurídica de poder satisfacerla.

La acción declarativa de
certeza

48. — A diferencia de la acción
declarativa de inconstitucionalidad pura, la acción
declarativa de certeza del art. 322 del código procesal
civil y comercial, exige determinados requisitos: a) que se
dirija a disipar una situación de incertidumbre
entre actor y demandado; b) que no haya otra vía
procesal para hacer cesar esa falta de certeza; c) que esta
falta de certeza sea susceptible de perjudicar con
"actualidad" a quien promueve la acción.

Este tipo de acción suscita causa
judicial y, para lo que interesa en nuestro tema
constitucional, permite su uso en el campo del derecho
público para insertar en el proceso que ella promueve el
control de constitucionalidad. De tal forma, la
acción declarativa de certeza puede ser marco procesal
apto para descalificar normas o actos
inconstitucionales.

49. — En el nº 41 adelantamos citas
de algunas sentencias de la Corte que encauzaron por esta
vía al control de constitucionalidad en relaciones de
derecho público.

Así, la Corte Suprema, en fallo del 20 de agosto
de 1985, en el caso "Provincia de Santiago del Estero c/Gobierno
Nacional" (promovido por la provincia actora mediante
acción de amparo) dispuso prescindir del "nomen juris"
usado para interponer la demanda, y reconvertir la "acción
de amparo" en una "acción declarativa de certeza" conforme
al art. 322 del código procesal civil y comercial. Es
interesante advertir que en el caso se trataba de una causa
judicial (un planteo de inconstitucionalidad contra una ley
provincial) que la Corte admitió como propia de su
competencia originaria y exclusiva, lo que demuestra que la
acción declarativa de certeza, cuando en ella hay
cuestión constitucional federal, es propia de los
tribunales federales y de la misma Corte.

La abrogación de leyes inconstitucionales por
efecto de una sentencia declarativa de su
inconstitucionalidad

50. — En el derecho constitucional juega
el principio del "paralelismo de las competencias", conforme al
cual el órgano de poder que es autor de una norma o de un
acto, es el que puede retirarlos o dejarlos sin efecto en el
mundo jurídico. Según este principio, el congreso
que dicta la ley es el órgano competente para
derogarla.

Cuando se inviste a una sentencia de efecto
derogatorio respecto de una ley (o norma infralegal) a
la que declara inconstitucional, parece que aquel principio se
turba o se frustra. Y no es así, porque aquí
concurre una excepción, cual es la de que una
constitución suprema y rígida no consiente que en
el orden jurídico haya o sobrevivan normas opuestas a
ella.

Por ende, si los tribunales judiciales con
jurisdicción constitucional tienen competencia para el
control y la declaración de inconstitucionalidad, la
tienen también para desaplicar la ley a la que
descalifican, y para privarla de efectos. Que eso ocurra
con efecto de desaplicación solamente "en" y "para" el
caso —como en nuestro orden federal—, o que la
invalidación revista carácter general y
derogatorio, es solamente una cuestión de "efecto" o
resultado, que en nada varía la naturaleza
de la función declarativa de
inconstitucionalidad.

Por ende, si se puede desaplicar "en" y "para" el caso
una ley que se declara inconstitucional (efecto
restringido o "inter-partes") se puede también "derogar" o
abrogar la ley como "efecto" de la sentencia declarativa de su
inconstitucionalidad (efecto general o "erga omnes"). En
un supuesto y en otro el tribunal judicial ha hecho lo mismo:
controlar la constitucionalidad de la ley y declararla
inconstitucional; lo diferente es el "efecto" —en un caso,
"inter-partes"; y en otro, "erga omnes"—.

51. — Por ende, si nuestras leyes han
conferido a las sentencias declarativas de inconstitucionalidad
en el orden federal sólo el conocido efecto limitado o
inter-partes ("en" y "para" el caso en el cual se "desaplica" la
norma), no media obstáculo constitucional alguno para que
puedan en el futuro preferir el otro (amplio o derogatorio), como
lo han hecho muchas constituciones provinciales.

Por supuesto que el efecto derogatorio sólo puede
implantarse en favor de sentencias declarativas de
inconstitucionalidad que emanan del órgano judicial
superior o supremo de una estructura judiciaria, lo que
en orden federal argentino llevaría a adjudicarlo
únicamente a las sentencias dictadas por la Corte
Suprema de Justicia.

52. — Somos partidarios de que se
establezca por ley en el orden federal el efecto derogatorio de
normas generales cuando una sentencia de la Corte Suprema las
declare inconstitucionales. (Ver Tomo I, cap. V, nº
64,l).

La teoría del legislador
negativo

53. — Se ha hecho corriente la
teoría que, al enfocar el efecto derogatorio de leyes
inconstitucionales a través de las correspondientes
sentencias, equipara el papel del tribunal que las dicta a la de
un legislador "negativo".

Para ello, el imaginario jurídico supone que si
bien quien coloca a la ley en el ordenamiento es el legislador
(positivo), el tribunal que la retira al declararla
inconstitucional hace —como a la inversa— las veces
de legislador "negativo".

La comparación merece todo nuestro rechazo,
porque nos parece errado buscar analogías con el
legislador, como suponiendo que todo gira en derredor de
él, a más de desmerecer y privar de su propia
función a la jurisdicción constitucional. No hay
anverso y reverso. Cuando en ella se emite un pronunciamiento que
al declarar inconstitucional a una ley produce su
derogación, no se ejerce una función similar a la
del legislador que la dictó, sino una que es propia y
exclusiva de la jurisdicción constitucional, sin ninguna
semejanza con la de los órganos
políticos.

El derecho público provincial

54. — El efecto erga omnes de
las sentencias declarativas de inconstitu-cionalidad es asumido
en varias constituciones provinciales, aun anteriores al
novísimo ciclo constituyente iniciado en 1985. Cuando lo
prevén, lo limitan a las sentencias emanadas del superior
tribunal de justicia local.

También interesa recordar que en el mismo
constitucionalismo provincial hay ejemplos de
aplicación obligatoria de la jurisprudencia sentada
por los superiores tribunales, que debe ser acogida por los
tribunales inferiores. Así, por ejemplo, la
constitución de La Rioja en su art. 143 establece: "La
interpretación que efectúe el Tribunal Superior en
sus pronunciamientos sobre el texto de esta constitución,
leyes, decretos, ordenanzas, reglamentos y resoluciones, es de
aplicación obligatoria para los tribunales inferiores. La
ley establecerá la forma y el procedimiento para obtener
la revisión de la jurisprudencia".

De acuerdo a nuestra opinión, si el efecto erga
omnes y la vinculatoriedad de la jurisprudencia no son
inconstitucionales en el orden federal, tampoco lo son —por
supuesto— en el orden provincial. Pero aun cuando se dijera
que la constitución federal no los admite, estimamos que
no es posible, sin más, trasladar el mismo criterio al
constitucionalismo provincial que les da acogida, porque nunca se
trataría de un principio que por virtud del art. 5º
pudiera considerarse impuesto obligatoriamente a las
constituciones locales.

El sometimiento voluntario a un régimen
jurídico

55. — Es casi sacral la fórmula
acuñada por el derecho judicial de la Corte en el sentido
de que quien se somete voluntariamente a un determinado
régimen jurídico, no puede después
impugnarlo judicialmente de inconstitucional.

La laxitud con que la Corte ha aplicado muchas veces
este prin-cipio compromete seriamente el control constitucional.
Hay que tener sumo cuidado en no presumir "renuncias"
tácitas al derecho propio y al control de
constitucionalidad, para no suponer que quien se ha sometido al
cumplimiento o a la aplicación de una norma queda, desde
allí y para siempre, inhibido de discutir su
constitu-cionalidad.

El mero hecho de que una persona pague durante varios
períodos fiscales un impuesto sin protesta y sin posterior
demanda judicial, no debe presumirse como renuncia a tachar
posteriormente de inconstitucional el mismo impuesto que deba
satisfacerse en el futuro. Quien para poder trabajar se ha
asociado a una entidad gremial o profesional porque la ley lo
obliga compulsivamente, no ha de quedar trabado para impugnar
después la constitucionalidad de esa ley si la considera
violatoria de su derecho de libre asociación. El que se
incorpora voluntariamente a las fuerzas armadas no ha de perder
la posibilidad de discutir judicialmente la constitucionalidad de
la jurisdicción militar en el momento en que acaso se vea
sometido a ella.

En cambio, advertimos que media diferencia notoria entre
los casos expuestos y el de quien, ante un sistema legal que le
permite optar entre acudir a un juez o a un arbitraje (sin
revisión judicial ulterior) para dirimir una controversia,
decide acudir al arbitraje que le cierra todo acceso al poder
judicial, porque en tal caso el uso de la alternativa
válida ha significado realmente una elección libre
y voluntaria con todos sus resultados previsibles, de forma que
después no será posible alegar que el arbitraje ha
significado lesión del derecho de acceder a la
jurisdicción judicial.

56. — El "principio" judicial de que la
sumisión voluntaria a un régimen jurídico
impide su ulterior impugnación constitucional no es ni
puede ser un principio, porque el principio es el inverso:
nunca se presume que alguien renuncia al control de
constitucionalidad.

Lo excepcional es que de una inequívoca conducta
libre y voluntaria se deduzca que quien la ha cumplido
declinó definitivamente y por sí solo el derecho de
acceder al poder judicial y de someterle una pretensión
jurídica para cuya decisión fuera menester el
ejercicio del control de constitucionalidad.

57. — El derecho judicial de la Corte
registra en 1927 un pronunciamiento en el caso "The South
American Stores & Gath Chaves c/Provincia de Buenos Aires",
en el que consideró que el pago de un impuesto sin
protesta formulada en el acto de oblarlo comportaba renuncia al
derecho de impetrar luego la declaración de
inconstitucionalidad de la ley en cuya virtud el impuesto fue
satisfecho.

Si con posterioridad el mismo criterio fue aplicado en
casos en que se trataba de derechos patrimoniales, ha de
reconocerse que en otros la Corte lo ha hecho jugar respecto de
cuestiones de índole distinta (no patrimonial), de donde
inferimos que la renuncia que ella presume cuando alguien incurre
en lo que su jurisprudencia llama "sometimiento voluntario" a un
régimen jurídico se tiene por consumada aunque no
verse sobre derechos patrimoniales.

58. — La fórmula estereotipada en
el derecho judicial esconde flancos muy objetables, porque: a)
una cosa es renunciar a un derecho (supuesta la procedencia de la
renuncia) que ya está adquirido, o que el titular declina
ejercer; y otra muy distinta es renunciar anticipadamente a la
garantía de defenderlo judicialmente; b) el control de
constitucionalidad no es renunciable por anticipado; c) consentir
la aplicación de una ley, o cumplirla, no significa sin
más —aunque falte la protesta o la reserva—
renunciar a impugnar luego su constitucionalidad; d) no
corresponde hacer jugar la tesis de que quien acata una norma no
puede después desconocer su validez (teoría
asimilable a la del "acto propio"), porque cuando se admite que
nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos
ni ejercer una conducta incompatible con otra anterior, se
está preservando la confianza y la seguridad de los
terceros que quedaron vinculados de buena fe a la primera
conducta, cosa que nada tiene que ver con el control de
constitu-cionalidad cuya renuncia anticipada esconde, para
nosotros, vicio de nulidad absoluta; e) la renuncia no se
presume; f) la interpretación de los actos que im-portan
renuncia o que tienden a probarla debe ser restrictiva; g)
suscitada una causa judicial, la obligación del control de
constitucionalidad (aun de oficio) no puede ceder a una supuesta
renuncia tácita que, por anticipado, se presume
indebidamente en quien acató o cumplió una ley; h)
el control de constitu-cionalidad, aunque en cada caso beneficie
a parte determinada, está arbitrado más en miras al
orden público de la constitución que al
interés particular, por lo que menos todavía puede
presumirse su renuncia tácita anticipada; i) el mismo
deber de cumplir la ley jamás puede equipararse a un
"sometimiento voluntario", porque si hay obligación de
cumplirla, no vale la voluntad libre de cumplirla o
violarla.

59. — En su sentencia del 7 de julio de
1987 en el caso "Banco Comercial del Norte S.A. c/Banco Central
de la República Argentina" la Corte Suprema sostuvo que no
debía excluirse la posibilidad de impugnar como
inconstitucional una medida cuestionada en autos con base en el
argumento de que la parte se había sometido
voluntariamente al régimen jurídico disputado, si
se prescindió de considerar que había carecido de
opciones para no realizar los actos implicados en aquel
régimen.

El control constitucional "en" los fallos plenarios y
"de" los fallos plenarios

60. — En cuanto a la posibilidad de que
un fallo plenario ejerza control constitucional hay tesis que
niegan rotundamente la posibilidad de que los fallos plenarios
declaren la inconstitucionalidad de normas, porque acogen el
argumento de la Corte Suprema en el sentido de que un planteo
de inconstitucionalidad es materia que resulta
ajena a la competencia del tribunal en pleno, que por
esa vía vendría a crear una interpretación
general obligatoria de orden constitucional, ajena a las
atribuciones naturales del referido tribunal.

El tema plantea graves implicancias. En efecto, si un
tribunal plenario no puede declarar inconstitucionalidades, es
porque no puede ejercer control de constitucionalidad, con lo que
estaríamos ante un caso irregular de administración
de justicia a la que se le detrae absolutamente aquel control
—inherente a ella— y se la obliga a aplicar
eventualmente normas inconstitucionales, con evidente alzamiento
contra el orden jerárquico que la constitución
implanta.

Nuestra tesis discrepa con la jurisprudencia de la
Corte, y reafirma que un fallo plenario —como toda
sentencia— está habilitado obligatoriamente a
controlar la constitucionalidad de las normas que aplica e
interpreta con alcance general.

61. — En cuanto al "efecto" del plenario
que emite un pronunciamiento de inconstitucionalidad, no hallamos
óbice para que en ese punto surta —como es propio de
todo plenario— la obligatoriedad general que le confiere la
ley.

IV. LAS CUESTIONES "POLITICAS" NO
JUDICIABLES

Su encuadre constitucional

62. — Es sabido que en nuestro derecho
constitucional del poder se denominan cuestiones
políticas aquéllas que no son
judiciables.

Un concepto poco preciso, que suele utilizarse, es el
que considera cuestión política a la que se
configura por el ejercicio de facultades privativas y
exclusivas de un órgano del poder: el acto por el
cual ese órgano ejercita una facultad privativa y propia,
no es revisable judicialmente.

No ser revisable, o sea, escapar del control judicial,
significa que la violación constitucional en que
puede incurrir un acto político de tal naturaleza, carece
de remedio: el órgano que ha emitido ese acto
contrario a la constitución, no es pasible de que un
órgano judicial lo nulifique o invalide
declarándolo inconstitucional.

El aspecto fundamental de las cuestiones
políticas radica, entonces, en que la exención de
control judicial involucra exención de control de
constitucionalidad.

63. — La retracción del control
judicial en las cuestiones políticas importa, para
nosotros, una construcción defectuosa que tiene vigencia
en nuestra constitución material por obra del derecho
judicial derivado de la Corte. En torno del punto, afirmamos
que:

a) El no juzgamiento de las cuestiones políticas
viola el derecho a la jurisdicción de la parte
afectada, en cuanto le impide obtener una sentencia que resuelva
la cuestión política propuesta o comprometida en la
causa; la sentencia que se dicta no lo hace, porque se limita a
decir que sobre aquella cuestión el juez no puede
pronunciarse.

b) El no juzgamiento de las cuestiones políticas
implica también declinar el ejercicio pleno de la
función estatal de administrar justi-cia.

c) Con ello se impide asimismo remediar la eventual
inconstitucio-nalidad de las actividades que, por configurar
cuestiones políticas, quedan exentas de control
judicial.

d) Si el estado no es justiciable cuando algunas de sus
actividades se escudan tras la pantalla de las cuestiones
políticas, la "responsabilidad" estatal se
esfuma, pese a la eventual infracción constitucional
en que incurra.