Manual de la Constitución Reformada III (página 17)

Prescindiendo totalmente de su nacionalidad, ese agente
diplomático sería "extranjero" a los efectos del
título diplomático investido, (porque
representaría a un estado extranjero), y la causa que le
concerniera sería de competencia originaria y exclusiva de
la Corte.

La "extranjería" de los diplomáticos no
depende, pues, de su nacionalidad personal, sino de la
"función" que desempeñan en representación
de un estado extranjero.

Los diplomáticos en
tránsito.

34. — Los diplomáticos
extranjeros acreditados ante un estado que no es el nuestro, y
que por cualquier causa se hallan en tránsito en
territorio argentino no deben equipararse a diplomáticos
"extranjeros" a los fines del art. 117, porque tanto éste
como el art. 116 presuponen la hipótesis de función
desempeñada ante nuestro gobierno.

Tampoco deben equipararse los diplomáticos
acreditados en Argentina que, después de cesar en el
cargo, permanecen en el país para volver al propio o para
ir a asumir otro cargo diplomático en otro estado. No
compartimos, por ende, la jurisprudencia que ha asimilado estas
situaciones para abrir la competencia originaria de la
Corte.

Los diplomáticos extranjeros acreditados ante
organismos internacionales

35. — Una cuestión novedosa en
relación con las previsiones con que pudo manejarse el
constituyente en 1853 la configura el caso de diplomáticos
que pertenecen a organismos internacionales y que
cumplen funciones en nuestro estado; tales funcionarios no
están acreditados por un estado extranjero ante el
nuestro, sino que pertenecen a aquellos organismos.

Podemos subdividir la hipótesis en dos: a)
simples agentes que, investidos de inmunidad
diplomática, integran delegaciones u oficinas de
organismos internacionales con sede en nuestro país; b)
embajadores acreditados ante esos organismos, con la
condición de que éstos tengan sede u oficinas en
Argentina, y que el embajador sea residente, o se encuentre en
nuestro país.

El segundo caso es diferente, porque atañe a un
embajador acreditado ante un organismo internacional con sede
en Argentina. Aparte del problema de su inmunidad de
jurisdicción, acá nos importa determinar si en esa
causa resulta competente la Corte en forma originaria. Vamos a
presuponer la concurrencia de tres requisitos: a) que el
organismo internacional ante el que está acreditado ese
embajador tiene sede (u oficinas o delegaciones) en nuestro
estado; b) que Argentina forma parte del mismo organismo; c) que
el embajador cumple fun-ciones en Argentina.

Con mucho margen de opinabilidad, pensamos que no
sería extravagante suponer que el espíritu de la
constitución permite considerar la causa concerniente a
uno de dichos embajadores como comprendida en la que se refiere a
los embajadores y ministros extranjeros, y, por ende, reputarla
propia de la competencia originaria de la Corte.

Las demandas contra embajadas
extranjeras

36. — Las demandas que se promueven
contra "embajadas" extranjeras están mal enfocadas: una
embajada carece de personería y legitimación para
estar en juicio y no es demandable. Las demandas deben dirigirse
contra el titular de la embajada (embajador extranjero)
o contra el respectivo estado extranjero, según
proceda en cada caso.

Las causas concernientes a cónsules
extranjeros

37. — Con respecto a los
cónsules extranjeros debemos comenzar recordando
que: a) los arts. 116 y 117 los colocan en paridad de
condiciones con los embajadores y ministros públicos a
efectos de hacer surtir la competencia originaria y exclusiva de
la Corte en causas o asuntos que les conciernen; b) pero
según el derecho inter-nacional público, no
ostentan carácter de agentes
diplomáticos.

38. — Los cónsules no gozan en el
derecho internacional de una inmunidad de jurisdicción que
tenga igual alcance que la de los diplomáticos. El art. 43
de la Convención de Viena sobre relaciones consulares la
confiere sólo por actos ejecutados en ejercicio de la
función consular, y aún así contempla
algunas excepciones.

Sin embargo, para los cónsules cabe decir, en
forma análoga a la expuesta para los diplomáticos,
que una cosa es decidir cuándo una causa les concierne (y
pertenece a la competencia originaria de la Corte) y otra
distinta es el problema de la inmunidad de jurisdicción,
por manera que no hay que confundir una cosa con la
otra.

39. — "Causa concerniente" a
cónsules extranjeros significa, en el lenguaje de la
constitución, lo mismo que significa —y que
explicamos—cuando se refiere a los embajadores y ministros
públicos extranjeros; la locución tiene, pues, una
amplitud que no discrimina hipótesis diferentes para el
caso de actos cumplidos en el desempeño de su
función y para el de negocios privados o personales. Por
ende, ni la ley ni el derecho judicial pueden válidamente
regular la compe-tencia originaria de la Corte sobre la base de
ese dualismo no incluido en las normas constitucionales. (Ver
nº 23).

Sin embargo, hay vieja jurisprudencia de la Corte que
restringe su competencia originaria al caso en que están
afectados privilegios y exenciones de los cónsules en
su carácter público, en mérito "al
concepto corriente en la doctrina internacional, según la
cual los cónsules carecen de carácter
diplomático y, por consiguiente, no gozan de las
exenciones e inmunidades que acuerdan a los embajadores,
ministros, etc., pero en razón de ejercer la
representación del país que los envía, de
que reciben delegación de poder para el desempeño
de las funciones que les están confiadas, les son
acordados ciertos privilegios indispensables para llenar su
misión, por ser inherentes al ejercicio de la
jurisdicción atribuida".

IV. LA JURISDICCION ORIGINARIA Y
EXCLUSIVA DE LA CORTE

EN LA CONSTITUCION MATERIAL.

40. — En la medida en que a
través de todas nuestras opiniones hemos encontrado casos
en que la ley o el derecho judicial amplían o disminuyen
la jurisdicción originaria de la Corte interpretada a la
luz del art. 117, hemos de reconocer simultáneamente que
la extensión o la detracción en el derecho
constitucional material configuran una mutación
constitucional por interpretación que desfigura y viola a
la citada norma de la constitución formal.

Capítulo L

La
jurisdicción apelada "extraordinaria" de la Corte
Suprema

I. El recurso extraordinario. – Su perfil y naturaleza.
– La ley 48. – Su objeto o materia. – El carril previo
del recurso extraordinario: "sentencia – juicio - tribunal
judicial". – Los requisitos del recurso extraordinario. – Los
ámbitos excluidos del recurso extraordinario. – El caso de
opción entre vía "no judicial" y vía
"judicial". – II. La "cuestión constitucional". – Su
concepto. - Las clases de cuestión constitucional. –
Aproximación ejemplificativa a una tipología.
– Las cuestiones ajenas. – ¿Cuestiones
constitucionales "mixtas"? - Las cuestiones "insustanciales"
y las "insuficientes". – Las sentencias de la Corte Suprema y el
recurso extraordinario. – La arbitrariedad de sentencia como
cuestión constitucional. – La tipología de la
arbitrariedad. – La gravedad o el interés
institucional. – La cuestión constitucional como
"cuestión de derecho". – El recurso extraordinario y el
control constitucional "de oficio". - El "iura novit
curia". – La relación "directa" de la
cuestión constitucional con el juicio. – El gravamen o
agravio, y su titularidad. – La legitimación procesal. –
La titularidad de un derecho y el perjuicio sufrido. -
Algunas aplicaciones. – La interpretación constitucional
favorable. – La resolución "contraria". – La
articulación procesal de la cuestión
constitucional. - III. La sentencia "definitiva" del
"tribunal superior de la causa". – El "juicio". – La sentencia
"definitiva". – Las sentencias extranjeras. – El
"tribunal superior de la causa". – Los superiores tribunales de
provincia ahora son necesariamente el "tribunal superior de la
causa". – El derecho judicial de la Corte. – La
perspectiva federalista en orden a la "sentencia definitiva" de
los superiores tribunales de provincia. – IV. El procedimiento en
la instancia extraordinaria. – Las competencias federales y
provinciales, y el recurso extraordinario. – El recurso de queja.
– El "per saltum" en el carril del recurso extraordinario. -
V. La jurisdicción extraordinaria de la Corte y el
"certiorari". – Su recepción en la ley 23.774. –
Nuestra interpretación de la ley
23.774.

I. EL RECURSO EXTRAORDINARIO

Su perfil y naturaleza

1. — Como primera descripción,
cabe decir que el recurso extraordinario es un recurso,
o sea una vía de acceso a la Corte que no es
originaria, sino posterior a una instancia previa o
anterior. En este sentido, responde a la previsión
constitucional de que haya una jurisdicción no originaria
(apelada) de la Corte según el art.
117.

Se discute si es un recurso "de apelación". En
tanto el acceso a la Corte que por él se obtiene no es
originario, cabe responder que sí, aun cuando no habilita
una revisión total del fallo inferior.

De todos modos, sus características son
especiales. Por algo se lo llama "extraordinario", o sea, "no
ordinario".

Esa naturaleza extraordinaria consiste en que no es un
recurso de apelación "común", sino excepcional,
restringido y de materia federal. En este aspecto, puede
decirse que es "parcial" porque recae sobre la "parte" federal
(constitucional) exclusivamente.

No faltan opiniones que ven en la vía que
analizamos una especie de "casación" constitucional o
federal, que procura mantener la supremacía de la
constitución y del derecho federal, así como lograr
la aplicación uniforme del derecho constitucional federal.
Seguramente, luce aquí el papel de la Corte como
intérprete último o final de la constitución
federal.

2. — Diseñado lo que "es" el
recurso extraordinario, la doctrina y el derecho judicial se
ocupan de señalar lo que "no es". No es —se suele
decir— una "tercera instancia". Lo que con ello se
quiere señalar es que no configura una instancia
"más" (ordinaria) que se agregue a las propias de cada
juicio (una, dos, o tres); y si se recuerda que "instancia"
significa normalmente el "grado" de jurisdicción de los
tribunales judiciales, lo que conviene afirmar es que el recurso
extraordinario no funciona como una instancia que se añade
a las propias de cada juicio, sino como una instancia "nueva"
pero reducida y parcial (extraordinaria) que se limita a la
materia federal encapsulada en la sentencia inferior.

La ley 48

3. — Los artículos clave del
recurso extraordinario son el 14, el 15 y el 16 de la ley
48.

El art. 14 dice: "Una vez radicado un juicio ante los
tribunales de provincia, será sentenciado y fenecido en la
jurisdicción provincial, y sólo podrá
apelarse a la Corte Suprema, de las sentencias definitivas
pronunciadas por los tribunales superiores de provincia, en los
casos siguientes:

1º Cuando en el pleito se haya puesto en
cuestión la validez de un tratado, de una ley del
congreso, o de una autoridad ejercida en nombre de la
nación, y la decisión haya sido contra su
validez;

2º Cuando la validez de una ley, decreto o
autoridad de provincia se hayan puesto en cuestión bajo la
pretensión de ser repugnante a la Constitución
nacional, a los tratados o leyes del congreso, y la
decisión haya sido en favor de la validez de la ley o
autoridad de provincia;

3º Cuando la inteligencia de alguna cláusula
de la constitución o un tratado o ley del congreso, o una
comisión ejercida en nombre de la autoridad nacional, haya
sido cuestionada y la decisión sea contra la validez del
título, derecho, privilegio o exención que se funda
en dicha cláusula y sea materia del litigio".

El art. 15 dice: "Cuando se entable el recurso de
apelación que autoriza el artículo anterior,
deberá deducirse la queja con arreglo a lo prescripto en
él, de tal modo que su fundamento aparezca de los autos y
tenga una relación directa e inmediata a las cuestiones de
validez de los artículos de la constitución, leyes,
tratados o comisiones en disputa, quedando entendido que la
interpretación o aplicación que los tribunales de
provincia hicieren de los códigos civil, penal, comercial
y de minería, no dará ocasión a este recurso
por el hecho de ser leyes del congreso, en virtud de lo dispuesto
en el inciso 11, artículo 67 de la
consti-tución".

El art. 16 dice: "En los recursos de que tratan los dos
artículos anteriores, cuando la Corte Suprema revoque,
hará una declaratoria sobre el punto disputado y
devolverá la causa para que sea nuevamente juzgada; o bien
resolverá sobre el fondo, y aun podrá ordenar la
ejecución, especialmente si la causa hubiese sido una vez
devuelta por idéntica razón".

Su objeto o materia

4. — El objeto del recurso
extraordinario consiste, lato sensu, en asegurar en última
instancia ante la Corte el control de la supremacía
constitucional.

Puede desglosarse este "control" en dos: a)
interpretación constitucional; b)
conflicto de constitucionalidad.

Ambos aspectos merecen agruparse como "control", en
cuanto la interpretación constitucional es, de
algún modo, una especie de control acerca del sentido de
las normas que se interpretan. Y cuando ello cae bajo competencia
de la Corte por su rol de intérprete final que unifica y
pacifica las interpretaciones inferiores, se entiende que
"controlar" implica—al estilo de un tribunal de
casación consti-tucional— revisar y definir en
última instancia el sentido de las normas
consti-tucionales (la constitución "es" lo que la Corte
dice que "es").

Reiteramos que la jurisdicción constitucional de
la Corte no ha de verse solamente en su función "negativa"
de declarar la inconstitucionalidad, sino en la "positiva" de
efectuar interpretaciones constitucionales.

5. — La revisión constitucional
en instancia extraordinaria en torno del objeto propio del
recurso ante la Corte, confiere primordial importancia a lo que
en él se llama "cuestión constitucional" (o caso
federal), requisito inexorable sin cuya concurrencia el mismo
recurso pierde su meollo.

6. — En primer lugar, puede hacerse una
distinción entre la finalidad concreta que el
recurso tiene para quien lo utiliza en un proceso, y la finalidad
institucional que, más allá del
interés del justiciable, es propia del instituto. Para
quien como justiciable inter-pone el recurso, la
finalidad radica en la solución justa de "su" caso y la
protección de los derechos, garantías y/o intereses
que en ese caso están en juego. Para el sistema
institucional, la finalidad con-siste en el control de
constitucionalidad y la casación constitucional, con todo
el bagaje de cuestiones que allí se involucran.

Es posible, entonces, imaginar que se concilian fines
subjetivos o concretos y fines institucionales
u objetivos.

En la diversidad de finalidades institucionales
que, más allá de lo concreto de cada caso, cumple
el recurso, cabe citar: a) el aseguramiento del bloque
trinitario federal de constitucionalidad
(constitución y tratados con jerarquía
constitucional, leyes del congreso, tratados internacionales)
frente al derecho provincial, para evitar la
disgregación de la unidad federal; b) la supremacía
de las autoridades federales; c) la guarda de la
supremacía constitucional más allá
de la relación con el derecho provincial, extendiendo
dicha supremacía de cara al mismo derecho
infraconstitucional y también a los particulares; d) la
tutela de los derechos personales frente al estado
federal, a las provincias, y a los particulares; e) la
casación constitucional y federal que tiende a
lograr la aplicación uniforme de las normas
constitucionales; f) el afianzamiento del valor justicia
en la administración judicial.

Ver cap. XLII, nos. 10 a 13.

El carril previo del recurso extraordinario:
"sentencia – juicio - tribunal judicial"

7. — La primera pregunta atiende a saber
"contra qué" se recurre en instancia extraordinaria; o
dentro de qué "marco" previo debe situarse ese "algo"
contra lo que se recurre. Se recurre "contra" una
sentencia, y esa sentencia se sitúa "dentro" del
"marco" de un juicio; la sentencia debe provenir
—como principio— de tribunales del poder
judicial, sean federales o provinciales.

Ordenando la exposición tenemos: a)
sentencia; b) (dictada en) juicio; c) (por un)
tribunal judicial.

Sin embargo, éste es únicamente un
principio, porque en la evolución que el recurso
extraordinario ha recorrido dentro del derecho judicial (y con
buen apoyo de parte importante de la doctrina) hay excepciones
que explicamos en el nº 52.

8. — Un breve cuadro aclara el carril
previo del recurso extraordinario.

Los requisitos del recurso
extraordinario

9. — Suele esquematizarse la serie de
requisitos para el recurso extraordinario en un triple
agrupamiento:

1) Requisitos "comunes":

a) previa intervención de un tribunal
judicial federal o provincial que haya:

a") tenido lugar en un juicio y

a"") concluido con una sentencia;

b) decisión en la sentencia de una
cuestión que sea judiciable;

c) gravamen o agravio para quien deduce el
recurso, con interés personal en la
cuestión;

d) subsistencia actual de los requisitos
anteriores en el momento en que la Corte va a sentenciar la
causa.

2) Requisitos "propios":

a) existencia en la causa de una cuestión (o
caso) constitucional (o federal);

b) relación directa entre esa
cuestión constitucional y la solución que la
sentencia recurrida ha dado al juicio;

c) que la sentencia recurrida haya sido
contraria (y no favorable) al derecho federal invocado
por el proponente;

d) existencia de;

d") sentencia definitiva dictada por

d"") el superior (último) tribunal competente
de la causa (para resolver la cuestión
constitucional).

3) Requisitos "formales":

a) introducción oportuna y clara (o planteo
"en tiempo") de la cuestión constitucional en el
juicio, por parte de quien luego interpone el recurso (se llama
también "reserva del caso federal" para el recurso
futuro).

b) mantenimiento sucesivo de dicha
cuestión en todas las instancias del juicio;

c) interposición por escrito del recurso
contra la sentencia definitiva, con debido fundamento y con
relación completa de las circunstancias del juicio que se
vinculan a la cuestión constitucional
plan-teada.

Los ámbitos excluidos del recurso
extraordinario

10. — Conforme al derecho vigente, el
recurso extraordinario no procede (o no sirve para la
revisión por la Corte):

a) en el ámbito del poder judicial
contra:

a") las sentencias de la propia Corte
Suprema;

a"") las sentencias que no son "definitivas" y que no
han emanado del "tribunal superior de la causa";

a""") las decisiones adoptadas en actuaciones o
procedimientos de superinten-dencia (hay excepciones cuando
revisten carácter particular y concurren los requisitos
del recurso);

a"""") las resoluciones que tienen alcance normativo
general (salvo que se discuta su aplicación a un caso
concreto o particular, y concurran los requisitos del
recurso);

a""""") las medidas disciplinarias que aplican los
jueces (salvo que resulten ilegales o arbitrarias, y concurran
los requisitos del recurso);

a"""""") los fallos plenarios cuando no implican
resolver en concreto el caso;

b) en el ámbito del congreso (poder
legislativo) contra:

b") las decisiones en materia de art. 64 (juzgamiento
por las cámaras de la validez de
elección-derecho-título de sus miembros) y del art.
66 (poder disciplinario de las cámaras sobre sus miembros:
corrección, remoción, expulsión);

b"") la actividad administrativa (salvo que se configure
la misma situación que explicamos en orden a dicha
actividad cumplida en el ámbito del poder
ejecutivo);

c) en el ámbito del poder ejecutivo
contra:

c") la actividad administrativa (salvo cuando tenga
naturaleza jurisdiccional y la decisión no se puede
revisar ni por vía de recurso ni por vía de
acción);

d) en ámbito ajeno a los tres poderes del
estado contra:

d") los laudos dictados en juicios arbitrales o
periciales (salvo que en juris-dicción arbitral impuesta
por la ley se alegue apartamiento de los puntos some-tidos a
arbitraje y haya que tutelar garantías constitucionales;
ver en tal sentido excepcional el fallo de la Corte del 11 de
setiembre de 1970 en el caso "Cantiello, Emilio C.
c/Compañía Petroquímica
Argentina").

e) en ningún ámbito
cuando:

e") no hay "cuestión constitucional" o "federal"
(ni simple ni compleja, salvo que la Corte prescinda de ella por
"gravedad institucional");

e"") la cuestión se reputa "no judiciable" por
ser "política";

e""") no concurren los demás requisitos del
recurso (salvo que la Corte los exima o alivie por "gravedad
institucional").

El caso de opción entre vía "no
judicial" y vía "judicial"

11. — Cuando se ofrece al interesado la
opción entre acudir a una vía "judicial" o a una
vía "administrativa" que carece de revisión
ulterior judicial, el principio común establece que una
vez elegida la segunda es imposible tacharla de inconstitucional
por no deparar revisión judicial. En aplicación de
tal regla, el uso voluntario de la vía administrativa
apareja abandono simultáneo de un eventual recurso
extraordinario contra la decisión que recaiga en sede
administrativa.

II. LA "CUESTION
CONSTITUCIONAL"

Su concepto

12. — La existencia de
cuestión constitucional o federal (o "caso"
constitucional o federal) viene a convertirse en el tronco
vertebral del recurso extraordinario, como que hace a su objeto o
materia. Se puede definir la cuestión constitucional como
una cuestión "de derecho" en que, directa o
indirectamente, está comprometida la constitución
federal (sea en su interpretación, sea en su
supremacía).

13. — Para las cuestiones
constitucionales provinciales que son a la vez
federales o tienen una mixtura con las federales, ver
cap. XLVII, nos. 13 y 17 d) y f).

Las clases de cuestión
constitucional

13. — La cuestión constitucional
se abre en dos grandes rubros o clases: a) cuestión
constitucional "simple"; b) cuestión
constitucional "compleja".

La cuestión constitucional "simple" versa siempre
sobre la "interpretación" pura y simple de normas o
actos de naturaleza "federal".

La cuestión constitucional "compleja" versa
siempre sobre un "con-flicto de constitucionalidad" entre
normas o actos infraconstituciona-les (de cualquier naturaleza) y
la constitución federal.

14. — La cuestión
constitucional "simple" pone bajo
interpretación a normas o actos "federales", de
forma que queda fuera de ella la interpretación de normas
o actos "no federales" (derecho común, derecho
provincial). Recae, entonces, sobre la interpretación
de:

a) la propia constitución federal y los tratados
con jerarquía constitucional;

b) las leyes federales;

c) los demás tratados internacionales;

d) los decretos reglamentarios de leyes
federales;

e) otras normas federales (por ej., reglamentos
autónomos del poder ejecutivo, resoluciones o
instrucciones ministeriales, etc.);

f) los actos federales de órganos del gobierno
federal.

15. — Como consecuencia de lo expuesto,
no da lugar al recurso extraordinario, por no
configurar cuestión federal simple, la
"interpretación" de:

a) Las leyes nacionales locales.

b) Las leyes nacionales de derecho
común.

c) Las normas provinciales (constitución,
leyes, decretos, ordenanzas, etc.).

d) Las reglamentaciones de leyes nacionales locales
o leyes nacio-nales de derecho común.

e) Las otras normas emanadas de autoridad federal
que se refie-ren a materia común o local.

f)  Los actos de autoridad federal realizados
en el carácter de au-toridad local.

16. — La cuestión
constitucional "compleja" se subdivide en:

a) compleja "directa", cuando el conflicto de
constitucionalidad se suscita "directamente," entre una norma o
un acto infraconstitucio-nales y la constitución
federal;

b) compleja "indirecta", cuando el conflicto se
suscita entre normas o actos infraconstitucionales que, dentro de
su gradación jerárquica, infringen "indirectamente"
a la constitución federal que establece la
prelación de la norma o del acto superiores sobre los
inferiores.

Ejemplos de cuestión constitucional compleja
"directa" son: los conflictos entre:

a) la constitución federal más los
tratados con jerarquía constitucional por un lado,
y:

b) por el otro, una ley del congreso (de cualquier
naturaleza: federal, de derecho común, o local); b") un
tratado internacional sin jerarquía constitucional; b"")
un acto de autoridad federal; b""") una norma del derecho
provincial (constitución provincial, ley, decreto,
ordenanza municipal, etc.); b"""") un acto de autoridad
provincial.

Para quienes entendemos que la "sentencia arbitraria" es
una sentencia inconstitucional (por violación a
aspectos del derecho a la jurisdicción: debido proceso,
defensa, necesidad de debida fundamentación de la
sentencia, etc.), el recurso extraordinario por sentencia
arbitraria encuadra en el supuesto de cuestión
constitucional compleja directa que se configura por
"conflicto" entre: a) la constitución federal y b) la
sentencia arbitraria.

Ejemplos de cuestión constitucional compleja
"indirecta" son:

a) conflicto entre normas o actos de autoridad
federales —por ej.: entre un decreto reglamentario y la ley
reglamentaria—;

b) conflicto entre normas federales y locales
—por ej.: entre una ley federal y una ley o decreto
provincial—;

c) conflicto entre normas nacionales de derecho
común y normas provinciales —por ej.: entre una
norma del código civil y una consti-tución o ley
provinciales—;

d) conflicto entre normas federales y actos
provinciales;

e) conflicto entre actos federales y normas
provinciales;

f) conflicto entre actos federales y actos
provinciales.

En todos estos casos, se advierte que la
incompatibilidad entre una norma o un acto jerárquicamente
superiores y una norma o un acto inferiores (por ej., entre una
ley y su reglamentación, o entre una ley federal y otra
provincial) afecta indirectamente a la
constitución federal, porque de ésta proviene la
gradación jerárquica o la superioridad
transgredidas por la norma o el acto inferiores.

17. — Queda excluido el recurso
extraordinario cuando se discute la incompatibilidad de
normas provinciales entre sí, o de actos provinciales
entre sí, aun cuando esté de por medio en el
conflicto la constitución provincial, salvo que
indirectamente se origine un conflicto también indirecto
con la constitución federal (ver cap. XLVII, nº
17 c y e), o que la negatoria a resolver la cuestión
constitucional signifique privación de justicia (ver
cap. XLVII, nº 16).

18. — Hay que tener en cuenta que la
cuestión constitucional que se afronta por vía del
recurso extraordinario cuando hay conflicto de constitucionalidad
es susceptible de encararse desde una doble perspectiva: a) para
controlar la norma que se reputa inconstitucional "en sí
misma"; b) para controlar la "interpretación" y la
"aplicación" que hizo de ella la sentencia recurrida al
aplicarla al caso resuelto (nº 19 a y c).

Aproximación ejemplificativa a una
tipología

19. — Las cuestiones constitucionales
federales admiten alguna tipología que, a esta altura de
la evolución en la doctrina y en el derecho judicial, no
puede llamar la atención por su originalidad. Así,
hay:

a) Cuestión constitucional por
inconstitucionalidad absoluta, cuando una norma
cualquiera resulta siempre y en sí misma (o sea, en cuanto
norma) opuesta a la constitución;

b) Cuestión constitucional por
inconstitucionalidad relativa, cuando una norma es
inconstitucional en su aplicación a un caso
determinado, y no lo es en otro (ver Tomo I, cap. V, nº 37
b);

c) Cuestión constitucional por causa de la
interpretación o aplicación
inconstitucional que se hace de una norma que no es
inconstitucional en cuanto norma;

d) Cuestión constitucional por
inconstitucionalidad sobreviniente, cuando una norma que
hasta un momento determinado no es inconstitucional se convierte
en inconstitucional (ver Tomo I, cap. V, nº 37
a).

Las cuestiones ajenas

20. — Es frecuente, cuando se esboza el
lineamiento de las cues-tiones constitucionales que hacen de base
al recurso extraordinario, afirmar que son
extrañas al mismo por no configurar
cuestión cons-titucional, dos grandes grupos:

a) Las cuestiones sobre "interpretación" del
derecho común o local (salvo que aparezca conflicto
de constitucionalidad originante de cuestión federal
compleja).

b) Las cuestiones de hecho y prueba (salvo que
por su íntima conexión con puntos de derecho
federal no sea posible separarlas dentro de la cuestión
constitucional planteada).

Se suele agregar que, como principio, también le
son extrañas:

c) Las cuestiones sobre interpretación del
derecho procesal federal.

Estas excepciones nos merecen comentario en el siguiente
nº 21.

21. — a) El derecho
común y local (comprensivo el último del
derecho pro-vincial) es ajeno al recurso extraordinario
solamente cuando se trata de su pura "interpretación".
Pero si hay "conflicto de constitucionalidad" con normas de
derecho común o local, el recurso es viable, porque
aparece cuestión constitucional "compleja" (directa o
indirecta).

a") Además, a nuestro juicio, el recurso
debería abrirse también cuando en materia de
derecho común y local existe jurisprudencia
contradictoria que lo interpreta de manera distinta en casos
semejantes, porque en tal supuesto se consuma violación de
la igualdad jurídica (ver cap. XLVI, nº
21).

a") Por otra parte, el principio de que las cuestiones
de derecho común o local son ajenas al recurso
extraordinario, sufre una importante excepción cuando se
trata del recurso extraordinario por sentencia
arbitraria.

b) Que las cuestiones de "hecho y prueba"
se apartan del recurso extraordinario tampoco nos parece un dogma
verdadero.

Por de pronto, hay cuestiones constitucionales que las
incluyen (para el caso de sentencia arbitraria, ver nº 26, 2
b) y para las cuestiones "mixtas", ver nº 32 b).

c) Cuando la Corte sostiene como principio general
que lo relativo a la existencia o inexistencia de cosa
juzgada no reviste carácter federal para su
revisión mediante el recurso extraordinario, está
contradiciendo —en realidad— su propio criterio
afirmativo de que la preservación de la cosa juzgada
reviste entidad constitucional en cuanto afecta derechos y
garantías constitucionales (seguridad jurídica,
derecho de propiedad, defensa en juicio, etc.).

d) En cuanto a que no procede como principio el
recurso extraordinario contra resoluciones sobre competencia
de los tribunales judiciales (salvo en el caso de mediar
denegatoria de la jurisdicción de los tribunales
federales) adver-timos que, en realidad, detrás de la
cuestión de competencia subyace directamente una
cuestión constitucional muy importante, a ser dirimida
siempre por la Corte en instancia extraordinaria, cual es la
garantía del "juez natural".

e) El derecho judicial de la Corte retrae asimismo
de la cuestión constitucional simple a la
interpretación de las leyes federales de
naturaleza procesal, porque considera que normas de tal
naturaleza no comprometen el fondo de las instituciones
fundamentales que el recurso extraordinario tiende a
tutelar.

El principio no nos convence, porque no llegamos a
entender que entre la serie de normas federales cuya
interpretación surte cuestión constitucional, se
fabrique un grupo aparte con las normas procesales que, cuando
son federales, son tan federales como las que regulan materias de
otra naturaleza federal.

Además, en la actualidad el derecho procesal se
halla entrañablemente anclado en el sistema garantista de
la constitución (ver Tomo II, cap. XXIV, nos.
135/136).

¿Cuestiones constitucionales
"mixtas"?

22. — a) Si es verdad que una
"interpretación" aséptica (lisa y llana) del
derecho común o del derecho provincial no cabe en la
cues-tión federal simple, tenemos que añadir que
hay situaciones, tanto de "caso federal simple" como de "caso
federal complejo", en las que el derecho común se
introduce "en" o se liga "con" una cuestión
consti-tucional inesquivable; el recurso extraordinario
habilita y obliga a interpretar el derecho no federal para
insertarlo en una coordinación coherente dentro del marco
constitucional.

Así, si se discute en juicio una norma que, en
materia de huelga, priva del salario al personal que se ha
abstenido de trabajar, hay cuestión constitucional porque
están en juego el alcance y los efectos del derecho de
huelga consignado en el art. 14 bis de la constitución, de
forma que aunque la norma sobre salarios caídos sea de
derecho no federal hay que interpretarla para decidir si su
aplicación al caso es coherente con la cláusula
constitucional a la que se vincula con conexidad íntima, y
para no desvirtuarla.

b) Algo semejante hemos de decir para las
cuestiones de hecho y prueba, que se declaran como
principio extrañas a la revisión en instancia
extraordinaria. Si los hechos y la prueba están tan
adheridos y adentrados con la cuestión constitucional que
se hace poco menos que imposible separarlos de ella, no debe
haber óbice para que la Corte los afronte.

Así, si para dirimir una violación a la
intimidad del domicilio, o de la correspondencia, hace falta que
la Corte indague e interprete si tal o cual hecho, o tal o cual
prueba, tipifican infracciones inconstitucionales, ha de hacerlo
sin cortapisa alguna.

Las cuestiones "insustanciales" y las
"insuficientes"

23. — Hay cuestiones constitucionales
que el léxico de la jurisprudencia de la Corte apoda como
insustanciales o baladíes. Ellas no alcanzan a sustentar
el recurso extraordinario.

Tales cuestiones anodinas se perfilan en algunos
ejemplos. Así, cuando sobre la materia constitucional
decidida en el juicio existe jurisprudencia pacífica y
constante de la Corte, la sentencia de cualquier tribunal que
coincide con ella no es revisable en instancia extraordinaria, a
menos que se planteen argumentos serios y convincentes que
conduzcan a la posible modificación del criterio judicial
imperante.

Con estrecha ligazón aparece el caso de la
cuestión constitucional que se acostumbra a llamar
"insuficiente". El vocabulario jurisprudencial ha usado a menudo
las expresiones "cuestión federal bastante" (o
suficiente) y "no bastante" (o insuficiente). La dosis
mayor o menor de la cuestión constitucional depende, a la
postre, de lo que la propia Corte en cada caso considera apto
para revisar en instancia extraordinaria. Cabría
preguntarse si esta válvula de "lo bastante" y "lo
insuficiente" no se ha estereotipado ahora —con la ley
23.774— en el certiorari (ver acápite V del
presente capítulo).

Las sentencias de la Corte Suprema y el recurso
extraordinario

24. — a) La Corte no acepta el
recurso extraordinario contra sus propios fallos, por grave
que sea la supuesta violación alegada. Es el corte final
que necesariamente hay que dar en la serie de instancias, cuando
se alcanza una que ya no tiene alzada.

b) Dentro de un mismo juicio en el que ya ha
intervenido la Corte en instancia apelada, cabe el recurso
extraordinario cuando el tribunal inferior al que fue
devuelta la causa para que dictara nuevo fallo (conforme con las
pautas que dio la sentencia de la Corte), lo dicta
apartándose del anterior fallo de la Corte, o
malográndolo, o malinterpretándolo, o
frustrándolo.

El nuevo recurso extraordinario tiene, en esas
condiciones, el objeto de: b") mantener y dar eficacia al
pronunciamiento anterior de la Corte; b"") salvaguardar y
consolidar la irrevisabilidad de las sentencias de la
Corte.

c) Fuera de uno o más juicios en los que la
Corte ya ha dictado sentencia (o sea, en juicios distintos),
procede el recurso extraordinario cuando en un juicio
cualquier tribunal dicta una sentencia que se aparta de
jurisprudencia sentada por la Corte en casos análogos
(fuera de ese juicio), o prescinde de ella, sin dar suficiente
razón argumental del por qué aquel tribunal decide
en sentido diferente u opuesto a la mencionada jurisprudencia de
la Corte. (Ver cap. XLVI nos. 18 a 20).

La arbitrariedad de sentencia como cuestión
constitucional

25. — La construcción
jurisprudencial de la sentencia arbitraria como apertura del
recurso extraordinario no es, para nosotros, una creación
"contra legem", ni un supuesto que se haya incorporado en forma
autónoma e independiente al art. 14 de la ley 48.
Tratándose de una sentencia que, por arbitrariedad, es
inconstitucional, hay más que fundamento para
sostener que se trata de una "cuestión constitucional
compleja directa".

A nuestro fin, basta decir que en la evolución
habida en la jurisprudencia de la Corte desde el caso "Rey
c/Rocha", de 1909, se acude a la fórmula de la
descalificación como acto jurisdiccional válido
cuando la sentencia presenta vicios de
inconstitucionalidad, aunque la materia resuelta en ella
sea de derecho no federal, o de hecho y prueba.

Cuando la sentencia que versa sobre derecho común
o sobre cuestiones de hecho y prueba es descalificada por la
Corte como arbitraria, la inconstitucio-nalidad
implicada en la arbitrariedad hace que la materia no
federal que resolvió esa sentencia se trueque o
convierta en cuestión federal.

Remitimos al cap. XLV, nos. 13 a 15.

La tipología de la
arbitrariedad

26. — Nos parece importante hacer
sumariamente la enumeración de supuestos que tipifican
arbitrariedad de sentencia.

1) Sentencias arbitrarias con relación al
derecho aplicable:

a) la que decide contra-legem (en contra de la
ley);

b) la que carece de fundamento normativo;

c) la que sólo se basa en afirmaciones
dogmáticas del juez que revelan apoyo en su mera voluntad
personal;

d) la que se funda en pautas demasiado latas o
genéricas;

e) la que prescinde del derecho aplicable;

f) la que se aparta del derecho aplicable;

g) la que aplica una norma que no se refiere al
caso;

h) la que aplica derecho no vigente;

i) la que invoca jurisprudencia que no se refiere al
caso;

j) la que aplica una norma referida al caso, pero la
desvirtúa y distorsiona en la interpretación que de
ella hace para el mismo caso;

k) la que efectúa una interpretación
irrazonable o arbitraria de la norma que rige el caso.

2) Sentencias arbitrarias con relación a las
pretensiones de las partes:

a) en orden al principio de congruencia: a") la
que omite decidir pretensiones articuladas; a"") la que excede
las pretensiones de las partes, decidiendo cuestiones no
propuestas (el inc. a" implica defecto y el inc. a" implica
demasía);

b) en orden a la prueba referente a las
pretensiones: b") la que omite considerar pruebas conducentes a
la decisión, que se han rendido en el proceso; b"") la que
considera probado algo que no está probado en el proceso;
b""") la que se dicta sin que el juez haya adoptado las medidas
conducentes para descubrir la verdad material a través de
los hechos y la prueba; b"""") la que valora arbitrariamente la
prueba; b""""") la que carece de la motivación suficiente
en orden a los hechos y la prueba; b"""""") la que no toma en
cuenta hechos notorios que es innecesario probar.

3) Sentencias arbitrarias en relación a la
irrevisabilidad o inmuta-bilidad de resoluciones o actos
procesales:

a) la que viola la cosa juzgada;

b) la que incurre en exceso de jurisdicción,
reviendo en la alzada cuestiones que, por no integrar la materia
del recurso, adquirieron fuerza de cosa juzgada en la instancia
inferior; c) la que viola la preclusión procesal; d) la
que en el proceso penal incurre en "reformatio in
pejus".

4) Sentencias arbitrarias por exceso ritual
manifiesto:

a) la que desnaturalizando las formas procesales en
desmedro de la verdad objetiva o material, utiliza excesivo rigor
formal en la interpretación de los hechos o del derecho
aplicable (ver cap. XXIV, nº 102);

5) Sentencias arbitrarias por
autocontradicción:

a) la que usa fundamentos contradictorios o
incomprensibles entre sí;

b) la que en su parte dispositiva resuelve en contra de
lo razonado en los considerandos que le sirven de
fundamento.

27. — Otro agrupamiento con criterios
parcialmente diferenciables puede ser el siguiente:

a) en cuanto al tribunal:

a") por renunciar conscientemente a la verdad material u
objetiva;

a"") por despreocuparse evidentemente del adecuado
servicio de la justicia;

a""") por convertirse en legislador;

a"""") por exceso en su jurisdicción.

b) en cuanto al derecho:

b") por apartarse inequívocamente del derecho
vigente en relación con la causa;

b"") por no ser la sentencia una derivación
razonada del derecho vigente en relación con las
circunstancias de la causa;

b""") por decidir dogmáticamente sin el debido
sustento normativo;

b"""") por aplicar derecho no vigente;

b""""") por incurrir en exceso ritual
manifiesto.

c) en cuanto a la prueba:

c") por omitir la ponderación de prueba
decisiva;

c"") por dar como probado lo que no lo
está;

c""") por afirmar erróneamente que no hay
prueba.

d) en cuanto al juicio (o proceso):

d") por violar el debido proceso;

d"") por omisión o por exceso en la
decisión respecto de las pretensiones y cuestiones
propuestas, y de la relación procesal.

Las distintas causales incluidas en los agrupamientos de
los nos. 26 y 27 pueden muchas veces conectarse o combinarse
entre sí; o sea, una causal puede implicar otra u otras
citadas en forma independiente.

La gravedad o el interés
institucional

28. — Es importante una somera
alusión a los casos en que la Corte abre el recurso
extraordinario en cuestiones que ella denomina "de
interés o gravedad institucional".

En este supuesto de excepción los requisitos
formales (o "ápices" procesales —como algunas
veces los ha llamado la Corte—) son dejados de
lado.

A criterio de la Corte, una cuestión es de
interés o gravedad institu-cional "cuando lo
resuelto en la causa excede el mero interés individual de
las partes y atañe a la colectividad".

La pauta es muy elástica, y cubre supuestos
variados, que se vinculan con la jurisdicción
discrecional de la Corte (ver cap. XLVIII, nos. 106 a
110).

La teoría jurisprudencial de la gravedad
institucional ha servido para suavizar requisitos de
admisibilidad del recurso extraordinario (ápices
procesales) y hacer procedente el recurso; también para
disponer la suspensión de la sentencia inferior recurrida
ante la Corte.

29. — Nosotros solamente admitimos la
llamada gravedad institu-cional (o interés institucional)
"dentro" de una cuestión constitucional o
federal, a fin de atenuar lo que se denomina "ápices
procesales", es decir, para sortear o ablandar uno o más
requisitos formales del recurso, o para moderar su rigor; pero en
modo alguno admitimos que con la gravedad institucional se
fabrique una causal más o una causal independiente para el
andamiento del recurso extraordinario, cuando no se tipifica la
cuestión constitucional o federal que él
exige.

La cuestión constitucional como
"cuestión de derecho"

30. — La cuestión constitucional
que se juzga en instancia extraordinaria es siempre una
cuestión de derecho (derecho aplicable al caso),
aunque acaso verse o avance sobre las llamadas cuestiones de
hecho y prueba.

Ver cap. XLVII, nº 11.

El recurso extraordinario y el control constitucional
"de oficio"

31. — No parece existir
contradicción entre las teorías que, como la
nuestra, postulan el control constitucional de oficio
(sin pedido de parte), y la exigencia de que en el régimen
del recurso extraordinario la parte interesada deba articu-lar
expresamente la cuestión constitucional para que pueda ser
resuelta por la Corte.

Es así porque la jurisdicción
extraordinaria de la Corte requiere ser provocada por recurso
como toda jurisdicción de alzada, y para instarla hay que
proponer la cuestión constitucional que habilita su cauce
y sobre la cual ha de versar la decisión de la Corte. (Ver
cap. XLVII, nº 38).

32. — No obstante agregamos algo
importante: si una determinada cuestión constitucional
planteada mediante recurso extraordinario (con todas las
exigencias propias de éste) está conectada con
otra que no ha sido objeto de planteo, y si una no puede
ni debe resolverse sin la otra, la no planteada debe ser
objeto de control constitucional "de oficio" por la Corte
(por ej., si por recurso extraordinario se tacha de
inconstitucional una ley fiscal que se arguye de confiscatoria y
se omite impugnarla porque fue dictada por decreto de necesidad y
urgencia, la cuestión constitucional propuesta en el
recurso —confiscatoriedad de la ley— se enlaza con
otra no propuesta —origen de la norma—; la Corte debe
resolver también la última, porque debe ejercer
control de oficio sobre la norma cuya aplicación rige el
caso, tanto en los aspectos propuestos como en los
omitidos).

El "iura novit curia"

33. — Cuando la Corte debe resolver un
caso en el que ella tiene que decidir el alcance de una norma
federal, su jurisprudencia sostiene que el tribunal no queda
limitado por los argumentos de las partes o de la sentencia
recurrida, pudiendo efectuar una interpretación propia.
Afirma también que en materia de derecho federal
está habilitada para aplicar ampliamente el "iura novit
curia" y considerar que la cuestión queda sometida a
normas diferentes de las que han sido invocadas en el
proceso.

Limitar rígidamente tal capacidad operativa de la
Corte a los casos que versan sobre derecho federal nos resulta
ambiguo porque, en definitiva, si en la instancia extraordinaria
siempre debe existir cuestión "federal", y si las
cuestiones federales admiten categorías en las que se
intercalan normas no federales, creemos que por lo que de
"federal" hay necesariamente siempre en el recurso
extraordinario, la Corte podría acudir sin
distinción de situaciones a sus propias interpretaciones y
manejar —como lo debe hacer cualquier tribunal de
justicia— el "iura novit curia".

La relación "directa" de la cuestión
constitucional con el juicio

34. — La cuestión
constitucional debe guardar relación directa e inmediata
con la materia del juicio. Si la Corte estima que aquella
relación directa no concurre, la cuestión
constitucional se margina y no resulta objeto de
decisión.

Relación directa o estrecha significa
que —al revés de relación "indirecta"—
el juicio no puede ser sentenciado válidamente si se
desprecia y no se resuelve la cuestión constitucional. La
razón de esta exigencia proviene del hecho que, si bastara
solamente una relación indirecta o lejana entre tal
cuestión y la materia del juicio, seguramente todos o casi
todos los procesos tendrían aptitud de llegar finalmente a
la Corte por recurso extraordinario.

No obstante, el requisito de relación directa o
estrecha entre la materia del proceso y la cuestión
federal que en él se aduce no ha de servirle a la Corte
para escamotear cuestiones constitucionales que, debidamente
planteadas y fundadas, se insertan en el juicio y se cuelan a la
materia propia de éste. Para nosotros, no deja de haber
"relación directa" entre la cuestión constitucional
y la materia del juicio por el mero hecho de que una y otra
estén intermediadas por derecho no federal, porque la
norma o el acto federales que rigen la causa no pierden su
inmediatez con ésta aunque los interfiera el derecho
común o local. (Puede verse, por conexidad, lo que decimos
al tratar las cuestiones mixtas en el nº 22 a).

El gravamen o agravio, y su
titularidad

35. — El lineamiento general del recurso
extraordinario se vertebra fundamentalmente en
preservación de derechos que padecen gravamen o
agravio, es decir, perjuicio o lesión.

El gravamen tiene que ser cierto, atendible, actual
y subsistente al tiempo de dictarse la sentencia por la
Corte. Su derecho judicial excluye: a) el gravamen que proviene
de la propia conducta discrecional del recurrente (así,
cuando éste se ha sometido "voluntariamente" a un
régimen jurídico que después impugna); b) el
gravamen a un derecho que ha sido renunciado por el recurrente;
c) el gravamen derivado de la propia negligencia del justiciable;
d) el gravamen que resulta ajeno a quien lo invoca.

En este último supuesto, creemos que hay que
distinguir si el "tercero" que alega el gravamen, aun no siendo
titular del derecho agraviado, tiene interés en la causa
en cuanto debe cumplir con una norma o un acto que tilda de
inconstitucionales, en cuyo caso debería
reconocérsele legitimación suficiente.

36. — Por excepción, el gravamen
puede no ser personal cuando: a) la ley o el derecho
judicial permiten a una persona litigar sin poder en beneficio de
otra (por ej., en el habeas corpus); b) un tercero está
legitimado para plantear la cuestión constitucional (por
ej., el Ministerio Público, el Defensor del Pueblo, una
asociación que propende a la defensa de intereses
colectivos).

37. — No compartimos, como principio
general, el que tiene elaborado el derecho judicial de la Corte
cuando sostiene que el prófugo que se sustrae
voluntariamente a la jurisdicción de los jueces, carece de
legitimación para deducir el recurso extraordinario. La
Corte dice que no puede invocar a su favor la protección
de garantías mediante recursos, aquél que con su
propia conducta discrecional ha desconocido el sistema que las
confiere.

38. — Si no subsiste el
gravamen ni sus efectos perjudiciales al tiempo de la
sentencia de la Corte, el derecho judicial estima que el caso se
ha vuelto "abstracto" porque ha perdido la "materia"
justiciable.

39. — Al contrario, la presencia de un
agravio que se juzga "irreparable" puede conducir a la apertura
del recurso extraordinario en casos donde, como principio, la
jurisprudencia lo considera improcedente. Así, el "agravio
irreparable" es una válvula que permite equiparar a
sentencia definitiva una decisión judicial que no lo es
pero que provoca aquel tipo de gravamen.

La legitimación procesal

40. — Cuando la Corte nos dice que si
existe un recurso y una instancia disponibles, el justiciable
tiene derecho a utilizarlos y no puede impedírsele que lo
haga, nos está proporcionando argumento para aseverar que,
existiendo la vía del recurso extraordinario, ha de
reconocerse con amplitud la legitimación de quien
pretende acceder a ella para proponerle a la Corte una
cuestión constitucio- nal.

Para la legitimación, ver Tomo I, cap. V, nos.
58/59 y cap. IX, acápite VI; Tomo II, cap. XXIV, nº
14).

La titularidad de un derecho y el perjuicio
sufrido

41. — Reduciendo el esquema al
mínimo cabe afirmar que para que haya legitimación
procesal y para que ella sea judicialmente reconocida, hace falta
—como principio— la concurrencia de dos elementos:
titularidad de un derecho, y perjuicio
originado por su negación o violación. Cada vez que
concepciones egoístas limitan o estrangulan el concepto de
lo que es derecho subjetivo, y de lo que es el daño a
él inferido, la legitimación sufre desconocimiento
o negación y, con ello, el acceso a la justicia —y a
la Corte en instancia extraordinaria— queda
cercenado.

Algunas aplicaciones

42. — a) No juzgamos
inconstitucional que, por inexistencia de la acción
popular en el orden federal, tampoco haya sujetos
legitimados para interponerla.

b) Por igual razón, no es inconstitucional
la ausencia de sujetos legitimados para deducir acción
declarativa de inconstitucionalidad pura a causa de su
inexistencia (ver cap. XLVII, nº 46).

Sin embargo, cuando un justiciable pretende ejercer
dicha acción en defensa de un derecho suyo porque carece
de toda otra vía en el caso concreto, no cabe negarle la
legitimación para acceder a la justicia y para interponer
el recurso extraordinario a fin de lograrlo. De negársele,
se consuma privación inconstitucional de justicia (ver
cap. XLVII, nº 47).

43. — Otras variantes son las
siguientes:

a) Personalmente, consideramos que es necesario
reconocer legitimación a favor de terceros que,
sin sufrir agravio en un derecho o interés propio, deben
cumplir una obligación legal que reputan inconstitucional
y lo pretenden alegar para eximirse de cumplirla (ver Tomo I,
cap. V, nº 51).

b) Asimismo, ha de admitirse la legitimación
de quien comparte, con su personal porción subjetiva, un
interés difuso, o colectivo, o pluraindividual, o
supraindividual, de los que el art. 43 califica como
derechos de incidencia colectiva (ver Tomo II, cap. XXVI, nos. 24
a 30).

c) Otros supuestos en los que creemos indispensable
la legitimación son los siguientes:

c") el del prófugo (ver Tomo II, cap.
XXIV, nº 48 g);

c") el de la víctima de un delito de
ación pública (si es que se le niega su
calidad de querellante) (ver Tomo II, cap. XXIV, nos. 14, 28 b, y
36);

c"") el del justiciable que pretende articular una
cuestión política que se tiene como no
judiciable, y no logra reconocimiento (ver cap. XLVII,
acápite IV).

44. — Cuando se niega o se estrangula
sin razón suficiente la legitimación para proponer
una cuestión constitucional y lograr decisión sobre
ella, quedan vulnerados: a) el derecho a la tutela judicial
efectiva; b) la inviolabilidad de la defensa en
juicio de los derechos; c) el sistema garantista de
la constitución.

El problema de la legitimación no tolera ser
encapsulado rígida y exclusivamente en el derecho
procesal, porque cuenta con raíz constitucional. Si no
bastara la implicitud para respaldar esta noción,
diríamos que cuando el art. 18 enfatiza que es inviolable
en juicio la defensa de la persona y de sus derechos, presupone
que para esa defensa existe el poder judicial dentro de los
órganos del poder, y el derecho de acceder a sus
tribunales (derecho a la jurisdicción) del lado de los
justiciables, con suficiente legitimación.

La interpretación constitucional
favorable

45. — Quizá algunos no llegan a
comprender que muchos de esos déficits se superan con una
interpretación y una integración
constitucionales adecuadas, dinámicas, holgadas y
justicieras que, sin traspasar los parámetros de la
constitución, saben bucear en ella.

Para eso, es recomendable el activismo judicial
razonablemente desplegado en el marco del derecho vigente (ver
cap. XLV, nº 52).

Pensamos que el derecho judicial de la Corte no ha
alcanzado todavía en plenitud —y que debe
alcanzarlo— el nivel de interpretación e
integración constitucional necesario para descomprimir una
serie de trabas y bloqueos a la legitimación.

La resolución "contraria"

46. — Los tres incisos del art. 14 de la
ley 48 condicionan el recurso extraordinario a que la sentencia
definitiva que por él se apela ante la Corte contenga
"resolución contraria" al derecho federal que invoca
el apelante.

Seguramente la razón de no discernir la
vía recursiva cuando la sentencia favorece ese derecho
federal proviene del derecho norteamericano, en el que
pareció que si la sentencia era favorable al derecho
federal desaparecía el objeto esencial de la
revisión extraordinaria. (Ver cap. XLVII, nº
9).

47. — Nuestra visión del recurso
extraordinario, incluso al hilo de las evoluciones que ha ido
registrando en su funcionamiento, difiere bastante. En efecto,
cuando el art. 116 incluye en la jurisdicción de los
tribunales federales "todas las causas" que versan sobre
puntos regidos por la constitución, las leyes del
congreso (federales) y los tratados, obliga a que tales
causas siempre dispongan de un acceso final a la
jurisdicción federal (que conforme a la ley 48 es la
extraordinaria de la Corte). Ello debe ser así, sin que
importe que en la instancia inferior un tribunal provincial haya
dictado su sen-tencia "en favor" o "en contra" del derecho
federal, ya que en ambos casos la causa ha versado sobre uno de
los aspectos que, por razón de la materia federal, no
toleran exceptuarse.

48. — Por eso, enfocando los tres
incisos del art. 14 de la ley 48, afirmamos que es menester su
reforma a tenor de la siguiente alternativa: a) suprimir
lisa y llanamente la referencia a la resolución
"contraria" y a la resolución "favorable",
según el supuesto; o b) man-tener el requisito, pero con
un agregado en párrafo independiente a tenor del siguiente
principio: cuando la cuestión constitucional a que se
remiten los tres incisos se articula en una causa que tramita
fuera de la jurisdicción federal, el recurso
extraordinario procederá aunque la decisión
impugnada no resulte contraria al derecho federal invocado (o
sea, procederá siempre).

De no acogerse una de ambas sugerencias, el art. 116
sufre desmedro, porque la ley que regula la jurisdicción
apelada de la Corte no puede retacearle las causas que albergan
cuestión constitucional (a menos que eventualmente, una
vez modificado el sistema del recurso extraordinario, se las
derive a un tribunal federal inferior a la Corte).

La articulación procesal de la cuestión
constitucional

49. — Introducir o articular la
cuestión constitucional significa plantearla, formularla,
o proponerla, de modo inequívoco, claro, explícito,
concreto, y con relación al juicio. Esa
introducción de la cuestión constitucional en el
juicio debe hacerse en la primera oportunidad en que la misma
cuestión es previsible y en que resulta posible su
planteo.

El mantenimiento implica reiteración
oportuna de la cuestión constitucional oportunamente
planteada. Sin caer en exceso ritual o formalismo sacramental, el
mantenimiento debe exteriorizarse en todas las instancias (aunque
no en cada acto procesal); la omisión se equipara a
abandono o desistimiento de la cuestión
constitucional.

50. — Para los requisitos mencionados y
el problema del control de oficio, ver nos. 31/32.

III. LA SENTENCIA "DEFINITIVA" DEL
"TRIBUNAL

SUPERIOR DE LA CAUSA"

El "juicio"

51. — Conviene ahora abordar el
requisito de que el tribunal contra cuyo fallo se recurre ante la
Corte haya dictado sentencia en un "juicio", que podemos
equiparar a proceso judicial.

En el derecho judicial de la Corte, y a los efectos del
recurso extraordinario, juicio es "todo asunto susceptible de ser
llevado ante los tribunales de justicia mediante alguno de los
procedimientos establecidos a ese efecto".

La Corte usa como sinónimos los vocablos
"juicio", "caso", o "plei-to".

No es indispensable que el "juicio" sea
contencioso o contradictorio, pese a que la regla
(equivocada para nosotros) del derecho judicial enuncia que por
imperio de la ley 27 la jurisdicción federal sólo
puede decidir casos "contenciosos".

El "juicio" puede haber tramitado ante tribunales
federales o provinciales.

El requisito de "juicio" se inserta en la
trilogía "tribunal judicial-juicio-sentencia definitiva".
Ello significa que en el "juicio" debe ha-berse dictado
"sentencia definitiva" por el "tribunal judicial" inter-viniente;
y este tribunal debe haber sido "el tribunal superior de la
causa".

52. — Debemos destacar que,
progresivamente, el derecho judicial fue asimilando de modo
excepcional a "juicio", a "tribunal judicial", y a "sentencia
definitiva", algunos "procedimientos" seguidos ante "organismos"
que no son tribunales judiciales, y en los que la
"decisión" no es una sentencia
judicial.

La asimilación se ha hecho porque la Corte ha
entendido que a través de tales procedimientos, esos
organismos emiten decisiones que, por su naturaleza, se
equiparan a las sentencias de los tribunales judiciales en un
juicio.

Así: a) hasta que los tribunales
militares tuvieron (en 1984) alzada judicial, sus sentencias
fueron susceptibles de recurso extraordinario; b) cuando las
decisiones de tribunales administrativos y de
organismos jurisdiccionales de la administración
no tienen habilitada una instancia judicial posterior para su
revisión, también procede el recurso
extraordinario; c) desde 1986, la Corte admite con muy buen
criterio el recurso extraordinario en los procedimientos de
enjuiciamiento político (juicio político)
cuando se hallan comprometidos derechos y garantías
constitucionales.

La sentencia "definitiva"

53. — Para estar en condiciones de abrir
el recurso extraordinario, es menester que el mismo se interponga
contra una "sentencia definitiva", que en el respectivo juicio
debe haber dictado el "superior tribunal de la causa".
¿Qué es sentencia "definitiva"?

a) Más allá de las distintas
connotaciones que busca la doctrina, podemos adoptar la pauta del
derecho judicial, para el cual tiene naturaleza de sentencia
definitiva la decisión que pone fin a la cuestión
debatida en el juicio, de forma que tal cuestión no pueda
ya renovarse o replantearse ni en ese juicio ni en otro
posterior.

b) Hay que agregar que la Corte considera también
como sentencias definitivas a todas las decisiones
judiciales que en cualquier etapa del juicio impiden su
continuación, o que causan un agravio de imposible,
difícil o deficiente reparación
ulterior.

c) El requisito de sentencia definitiva puede asimismo
ser eximido cuando sobre la cuestión constitucional
anidada en el juicio se dicta una resolución que, sin ser
sentencia definitiva, reviste "gravedad
institucional".

Es fácil advertir que no son sentencias
definitivas las que admiten un recurso para ser revisadas;
las que no concluyen el proceso ni traban su continuación;
las que permiten proseguir la causa judicial por otra vía,
etcétera.

La sentencia "definitiva" de cada juicio ha de haber
abarcado y resuelto (o "ha debido" abarcar y resolver, aunque lo
haya omitido) la "cuestión constitucional" inserta en
el juicio, que es la materia propia del recurso
extraordinario.

54. — Como principio, todo tribunal
(federal o provincial) que es competente para dictar la
última sentencia en un juicio, está
obligatoriamente habilitado a decidir en esa sentencia la
cuestión constitucional federal articulada en ese
juicio.

Cuando se trata de procesos tramitados ante
tribunales provinciales, el derecho judicial de la Corte
sólo considera sentencia definitiva a la que emana del
superior tribunal de justicia de la provincia (ver nos.
60/61).

55. — Las decisiones judiciales
posteriores a la sentencia definitiva pueden, a su vez, revestir
carácter de sentencias definitivas si resuelven un punto o
una cuestión que, por "nuevos", son ajenos a la
anterior sentencia, o si se apartan de ésta. No
son, en cambio, sentencias definitivas si se limitan sólo
a hacer efectiva la anterior sentencia (definitiva) o a
interpretar y determinar su alcance de modo razonable.

Las sentencias extranjeras

56. — Conviene decir algo sobre el
recurso extraordinario contra sentencias de tribunales
extranjeros. Es obvio que nuestra Corte carece de
jurisdicción para revisarlas o controlarlas. Lo que ocurre
es que sentencias extranjeras son susceptibles de reconocimiento
o de exequatur en jurisdicción argentina mediante
decisión judicial de un tribunal argentino.

Pues bien, la sentencia de tribunal argentino que
concede —o no— reconocimiento o exequatur a una
sentencia extranjera es susceptible de recurso extraordinario si
en el caso concurre la serie de requisitos que se exigen para el
remedio federal. O sea que, en rigor, en el supuesto propuesto lo
que se impugna mediante la vía recursiva extraordinaria es
la sentencia argentina que ha otorgado o denegado el
reconocimiento o el exequatur a una sentencia
extranjera.

El "tribunal superior de la causa"

57. — En primer lugar, hay que advertir
que el texto de la ley 48 no usa la expresión "tribunal
superior de la causa", sino otra: la de "superior
tribunal de la provincia".

Decir "superior tribunal de la causa", en vez
de "superior tribunal de provincia" fue una
mutación lingüística que derivó del
derecho judicial y de la doctrina, pero que más
allá del cambio de palabras apuntó a un concepto:
el de que "cada" causa (cada juicio) tenía "su" tribunal
superior (último), y que no siempre ese tribunal superior
era necesariamente el máximo (o último) de una
determinada administración judiciaria, porque para una
causa "su" tribunal superior podía ser uno, y para otra
causa podía ser otro, según la
regulación.

¿Cuál era el tribunal superior
"propio" de cada causa a efectos del recurso extraordinario?
Conceptualmente, aquel tribunal que según las instancias
procesales de cada juicio o cada causa, tenía
competencia para decidir finalmente y por última vez
(dentro de la administración judiciaria a la que
per-tenecía) la cuestión constitucional
federal que se hallaba involucrada en esa causa (antes de
dar el salto a la Corte Suprema de Justicia mediante recurso
extraordinario).

Obsérvese que venimos hablando en tiempo pasado.
Es así porque a partir de 1986, con el caso
"Strada", la Corte comenzó un itinerario en su
derecho judicial que difiere mucho del recorrido habitualmente
hasta entonces en su jurisprudencia anterior relativa al recurso
extraordinario contra sentencias de tribunales provinciales. (Ver
nos. 60 y 61).

58. — La conceptualización sobre
el "tribunal superior de la causa" necesita aclararse
desde una subdivisión elemental que deriva de aplicar el
sentido de "superior tribunal de la causa" (de cada una)
en jurisdicción federal, y en jurisdicción
de las provincias.

a) En jurisdicción federal, cuya
última instancia posible es la de la Corte Suprema, cabe
decir que "cada causa" tiene su "superior
tribunal" según la índole de esa causa (o proceso)
y las instancias que para ella proceden de la ley; normalmente,
será un tribunal federal de alzada (o cámara de
apelaciones), pero en algunos casos podrá ser un tribunal
de primera instancia (juzgado) si es que de su decisión no
hay recurso ante un tribunal de segunda instancia (cámara
de apelaciones).

b) En jurisdicción provincial, la
cuestión difiere: si en un proceso tramitado ante
tribunales de provincia se aspira a llegar a la Corte Suprema
mediante recurso extraordinario, es imprescindible que,
cualquiera sea el sistema judiciario y procesal de instancias
para ese caso, el superior tribunal de esa provincia (o
corte de justicia) intervenga previamente dictando una
sentencia que resuelva la misma cuestión federal que luego
llegará a la Corte Suprema. Tal lo que damos como
principio inexorable del derecho judicial de la Corte, en el
curso progresivo que arranca del caso "Strada" en 1986. (Ver nos.
60/61).

Quiere decir que si en un proceso hay
cuestión federal, las instancias inferiores a la del
superior tribunal —que quedan libradas a la exclusiva
regulación provincial— necesitan siempre como
última instancia la de ese superior tribunal de la
provincia. Ahora el Superior Tribunal de las
provincias es siempre el "superior tribunal de la
causa" (de todas) cuando hay cuestión federal que
luego se pretende hacer arribar a la Corte Suprema.

59. — La conclusión es
ésta: en "todos" los procesos que tramitan ante
tribunales provinciales y en los que existe una cuestión
federal, el superior tribunal de cada provincia tiene
jurisdicción y competencia de ejercicio obligatorio
(aunque el derecho provincial lo prohíba, o no suministre
recursos) para decidir esa cuestión federal con
carác-ter previo al recurso extraordinario ante la Corte
Suprema.

Los superiores tribunales de provincia ahora son
necesariamente el "tribunal superior de la causa"

El derecho judicial de la Corte

60. — Un exiguo resumen proporciona este
esquema, a partir de 1986:

a) En la sentencia del caso "Strada"
—de 1986— pareció quedar claro que en cada
provincia el superior tribunal de la misma debía
obligatoriamente dictar sentencia sobre la cuestión
federal alojada en un proceso tramitado ante tribunales de
esa provincia, pero solamente cuando de acuerdo con el
derecho local era posible llegar hasta la instancia del superior
tribunal a través de un recurso —de cualquier
clase, ordinario o extraordinario— previsto en el propio
derecho provincial.

Hasta aquí hubo un paso adelante.
Consistió en que la Corte Suprema obligó a
los superiores tribunales de provincia a decidir las cuestiones
federales, pero solamente en la medida en que de acuerdo al
derecho provincial el superior tribunal fuera competente en el
caso y el justiciable pudiera llegar hasta él mediante un
recurso procesalmente previsto, cualquiera fuera su
naturaleza.

b) Desde aquí, una serie de sentencias
posteriores de la Corte Suprema fueron agravando severamente el
requisito de la intervención previa de los superiores
tribunales, a partir del caso "Di Mascio" —de
1988—.

Podemos sintetizarlo así: tanto en el caso en
que un superior tribunal de provincia es competente de acuerdo al
derecho provincial para recibir y decidir, desde instancias
provinciales inferiores, un proceso mediante cualquier clase de
recurso, como en el supuesto de inexistencia de recurso para
incitar su jurisdicción apelada, el superior tribunal de
la provincia tiene obligación de dictar sentencia sobre la
cuestión federal incluida en ese proceso.

Si falta esa sentencia, no es posible cruzar el puente
hasta la Corte Suprema mediante el recurso
extraordinario.

61. — El lineamiento troncal puede
resumirse así:

a) Con prescindencia de lo que el derecho provincial
tiene establecido en orden a la jurisdicción y competencia
de los superiores tribunales, todos los procesos
tramitados ante tribunales provinciales que incluyen una
cuestión federal, necesitan que antes de acudir a
la Corte Suprema esa cuestión federal sea resuelta por el
superior tribunal de la provincia respectiva.

b) Toda norma o toda jurisprudencia provinciales que
discrepen con esa pauta emanada del derecho judicial de la Corte,
son inconstitucionales, porque ni las legislaturas
provinciales ni la jurisprudencia de los tribunales locales
pueden vedar el acceso al superior tribunal de la provincia en
las causas que, por contener cuestiones constitucionales
federales, son aptas para ser conocidas por la Corte Suprema
mediante recurso extraordinario.

c) Tampoco las provincias pueden inhibir la competencia
de sus tribunales locales de instancias inferiores para
decidir cuestiones constitucionales federales que están
indisolublemente adheridas a la materia de la causa que provoca
aquella competencia local, cual-quiera sea la índole del
proceso y la instancia en que esos tribunales
intervienen.

Ha de comprenderse bien que si los superiores tribunales
de provincia siempre deben resolver las cuestiones federales con
carácter preliminar a la instancia extraordinaria de la
Corte Suprema, es porque también en las instancias
inferiores de cada provincia todos los tribunales del poder
judicial provincial tienen competencia para decidirlas dentro de
los procesos a su cargo.

d) Si no hay recurso provincial que haga
competente al superior tribunal, o si su competencia es negada o
retaceada por el derecho local, el justiciable que pretende
llegar a la Corte Suprema debe acudir al superior
tribunal planteándole: a) la necesidad de que asuma
el conocimiento de la causa para resolver la cuestión
federal que ella contiene; b) la inconstitucionalidad de
cualquier norma o jurisprudencia provinciales que condicionan o
bloquean esa competencia. El superior tribunal tendrá el
deber de pronunciarse al respecto, con lo que el posterior acceso
a la Corte Suprema le quedará expedito al justiciable
mediante el recurso extraordinario.

Todo ello porque haya o no haya recursos locales que
hagan com-petente al superior tribunal, éste tiene que
pronunciarse sobre la cuestión federal.

e) En los procesos tramitados ante tribunales de
provincia que contienen una cuestión federal: e") el
superior tribunal "de la causa" (de todas y de cualquiera)
es siempre el tribunal superior de esa provincia; y, e")
sólo reviste carácter de sentencia
"definitiva" para el acceso a la Corte Suprema la que debe
dictar obligatoriamente ese mismo superior tribunal provincial
sobre la cuestión federal.

62. — Una regla que —según
el lineamiento del nº 61— nos parece apropiada para
incorporar al derecho público provincial podría
tentativamente sugerirse así: "Todo tribunal provincial
tiene competencia obligada, en cualquier tipo de causa judicial,
para decidir las cuestiones constitucionales de naturaleza
federal incluidas en la misma; el superior tribunal de justicia
de la provincia es, en su jurisdicción, y a los fines de
las referidas cuestiones, el tribunal superior de toda causa para
dictar sentencia en ella".

La norma equivalente de la constitución de San
Juan puede verse en el cap. XLVII, nº 15.

La perspectiva federalista en orden a la "sentencia
definitiva" de los superiores tribunales de
provincia

63. — Hay doctrina valiosa que considera
una interferencia inconstitucional en las autonomías
provinciales, y una paralela invasión a la competencia
reservada que tienen las provincias para establecer su propio
sistema judiciario y procesal, todo este arsenal de pautas que, a
partir de 1986, se ha establecido desde el nivel federal por el
derecho judicial de la Corte Suprema.

Hace muchos años, habíamos compartido ese
punto de vista. Ahora ya no, y seguramente fue el caso "Strada"
el que nos hizo repensar el tema. Con esa jurisprudencia actual
de la Corte Suprema, el federalismo resulta tonificado y
reforzado.

En verdad, la unidad federal que componen e
integran las provincias requiere que éstas
participen en una cuestión visceral para esa misma unidad,
como es toda cuestión constitucional federal que
se inserta en un proceso judicial cuyo trámite pertenece,
por la autonomía de las provincias, a los tribunales
provinciales.

Seguramente, también los principios de
participación federal y de lealtad
federal convocan a que los tribunales de provincia compartan
con los tribunales federales la defensa de la constitución
federal. Es bueno —por eso— que con carácter
previo a la decisión final de la Corte Suprema en las
cuestiones constitucionales federales, sea el tribunal superior
de cada provincia el que asuma su conocimiento y decisión.
De este modo, es la provincia a través del órgano
máximo de su administración judiciaria local, la
que en ejercicio de su autonomía aporta su
cooperación y coadyuva a tonificar el federalismo
autonómico de nuestros estados provinciales.

IV. EL PROCEDIMIENTO EN LA INSTANCIA
EXTRAORDINARIA

Las competencias federales y provinciales, y el
recurso extraordinario

64. — De lo expuesto en el nº 61
inferimos dos conclusiones que se conjugan y
complementan:

a) Para hacer viable la jurisdicción
federal en su última instancia, conforme al art. 116
en común con el 117, la regulación del acceso a
la jurisdicción de la Corte Suprema desde las
jurisdicciones provinciales es competencia exclusiva de las leyes
del congreso y del derecho judicial de la propia Corte, con el
objeto de prescribir cuál es el "superior tribunal de la
causa" y cuál la sentencia "definitiva"
recurrible.

b) La autonomía provincial y la
competencia provincial para organizar su
administración de justicia en los diversos procesos e
instancias judiciales, quedan ampliamente resguardadas en el
curso íntegro de las causas que tramitan ante sus
tribunales, los que por el principio de supremacía
federal deben resolver las cuestiones constitucionales
federales hasta agotar las instancias locales ante el
superior tribunal de justicia (ver nº
63).

65. — ¿Quién decide si una
sentencia recurrida en instancia extraordinaria es o no la
"sentencia definitiva" dictada por el "superior tribunal de la
causa"? Sin abdicar de que serlo o no serlo depende de que haya
sido dictada por el superior tribunal de la provincia, y no de lo
que establezca el derecho provincial (cuando el juicio adviene a
la Corte desde jurisdicción provincial) estamos seguros de
que es la Corte Suprema la que, al abordar el recurso
extraordinario, tiene siempre competencia común (y no
excepcional) para resolver si la sentencia ante ella recurrida es
o no definitiva, y emanada o no del superior tribunal de la
causa.

El recurso de queja