3. — Aunque haya que emigrar hacia fuera
del perímetro estricto del po-der estatal y de sus
órganos y funciones, el derecho constitucional del poder
necesita auscultar zonas que le son aledañas. Por un lado,
se ubica la llamada tecnoburocracia, que cada día
precisa profesionalizarse más para servir de apoyo a los
gobernantes. Y sin integrar los cuadros del poder, es
indispensable prestar atención a la
partidocracia, a los sujetos auxiliares del
poder, y a los factores de presión y de
poder. Además, la misma sociedad —o,
si se prefiere, "el pueblo"— va asumiendo progresivamente
protagonismos activos que la sustraen de la pasividad, de la
neutralidad o de la indiferencia, en buena proporción
merced al contacto cotidiano que el hombre común toma con
los asuntos públicos a través de los medios de
comunicación masiva.
El gobierno y los órganos
4. — El poder del estado se ejerce por
hombres. A los hombres que asumen esa tarea se les llama
órganos, y su conjunto compone el
gobierno.
En los órganos estatales se acepta un doble
enfoque: a) el "órgano-individuo", que es la
pesona física (una o varias) que realiza la función
o actividad del poder; b) el
"órgano-institución", como
repartición con una determinada esfera de competencia. El
órgano-individuo se visualiza desde el orden de la
realidad, porque hemos dicho que es un hombre, o varios; el
órgano-institución se visualiza desde el orden
de normas que lo describe.
Así, el "congreso", el "poder ejecutivo" y el
"poder judicial" son órganos-institución,
que el orden de normas configura y describe, en tanto los
diputados y senadores son los órganos-individuo
del congreso; el presidente de la república es el
órgano-individuo del poder ejecutivo; y los
jueces son los órganos-individuo del poder
judicial.
El poder del estado como capacidad o energía para
cumplir su fin es "uno" solo, con "pluralidad" de
funciones y actividades. Lo que se divide no es el poder,
sino las funciones y los órganos que las cumplen. Cuando
el derecho constitucional habla de "poderes" —en
plural— quiere mentar los "órganos
institución" con sus respectivas competencias.
Los órganos del poder no son personas
jurídicas, no tienen personalidad; la persona
jurídica con "personalidad" es el estado. Por
eso, ni los órganos de poder separadamente considerados
(cada uno en particular), ni el "gobierno" que integran en
conjunto, pueden ser demandados en juicio; al que hay que
demandar es al "estado". (Las excepciones son
escasas).
La competencia
5. — El órgano-institución
tiene un área de competencia y un conjunto de
atribuciones y facultades. La competencia es la asignación
de "su" función a un órgano-institución. El
uso del poder "fuera" de la competencia provoca exceso o
abuso de poder; y el uso del poder "dentro" de la
competencia, pero con un "fin" distinto, la desviación
de poder. En el derecho constitucional del poder, la
incompetencia es la regla y la competencia la
excepción.
Este principio es aplicación de otro más
genérico, que se refiere a todas las personas morales y
jurídicas, asociaciones o colectividades
institucionalizadas, y que se puede llamar la regla de
especialidad: mientras para el hombre ocurre lo contrario
—todo lo que no le está prohibido le está
permitido— para aquellos entes sólo hay
competencia asignada en miras al fin específico para
el cual existen y para cuyo logro se los reconoce
jurídicamente. De donde, en el derecho constitucional del
poder la competencia de los órganos debe estar atribuida,
bien que en su área puedan existir los llamados "poderes
implícitos".
Cuando el art. 19 establece que nadie será
obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella
no prohíbe, es errado hacerle decir que los órganos
de poder pueden hacer lo que la ley no les prohíbe hacer.
Y lo es porque la cláusula citada no está dirigida
al poder sino a las personas, y el poder necesita tener
competencia para hacer algo, de modo que debe omitir todo aquello
para lo cual carece de competencia.
6. — La competencia condiciona la
validez del acto, de modo que el emitido fuera de ella se
considera afectado de nulidad.
La competencia no constituye un "derecho
subjetivo" del órgano. Como en principio el estado no
es titular de derechos, la competencia de sus órganos de
poder tampoco ha de ser considerada un derecho.
7. — Así como decimos que la
competencia no es un "derecho", añadimos que tampoco es
una obligación, porque muchas competencias son de
ejercicio optativo, o dejan espacio para elegir el
momento y los medios conducentes.
Cuando son de ejercicio obligatorio cabe hablar de
obligaciones constitucionales del órgano
competente. (Ver nº 31).
Los órganos "extrapoderes"
8. — Para nuestro derecho constitucional
del poder, nos va a ser muy útil el manejo de una
categoría especial de órganos a los que se denomina
"órganos extrapoderes".
La teoría clásica de Montesquieu ha
elaborado una tríada o trinidad de poderes:
ejecutivo, legislativo y judicial, y ha incluido en esa
tríada a todos los órganos y todas las funciones
del poder. No obstante, aparecen, a veces, otros órganos
que no encajan en ninguno de los tres poderes citados. El derecho
constitucional del poder los coloca, entonces, al margen o
fuera de ellos, aunque en relación con los mismos.
Por estar al margen o fuera, se les da el mencionado nombre de
órganos "extrapoderes".
Los "sujetos auxiliares"
9. — Encontramos también fuera de
los tres poderes clásicos, pero sin tener calidad de
órganos, una serie de sujetos auxiliares del
poder. A estos sujetos los reputamos también
"extrapoderes" porque no forman parte de ninguno de los poderes
de la tríada, pero no los involucramos entre los
"órganos" extrapoderes porque carecen de la naturaleza
de órganos estatales.
Así, serían sujetos auxiliares del estado:
la Iglesia Católica, el cuerpo electoral, los partidos
políticos, los sindicatos, etc. Tales sujetos pueden ser,
en su caso, personas públicas o entes "paraestatales" que,
como auxiliares del estado, están "al lado" de él,
pero en ese caso hay que decir que tienen naturaleza de personas
de derecho público "no estatales". Un ejemplo
claro de estas últimas son las universidades nacionales, a
las que el art. 75 inc. 19 párrafo tercero les reconoce
autonomía y autarquía.
Resulta interesante tomar en cuenta que después
de la reforma constitucional de 1994 hay competencias
que corresponden estrictamente a los órganos del poder
estatal pero que intercalan en el procedimento propio de su
ejercicio la intervención, desde la sociedad, de
un sujeto auxiliar del poder que no es órgano
de poder; lo vemos en la participación que le incumbe
al cuerpo electoral mediante iniciativa
legislativa en la etapa de iniciativa para la
formación de la ley (art. 39) y mediante consulta
popular vinculante para convertir —o no— en ley
a un proyecto que le es sometido por el congreso (art. 40). Hay,
además, posible consulta popular no vinculante
(art. 40). Para el desarrollo de este tema, remitimos al cap.
XXXV).
Las relaciones en los órganos del
poder
10. — La actividad de los órganos
del poder implica relaciones de muy variada especie, sea
dentro del mismo órgano, sea de éste en
relación con otro, sea en relación con los
gobernados.
Llamamos: a) relaciones interórganos, a
las que se dan "entre" dos o más órganos;
b) relaciones intraórganos a las que se dan
"dentro" de un órgano colegiado o complejo (si el
órgano es complejo, o sea, formado por más de un
órgano, las relaciones intraórgano pueden ser
simultáneamente relaciones "entre" los órganos que
componen al órgano complejo); por fin, c) relaciones
extraórganos son las que vinculan a los llamados
sujetos auxiliares del estado con órganos del poder o con
órganos extrapoderes.
Algunos ejemplos pueden ser los siguientes:
a) En las relaciones interórganos,
las que se dan:
a") entre el poder ejecutivo y los
ministros;
a"") entre el poder ejecutivo y el
congreso;
a"") entre los ministros y el congreso;
a"") entre el poder judicial y otros órganos
del poder.
b) En las relaciones intraórganos,
las que se dan:
b") entre las dos cámaras del
congreso;
b") entre órganos del poder
judicial;
b"") para quienes consideran que nuestro poder
ejecutivo no es unipersonal (porque incluyen dentro de él
al ministerio), entre el presidente de la república y sus
ministros.
c) En las relaciones extraórganos,
las que se dan:
c") entre un órgano de poder (por ej.,
congreso o poder ejecutivo) y un sujeto auxiliar de poder (que no
es órgano de poder, por ej., los partidos, el cuerpo
electoral, los sindicatos, etc.);
c") entre un órgano extrapoderes (que es
órgano, por ej., el ministerio) y un sujeto auxiliar del
poder.
II. LA LLAMADA "DIVISION DE
PODERES"
La "tríada" de poderes y su
finalidad
11. — Nuestra constitución formal
ha acogido el sistema clásico de la llamada
división de poderes, consistente en el reparto de
órganos y funciones dentro de la tríada que la
constitución formal compone con las denominaciones de
"poder legislativo" – "poder ejecutivo" – "poder
judicial".
Esto no quita que reconozcamos la existencia de
órganos creados por la propia constitución, a los
que colocamos fuera de la tríada y definimos como
extrapoderes (ver nº 8).
Con la reforma constitucional de 1994, el
diagrama de la división de poderes ha sufrido
modificaciones importantes que, sin deteriorarla, le han impreso
caracteres nuevos.
Ver acápite III.
12. — La división de poderes en
nuestro derecho constitucional responde a la ideología de
seguridad y control que organiza toda una estructura de
contención del poder para proteger a los hombres en su
libertad y sus derechos. Es importante reconocer que la
estructura divisoria debe interpretarse en torno de la finalidad
básica que persigue: evitar la
concentración que degenera en tiranía (o
autoritarismo), y resguardar la libertad de las
personas.
13. — De este breve repertorio de pautas
deducimos un eje inalterable que resumimos así:
a) la independencia de cada uno de los
"poderes" con respecto a los otros;
b) la limitación de todos y cada
uno, dada por: b") la esfera propia de competencia adjudicada;
b") la esfera de competencia ajena; b"") los derechos de los
habitantes; b"") el sistema total y coherente de la
constitución en sus dos partes —dogmática y
orgánica— que deben interpretarse de manera
armónica y compatible entre sí con el contexto
integral;
c) el control de constitucionalidad a cargo de
los jueces, no como superioridad acordada a éstos por
sobre los otros poderes, sino como defensa de la
constitución en sí misma cada vez que padece
transgresiones.
El derecho judicial en materia de división de
poderes
14. — En torno de la división de
poderes, el derecho judicial derivado de la Corte
Suprema ha sentado numerosos principios:
a) "siendo un principio fundamental de nuestro
sistema político la división del gobierno en tres
grandes departamentos, el legislativo, el ejecutivo y el
judicial, independientes y soberanos en su esfera, se sigue
forzosamente que las atribuciones de cada uno le son peculiares y
exclusivas; pues el uso concurrente o común de ellas
haría necesariamente desaparecer la línea de
separación entre los tres altos poderes públicos, y
destruiría la base de nuestra forma de
gobierno";
b) la doctrina de la limitación de los
poderes es de la esencia de ese sistema de gobierno, que impone
la supremacía de la constitución y excluye la
posibilidad de la omnipotencia legislativa;
c) ningún órgano puede invocar origen
o destino excepcionales para justificar el ejercicio de sus
funciones más allá del poder que se le ha
conferido;
d) ningún departamento del gobierno puede
ejercer lícitamente otras facultades que las que le han
sido acordadas expresamente o que deben considerarse conferidas
por necesaria implicancia de aquéllas;
e) "es una regla elemental de nuestro derecho
público que cada uno de los tres altos poderes que forman
el gobierno de la nación aplica e interpreta la
constitución por sí mismo cuando ejercita las
facultades que ella les confiere respectivamente";
f) "para poner en ejercicio un poder conferido por
la constitución a cualquiera de los órganos del
gobierno nacional es indispensable admitir que éste se
encuentra autorizado a elegir los medios que a su juicio fuesen
los más conducentes para el mejor desempeño de
aquéllos, siempre que no fuesen incompatibles con alguna
de las limitaciones impuestas por la misma
constitución";
g) el control de constitucionalidad que pertenece
al poder judicial no debe menoscabar las funciones que incumben a
los otros poderes; por ende, ese control no alcanza a la
conveniencia o inconveniencia, acierto o error, justicia o
injusticia, oportunidad o inoportunidad con que los otros poderes
ejercen sus funciones y escogen los medios para
cumplirlas;
h) la tesis de las cuestiones políticas no
judiciables —que nosotros rechazamos— ha sido
construida, precisamente, en torno del supuesto respeto a la
división de poderes, para no interferir ni menoscabar la
esfera de los actos privativos que se consideran irrevisables,
pese a la eventual infracción a la constitución que
en su ejercicio pueda ocasionarse.
Otros principios "divisorios"
15. — La clásica expresión
"división de poderes" —como acabamos de ver—
ha sido usada habitualmente para aludir al reparto y a la
distribución de órganos y funciones dentro del
gobierno.
No obstante, es importante que tracemos otros
lineamientos de "separación" adicionales.
a) Recurriendo a Maurice Hauriou, cabe hablar de
tres separaciones ineludibles respecto del poder del
estado, que son: a") el poder religioso —o
espiritual— propio de las iglesias; a") el poder
militar, propio de las fuerzas armadas; a"") el poder
económico, que tiene su sitio en la sociedad. Ninguno
de estos tres poderes ha de fusionarse, ni confundirse, ni entrar
en maridaje con el poder estatal, como tampoco éste debe
asumirlos para sí. No obstante, el poder militar tiene que
subordinarse al poder del estado en el estado democrático,
y el poder del estado tiene que ejercer rectoría y control
respecto del poder económico —respetando
razonablemente el ámbito de libertad que corresponde al
último dentro de la sociedad—.
b) Glosando a Pedro J. Frías decimos
también que hay otra separación o división
entre poder y sociedad, porque el estado
democrático deja fuera de su poder todo el espacio de
libertad necesaria a favor de la sociedad, sin intrusiones
arbitrarias, para que quede a salvo el sistema de derechos de la
persona y de las asociaciones.
c) Alberto A. Spota, por su parte, habla de tres
divisiones: c") una primera, entre poder constituyente y
poder constituido; c") una segunda, entre estado federal
y provincias, a la que personalmente agregamos, sobre todo
después de la reforma de 1994, los municipios de
provincia y la ciudad autónoma de Buenos
Aires; c"") la tercera, que es la clásica
división de poderes dentro del gobierno federal y de
los gobiernos locales.
d) Los añadidos que hemos incorporado en el
inc. c.") del anterior inc. c) dan lugar a una cuarta
división entre: d") poder provincial y poder
municipal.
La clasificación de las funciones del
poder
16. — Cuando se toma rígidamente
la sencilla trilogía de "congreso (o parlamento)
– poder ejecutivo – poder judicial" se anexa a cada uno
de los respectivos órganos su propia
función, que por consi-guiente también se
triplica: "función legislativa – función
administrativa – administración de justicia (o
jurisdicción)".
No obstante, la realidad no es tan simple como estas
categorías lo sugieren. Por un lado, el poder ejecutivo
cumple una función política que no puede
confundirse ni identificarse con la administrativa.
También el congreso posee competencias de naturaleza
política y de naturaleza administrativa.
Por otro lado, el poder judicial incluye en su órbita,
fuera de su función estrictamente jurisdiccional, una
dosis de función administrativa. Hay,
además, actividad jurisdiccional en tribunales que no son
judiciales sino administrativos y, a su modo, en el congreso
cuando lleva a cabo el juicio político, y en el Consejo de
la Magistratura y el jurado de enjuiciamiento en el mecanismo de
juzgamiento para la remoción de jueces.
Como añadidura, queda todavía por recordar
que la doctrina no es unánime a la hora de conceptualizar
cuál es la índole de cada una de las funciones, si
es que la define en un sentido material por su naturaleza, y no
orgánicamente por el órgano que la cumple o
ejerce.
17. — Finalmente, debemos resaltar que
esta indagatoria acerca de las funciones del poder se
circunscribe a las que son propias del poder del estado, o sea, a
las que con su ejercicio ponen en acción fuentes
estatales de producción jurídica (normas,
actos, sentencias). Por ende, cuando enfocamos fuentes ajenas
al estado (al nuestro y a cualquier otro) no podemos
encapsular a sus productos en estos casilleros del derecho
estatal interno ni en la órbita de las funciones del
poder. Estamos pensando, por ejemplo, en los tratados
internacionales, en las sentencias que dictan tribunales
supraestatales, en los laudos arbitrales, en los convenios
colectivos de trabajo, etc., a cuyo conjunto podemos englobar
entre las fuentes extraestatales, aun cuando en algunos
casos se registre —como es el de los tratados— la
intervención de uno o más estados.
Un tratado —por ej.—, pese a que su
proceso de formación se ubica en el área del poder
constituido (como que intervienen el poder ejecutivo y el
congreso), no traduce ejercicio de ninguna de las tres funciones
clásicas de dicho poder; no es legislación, ni
administración, ni jurisdicción. Firmarlo,
aprobarlo, y ratificarlo, son actos esencialmente
políticos. Pero, no obstante ser "tratado" y no
"ley", es susceptible de incorporarse al derecho interno
argentino.
La gradación de las funciones del
poder
18. — Al trasladar las nociones
expuestas a la gradación o escala
jerárquica de las funciones del poder, la
consecuencia es ésta: en esa serie de planos del
ordenamiento jurídico interno, la
supraordenación y la
subordinación tienen que limitarse dentro de la
pirámide jurídica a las fuentes y productos
estatales (o internos). O sea, a las funciones específicas
del poder estatal.
Si esto se acepta, el escalonamiento
infraconstitucional coloca en el primer nivel a la
legislación, en el siguiente a la
administración, y en el tercero a la
administración de justicia. Expresado en otros
términos, se dice que la legislación solamente
tiene por encima a la constitución; la
administración a la legislación; y la
administración de justicia a la legislación y la
administración, de modo que administración y
administración de justicia son "sub-legales".
19. — Este esquema, que no toma en
cuenta a las fuentes extraestatales, adquiere modalidades
diversas cuando relaciona dichas fuentes con las funciones del
poder. Así, en nuestro ordenamiento constitucional los
tratados internacionales —con o sin jerarquía
constitucional— están por encima de las leyes
y, por ende, de las otras dos funciones sublegales; los convenios
colectivos de trabajo que no pueden contrariar a las leyes de
orden público, no pueden sin embargo —en nuestra
opinión— ser derogados por una ley, etc.
En consecuencia, la gradación de las fuentes
internas y su respectiva producción jurídica queda
retocada al insertarse en nuestro ordenamiento interno una fuente
extraestatal y su producto normativo.
20. — El diseño piramidal que
dentro del derecho interno da lugar al escalonamiento de las
funciones del poder no implica pronunciamiento sobre la mayor o
menor valiosidad de cada una de esas funciones.
Así, aun cuando la de administrar justicia ha sido situada
por debajo de la función legislativa y de la
administrativa, personalmente le reconocemos valiosidad
más excelsa que a las otras dos. Tampoco implica ignorar
que frente a la legislación vienen ganando importancia
otras fuentes (algunas estatales, como las sentencias y las
resoluciones administrativas; otras internacionales, como los
tratados; y otras extraestatales, como los contratos).
Una nueva clasificación de las funciones del
poder
21. — No es de desperdiciar alguna nueva
clasificación de las funciones —como es la de
Loewenstein— que habla de "adopción de
decisiones", "ejercicio (o cumplimiento) de decisiones",
y "control de decisiones". Que en la dinámica del
proceso de poder se adoptan, se ejecutan, y se controlan
decisiones, es muy cierto. Que cada una de esas cosas sea
realmente una "función" específica (como se
entiende que lo es cada una de las tres clásicas) resulta
opinable.
De todas maneras, y aunque más no sea en el
ámbito de competencias del congreso y del poder ejecutivo,
cada uno de estos órganos cumple tanto algunos actos que
implican "adoptar" decisiones, cuanto otros que importan
"ejecutar" y "controlar" decisiones. De tal forma, no es
fácil en nuestro derecho constitucional del poder repartir
entre órganos distintos y separados a cada una de estas
tres supuestas "funciones" (adopción, ejecución,
control de decisiones), porque dos o más de ellas pueden
acumularse en un mismo órgano.
La "politicidad" de las funciones del
poder
22. — La gradación de las
funciones nos ha prestado servicio para ordenar las tres
clásicas de legislación, administración y
jurisdicción. Pero allí no se cierra el espectro ni
se resuelve todo, porque ya dijimos que tanto el congreso como el
poder ejecutivo cumplen actos estrictamente
"políticos" que no encuadran en ninguna de aquellas
tres funciones; por ej., intervenir una provincia; crear nuevas
provincias; declarar el estado de sitio o la guerra; firmar,
aprobar (o desechar) y ratificar tratados internacionales,
etc.
Necesitamos ahora hacer una breve aclaración.
Hemos hablado de ciertos actos estrictamente o esencialmente
"políticos", que cumplen los órganos de poder, y
que no se encasillan en ninguna de las tres funciones
clásicas. ¿Quiere ello decir que estas tres
funciones no tienen naturaleza política? De ninguna
manera. Todas las competencias del poder, todas las funciones,
todos los actos son políticos, por la sencilla
razón de que "lo estatal" es siempre "político" por
naturaleza, y de que aquí nos hallamos frente a funciones
y actividades del poder del estado. ¿Cómo es,
entonces, que a cierta especie de actos los apodamos
"estrictamente políticos", y los situamos fuera
de las tres funciones clásicas que también son
políticas?
Es que lo político admite niveles o intensidades
diferentes, de mayor a menor. Toda actividad del poder estatal es
política, pero no condensa la misma dosis de politicidad.
No es lo mismo declarar la guerra o el estado de sitio, que
dictar una ley, o reglamentarla, o conceder una
jubilación, o disponer un desalojo. De ahí que a
los actos que acusan la mayor dosis e intensidad
políticas, los llamemos actos esencial o
estrictamente "políticos". Con esta
explicación cae de su peso que administrar justicia es
también actividad política y que toda sentencia
tiene naturaleza política, porque emana de un
órgano del estado que cumple una función propia del
poder estatal, que es político.
El paralelismo de las competencias
23. — El "paralelismo" de las
competencias es un principio general según el cual el
órgano que tiene competencia para emitir un acto o una
norma es el que dispone de competencia "paralela" para dejarlos
sin efecto.
Así, las leyes que dicta el congreso se derogan
por otras leyes del mismo congreso; los decretos o reglamentos
del poder ejecutivo, por otros decretos o reglamentos del mismo
poder ejecutivo, etc.
Sin embargo, este principio no es rígido ni
absoluto, y admite excepciones, de las que sólo daremos
algunos ejemplos: a) Una sentencia declarativa de la
inconstitucionalidad de una ley podría investir efecto
invalidatorio general ("erga omnes") respecto de esa ley, que
perdería vigencia sociológica (restando indagar
doctrinariamente si también podría quedar
formalmente "derogada" con pérdida de su vigencia
normológica); b) La derogación de una ley apareja
la pérdida de vigencia sociológica de su decreto
reglamentario; c) Los jueces pueden "anular" (con efecto
extintivo) actos administrativos del poder ejecutivo, de su
administración dependiente, y del congreso; d) Un tratado
internacional opuesto a una ley, al prevalecer sobre ésta,
impide su aplicación (quedando a la doctrina esclarecer si
apareja la derogación formal de dicha ley, o su
inconstitucionalidad).
La competencia y la zona de reserva
24. — La zona de reserva de
cada poder compone un margen de competencias propias y exclusivas
que no pueden ser interferidas por otro poder; hay así: a)
una zona de reserva de la ley (o del congreso); b) una
zona de reserva de la administración (o del poder
ejecutivo); y c) una zona de reserva del poder
judicial.
Cuando tomamos en cuenta a los órganos
extrapoderes, que después de la reforma
constitucional de 1994 entendemos que han aumentado (ver
acápite III), es necesario reconocerles también su
zona de reserva.
Algunos pocos ejemplos esclarecen el tema.
Así:
a) Reserva de la ley: se precisa ley para
crear impuestos, para expropiar, para establecer delitos y penas,
etc.;
b) Reserva de la administración: el
presidente de la república y su jefe de gabinete (que es
órgano extrapoder) nombran al personal que la
constitución prevé para la administración
pública o para cargos determinados de naturaleza
política; tienen el respectivo poder reglamentario, etc.;
el presidente "delega" en el jefe de gabinete las facultades que
la constitución señala, etc.;
c) Reserva del poder judicial: los
tribunales de justicia dictan sentencia en los procesos de su
competencia, ejercen privativamente el control constitucional,
etc.
25. — Hablar de la zona de
reserva exige una breve aclaración. Hay pautas en la
constitución, especialmente las que se conectan con el
sistema de valores, principios y derechos, que obligan a
todos los órganos de poder. Ello no autoriza a que
uno invada las competencias de otros pero, resguardadas las que
son privativas de cada uno, también cada uno cuando ejerce
las suyas propias debe dar aplicación a las citadas
pautas.
Así, por ej., cuando el art. 14 bis obliga al
congreso a desarrollar mediante ley los derechos allí
consagrados, no impide que esos derechos reciban reconocimiento y
efectividad en el ejercicio de las competencias de los otros
órganos distintos del congreso cuando actúan en el
ámbito que les corresponde.
El diagrama de la competencia
26. — Según vimos al efectuar el
análisis de la división de poderes en el derecho
judicial, cada uno de los tres poderes tiene su masa propia de
competencia, de lo que podemos inducir que:
a) Cuando la constitución señala a
qué órgano pertenece una competencia, quiere decir
que, implícitamente, tal competencia no puede
—como principio— ser ejercida por otro órgano;
por ej.: señalar quién debe dictar las leyes
apareja señalar quien "no debe" dictarlas;
b) Cada competencia asignada a un órgano
involucra la de interpretar y aplicar las normas de la
constitución que la conceden (cada vez que el
órgano va a ejercer esa misma competencia); de esta pauta
se infiere que todos los órganos de poder deben, cuando
usan sus competencias constitucionales, preservar la
supremacía de la constitución;
c) Cuando en el vértice del ordenamiento
jurídico se coloca a la constitución y a los
tratados de derechos humanos que conforme al art. 75 inc. 22
tienen la misma jerarquía de la constitución, cada
competencia —conectada con la fuente internacional, que es
extraestatal— se escalona en una gradación con
planos subordinantes y subordinados (por ej., la
legislación tiene por sobre sí a los tratados que
son supralegales; la administración, a los tratados y a la
legislación; la administración de justicia, a los
tratados, la legislación y la administración); no
se trata de que unos órganos guarden dependencia respecto
de los que cumplen funciones subordinantes, sino de que la
función de cada uno debe adecuarse a las normas y los
actos de jerarquía superior;
d) En el marco de ubicación de cada
competencia, el órgano que la ejerce goza de margen para
escoger los medios razonables que considera más
apropiados y conducentes, siempre que no resulten incompatibles
con el principio de razonabilidad y con las limitaciones que,
expresa o implícitamente, surgen de la constitución
que habilita a esa misma competencia;
e) Como principio, creemos que no puede sostenerse
que: e") el congreso en su competencia legislativa dispone de
discrecionalidad y arbitrio absolutos para asignar a la ley (por
ej., la de presupuesto) cualquier contenido; ni que: e") disponga
de competencias anteriores y superiores a la propia ley (por ej.,
para ejercer sus facultades de investigación prescindiendo
de las leyes que exigen orden judicial para detener personas,
allanar domicilio, etc.);
f) Como principio general se puede aceptar que,
otorgada una competencia por la constitución, el
órgano respectivo dispone de los llamados "poderes
implícitos" para hacer efectivos los que le han
sido expresamente reconocidos.
La "delegación" y la "imputación" de
competencia y de funciones
27. — El principio divisorio encierra un
reparto de competencias entre órganos separados. Tal
adjudicación obliga a plantearse la pregunta de si es
válido que un órgano transfiera motu proprio a otro
esa competencia, total o parcialmente. Es lo que se denomina
delegación de competencias, facultades, o
poderes.
La delegación que en nuestro derecho se da en
llamar "propia", consiste —según
fórmula judicial de la Corte Suprema— en que una
autoridad investida de un poder determinado hace pasar el
ejercicio de ese poder a otra autoridad o persona,
descargándolo sobre ella. Esta forma de delegación,
a falta de norma habiltante en la constitución, es
violatoria de la constitución.
Conviene distinguir que no toda violación a la
división de poderes supone como causa una
delegación. En la delegación, el órgano
delegante transfiere por su propia voluntad a otro, una masa
total o parcial de sus competencias. En cambio, no hay
delegación, pero sí vulneración a la
división de poderes, cuando un órgano ejerce
competencias de otro sin que éste se las haya cedido, o
cuando un órgano interfiere en la zona de reserva de otro
—con o sin consentimiento de éste—.
28. — La imputación de
funciones, a diferencia de la delegación, implica que
dentro del ámbito de un mismo órgano de
poder éste encomienda o atribuye parte del ejercicio de
sus competencias a otro órgano del mismo poder, o a
personas físicas que lo integran, o a un órgano
"extrapoderes" con el que se relaciona; así, el congreso,
o una de sus cámaras, a una comisión investigadora
o de seguimiento; el presidente de la república al jefe de
gabinete, etc.
29. — Hay una categoría
intermedia de delegación que se da en llamar
delegación "impropia", y que analizaremos en el
cap. XXXVIII, Nº 25.
30. — Con la reforma constitucional
de 1994, debe aclararse que hay cláusulas severas que
prohíben la delegación legislativa (art. 76) o el
ejercicio por el poder ejecutivo de competencias que pertenecen
al congreso (art. 99 inc. 3º); pero a renglón seguido
se prevén excepciones (ver acápite III).
Los principales perfiles de la
competencia
31. — Hemos dicho antes que no es
posible generalizar la afirmación de que la competencia
implica siempre su ejercicio obligatorio, porque hay algunas de
ejercicio potestativo (ver nº 7).
Cuando su ejercicio es obligatorio estamos ante
obligaciones constitucionales de naturaleza
estatal.
Hemos de agrupar algunos ejemplos.
a) Obligaciones globalmente imputadas al
"gobierno federal"; así, las que surgen del art.
5º (en cuanto a la garantía federal a las
pro-vincias) y de los arts. 25, 27 y, en general, de las normas
que reco-nocen derechos que todos los órganos de poder
deben hacer efectivos cuando ejercen su propia
competencia;
b) Obligaciones que se imputan al
"estado", sin determinar el órga-no, como la del art.
38 párrafo tercero;
c) Obligaciones que se imputan a las
"autoridades", sin determi-nar el órgano, como en los
arts. 41 y 42;
d) Obligaciones que se imputan al
"congreso"; así —a nuestro cri-terio— las
que emanan de los arts. 14 bis y 24; y las del art. 75 inc.
2º (en cuanto a la coparticipación impositiva); inc.
6º, inc. 8º; inc. 16; inc. 17; inc. 19; inc. 23; inc.
32.
e) Obligaciones que se imputan a "cada
cámara" del congreso, co-mo las emergentes de los
arts. 63 a 67 (excluido, en el art. 66, el poder disciplinario,
que es de ejercicio optativo).
f) Obligaciones que se imputan al "gobierno"
(que corresponda), como la del art. 62.
g) Obligaciones que se imputan al "poder
judicial"; implícitamente, entendemos que se trata de
las que incumben a los tribunales de justicia para tramitar y
decidir las causas que son de su competencia y que se promueven
ante ellos, como asimismo las del Consejo de la Magistratura en
los incisos 1, 2 y 3 del art 114, y las del jurado de
enjuiciamiento para dar trámite a la acusación
efectuada por el Consejo de la Magistratura (art.
115).
h) Obligaciones que se imputan al "poder
ejecutivo", como las del art. 99 incisos 1º, 8º,
10, y 12.
i) Obligaciones que se imputan al "jefe de
gabinete", como las que surgen del art. 100 incisos 1º,
5º, 6º, 7º, 8º, 10, 12 y 13; y las del art.
101.
j) Obligaciones que se imputan a los
"ministros"; así, la del art. 104.
k) Obligaciones que se imputan a las
"provincias", como las de los arts. 122 y 123; y la del art.
127 (en cuanto a someter las quejas contra otra provincia a la
Corte Suprema).
l) Obligaciones que se imputan a los
"gobernadores de provincia", como la emanada del art.
128.
m) Hay obligaciones para cuyo cumplimiento la
constitución fija un plazo; así, el art.
39 para que el congreso trate los proyectos de ley surgidos de
iniciativa popular; la del jefe de gabinete que debe informar una
vez por mes a cada cámara del congreso sobre la marcha del
gobierno (art. 101); las referidas en cláusulas
transitorias (6ª, para establecer el régimen de
coparticipación; 13ª, para el funcio-namiento del
Consejo de la Magistratura; 15ª, parar elegir al jefe de
gobierno de la ciudad de Buenos Aires y para dictar la ley de
garantía federal; todos estos plazos quedaron
incumplidos).
Esta enumeración no taxativa convoca a
reflexionar sobre el modo de cumplir cada obligación y
sobre la responsabilidad derivada de su
incumplimiento.
32. — Cuando las competencias de
ejercicio obligatorio están impuestas con una
imperatividad que no deja margen para que el órgano
obligado escoja y decida la oportunidad de hacer efectivo aquel
ejercicio, y con el incumplimiento se bloquean derechos
personales, estamos ante una omisión
inconstitucional o inconstitucionalidad por
omisión.
Los tres nuevos órganos extrapoderes de los
artículos 85, 86 y 120
33. — En los tres nuevos órganos
extrapoderes que han surgido de la reforma de 1994
(Auditoría General de la Nación, Defensor del
Pueblo y Ministerio Público) concurren algunas
características interesantes que conviene mencionar por
separado.
Aunque los dos primeros aparecen en la normativa de la
constitución dentro de la sección dedicada al
"Poder Legislativo" (congreso), los arts. 85 y 86 consignan que
ambos órganos tienen autonomía funcional.
Para el Defensor del Pueblo se añade que actuará
"sin recibir instrucciones de ninguna autoridad".
a) La Auditoría ejerce una
administración de las denominadas "consultivas", y es
obligación del congreso que el examen a su cargo sobre el
desempeño y la situación de la
administración pública se sustente en los
dictámenes de la misma Auditoría. Hay, pues,
competencias de ejercicio obligatorio: la de la
Auditoría, de dictaminar en los términos y
con el alcance que surgen del art. 85, y la del
congreso, de ejercer el control que la norma le asigna
una vez que cuenta con el dictamen previo.
b) El Defensor del Pueblo carga con la
obligación de defensa y protección de los
derechos humanos conforme al art. 86, y tiene legitimación
procesal, lo que proyecta hacia los jueces el deber de
reconocérsela.
c) Por fin, el Ministerio Público
queda definido en el art. 120 como órgano independiente
con autonomía funcional, con la obligación
de promover la actuación judicial en el marco de las
competencias que le quedan atribuidas.
Para los demás órganos de poder, estas
tres nuevas figuras implican, sin duda alguna, la
obligación clara de no inmiscuirse ni interferir
en las competencias distribuidas por los arts. 85, 86 y120, dado
que cada una de estas normas especifica la autonomía
funcional de los tres órganos que venimos considerando
como extrapoderes, y su zona de reserva.
Ver nº 44 y sus remisiones.
Algunas otras puntualizaciones
34. — El panorama competencial admite
todavía otros comentarios adicionales sobre algunas de sus
modalidades. Así:
a) Hay competencias de ejercicio
potestativo: el órgano las ejerce si quiere, o se
abstiene. Por ej.: el llamado poder tributario; las del art. 75
incisos 22 y 24; las de los arts. 125 y 126, etc.
b) Hay competencias para cuyo ejercicio la
constitución parece conceder al órgano el
plazo que éste considere oportuno tomarse para
usarla. Así interpretamos al art. 118 sobre juicio por
jurados.
c) Hay competencias que el órgano puede
ejercer cuando pruden-cialmente considera que debe hacerlo; por
ej., declarar la guerra, o el estado de sitio, o intervenir una
provincia.
d) Hay competencias que tienen marcado un
condicionamiento expreso por la constitución y
que, si se ejercen fuera de él, violan la
constitución; por ej.; el estado de sitio, la
intervención federal, el establecimiento de impuestos
directos por el congreso, deben sujetarse al marco de
situaciones, causas y condiciones que claramente está
trazado en los arts. 23, 6º y 75 inc. 2º,
respectivamente.
e) Hay competencias para cuyo ejercicio la
constitución no señala condicionamientos
ni oportunidades. Por ej.: declarar la guerra.
f) Hay competencias que abren variedad de
opciones en el momento en que son ejercidas con
suficiente margen de arbitrio para el órgano, pero que
quedan orientadas y enderezadas por un claro criterio
constitucional de finalidad. Así, la
cláusula del progreso del art. 75 inc. 18, y las
competencias de ejercicio obligatorio que encon-tramos en el inc.
19.
g) Hay competencias que, cuando se ejercen, imponen
acatar una pauta inesquivable que suministra la
constitución. Por ej.: cuando el congreso dicta la ley de
ciudadanía, debe necesariamente acoger el principio de la
nacionalidad "natural" (ius soli); cuando dicta las leyes
laborales (o código de trabajo) debe "asegurar" los
derechos el art. 14 bis.
Este repertorio de ejemplos induce al esfuerzo de
estudiar detenida y pormenorizadamente cada una de las
competencias, de agruparlas, de caracterizarlas, de interpretar
su alcance y su encuadre, etc.
35. — Si la división de poderes
es, en sí misma, una garantía de las que se
denominan amplias, veamos también algunas de las
precauciones especialmente dirigidas a contener al ejecutivo: a)
el art. 29 fulmina la concesión por parte del
congreso al presidente (y por parte de las legislaturas a los
gobernadores de provincia) de facultades extraordinarias, de la
suma del poder público, y de sumisiones o
supremacías; b) el art. 109 prohíbe al
presidente ejercer funciones judiciales, arrogarse el
conocimiento de las causas pendientes o restablecer las
fenecidas; c) el art. 23 le veda condenar por sí
o aplicar penas durante el estado de sitio.
Autorizada la reelección del presidente
y vice por el art. 90, surgen dos prohibiciones: a) al
limitar el desempeño solamente a dos períodos, y b)
los cuatro años del período hacen expirar el
desempeño del cargo, "sin que evento alguno que lo haya
interrumpido pueda ser motivo de que se le complete más
tarde" (arts. 90 y 91).
36. — Conviene también encarar
otra división entre: a) obligaciones constitucionales que
deben cumplir los órganos de poder para satisfacer
derechos personales de los habitantes, en cuyo caso esas
obligaciones gravan al estado como sujeto
pasivo frente al titular de esos derechos; y, b)
obligaciones constitucionales que no reciprocan a derechos
personales ni les son correlativas, como la del poder ejecutivo
de abrir las sesiones ordinarias del congreso el día
1º de marzo de cada año.
37. — Una vez que tratados
internacionales se incorporan al derecho interno, con o sin
jerarquía constitucional, surge la obligación
constitucional de naturaleza internacional,
referida al cumplimiento del tratado, lo que paralelamente
origina responsabilidad internacional si se incumple o
se viola —por acción u
omisión—.
En el derecho internacional de los derechos
humanos, los tratados que los reconocen engendran,
doblemente, la obligación constitucional interna
de hacer efectivos esos derechos en jurisdicción
argentina, y la simultánea internacional de
idéntico alcance que, incluso, puede dar lugar a quejas o
denuncias por violación a tales derechos ante
órganos con jurisdicción supraestatal, como ocurre
en el sistema interamericano del Pacto de San José de
Costa Rica.
38. — Queda, finalmente, la curiosidad
de muchos "deberes" (u obligaciones) constitucionales que pesan
sobre los órganos de poder como prohibiciones. Es
el ámbito de lo que tales órganos no "deben"
hacer. Lo que se les prohíbe hacer es un
límite a la competencia, por cuya razón
suponemos que estas obligaciones de omisión no pueden
ser incluidas en la masa de competencias y que, por ende,
quedan fuera de ellas.
Otra vez sería bueno repasar artículo por
artículo y confeccionar la serie de los deberes de
omisión. A título enunciativo, pensemos en la
prohibición de censurar la prensa (art. 14), de alterar
reglamen-tariamente los derechos y garantías (art. 28), de
gravar la entrada de extranjeros (art. 25), de confiscar la
propiedad (art. 18), de imponer tributos a la circulación
territorial (arts. 10 a 12), etc.
Ha de tomarse en cuenta que numerosas prohibiciones son
implícitas (por ej., la que pesa sobre un
órgano para no invadir competencias de otro, la de no
dictar sentencias arbitrarias, etc.).
III. EL NUEVO ESQUEMA DEL PODER EN LA
REFORMA DE 1994
Su diseño
39. — La reforma constitucional de 1994
modificó en mucho la estructura del poder si se la compara
con la histórica de la constitución fundacional de
1853-1860. Lo iremos detallando a medida que hagamos las
explicaciones referentes a cada uno de los órganos. Por
ahora, basta un lineamiento general.
Al hilo de las nuevas normas constitucionales surge el
debate acerca de la efectiva fisonomía que esas normas
pueden —o no— alcanzar en la vigencia
sociológica. Todo admite sintetizarse en una pregunta
dual: ¿se ha amortiguado el poder, o no?; ¿se ha
atenuado el presidencialismo, o no?; ¿se ha dado mayor
protagonismo al congreso, o no?; ¿estamos ante un poder
más controlado que antes, o no?
Las respuestas admiten surgir desde el exclusivo orden
de las normas, o bien atendiendo a su funcionamiento. Para lo
último, hay que tener muy en claro que no todos los
mecanismos añadidos en 1994 han empezado a aplicarse, a
ve-ces porque omisiones inconstitucionales no les han conferido
el desarrollo infra-constitucional que necesitan en el orden
normativo.
40. — La trinidad originaria que siempre
se tuvo por eje de distribución de órganos y
funciones subsiste con su tipología clásica: a) un
congreso bicameral que tiene naturaleza de
órgano complejo (porque se compone de dos
cámaras, cada una de las cuales es un órgano) y de
órgano colegiado (porque está formado por
muchas personas físicas en su conjunto bicameral y en cada
cámara separadamente); b) un poder ejecutivo que
para nosotros es un órgano unipersonal porque lo
forma una sola persona, que es el presidente de la
república; c) un poder judicial que se compone de
varios órganos (Corte Suprema, tribunales
inferiores, Consejo de la Magistratura, y jurado de
enjuiciamiento); algunos de estos órganos son
unipersonales (jueces de 1ª instancia) y otros son
colegiados (Corte, cámaras de ape-laciones,
Consejo de la Magistratura, jurado de enjuiciamiento).
Antes de la reforma de 1994 ubicábamos entre los
órganos extrapoderes a dos: a) el
ministerio; b) el vicepresidente de la
república, como órgano extrapoderes respecto
del presidente (formando parte —en cambio— del
congreso como presidente nato del senado).
Esto se mantiene, pero se añaden otros
órganos extrapoderes que son: a) la Auditoría
General de la Nación; b) el Defensor del
Pueblo; c) el Ministerio Público.
Cuando hablamos del ministerio en su relación con
el poder ejecutivo, hemos de decir que la reforma ha dado perfil
propio al jefe de gabinete de ministros como nuevo
órgano extrapoder.
La participación de unos órganos en
otros ajenos
41. — Por de pronto, una
característica que atañe a la división de
poderes radica en que ahora hay órganos de poder de la
tríada originaria que tienen intervención en otros,
que componen otros, que participan en el ejercicio de
competencias de otros.
Así, los "órganos políticos"
resultantes de elección popular participan, conforme
al art. 114, en el ejercicio de las facultades que esa norma
asigna al Consejo de la Magistratura, incluido en el
capítulo que la constitución destina al poder
judicial. Ello porque tienen representación en la
integración de aquel Consejo. Asimismo, según el
art. 115, el jurado de enjuiciamiento de jueces de los tribunales
inferiores a la Corte Suprema está parcialmente integrado
por legisladores.
La Comisión Bicameral Permanente del
congreso
42. — Sin que sea totalmente
análogo al caso recién señalado, la
Comisión Bicameral Permanente institucionaliza
dentro del congreso un órgano compuesto por legisladores
de cada cámara, que ha de integrarse respetando la
proporción de las representaciones políticas (o
sea, partidarias) de cada una de ellas.
Tal Comisión tiene tres competencias: a)
intervenir cuando el poder ejecutivo dicta decretos de
necesidad y urgencia, a modo de seguimiento y control antes
de que los trate el congreso (art. 99 inc. 3º párrafo
cuarto): b) controlar los decretos que por delegación
del congreso (art. 76) dicta el poder ejecutivo (art. 100
inc. 12); c) intervenir cuando el poder ejecutivo promulga
parcialmente una ley de acuerdo al art. 80, a efectos de
considerar el decreto de promulgación parcial (art. 100
inc. 13).
El poder ejecutivo
43. — El orden normativo ha moderado al
presidencialismo al acotar al poder ejecutivo que, hasta 1994,
presentaba un perfil reforzado. No obstante, y de nuevo, en el
tiempo transcurrido desde la reforma la vigencia
sociológica no muestra correspondencia con el modelo
normativo.
Veamos algunos caracteres:
a) Dos prohibiciones enfáticamente
expresas se atenúan en las mismas normas que las contienen
mediante excepciones; se trata de la que impide al ejecutivo
emitir disposiciones de carácter legislativo,
salvo cuando se trata de decretos de necesidad y
urgencia (art. 99 inc. 3º párrafos segundo y
tercero) y de la que veda al congreso la dele-gación
legislativa en el ejecutivo salvo en la hipótesis
prevista en el art. 76.
b) La ley de convocatoria a consulta popular no
puede ser vetada (art. 40).
c) El presidente retiene la "titularidad"
de la administración ge-neral del país y es
responsable político de ella, pero es el jefe de
gabinete quien "ejerce" esa administración (arts. 99
inc. 1º y 100 art. 1º).
d) El nombramiento de jueces federales
queda modificado: d") los miembros de la Corte siguen siendo
designados por el ejecutivo con acuerdo del senado, pero
éste requiere un quorum de decisión agra-vado y la
sesión en que se presta el acuerdo tiene que ser
pública (art. 99 inc. 4º); d") los jueces de
tribunales inferiores son designados previa intervención
del Consejo de la Magistratura (art. 99 inc. 4º
párrafo segundo, y art. 114).
e) El art. 100 inc. 2º, al prever las
competencias del jefe de gabi-nete de ministros, hace referencia
a posible "delegación" de facultades que le haga el
presidente; similar "delegación" aparece en el inc.
4º.
f) Hay nombramientos de empleados de la
administración que es-tán a cargo del jefe de
gabinete y no del presidente (art. 100 inc. 3º).
g) El congreso puede remover al jefe de
gabinete (art. 101).
h) El presidente ha perdido la jefatura local e
inmediata de la ca-pital federal (por supresión del inc.
3º del que era art. 86, hoy art. 99).
Ver cap. XXXVII y XXXVIII.
Los órganos de control
44. — La reforma de 1994 ha
institucionalizado constitucionalmente tres órganos de
control sobre cuya naturaleza discute la doctrina, pero que
personalmente reputamos órganos extrapoderes.
Son:
a) La Auditoría General de la Nación
(art. 85);
b) El Defensor del Pueblo (art. 86);
c) El Ministerio Público (art.
120).
Remitimos a los capítulos XLI y XLIII.
El poder judicial
45. — En el poder judicial,
además de las modificaciones para la designación y
la remoción de los jueces federales (con el régimen
especial que rige para los de la Corte) que surgen de la
creación del Consejo de la Magistratura y el jurado de
enjuiciamiento, se ha encomendado al primero una serie de
facultades no judiciales que se desglosan de la
acumulación vigente antes de la reforma.
Los partidos políticos
46. — A los partidos políticos se
los inserta o toma en cuenta con especial protagonismo en algunos
órganos de poder, como son el senado, la Auditoría
General de la Nación, la Comisión Bicameral
Permanente, y en la fórmula para la elección
directa de presidente y vicepresidente. (Ver Tomo II, cap. XXIII,
nos. 49 a 51).
Los controles
47. — Se desparrama en el texto
constitucional reformado una serie de posibles controles, antes
inexistentes, algunos desde el mismo poder, y otros desde la
sociedad. Podemos mencionar, además de los citados en el
nº 44:
a) El organismo fiscal federal para
controlar y fiscalizar la ejecución de las pautas que
rigen la coparticipación federal impositiva de acuerdo al
art. 75 inc. 2º (conforme a su párrafo
sexto).
b) Se prevé la existencia de organismos de
control con participación de las provincias y de
los usuarios y consumidores para la tutela que a favor
de los últimos obliga a discernir el art. 42.
c) El derecho de iniciativa legislativa
popular (art. 39) y la consulta popular (art. 40)
abren espacio a la democracia participativa.
d) La acción de amparo para
proteger derechos de incidencia colectiva en general en las
cuestiones a que alude el art. 43 párrafo segundo, y la
triple legitimación procesal que reconoce, significan una
ampliación favorable en el control judicial. Lo mismo cabe
decir del habeas data (párrafo tercero del citado
artículo) y del habeas corpus (párrafo
cuarto).
e) El art. 85 incorpora controles a cargo del
congreso y de la Auditoría General de la
Nación sobre el sector público nacional y la
actividad de la administración pública,
respectivamente.
La descentralización
política
48. — En orden a la
descentralización política, la reforma presenta dos
matices: a) explícitamente reconoce la autonomía de
los municipios de provincia (art. 123), y b) establece
el gobierno autónomo de la ciudad de Buenos
Aires, erigiéndola en un sujeto de la relación
federal (art. 129).
IV. EL ARTICULO 36 Y EL PODER
Su relación
49. — Consideramos que en la
introducción al estudio del poder halla ubicación
el nuevo art. 39 surgido de la reforma constitucional de 1994,
entre otras razones porque tiende a resguardar la
transmisión legal del poder y, con ella, la
legitimidad de origen del poder mismo y de los
gobernantes que lo ponen en acción, así como la
defensa en la constitución. (Ver nº
50).
Para las épocas de facto remitimos al
acápite VII.
El art. 36 es el primero de los artículos nuevos
y da inicio al capítulo segundo de la parte primera de la
constitución, que es la clásica parte
dogmática. Este capítulo segundo viene titulado
como "Nuevos Derechos y Garantías".
El art. 36 dice así:
"Esta Constitución mantendrá su imperio
aun cuando se inte-rrumpiere su observancia por actos de
fuerza contra el orden insti-tucional y el sistema
democrático. Estos actos serán insanablemente
nulos.
Sus autores serán pasibles de la
sanción prevista en el artículo 29,
inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos públicos y
excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación
de penas.
Tendrán las mismas sanciones quienes, como
consecuencia de estos actos, usurparen funciones previstas para
las autoridades de esta Constitución o las de las
provincias, los que responderán civil y penalmente de sus
actos. Las acciones respectivas serán
impres-criptibles.
Todos los ciudadanos tienen el derecho de
resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza
enunciados en este artículo.
Atentará asimismo contra el sistema
democrático quien incurriere en grave delito doloso contra
el Estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por
el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos
públicos.
El Congreso sancionará una ley sobre
ética pública para el ejercicio de la
función."
(La bastardilla es nuestra).
Normas similares en su intencionalidad ofrece el derecho
comparado y nuestro constitucionalismo provincial.
Debe asimismo tomarse en cuenta el art. 226 del
código penal según texto surgido de la ley 23.077,
de 1984.
El bien jurídico penalmente
tutelado
50. — Es sugestiva la ubicación
del art. 36, que preserva al poder, dentro del rubro de los
nuevos derechos y garantías. Por eso,
también lo ligamos al sistema de derechos.
En efecto, es fácil entender que el orden
institucional y el sistema democrático
hallan eje vertebral en dicho sistema de derechos, y que
atentar contra el orden institucional democrático proyecta
consecuencias negativas y desfavorables para los derechos. No en
vano en el art. 36 también viene encapsulado, con
definición expresa, el derecho de resistencia
dentro del marco genérico que incrimina las conductas que
lesionan al bien jurídico penalmente tutelado en
forma directa por la constitución, para evitar la ruptura
en la transmisión legal del poder. (Ver nº
49).
Es algo así como una cobertura general, con
bastante analogía respecto del clásico delito del
art. 29 que, a su modo, también tiende a preservar un
similar bien jurídico, cuando da por cierto que la
concentración del poder en el ejecutivo, o en los
gobernadores de provincia, al fisurar la división de
poderes pone a merced del gobierno la vida, el honor o la fortuna
de las personas.
Los actos de fuerza incriminados
51. — El art. 36 exhibe un rostro
docente y catequístico, porque procura enseñar que
el orden institucional y el sistema
democrático deben ser respetados. Tiene
también algo de prevención, de admonición y
de disuasión para que la continuidad constitucional no se
interrumpa.
Es claro que la fuerza en lugar de la
ley no siempre se detiene por el hecho de que haya
normas como las del artículo que comentamos, pero algo se
adelanta con prevenir a quienes intentan usarla acerca de las
consecuencias de su conducta irregular, tipificada aquí
como delictuosa.
La figura penal que describe el art. 36 consiste en
interrumpir la observancia de la constitución por
actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema
democrático. Orden institucional y sistema
democrático son, a este fin de atrapar penalmente la
conducta tipi-ficada, los que la constitución
diseña y establece.
También declara la norma que "esta
constitución" mantendrá su imperio aunque su
observancia se interrumpiere por los actos de fuerza
incriminados. Y añade que tales actos serán
insanablemente nulos.
Por supuesto que si, desgraciadamente,
recayéramos en los actos de fuerza que la
constitución descalifica, el imperio —o la vigencia
sociológica— de ella no subsistirían por la
exclusiva circunstancia de que este artículo exprese que
tal imperio se mantendrá. De cualquier modo, contenida en
la propia constitución la incriminación de la
conducta adversa, nos hallamos ante la situación de todas
las normas penales: por sí mismas no impiden que los
delitos se cometan, pero prevén la sanción para
quienes sean sus autores.
52. — Hay que tomar en cuenta otras
cosas que surgen del mismo artículo; por ejemplo, la
nulidad del acto delictuoso, y las penas
previstas.
En efecto, hay dos conductas tipificadas como delitos:
a) las de quienes sean ejecutores de actos de fuerza
contra el orden institucional y el sistema democrático; b)
la de quienes, como consecuencia de tales actos, usurpen
(es decir, ejerzan "de facto") las funciones que la
constitución señala para las autoridades creadas
por ella, supuesto para el cual se suma la responsabilidad civil
a la responsabilidad penal.
Las sanciones penales
53. — A renglón seguido, el art.
36 consigna que las acciones penales para la
persecución de ambos delitos son
imprescriptibles, después de haber establecido
antes para los que los cometan la inhabilitación
a perpetuidad para desempeñar cargos públicos, y de
haber excluido el beneficio del indulto y de la
conmutación de penas.
Se ha omitido mencionar el de amnistía, lo cual
abre la duda acerca de si el congreso podría disponerla;
desde nuestro punto de vista ningún delito tipificado
directamente por la constitución —aun cuando falte
norma constitucional prohibitiva del indulto, de la
conmutación, o de la amnistía— puede
merecer estos beneficios, por la sencilla razón de que los
órganos de poder constituido carecen de toda competencia
para enervar el efecto penal de las incriminaciones
constitucionales.
El art. 36 no fija la sanción penal,
pero hace una remisión clara: será la misma que
tiene prevista el viejo art. 29. Este artículo
—sobre concesión de facultades extraordinarias y la
suma del poder público— reenvía a su vez a la
pena de la traición a la patria, que se halla
establecida en el código penal.
La acción penal es de ejercicio obligatorio
para el Ministerio Público, en la medida en que
entendamos que tal deber dimana directamente de la
constitución en razón de estar también
directamente tipificado el delito por sus normas. Es
válido, además, argüir que es titular
posible de la acción cada ciudadano, ya que el
párrafo cuarto del artículo dispone que todos
los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra
quienes ejecutan los actos de fuerza enunciados en
él.
54. — Qué es este derecho de
resistencia, no viene definido. Tal vez cabe ensamblarlo con el
art. 21, que obliga a todo ciudadano a armarse
en defensa de la constitución. Diríamos
que el derecho de resistencia —incluso con armas—
tiene un contenido mínimo y esencial que proviene
directamente del art. 36, y que la defensa de la
constitución —que es el objetivo de la
defensa— equivale a la del orden institucional y del
sistema democrático contenidos en ella.
La ética pública
55. — "Etica pública" y
"función" (esta última sin adjetivo) puede
traducirse en ética para el ejercicio de la
función pública. La redacción de la
fórmula puede ser objeto de críticas
semánticas, pero su sentido se encuentra fuera de toda
duda: la ley debe consignar los deberes que la ética
impone en y para el desempeño de la función
pública, de modo de dar juridicidad normativa a la
ética política en el ámbito de las funciones
públicas.
Que el orden normativo del mundo jurídico asuma a
la ética en la forma que lo ordena este art. 36 no difiere
demasiado de lo que, habitualmente, encontramos en muchas otras
normas jurídicas, cuando apelan a "la moral y las buenas
costumbres" y, todavía con más claridad, cuando el
art. 19 de la constitución exime de la autoridad estatal a
las acciones privadas que no ofenden a "la moral
pública".
Hemos interpretado —además— que
cuando la constitución abre el acceso a los empleos sin
otra condición que la idoneidad (art. 16), exige
también y siem-pre la idoneidad ética o
moral, a más de la que técnicamente resulte
necesaria según la naturaleza del empleo al que se aspira
o que se va a discernir a una persona determinada.
La ética pública se relaciona con la
corrupción y, por ende, con el delito al que
dedicamos el siguiente parágrafo.
El delito doloso contra el estado
56. — El penúltimo párrafo
del art. 36 define como contrario al sistema democrático
al grave delito doloso contra el estado, que conlleve
enriquecimiento para quien lo cometa.
La conducta "grave delito doloso" contra el estado
requiere que la ley la tipifique, porque la constitución
no lo hace por sí misma, si bien marca como pauta para la
incriminación legal que tal delito ha de aparejar
enriquecimiento.
Se deriva también a la ley fijar el tiempo de
inhabilitación para ocupar cargos o empleos
públicos, y aquí hay otro parámetro: el
congreso debe prever la inhabilitación temporal, y no
puede dejar de adjudicar dicha sanción; le queda a su
discreción únicamente la duración de la
misma.
V. EL PODER EN EL DERECHO PUBLICO
PROVINCIAL Y EN LA CIUDAD DE BUENOS AIRES
Los gobiernos locales son "Autoridades de la
Nación"
57. — La parte orgánica de la
constitución viene incorporada en el texto como "Segunda
Parte", y lleva el título de "Autoridades de la
Nación". En nuestro léxico personal decimos
"Autoridades del Estado".
El título primero de esta segunda parte se
encabeza con el nombre de "Gobierno Federal" y abarca
del art. 44 al art. 120.
El título segundo se encabeza con el nombre de
"Gobiernos de Provincia", y abarca del art. 121 al art.
129. Es en este sector donde el constituyente de 1994 ha incluido
el nuevo régimen autonómico de la ciudad de
Buenos Aires, la que si bien no tiene categoría igual
a la de las provincias, tampoco es un municipio común ni
un territorio íntegramente federalizado.
Del precedente diagrama divisorio y de las
denominaciones empleadas surge claramente que para nuestra
constitución son "Autoridades de la Nación" tanto
las que componen el gobierno federal como las que integran los
gobiernos de provincia, y el gobierno autónomo de la
ciudad de Buenos Aires. No obstante, dada la autonomía de
las provincias, la propia constitución se encarga de no
inmiscuirse en la organización de los gobiernos
locales.
58. — No obstante la autonomía de
las provincias, y la que surge del art. 129 para la ciudad de
Buenos Aires, ni las unas ni la otra disponen a su arbitrio de la
organización gubernamental de los res-pectivos poderes
locales. La constitución les traza algunos
parámetros; por ejemplo, la tripartición del
poder obliga a acoger el eje fundamental del principio
divisorio; si para las provincias así se entendió
siempre con base en el art. 5º, también el nuevo art.
129 lo señala para la ciudad de Buenos Aires al hacer
mención de su jefe de go-bierno de origen electivo y de
las facultades de legislación y de jurisdicción; el
sistema de derechos obliga, como piso mínimo;
asimismo, queda trasladada la forma republicana de
gobierno y, en su esencia, el sistema
democrático.
59. — Para dar un ejemplo en que la
disponibilidad de las provincias es amplia, citamos la
opción que tienen para organizar sus legislaturas con una
sola cámara o con dos; o la que les permite organizar sus
tribunales judiciales con una sola instancia o con instancia
múltiple (salvo en el proceso penal, para el cual el Pacto
de San José de Costa Rica las obliga a la doble
instancia); o la que las habilita a establecer diferentes
categorías de municipios, algunos con competencia para
dictar sus cartas municipales y otros no, etc.
VI. EL REPARTO DE COMPETENCIAS DESPUES DE
LA
REFORMA DE 1994
Estado federal, provincias, municipios y ciudad de
Buenos Aires
60. — Al reparto de competencias entre
el estado federal y las provincias ya hicimos referencias
globales al explicar el federalismo (ver Tomo I, cap. VIII, nos.
11 y 12). También en algunos otros temas
específicos, pero al abordar el poder creemos útil
ciertos comentarios adicionales.
Por de pronto, sabemos que desde la reforma de 1994 la
dualidad de estado federal y provincias muestra un rostro
parcialmente nuevo, porque aparecen las menciones expresas a los
municipios provinciales y a la ciudad de Buenos
Aires, esta última como un sujeto de la
relación federal. (Ver. Tomo I, cap. VIII, nos. 32 y
39).
A) 61. — Desde la
constitución federal se reconoce en el art. 123 la
autonomía de los municipios de provincia, con lo
cual el diseño del poder en jurisdicción de las
provincias cuenta con una pauta obligatoria impuesta por
aquélla; vimos ya que, a su modo, éste es un rasgo
nuevo del clásico principio divisorio: la
constitución federal inocula a los municipios
autónomos dentro de las provincias, y la
organización del poder local que éstas disponen
debe tomar en cuenta a aquéllos. (Ver nº
48).
Puede decirse, entonces, que la autonomía
municipal surge de la constitucional federal, y que las
provincias le confieren desarrollo cuando organizan su estructura
de poder.
B) 62. — Más complicado se
vuelve el esquema con la ciudad de Buenos Aires (ver
Tomo I, cap. VIII, acápite V); por un lado, porque su
autonomía no es interpretada pacíficamente; por
otro lado, porque también se discute si la rige el mismo
principio de reserva de poder que el art. 121 consigna a favor de
las provincias; en tercer lugar, porque el Estatuto Organizativo
de la ciudad definió una pauta equivalente a la del art.
121, y se debate acerca de si ello está o no de acuerdo
con la constitución federal, cuyo eje —para el
caso— es el art. 129.
Respecto de las provincias, habíamos
dicho siempre que el viejo art. 104 —hoy art. 121—
significa que la "delegación" de competencias al gobierno
federal fue efectuada por las provincias "a
través" de (o mediante) la constitución
federal.
Para la ciudad de Buenos Aires mientras sea
capital federal, la duda se propone así: ¿la ciudad
inviste solamente las competencias que expresamente le son
reconocidas de acuerdo con la constitución federal y con
la ley de garantías que el congreso dicta para los
intereses federales o, al contrario, la ciudad retiene todas las
que razonablemente no le han sido deferidas al estado
federal?
El interrogante se puede formular también de otro
modo: ¿el congreso posee todas las competencias que
expresamente no le son reconocidas a la ciudad o, a la inversa,
el congreso tiene únicamente las que taxativamente se
retengan para él, quedando todo lo residual a la
ciudad?
Para contestar hemos de computar dos datos: a) el art.
129 adjudica a la ciudad un régimen de gobierno
autónomo, con facultades de
legislación y jurisdicción; pero,
b) para resguardar los inte-reses del estado federal
mientras la ciudad sea capital, el congreso debe dictar una
ley.
Ensambladas ambas pautas, preferimos decidir la
respuesta a favor del margen más amplio de
autonomía posible para la ciudad de Buenos Aires, y por
ende decimos que:
a) la ley que razonablemente sitúa en la
órbita federal determinadas competencias para
garantía de los intereses federales implica que esas
competencias federales quedan taxativamente
establecidas, y que el remanente favorece a la ciudad; así
entendemos que se desprende de la disposición transitoria
séptima, cuando con relación al art. 75 inc. 30
dice que "el congreso ejercerá en la ciudad de Buenos
Aires, mientras sea capital de la nación, las atribuciones
legislativas que conserve con arreglo al art.
129";
b) hay cierta analogía con el principio de
reserva provincial del art. 121, pero concurre una diferencia:
b") es la constitución federal por sí
misma —y no la ciudad "a través" de la
constitución— la que ha efectuado la
distribución de competencias a que nos hemos referido en
el precedente inc. a), por lo que la disimilitud con el art. 121
consiste en: b") que las provincias han delegado por
medio de la constitución federal algunos poderes al
gobierno federal, en tanto es dicha constitución la que
por sí misma deja a la ciudad todo el residuo que
expresamente no adjudica al gobierno federal a través de
su art. 129 y de la ley de garantía federal.
63. — Hay que recordar que las leyes
24.588 y 24.620 están incursas en varias
inconstitucionalidades al privar a la ciudad de
competencias que nada tienen que ver con la garantía de
intereses federales. En esa medida, tales normas conceden al
gobierno federal ciertas competencias que deberían
componer la masa de las que corresponden a la ciudad.
Algunos deslindes específicos
64. — Los principios generales que, por
ser tales, resultan comunes al reparto de competencias cuando se
aplican a una diversidad de cuestiones y materias, convidan a
examinar algunos aspectos.
a) En cuanto al sistema de derechos, la
obligación que para las provincias se desprende del art.
5º representa un piso y no un techo; por ende decimos que,
sin alterar el reparto de competencias y sin ejercer las que
pertenecen al estado federal, las provincias pueden
ampliar el plexo de derechos.
b) Respecto del derecho a la
educación y a cuanto le es aledaño, ya antes
de la reforma de 1994 se reconocía a las provincias una
serie de competencias para completar y adecuar la ley general de
educación a cargo del congreso; desde la reforma, creemos
que el art. 75 inc. 19 párrafo tercero no ha innovado en
la materia, máxime cuando el art. 125 diseña a
favor de las provincias y de la ciudad de Buenos Aires una
competencia concurrente con la federal para promover la
educación, la ciencia, el conocimiento y la
cultura.
c) En cuanto a la normativa vinculada con el
derecho ambiental, el art. 41 desglosa las competencias
así: c") al estado federal le corresponde dictar la de
presupuestos mínimos de protección, y c")
a las provincias, las necesarias para completarla.
d) En orden a la cláusula del art. 75 inc.
17 sobre los pueblos indígenas, su parte final
reconoce a las provincias el ejercicio de facultades
concurrentes con las del congreso.
e) A las provincias se les confiere la facultad de
crear regiones para el desarrollo económico y
social (art. 124).
f) Asimismo, las provincias pueden celebrar
convenios internacionales con las limitaciones consignadas
en el art. 124 (la ley 24.588 extiende esta facultad
también a favor de la ciudad de Buenos Aires).
g) Para la materia referida al trabajo y la
seguridad social, remitimos al Tomo II, cap. XX, nos. 62,
65, 67 y 68.
i) Para la libertad de expresión,
remitimos al Tomo II, cap. XII, acápite III.
j) Para el derecho de reunión,
remitimos al Tomo II, cap. XIV, nº 31.
k) Para la libertad de transitar,
remitimos al Tomo II, cap. XIV, nº 55.
l) Para la cláusula comercial y el
poder impositivo, remitimos al Tomo II, cap. XIV,
nº 35, y cap. XIX, nos. 55 a 61.
m) Para la expropiación, remitimos
al Tomo II, cap. XVIII, nos. 29 y 33.
n) Para el denominado "poder de
policía", remitimos al Tomo II, cap. XXV, nº
8.
o) Para otra variedad de materias, ver cap. XXXV,
acápite V.
VII. EL PODER Y LAS EPOCAS DE
FACTO
La emergencia revolucionaria
65. — Nuestro derecho constitucional
material ha acuñado una especial situación de
emergencia, conocida con el nombre de emergencia
revolucionaria. Es la que corresponde a las
épocas de facto, y su ubicación se
encuentra en la doctrina de facto, que trabaja sobre dos
supuestos: el golpe de estado y la
revolución. Ambos significan la ruptura de la
continuidad constitucional.
Tal ruptura acontece cuando se quiebra el orden de
sucesión o transmisión del poder;
la ruptura se produce en el orden de normas de la
constitución formal transgredido cuando el acceso al poder
se opera al margen de lo que las normas describen, pero no se
produce en el orden de las conductas, cuya continuidad
jamás se interrumpe: los hechos que provocan la ruptura
suceden en el orden de las conductas, en tanto la ruptura se
refleja en el orden normativo.
Suele distinguirse golpe de estado y
revolución —por lo menos desde la óptica
constitucional— en cuanto el primero se limita a cambiar
los titulares del poder dando lugar a la ocupación de
éste por vías de fuerza no previstas en la
constitución o en las leyes, mientras la segunda involucra
un cambio institucional que produce alteraciones en la estructura
constitucional.
La ruptura de la continuidad en la transmisión
del poder provoca la ilegitimidad de origen. (Ver Tomo
I, cap. VII, nº 51).
El orden de la justicia solamente proporciona
validez al golpe de estado y a la revolución,
cuando traducen el ejercicio del derecho de resistencia a la
opresión, a condición de que exista
habitualidad en dicha opresión, imposibilidad de
remediarla por otras vías, intento inexitoso de
solución previa por recursos normales, y posibilidad de
éxito; (la resistencia a la opresión presupone
tiranía o totalitarismo).
Para el "derecho de resistencia" en el art. 36, ver
nº 54.
66. — La doctrina de facto
integró nuestro derecho constitucional material, sobre
todo a través de fuentes de derecho
espontáneo y de derecho
judicial.
En la doctrina de facto argentina, recién
después de concluido el período de facto de
1976-1983, se ha comenzado con generalidad a tildar a los
ocupantes del poder como "usurpadores". (Ver nº 49). Hasta
entonces, siempre se los con-sideró casi
pacíficamente como gobernantes "de facto". (Ver Tomo I,
cap. VII, nº 52).
 Página anterior | Volver al principio del trabajo | Página siguiente  |