Manual de la Constitución Reformada III (página 4)

m) El art. 99 inc. 4º prevé que el
acuerdo del senado para la designación de los magistrados
de la Corte Suprema de Justicia debe prestarse con el voto de
dos tercios de miembros presentes de la citada
cámara;

n) El art. 101 contempla dos situaciones respecto
del jefe de gabinete de ministros: n") para ser interpelado a los
fines de una moción de censura hace falta el voto de la
mayoría absoluta sobre la totalidad de miembros de
cualquiera de las dos cámaras del congreso; n") para
ser removido es menester el voto de la mayoría
absoluta de miembros de cada una de las
cámaras;

o) El art. 114 dispone que la ley reglamentaria del
Consejo de la Magistratura tiene que sancionarse con la
mayoría absoluta de la totalidad de miembros de cada
cámara;

p) En la misma ley reglamentaria del Consejo de la
Magistratura —y, por ende, con igual quorum de
votos— se determinará la integración y el
procedimiento del jurado de enjuiciamiento para la
remoción de los jueces federales de instancias inferiores
a la Corte Suprema.

Las comisiones del congreso

24. — La constitución formal no
ha previsto con carácter general las comisiones
legislativas de asesoramiento de las cámaras (que no
deben confundirse con las comisiones "permanentes" para el
receso del congreso, ni con las comisiones
"investigadoras") (ver nº 11).

Excepcionalmente, la reforma de 1994 ha
incorporado la Comisión Bicameral Permanente para
seguimiento y control de los decretos de necesidad y urgencia que
dicta el poder ejecutivo, para los decretos dictados por
delegación legislativa,y para la promulgación
parcial de leyes vetadas parcialmente (art. 99 inc. 3º, y
art. 100, incs. 12 y 13).

Numerosas comisiones permanentes para diversas materias
existen en virtud del reglamento de cada cámara;
hay otras especiales y transitorias, y algunas bicamerales
creadas por ley para asun-tos determinados.

25. — Asimismo, la reforma de
1994 ha previsto que la aprobación en particular de
un proyecto de ley puede ser autorizada por cada cámara a
favor de una o más comisiones (art. 79), por lo que la
falta de una norma general específica sobre las comisiones
legislativas parece subsanarse implícitamente con esta
habilitación.

Ver cap. XXXV, nos. 23 a 26.

26. — Otro mecanismo existente en el
derecho constitucional material —pe-ro no en el
formal— que refleja la composición partidista de las
cámaras, es la constitución de bloques de
legisladores que pertenecen a un mismo partido o a partidos
afines, y que actúan como verdaderos frentes
políticos dentro de las cámaras, dando lugar tanto
a alianzas como a antagonismos.

IV. LOS PRIVILEGIOS E
INMUNIDADES

Su significado

27. — Tal vez el punto neurálgico
del derecho parlamentario sea el de los llamados
"privilegios" parlamentarios. Estos privilegios
—que son una constante en el derecho constitucional del
poder com-parado— se reputan establecidos en
interés del parlamento o congreso como órgano,
y se alega que tienen como finalidad asegurar la independencia,
el funcionamiento y la jerarquía del mismo. Por eso se los
llama también inmunidades, en cuanto preservan al
órgano.

Aunque la terminología "privilegios" o
"inmunidades" tiene curso tradicional en el lenguaje
constitucional del derecho parlamentario, creemos más
correcto el sustituto de "garantías de
funcionamiento". Son garantías que se otorgan a
un órgano de poder, tanto si tales garantías cubren
al "órgano-institución" como si protegen a los
"órganos-individuo", porque en ambos casos tienden a
resguardar al congreso y a sus cámaras, que actúan
a través de las personas que son sus miembros.
"Garantías de funcionamiento" son, entonces, tutelas
funcionales.

28. — Si están dadas para el buen
funcionamiento del órgano y no para privilegio o beneficio
personal de quienes lo forman, parece que debe
interpretárselas en el sentido de que no pueden ser
declinadas o renunciadas.

Así, un legislador no podría aceptar
someterse a juicio por sus expresiones cuando éstas
estuvieran amparadas por la inmunidad del art. 68, ni admitir su
procesamiento penal sin el previo desafuero del art. 70,
etcétera.

29. — Nuestra Corte Suprema, en el
antiguo caso "Alem" —del año 1893— sostuvo que
la constitución no ha buscado garantizar a los miembros
del congreso con una inmunidad que tenga objetivos personales, ni
por razones del individuo mismo a quien se hace inmune; son altos
fines políticos —agregaba— los que se ha
propuesto, y si ha considerado esencial esa inmunidad es
precisamente para asegurar no sólo la independencia de los
poderes públicos entre sí, sino la existencia misma
de las autoridades creadas por la constitución.

Su clasificación

30. — Los privilegios parlamentarios
suelen dividirse en dos grandes grupos: colectivos y
personales; los primeros atañen al cuerpo o
cámara en conjunto y como
"órgano-institución" para facilitar el ejercicio de
su función; los segundos se refieren a la
situación o actuación individual de cada
hombre que es miembro del cuerpo o cámara, pero
no en protección a su persona, sino a la
función que comparte integrándolo, para
tutelar su libertad, su decoro y su independencia.

Cuando proponemos cambiar el nombre de "privilegios" e
"inmunidades" por el de garantías de
funcionamiento del congreso, comprendemos que tanto los que
se consideran "colectivos" como los "personales" comparten una
igual naturaleza de resguardo al órgano
("institución" e "individuo"), a su función, a su
dinámica, a su independencia.

31. — Entre los privilegios
colectivos se incluyen: a) el juzgamiento por cada
cámara de la validez de
"elección-derecho-título" de sus miembros; b) la
competencia de cada cámara para hacer su reglamento; c) el
poder disciplinario de cada cámara sobre sus propios
miembros, y aun sobre terceros extraños; d) el derecho de
cada cámara de hacer comparecer a su sala a los ministros
del poder ejecutivo; e) se incluye también como privilegio
el aceptar las renuncias que voluntariamente hacen de
sus cargos los legisladores.

32. — Entre los privilegios
personales se cita: a) la inmunidad de opinión y
expresión; b) la inmunidad de arresto; c) el desafuero; d)
la dieta.

Para nosotros, el desafuero es a la vez un
privilegio "personal" y un privilegio "colectivo"; lo primero,
porque protege al legislador; lo segundo, porque implica para la
cámara la disponibilidad de poner o no a sus miembros a la
orden de un juez.

La dieta o remuneración no es,
a nuestro juicio, un privilegio, porque al no tener
garantía de irreductibilidad (como la tienen —por
ej.— las retribuciones de los jueces en el art. 110) nos
parece que sólo reviste el carácter de una
compensación por el servicio, sin naturaleza de
garantía funcional, como mero salario. (Ver cap. XXXI,
nº 30).

A) El juicio de las elecciones

33. — Remitimos a los nos. 4 a
6.

B) El reglamento de cada cámara

34. — La facultad de dictar el propio
reglamento concede a cada cámara la competencia de
establecer su estatuto interno, por supuesto que sin exceder ni
alterar las normas de la constitución.

C) El poder disciplinario

35. — Las cámaras disponen de
poder disciplinario para corregir, remover y expulsar a
sus miembros. El art. 66 dispone que cada cámara
podrá, con dos tercios de votos, corregir a
cualquiera de sus miembros por desorden de conducta en el
ejercicio de sus funciones, o removerlo por inhabilidad
física o moral sobreviniente a su incorporación, o
hasta excluirle de su seno.

a) La corrección cabe por cualquier
hecho que altere o perturbe el trabajo parlamentario de la
cámara; (por ej.: incurrir en insultos, agravios,
interrupciones reiteradas, etc. La sanción puede ser un
llamamiento al orden, un pedido de que retire las expresiones
ofensivas o las aclare, la privación del uso de la
palabra, una multa, etcétera.

b) La remoción está prevista
por causa de inhabilidad física o moral, posterior a su
incorporación. (Entendemos que si la causa es anterior,
pero la cáma-ra la conoce después, la norma puede
funcionar igualmente.) Si bien el privilegio de la cámara
se incluye entre sus facultades disciplinarias, cabe anotar que
la medida —aunque como disciplinaria tiende a preservar el
buen funcionamiento del cuerpo— puede carecer del
carácter de sanción; por ej.: si se remueve a un
legislador que ha sufrido una parálisis con
privación de sus facultades mentales que le imposibilita
renunciar.

e) La exclusión no lleva
asignación expresa de causa en el art. 66. Mientras la
remoción requiere inhabilidad, la exclusión queda
librada a la discreción de la cámara, pero siempre,
como todo ejercicio de competencias por los órganos del
poder, en forma razonable y no arbitraria.

Cualesquiera de las hipótesis de sanción
disciplinaria parecen exigir que se resguarden el debido
proceso y la defensa, para asegurar la
razonabilidad de la medida.

Pensamos que la remoción y la expulsión
tienen carácter definitivo, o sea que el
legislador removido o expulsado deja de ser tal y pierde su
banca; ello no sólo por la índole de la medida,
sino porque es menester proveer a la cobertura de la vacante, ya
que las cámaras deben contar con la totalidad de sus
miembros en forma permanente.

El poder disciplinario frente a terceros
extraños a la cámara

36. — El art. 66 no incluye el poder
disciplinario frente a terceros extraños a la
cámara. Se lo ha interpretado como privilegio
implícito, consistente en castigar a los que sin
ser legisladores cometen actos que implican una ofensa al
parlamento, o a alguno de sus miembros en su carácter de
tales.

En nuestro derecho constitucional del poder, donde la
constitución no asigna al congreso, ni a sus
cámaras separadamente, la facultad de sancionar hechos
lesivos cometidos en su contra por personas
extrañas al cuerpo, es habitual distinguir dos
hipótesis: a) comisión de hechos que conforme al
código penal configuran algún delito; b)
comisión de hechos que no son delitos del
código penal, pero que significan
ofensa.

En el caso de delito se puede adoptar estas soluciones:
1º) sólo los jueces pueden aplicar pena, y nunca el
propio congreso; 2º) el congreso puede sancionar por
sí mismo, con independencia del juicio penal ordinario, y
también cuando en éste recaiga condena de acuerdo
con el código penal. (En caso de comisión de hechos
ofensivos que no se tipifican como delitos del código
penal, la doctrina suele aceptar la amplia competencia
disciplinaria del congreso.)

37. — Nosotros desconocemos
totalmente cualquier poder disciplinario del congreso para
imponer penas o sanciones a terceros, haya o no haya delito del
código penal, haya o no haya juzgamiento del hecho por el
poder judicial, haya o no haya condena dispuesta por el
mismo.

Sólo admitimos dos cosas: a) un poder
disciplinario, limitado exclusivamente al mantenimiento del
orden de las sesiones —por ej.: expulsando de la
barra a quien lo altere o incurra en ofensa al cuerpo o a un
legislador; impidiendo su posterior acceso, etc.—; b) un
poder para aplicar sanciones cuando existe una ley
previa que tipifica el acto y concede al congreso la
facultad represiva, siempre que el hecho no sea a la vez delito
del código penal, en cuyo caso ni aun con la ley previa
puede el congreso ejercer represión (la que sólo es
privativa del poder judicial).

El derecho judicial en materia de poder
disciplinario

38. — a) Nuestra Corte Suprema, al
fallar en 1877 el caso "Lino de la Torre", reconoció a las
cámaras la facultad de reprimir hechos ofensivos que
no están tipificados como delitos en el
código penal.

b) En cuanto a la facultad para castigar hechos que
implican delitos penales cometidos en agravio del
congreso, la misma Corte en el caso "Eliseo Acevedo", del
años 1885, interpretó que al calificar la ley el
hecho como desacato y designar la pena con que debe ser
castigado, entendió sin duda ninguna someterlo a la
jurisdicción de los tribunales ordinarios, como todos los
demás delitos que ella comprende. "Siendo esto así,
es evidente que una sola de las cámaras no puede reasumir
por acto exclusivamente suyo, una facultad que quedó
conferida al poder judicial en virtud de una sanción
legislativa a que concurrieron, como a la formación de
todas las leyes, las dos ramas del congreso y el poder
ejecutivo."

c) En un fallo mucho más reciente
recaído en el caso "Peláez Víctor", del 15
de octubre de 1995, la Corte hizo lugar a un habeas corpus y
consideró justiciable el arresto que había
dispuesto el senado contra quien había efectuado una
publicación periodística que la cámara
reputó ofensiva para sus miembros. La Corte sentó
doctrina que compartimos, conforme a la cual el poder
disciplinario contra terceros sólo procede cuando se
entorpece u obstaculiza el cumplimiento de las funciones de la
cámara.

Similar criterio adoptó la Corte en el fallo del
11 de julio de 1996 en el habeas corpus promovido en favor de
Guillermo J. Cherashny (caso "Soaje Pinto José
María").

39. — Si el hecho ofensivo para el
congreso constituye delito del código penal, y ha
sido cometido por medio de la prensa, la
jurisdicción corresponde a los tribunales
federales. Si tal fue la jurisprudencia excepcional en el
caso Calvete —en una época en que la Corte
sostenía la incompetencia de la justicia federal cuando se
trataba de delitos cometidos por medio de la prensa (y en virtud
de una particular interpretación del art. 32
constitucional)—, parece no quedar duda después de
la jurisprudencia sentada en 1932 en el caso "Ministerio Fiscal
de la Provincia de Santa Fe c/Diario La Provincia", y en 1970 en
el caso "Batalla Eduardo J.".

D) La inmunidad de
expresión

40. — Reputándose al congreso un
órgano eminentemente deli-berativo, la libertad
de expresión de sus miembros ha sido considerada
como imprescindible para el desempeño del cargo. Al
privilegio consiguiente se lo conoce con el título de
"inmunidad" de opinión, y mediante él, a tenor del
art. 68 de la constitución, ninguno de los miembros del
congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente ni
molestado por las opiniones o los discursos que emita
desempeñando su mandato de legislador.

En doctrina penal, hay quienes consideran que la norma
del art. 68 consagra no una "inmunidad" sino una
indemnidad. Las indemnidades "funcionales" son
exclusiones de la ley penal, mediante las cuales una persona
queda eximida de responsabilidad penal.

La indemnidad del caso protege opiniones y
discursos (incluyendo otras manifestaciones simbólicas y
actitudes) emitidos "en el desempeño del cargo". Quiere
decir que, en el tiempo, esas opiniones y esos discursos
tienen que emitirse desde que el legislador se incorpora a la
cámara hasta que concluye su mandato. Pero emitidos en tal
lapso, quedan cubiertos todavía después del
cese en el cargo, o sea que lo expresado en el
desempeño del mismo goza de indemnidad
vitalicia.

Discursos y opiniones significan toda expresión
oral o escrita vertida en el desempeño del cargo, con
ocasión del mismo y en cumplimiento de su función,
aunque no sea en el recinto de sesiones —también,
por ej.: en el seno de las comisiones, en despachos escritos, en
investigaciones parlamentarias, o por la reproducción en
la prensa de opiniones vertidas en el congreso—, pero
siempre con suficiente conexidad funcional con el cargo
de legislador.

Por esos discursos y opiniones no cabe:
acusación, interrogatorio judicial, ni molestia. O sea, no
cabe: a) proceso judicial ni administrativo (pero
sí el ejercicio de la facultad disciplinaria de la propia
cámara para corregir por desorden de conducta —por
ej.: excesos verbales, injurias, expresiones indecorosas—);
ni b) citación para comparecer en juicio (ni como parte,
ni como testigo); ni c) situación que origine molestia al
legislador.

41. — El no ser "molestado" implica que
tampoco el propio partido del legis-lador puede incomodarlo por
opiniones protegidas en el privilegio, y por ende el partido no
puede aplicarle sanciones.

42. — La indemnidad del art. 68 no
alcanza a excluir de la responsabilidad penal a los actos del
legislador que puedan quedar atrapados directamente por la
incriminación constitucional del art. 29.

El derecho judicial en materia de inmunidad de
expresión

43. — La Corte Suprema manifestó,
en el caso "Fiscal c/Benjamín Calvete", del 19 de
setiembre de 1864, que esta inmunidad debe interpretarse en el
sentido más amplio y absoluto, porque si hubiera un medio
de violarla impunemente, él se emplearía con
frecuencia por los que intentaren coartar la libertad de los
legisladores, dejando burlado su privilegio y frustrada la
constitución en una de sus más sustanciales
disposiciones.

En 1960, al fallar el caso "Mario Martínez
Casas", la propia Corte reiteró y especificó su
doctrina, que creemos puede resumirse en las siguientes
afirmaciones: a) la inmunidad del art. 68 (al tiempo del fallo
era art. 60), destinada a garantizar la independencia funcional
de las cámaras legislativas, integra en nuestro
régimen el sistema representativo republicano; b) el
carácter absoluto de la inmunidad es requisito inherente a
su concreta eficacia; c) pero los posibles abusos deben ser
reprimidos por los mismos legisladores sin afectar la esencia del
privilegio.

Con posterioridad, otros fallos han aclarado que el art.
68 no sólo consagra la inmunidad de sanción, sino
la inmunidad de proceso; así, por ej.: al fallar
el caso "Savino Horacio", el 24 de febrero de 1965, la Corte
sostuvo que las inmunidades de los arts. 69 y 70 no impiden la
formación y progreso de las causas judiciales fundadas en
razones distintas de las contempladas en el art. 68, lo que, a
contrario sensu, significa que en la hipótesis de la
inmunidad de opinión no es viable la
formación y el progreso de la causa.

Interesa también destacar que en el caso "Varela
Cid" de 1992 —provocado por una contienda de competencia
entre un juzgado federal de la capital y la cámara
nacional de apelaciones en lo criminal y correccional— la
Corte dirimió el conflicto competencial de la siguiente
manera: a) por las conductas expresivas durante el
desempeño del cargo legislativo no cabe
enjuiciamiento; b) por las opiniones vertidas con
anterioridad, la competencia incumbe a la justicia nacional
de primera instancia en lo correccional de la capital.

Nuestra posición valorativa

44. — La aplicación que la
jurisprudencia de la Corte ha hecho del art. 68 es exacta,
presupuesta la vigencia de la norma constitucional. En cambio,
dike-lógicamente dicha norma es criticable,
porque la impunidad total y absoluta con la que un legislador en
ejercicio de su mandato puede injuriar, calumniar ofen-der, etc.,
no parece éticamente sostenible, sino una irritante
lesión de la igual-dad; una banca legislativa no puede
proporcionar vía libre para delinquir. La supuesta
indemnidad que excluye la responsabilidad penal tampoco es
necesaria para garantizar el funcionamiento del
congreso.

A efectos de atenuar la extensión y magnitud del
privilegio, creemos útil, mientras la norma permanezca
vigente, interpretarla restrictivamente (como que es un principio
de buena hermenéutica interpretar todo privilegio en forma
estricta). Así: a) la inmunidad no alcanza a opiniones
vertidas con prescindencia del desempeño concreto del
cargo; b) la inmunidad no ampara el otorgamiento de facultades
extraordinarias incriminado por la propia constitución en
el art. 29; c) la inmunidad no impide que el legislador tenga que
declarar en causa —penal o civil— de terceros,
siempre que su deposición no verse sobre hechos
relacionados con opiniones propias cubiertas por el privilegio
parlamentario.

45. — Cabe también preguntarse
—con Néstor Pedro Sagüés— si
el derecho a la honra y la dignidad que
reconoce y tutela el Pacto de San José de Costa
Rica, que tiene la misma jerarquía que la
constitución, no viene a resultar incompatible con el art.
68, y si al serlo no habilita al particular perjudicado por la
libertad de expresión de un legislador al que dicho
artículo hace penalmente indemne, para tener acceso a la
jurisdicción supraestatal que el Pacto prevé para
acusar la violación a su honor y
reputación.

Sugerimos responder afirmativamente, ya que el art. 68 y
las normas internacionales del mismo rango de la
constitución han de interpretarse buscando su
compatibilización armónica, a más de
re-vestir dichas normas internacionales el carácter de
complemen-tariedad respecto de las de la
constitución (aun cuando el art. 68 no figura entre los de
la primera parte a los que alude el art. 75 inc. 22 cuando asigna
a los tratados esa función "complementaria").

E) La inmunidad de arresto

46. — Para otros hechos distintos de
la expresión, los arts. 69 y 70, aun consagrando
privilegios, admiten la procedencia de causa
judicial.

El art. 69 dice que ningún senador o diputado,
desde el día de su elección hasta el de su cese,
puede ser arrestado, excepto el caso de ser sorprendido
"in fraganti" en la ejecución de algún crimen que
merezca pena de muerte, infamante u otra aflictiva, de lo que se
dará cuenta a la cámara respectiva con la
información sumaria del hecho.

La norma extiende el privilegio, en el tiempo,
desde la elección (y no desde la incorporación,
como interpretamos implícitamente para el art. 68) hasta
el cese. Concluido el período de mandato, el privilegio
termina.

Se trata de inmunidad de detención o
privación de la libertad corporal. El artículo
abarca dos supuestos: a) uno, que es el genérico, y se
refiere a la imposibilidad de detención; b) otro,
que es su excepción, y que prevé la
única hipótesis en que la
detención es posible.

La inmunidad de arresto es solamente eso:
exención de privación de la libertad corporal;
no es, por ende, "inmunidad de proceso". Bien que no
puede privarse de la libertad a un legislador —salvo la
hipótesis de excepción de sorprendérselo en
la comisión "in fraganti" de delito—, puede
iniciarse contra él la causa penal y tramitarse mientras
no se afecte su libertad corporal ni se dispongan medidas de
coerción personal.

47. — El art. 69, al enfocar la
posibilidad excepcional del arresto, habla de "crimen". Debe
sorprenderse al legislador en la ejecución "in fraganti"
de un crimen que merezca pena de muerte, infamante,
u otra aflictiva.

El uso de la palabra "crimen" no debe preocuparnos
demasiado, ni llevarnos necesariamente a la tripartición
de las infracciones en "crímenes", "delitos" y
"contravenciones" (o faltas). Si nuestro derecho penal actual no
recepciona la dicotomía de "crimen" y "delito", debemos
omitir las interpretaciones gramatica-les o literales, y
más bien entender que donde el constituyente
escribió "crimen" debe leerse simplemente "delito". En
cambio, al correlacionar el vocablo "crimen" con las penas que
enumera la norma (de muerte, infamante, o aflictiva) es
fácil comprender que el autor de la constitución
apuntó con esas expresiones a incriminaciones de
gravedad, cualquiera sea su nombre en la
legislación penal del momento.

48. — La expresión "in fraganti"
admite tres interpretaciones; puede querer decir: a) solamente
"en el instante" de cometer el delito, de forma que, pasado ese
momento, la detención no procede; b) también en la
"tentativa"; c) también "después de cometido" el
delito si se descubre al legislador cuando huye o se oculta, o se
lo sorprende con instrumentos, efectos o armas que permiten
presumir la comisión del delito inmediatamente
después de consumado.

Dado que nos inclinamos por una interpretación
restrictiva de los privilegios parlamentarios, acogemos las
interpretaciones amplias que favorecen la posibilidad del
arresto, y por eso creemos que en cualquiera de las tres
circunstancias antes referidas debe entenderse que se sorprende
al legislador en la comisión "in fraganti" del delito,
porque en todas ellas hay evidencia instantánea
del mismo.

49. — Es realmente difícil
trasladar la tripartición de "pena de muerte", "pena
infamante", y "pena aflictiva", a las sanciones del derecho penal
vigente. Por exclusión, parece bastante sencillo afirmar
que en el derecho penal de hoy, no son aflictivas las penas que
no privan de la libertad corporal. Pero, ¿lo son
todas las privativas de esa libertad? Como criterio orientador, y
dentro de la complejidad de un tema opinable, es compartible la
opinión de Sebastián Soler cuando sólo
considera aflictiva a toda pena que excede los cinco
años de privación de libertad.

¿Qué pasa después del
arresto?

50. — Si admitimos que en el supuesto de
delito "in fraganti" que se da por comprendido en la norma, es
posible la detención del legis-lador, hay que preguntarse
qué ocurre después de la detención,
cuando se da cuenta de ella a la cámara.

Lo más verosímil es que la cámara,
aplicando el art. 70, decida si mediante desafuero suspende o no
al legislador detenido, y si lo pone o no a disposición
del juez penal para su juzgamiento. Quiere decir, entonces, que
la privación transitoria de libertad no puede prolongarse
después que la cámara decide no desaforar al
legislador arrestado.

Si antes del desafuero el juez de la causa no ha
resuelto la libertad del mismo, ésta se debe producir con
la resolución de la cámara que niega el desafuero,
lo que no inhibe la prosecución del proceso penal en tanto
no se adopten en él medidas de coerción
personal.

F) El desafuero

51. — El art. 70 contempla el desafuero;
la norma habilita un procedimiento de allanamiento del
privilegio, para que el juez pueda plenamente actuar su
competencia en el proceso penal.

Dice el artículo que cuando se forme querella
por escrito ante las justicias ordinarias contra cualquier
senador o diputado, examinado el mérito del sumario
en juicio público, podrá cada
cámara con dos tercios de votos, suspender
en sus funciones al acusado y ponerlo a disposición
del juez competente para su juzgamiento.

No se trata de un privilegio de irresponsabilidad que
implique una limitación personal del alcance de la ley
penal, sino de un antejuicio; consiste, pues, en un
impedimento que posterga ciertos actos en
el proceso penal común hasta que se hayan
producido otros actos: desafuero, destitución, etc. Y en
nuestro régimen ni siquiera dilata la iniciación
del proceso, sino sólo la privación de la libertad
o la condena.

El término "querella" no debe interpretarse en un
sentido procesal estricto, lo que queda demostrado por emplear el
mismo artículo, poco más adelante, el
término sumario. La Corte tiene dicho que la
verificación por la cámara del propósito de
juzgar al legislador en caso penal se satisface igualmente con el
sumario o con la acusación.

Sin necesidad de desafuero previo, el juez puede
incoar la causa penal; ello surge con evidencia del
artículo, que comienza presumiendo la "formación de
querella", y prosigue refiriéndose al examen del sumario,
y a la puesta a disposición del acusado ante juez
competente.

La cámara examina el sumario, incluso desde el
punto de vista de la conveniencia política; si no se
dispone el desafuero, el juez no puede dictar sentencia. En esta
competencia, la cámara ha de actuar con ética, y no
con prejuicios partidistas, tanto si concede como si niega el
desafuero.

52. — Una vez que la cámara ha
dispuesto el desafuero de un legislador, el privilegio queda
allanado solamente para la causa penal que da origen a
la medida, y no es posible que en virtud de ese desafuero se
sustancien "otros" procesos judiciales por hechos distintos. Toda
otra causa penal necesita que la cámara tome conocimiento
e información para que resuelva si, respecto a cada una,
procede o no desaforar. De no ser así, resultaría
que dispuesto el desafuero por un hecho y para un proceso, ese
desafuero se volvería "general", sin que se le diera a la
cámara la oportunidad de decidir si pone o no al
legislador a disposición del juez que entiende en otro
proceso.

53. — Sin embargo, la Corte Suprema
decidió lo contrario en el caso "Balbín Ricardo",
con fecha 26 de junio de 1950, estimando que la suspensión
del acusado despoja al legislador de sus inmunidades, y, por
ende, durante todo el tiempo de la suspensión y hasta la
reincorporación a la cámara, sus actos se rigen por
el principio de la igualdad de todos los habitantes ante la
ley.

54. — El art. 70 enfoca dos facultades
de ejercicio optativo —y no obligatorio— por
la cámara; dice que ésta podrá:
a) "suspender" al acusado, y b) "ponerlo a
disposición" del juez.

Cuando resuelve desaforar, cabe suponer que no
necesariamente tiene que hacer ambas cosas; podría poner
al acusado a disposición del juez sin suspenderlo
(a menos que, ordenada la privación de libertad, la
detención del legislador le impidiera desempeñarse
como tal).

Asimismo, resulta dudoso que la cámara, al
disponer el desafuero, lo "temporalice" mediante un
plazo determinado. A la opinión que lo considera
inconstitucional podría oponerse otra, conforme a la cual
pareciera que si la cámara tiene opción para
conceder el desafuero o para denegarlo, también al
concederlo está en condiciones de establecer su
término de duración.

Delito anterior a la elección

55. — Si al tiempo de la elección
de un legislador ya está en curso un proceso
penal por un presunto delito cometido antes, la
cámara no debería incorporarlo porque ella, como
juez de la elección (art. 64), habría de estimar
que no reúne la condición de "idoneidad" del art.
16.

Si, además, el legislador ya estuviera
privado de su libertad, la solución sería
la misma.

En cambio, si por un delito anterior a la
elección el legislador recién es sometido a proceso
penal después, debe aplicarse la inmunidad de
arresto y el mecanismo del desafuero.

El desafuero y el juicio
político

56. — El desafuero se asemeja en algo al
juicio político, pero en tanto el juicio político
implica un "antejuicio" que mientras no concluye en
destitución impide "promover" el proceso penal y significa
inmunidad de proceso, el desafuero no obsta a la
iniciación y sustanciación el juicio penal sino
sólo a que en él se prive de la libertad al
imputado.

El derecho judicial en materia de
desafuero

57. — La jurisprudencia de la Corte, a
través de numerosos fallos, ha pun-tualizado el alcance de
este privilegio, que sintetizamos en las siguientes afirmaciones:
a) el juez puede formar el sumario y averiguar la verdad
del hecho sin previo desafuero, pero no puede arrestar
al acusado hasta que la cámara de la que es parte allane
el privilegio (caso "Procurador Fiscal c/Nicasio Oroño",
de 1873); b) los arts. 69 y 70 no se oponen a la
iniciación de acciones criminales contra un
legislador (que no tuvieran origen en sus opiniones como tal), ni
a que se adelanten los procedimientos del juicio mientras no se
afecte su libertad personal por orden de arresto o prisión
(caso "Héctor Conte Grand c/Marcelo Zunino", de 1939); c)
en el caso "C. R." del 4 de noviembre de 1986, la Corte
confirmó su anterior jurisprudencia en el sentido de que
la inmunidad parlamentaria no impide instruir sumario criminal
para investigar la conducta de los legisladores (excepto en el
caso del art. 68) en tanto no se afecte la libertad personal de
los mismos por orden de arresto o prisión, provisional o
definitiva, y no hizo lugar al argumento de invalidez de un auto
de procesamiento dictado mientras el legislador recurrente se
hallaba en el exterior, porque la audiencia fijada para recibirle
declaración indagatoria tenía fecha establecida
para después de su cese en el cargo de
diputado.

Nuestra posición valorativa

58. — Si el art. 68 nos mereció
crítica, los arts. 69 y 70, que responden en lineamientos
generales a una institución común del derecho
constitucional comparado, también permiten un
enjuiciamiento. No hallamos razón suficiente para que, si
cada cámara puede corregir, remover o expulsar a un
legislador por hechos tal vez menos graves que un delito, el
poder judicial —que se supone independiente e imparcial,
encargado de la administración de justicia— no pueda
condenar por delito sin previo desafuero parlamentario; supeditar
la finalización de la causa judicial mediante sentencia,
al "permiso" de la cámara a que pertenece el legislador
procesado, es menoscabar la administración de justicia. De
ahí que si bien la jurisprudencia también nos
parece en este caso ajustada a lo que prescriben los arts. 69 y
70, ambas normas constitucionales no satisfagan nuestro
sentimiento de justicia.

Los privilegios en sede judicial

59. — Si el congreso ha merecido de la
constitución toda una serie de garantías para su
funcionamiento normal e independiente, el poder judicial
también merece igual protección al decoro y a la
libre administración de justicia; de ahí que las
leyes le hayan acordado competencia para corregir los hechos que
dañan su investidura o traban el desarrollo de su
función. Parece indudable, entonces, que cualquier
legislador queda equiparado a los particulares y a los
profesionales cuando actúa en juicio, y sometido, por
ende, a la facultad discipli-naria del juez o tribunal de la
causa.

Al fallar en 1912 el caso "Manuel Gascón (h)", en
el que un senador pro-vincial, actuando como letrado defensor de
un reo sufrió una medida disciplinaria de arresto impuesta
por un tribunal judicial, la Corte Suprema admitió con
extensos fundamentos y exacto criterio la validez de la
sanción, entre otras razones por la necesidad de no
quebrantar la igualdad de condiciones de todos los litigantes,
sus apoderados y defensores en juicio.

Los privilegios durante el estado de
sitio

60. — Los privilegios parlamentarios,
aun los individuales, por estar acordados por la
constitución a favor del congreso como órgano del
poder independiente y autónomo, no quedan suspendidos
durante el estado de sitio. Así lo declaró la Corte
Suprema en el caso "Alem" de 1893, en el que dijo que si el
estado de sitio ha sido previsto para garantir la existencia de
las autoridades creadas por la constitución,
resultaría incongruente que el mismo art. 23 autorizara al
presidente de la república para destruir los poderes
legislativo y judicial por medio del arresto o traslado de sus
miembros.

Los privilegios que las constituciones provinciales
acuerdan a sus legisladores

61. — El constitucionalismo provincial
también prevé inmunidades para los legisladores
locales. Como por principio la constitución de una
provincia se aplica en su jurisdicción territorial, dos
cuestiones conexas aparecen de inmediato: a) dentro de esa
jurisdicción local, ¿los privilegios de los
miembros de la legislatura son oponibles a los jueces federales?;
la Corte ha respondido afirmativamente; b) fuera de esa
jurisdicción local la Corte ha dicho que no: los
privilegios con que las constituciones provinciales invisten a
los miembros de sus legislaturas no tienen la misma eficacia y
alcance que los que otorga la constitución federal a los
miembros del congreso. Por ende, no rigen fuera de la
provincia.

Personalmente, también entendimos durante mucho
tiempo que los privilegios de los legisladores provinciales no
tenían extraterritorialidad. Desde hace algunos
años, cambiando de opinión, sostenemos que aquellos
privilegios son oponibles en todo el territorio del
país ante la jurisdicción federal y la
jurisdicción de otras provincias. El principio de lealtad
federal y buena fe aporta una de las razones existentes para
respaldar esta nueva propuesta.

62. — Por último, queda por
resolver si los privilegios e inmunidades que las constituciones
provinciales deparan a los legisladores locales, son extensibles
a los miembros de los concejos municipales. Si la
constitución provincial omite toda norma al respecto,
creemos que los concejales carecen de dichos privilegios (aunque
una ley local se los conceda). La Suprema Corte de Justicia de la
provincia de Buenos Aires, en su fallo del 25 de abril de 1967,
en el caso "Laferrere Fernando c/De Souza Martínez
Leopoldo", ha sostenido que los concejales municipales pueden ser
querellados por manifestaciones emitidas en el ejercicio de sus
funciones y que la disposición legal que les reconoce
inmunidad de expresión excede la potestad legislativa y
pugna con la constitución provincial.

G) La llamada "interpelación"

63. — a) El art. 71 dispone que
cada una de las cámaras puede hacer venir a su sala a los
ministros del poder ejecutivo para recibir las
explicaciones e informes que estime conveniente.

En nuestro derecho constitucional del poder, siempre se
denominó interpelación a este llamado que
efectúan las cámaras para hacer comparecer a los
ministros.

b) Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 71,
ahora el art. 101 hace obligatoria la concurrencia del
jefe de gabinete de ministros al menos una vez por mes,
alternativamente, a cada una de las cámaras. La finalidad
es informar sobre la marcha del gobierno.

Asimismo, el jefe de gabinete puede ser
interpelado según la misma norma a efectos de
tratar una moción de censura, y puede ser
removido, todo ello con las mayorías previstas
para el caso.

c) Finalmente, el art. 100 inc. 11 dispone que al
jefe de gabinete le corresponde producir los informes y
explicaciones verbales o escritos que cualquiera de las
cámaras solicite al poder ejecutivo.

64. — Después de la reforma
constitucional de 1994, que ha mantenido el art. 71 y ha
agregado el art. 101, hemos de diferenciar la
interpelación a los ministros y la interpelación al
jefe de gabinete.

Parece que para los ministros, la
interpelación posee únicamente una finalidad
informativa, que a nuestro criterio debe ser conducente
para algo que le sea útil al congreso a efectos de ejercer
una com-petencia suya, o de cumplir su función de control.
Por ende, tiene que recaer sólo en cuestiones o materias
que guarden conexidad funcional con una o más competencias
del congreso o de sus cámaras.

En cambio, el jefe de gabinete tiene responsabilidad
política ante el congreso en virtud del art. 100, de
lo que inferimos que:

a) en su deber de informar a las cámaras en
los términos del art. 101 sobre la marcha de gobierno,
pueden aquéllas requerirle puntualmente cualquier informe
referido a materias propias de cualquier ministro, o el panorama
de conjunto, o la gestión personal del jefe de
gabinete;

b) de esta información no cabe decir que
limite su finalidad a un conocimiento de utilidad para el
congreso, ya que además puede derivar a una
moción de censura y hasta a la
remoción del jefe de gabinete.

65. — La insatisfacción,
desaprobación o disconformidad de las cámaras
respecto de los informes que reciben de los ministros, o del
poder ejecutivo a través del jefe de gabinete, solamente
reviste el alcance de una expresión adversa, pero que
no resulta vinculante, ni para el o los ministros, ni
para el jefe de gabinete, ni para el poder ejecutivo. En cambio,
puede repercutir e influir en la sociedad por medio de las
opiniones públicas y de la información que
proporcionan los medios de comunicación social.

La única excepción en cuanto al efecto que
estamos analizando viene expuesta en el art. 101 cuando
prevé la moción de censura y la remoción del
jefe de gabinete; la moción de censura puede
provenir de una sola cámara, en cuyo caso no surte efecto
destitutorio, y la remoción necesita el voto
coincidente de cada cámara,o sea, de las dos.

66. — La interpelación, si bien
se dirige personalmente a un ministro o al jefe de gabinete,
recae en el poder ejecutivo, ya que los actos presidenciales
llevan normalmente refrendo ministerial. Los ministros y el jefe
de gabinete no pueden negarse a concurrir, ni su presencia puede
suplirse con la remisión de un informe escrito. Las
cámaras, por su parte, les deben en el trámite de
la interpelación todas las garantías que exige el
decoro de un funcionario dependiente exclusivamente del poder
ejecutivo. Entendemos que el ministro y el jefe de gabinete
interpelados gozan, en el seno de la cámara que los ha
convocado, de todas las inmunidades propias de los
legisladores.

67. — En cuanto al posible requerimiento
de informes al poder judicial, creemos que
excepcionalmente procedería si las cámaras los
recabaran con un fin específico muy concreto, vinculado
necesariamente a sus competencias; por ej., para legislar en
materia procesal, o en temas de organización judiciaria y,
acaso, también en cuestiones puntuales de
legislación común; sin duda, cuando se moviliza un
juicio político.

Las facultades de investigación de las
cámaras y del congreso

68. — Es posible dividir la facultad
investigadora en dos: a) la del "congreso" como cuerpo conjunto
que reúne a ambas cámaras; b) la de "cada
cámara" por separado. En ambos casos, lo más
frecuente y fácil es que la investigación no la
haga el pleno del congreso ni de cada cámara sino una
"comisión" investigadora formada del seno de uno o de
otra.

Si todo el congreso, o toda una cámara se
constituyen en comisión investigadora, no hay problemas.
Si se forma una comisión, corresponde decir que estamos
ante una "imputación de funciones", que el pleno
efectúa a favor de dicha comisión para que
investigue; luego, la comisión deberá informar al
congreso o a la cámara para que se expida.

En primer lugar, no es pacífico ni seguro que la
facultad investigadora configura un "privilegio". Sin duda, es
una competencia, que para muchos puede carecer de
aquella naturaleza.

En segundo lugar, hay que buscar la base constitucional
de la facultad de investigación. Si es que acaso la
facultad investigadora se reputa "implícita", y si los
"poderes implícitos" están reconocidos en el art.
75 inc. 32 al "congreso" (y no a cada cámara por
separado), no parece posible decir que los poderes
"implícitos" que la constitución atribuye al
congreso puedan ser desglosados en un ejercicio separado y propio
por cada cámara del mismo; si se acude a poderes
implícitos, mejor sería sostener que "cada
cámara" posee, no los del art. 75 inc. 32 (que, son del
"congreso"), sino los que ella precisa para ejercer sus
competen-cias, aunque éstas acaso no le sean privativas,
sino que pertenezcan al congreso.

Otra cosa parcialmente distinta es la facultad
investigadora que se pone a cargo de una comisión
bicameral, en cuyo caso decimos que, además de los
poderes implícitos que el art. 75 inc. 32 otorga "para
legislar", también los hay para todo otro fin que
sea conducente al ejercicio de cualquiera otra competencia
congresional (aunque carezca de naturaleza legislativa, y aunque
no se traduzca en legislación).

No descartamos, pues, la facultad investigadora del
congreso, pero pensamos que una supuesta creencia en la
primacía del congreso no sirve de fundamento válido
a dicha competencia.

Las pauta básicas

69. — Un agrupamiento de los principios
que reputamos fundamentales podría sistematizarse
así:

a) El ejercicio de la facultad de
investigación no requiere la existencia previa de
una ley reglamentaria que regule dicha facultad; pero la
ley previa puede resultar imprescindible para cumplir
determinados actos que se ejemplifican en el inc. e);

b) Se trata de una facultad emergente de los
poderes implícitos (de cada cámara, si la
investigación está a cargo de ella, o del congreso,
si la cumple el cuerpo con sus dos cámaras);

c) La investigación así fundada debe:
c") guardar relación funcional de finalidad con
alguna competencia del congreso o de sus cámaras (en este
último caso, la competencia de la cámara que
investiga puede serle privativa, o concurrente con la otra); c")
dicha competencia a la que implícitamente se adhiere la
facultad investigadora no requiere necesariamente ser de
naturaleza legislativa ni traducirse en la sanción de una
ley; c"") la investigación debe desarrollarse de modo
compatible con todas las limitaciones que la
constitución impone a los órganos de poder, y con
los derechos y garantías personales;

d) La investigación no puede: d") invadir la
zona de reserva del poder ejecutivo y del poder
judicial; d") violar la privacidad de las personas; d"")
no existe una facultad de revelar públicamente informes
obtenidos por el solo hecho de hacer revelaciones;

e) Las facultades de investigación y los
medios escogidos para ejercerlas no son anteriores ni
superiores a la ley, por manera que: e") se precisa ley
reglamentaria previa en los supuestos en que la
constitución la exige para casos específicos (por
ej.: para allanar domicilios, revisar y/o incautar
correspondencia y papeles privados, etc.); e") a falta de ley, es
indispensable obtener orden judicial de allanamiento y/u
ocupación;

f) El ejercicio de las facultades de
investigación está sujeto a control
judicial de constitucionalidad cuando se alega por parte
interesada que se ha incurrido en violación a la
constitución;

g) Ni la cámara investigadora, ni el
congreso, pueden aplicar sanciones a terceros ajenos a
dichos cuerpos.

Capítulo XXXIII

La competencia
del Congreso fuera del Artículo 75

I. Las competencias dispersas en la constitución.
– La reforma de la constitución. – Los actos que deben
cumplirse con participación y consentimiento provinciales.
– A) La sede de la capital federal. – B) Las nuevas
provincias. -C) ¿La "fijación" de
límites de las provincias. D) La coparticipación
federal impositiva. – E) Otros casos. – Las competencias
suprimidas en la revisión constitucional de 1860. – Otras
competencias. – II. Las obligaciones de omisión como
límites a la competencia. – Las prohibiciones al congreso.
– III. El artículo 85.

I. LAS COMPETENCIAS DISPERSAS EN LA
CONSTITUCION

La reforma de la constitución

1. — En materia de reforma
constitucional, bien que nuestra constitución es
rígida y por eso la encomienda a una convención
"ad-hoc", el congreso ejerce una competencia
"precedente" en la primera etapa de la revisión.
Al congreso le incumbe privativa y exclusivamente la
iniciativa de la reforma, no en la confección del
proyecto sino en la declaración de que la reforma
es necesaria.

Remitimos al Tomo I, cap. VI, acápite
II.

Aun cuando después de la reforma de 1994 se
considere que la rigidez de la constitución se ha atenuado
(ver Tomo I, cap. VI, nº 8), estamos ciertos de que toda
enmienda formalmente tal —o sea, la que modifica,
añade o suprime normas de la constitución—
exige transitar el procedimiento del art. 30. Esto significa que
no se puede evadir la intervención que le cabe al congreso
para declarar que la reforma es necesaria y para puntualizar
cuáles son los contenidos que se remiten a la competencia
de la convención constituyente.

Por ende, sería inconstitucional evitar aquella
intervención mediante subterfugios como
éstos:

a) someter la necesidad de la reforma, y/o su
contenido, a consulta popular por aplicación
indebida del art. 40;

b) disponer que la reforma es necesaria mediante
decreto de necesidad y urgencia por aplicación
también indebida del art. 99 inc. 3º párrafo
tercero.

Los actos que deben cumplirse con
participación y consentimiento
provinciales.

2. — Dada la estructura federal de
nuestro régimen, el congreso cumple ciertos actos que son
de su competencia, con consentimiento o participación
de las legislaturas provinciales. Es decir que hace falta la
concurrencia de un órgano provincial y de un
órgano del gobierno federal.

Es interesante advertir que en la doctrina se ha
elaborado la categoría de "facultades
compartidas" entre estado federal y provincias para
connotar aquéllas cuyo ejercicio requiere un acto
integra-torio de los dos órdenes
gubernamentales.

A) La sede de la capital federal.

3. — En primer lugar, la
fijación o el establecimiento de la capital
federal, donde reside el gobierno federal, requiere que el
congreso declare, mediante una ley especial, la ciudad capital,
previa cesión hecha por una o más legislaturas
provinciales, del territorio que haya de federalizarse (art.
3º).

La "previa" cesión debe entenderse en el sentido
de que tal cesión debe ser anterior a la radicación
de la capital federal, pero no significa que necesariamente la
ley provincial de cesión tenga que dictarse antes que la
ley del congreso que declara el lugar de emplazamiento de la
capital.

Interpretamos que para reintegrar a una o más
provincias el territorio de la capital federal —o sea, para
"desfederalizarlo"— también hace falta (por
analogía con la "federalización") el consentimiento
provincial.

Se podría pensar que cuando una provincia (en
1880 la de Buenos Aires) cede un lugar para establecer en
él la capital federal y luego ésta se traslada a
otro, aquel lugar debe volver a la provincia de origen. Nosotros
no compartimos ese criterio, y creemos que para que se produjera
el reingreso automático al territorio provincial
haría falta que la ley local de cesión consignara
expresamente que para el caso eventual de un ulterior traslado de
la capital a otro sitio, el lugar cedido y federalizado
sería restituido a la provincia.

B) Las nuevas provincias

4. — El art. 13 determina que
podrán admitirse nuevas provincias, pero no
podrá erigirse una provincia en el territorio de otra u
otras, ni de varias formarse una sola, sin el consentimiento
de la legislatura de las provincias interesadas y del
congreso. Por su parte, cuando el inc. 15 del art. 75 otorga
al congreso la competencia de fijar los límites de las
provincias, se refiere también a la de "crear" otras
nuevas.

Si nuestra federación puede definirse como
unión indestructible de estados indestructibles, son
viables las adiciones por incorporación de nuevas
provincias, pero no las sustracciones por
secesión, ni por supresión de
provincias.

5. — La previsión de posible
formación de una provincia con varias no creemos que pueda
aplicarse a las catorce provincias históricamente
preexistentes, si es que seguimos apegados a una
interpretación tradicional-historicista de nuestra
constitución; pero cabe pensar que la misma
previsión puede prosperar con respecto a provincias que
adquirieron calidad de tales con posterioridad a 1853-1860. (Si
bien entendemos que ninguna provincia anterior a 1853-1860 puede
desaparecer como tal para quedar absorbida o fusionada en otra u
otras, una de aquellas provincias puede consentir que con parte
de ella se forme una nueva.)

La participación del consentimiento provincial en
los supuestos del art. 13 revela, en común con similar
procedimiento en el art. 3º, que la constitución
resguarda la integridad territorial de las provincias y
que no admite la disponibilidad del territorio provincial por
decisión unilateral del gobierno federal. Es válido
extraer y proyectar de estas normas el principio general de que
es menester el consentimiento provincial cuando una
porción del espacio geográfico de las provincias va
a quedar sustraído totalmente del ámbito provincial
o de su jurisdicción.

C) ¿La "fijación" de límites de
las provincias?

6. — Hay doctrina que incluye entre los
actos del congreso requeridos de participación provincial
a la "fijación" de límites
interpro-vinciales.

No parece que pueda generalizarse esta
interpretación.

Si bien la facultad del congreso no es absoluta, y para
fijar los límites interprovinciales ha de computar
diversos antecedentes históricos, nos queda claro que hay
supuestos en los que su ejercicio no requiere el
consentimiento de las provincias interesadas.

La delimitación admite
hipótesis:

a) cuando hay una zona litigiosa entre
provincias;

b) cuando el congreso considera razonablemente que
hace falta un redimensionamiento geográfico de
las provincias a las que se afectaría, en cuyo caso
estimamos que si se va a desintegrar una parte sustancial del
territorio de una o más hay que encuadrar la
situación en el marco de las facultades "compartidas" (ver
nº 5).

De aceptarse que ciertos casos de fijación de
límites de provincias se sub-sumen en esta clase de
facultad compartida y que, por ende, es necesario el
con-sentimiento provincial, creemos que dichos casos se deben
referir tanto a las catorce provincias históricamente
preexistentes al estado federal cuanto a los
posteriores.

Al margen de lo que viene expuesto, también puede
compartirse la tesis de que el congreso tiene facultad de
aprobar el tratado de límites interprovinciales
que entre sí hayan celebrado dos o más
provincias.

7. — Cuando las constituciones
provinciales contienen en alguno de sus artículos una
definición de cuáles son los límites de la
provincia, la norma pertinente sólo debe interpretarse
como declarativa del ámbito geográfico respectivo,
y no como sustitutiva de la competencia que el congreso tiene en
la materia (porque aun concediendo que sea una facultad
"compartida", está en claro que nunca puede ser una
facultad unilateral de las provincias).

8. — Cuando el congreso fija los
límites interprovinciales, cabe pensar en el
límite marítimo de cada provincia que
tiene costa oceánica. El inc. 15 del art. 75 habla de
fijar límites "de las provincias", pero es indudable que
la frase apunta a los límites "entre" provincias, o sea de
una con otra u otras. Los límites marítimos no son
límites "de" provincias ni "entre" provincias, sino
límites internacionales. Por supuesto que el
"arreglo" de éstos incumbe también al congreso,
pero entonces no resultaría posible que (so pretexto de
fijar los límites provinciales) el congreso estableciera
límites marítimos diferenciales respecto de y entre
las provincias lindantes con el océano.

Asimismo, la competencia del congreso en materia de
límites marítimos no incluye la de federalizar la
porción marítima que, integrando el territorio de
las provincias, es definida por la ley como de dominio
público.

D) La coparticipación federal
impositiva

9. — Cuando se lee e interpreta el art.
75 inc. 2º es fácil ubicar el caso en la serie de
competencias compartidas, aun cuando esta vez no aparezca fuera
del art. 75 sino dentro de él.

Esta coparticipación requiere: a) que la
ley-convenio tenga base en acuerdos entre el estado federal y las
provincias, y b) que sea aprobada por las provincias una vez
dictada por el congreso.

Remitimos al Tomo II, cap. XIX, acápite
II.

E) Otros casos

10. — Hemos de analizar supuestos que
caben en el listado de facultades compartidas, pero con la
modalidad de que a veces la com-petencia del congreso se ejerce
después de ejercida una competencia provincial.

Los ejemplos pueden ser éstos:

a) Con "conocimiento" del congreso federal (que
para nosotros implica "aprobación" del congreso) las
provincias: a") celebrar los tratados parciales a que ya
se refería el ex art. 107, que ahora subsiste como art.
125; a") crear regiones para el desarrollo
económico y social conforme al art. 124; a"") celebrar
convenios internacionales con el marco y los
límites fijados por el art. 124.

b) Con autorización del congreso
federal, las provincias pueden establecer bancos con facultad de
emitir billetes. Ello surge del art. 126 que, en forma negativa,
les prohíbe hacerlo sin autorización del
congreso.

c) Finalmente, si se acepta dentro del marco de un
federalismo "concertado" la inclusión como derecho
intrafederal de convenios, acuerdos, tratados o normas
(también "leyes-contrato") que son resultado de decisiones
coincidentes del estado federal y de las provincias, es
válido agregar su ejemplo como uno más de
facultades compartidas (aunque acaso sean compartidas
"voluntariamente" y no obligatoriamente).

Las competencias suprimidas en la revisión
constitucional de 1860.

11. — Hasta la reforma de 1860, el
congreso revisaba las constituciones provinciales antes de su
promulgación (art. 5º del texto originario de 1853),
pudiendo reprobarlas si no estaban conformes con los principios y
disposiciones de la constitución federal (art. 64 inc. 28
del mismo texto). En rigor, no se trataba en el caso de un acto
provincial (sanción de la constitución) que
requiriera consentimiento, aprobación o
autorización del congreso; se trataba de un control de
constitucionalidad de tipo político, intercalado
entre la sanción de la constitución provincial y su
vigencia.

Otras competencias

12. — Si se pasa revista prolija a todo
el articulado constitucional que queda fuera del art. 75, es
posible encontrar competencias que ejemplificativamente citamos
en seguida.

Asimismo, ha de computarse en este rubro todo lo que
bajo el nombre de "reserva de la ley" (y latamente, "principio de
legalidad") implica una competencia para cuyo ejercicio la
constitución exige "ley" del congreso.

El art. 4º regula la formación del
llamado "tesoro nacional" cuyos recursos enumera. Si bien
sólo menciona al congreso cuando le asig-na
específicamente la competencia para imponer
"contribuciones" y decretar "empréstitos y operaciones de
crédito", todos los otros ingre-sos del tesoro que
prevé el mismo artículo implican ejercicio de
facul-tades que, sin señalarse en él expresamente,
incumben al congreso y están incluidas en el art.
75.

El art. 7º otorga al congreso la facultad
de dictar leyes generales que determinen la forma probatoria de
los actos públicos y procedimientos judiciales de cada
provincia y los efectos legales que producirán (atento que
la misma norma dispone que gozan de entera fe en las demás
provincias).

El art. 9º asigna al congreso la facultad
exclusiva de establecer las tarifas que regirán en las
aduanas nacionales.

El art. 14 reconoce los derechos individuales
que se gozan conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio.
El carácter relativo de tales derechos los somete
a limitaciones (razonables, a tenor del art. 28), que el congreso
puede establecer a través de la legislación. Lo
mismo cabe decir con respecto a los derechos reconocidos a los
extranjeros por el art. 20, y a los incluidos en el art. 14
bis.

El art. 15 estipula que una ley especial
reglará las indemnizaciones a que da lugar la
abolición de la esclavitud.

El art. 17 otorga al congreso la competencia
exclusiva para declarar y calificar por ley la utilidad
pública en caso de expropiación.

También se requiere ley para exigir servicios
personales e imponer contribuciones.

El art. 18, al estatuir que nadie puede ser
penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del
proceso, ni sacado de los jueces designados por la ley antes del
hecho de la causa, implica atribuir al congreso la competencia
exclusiva para incriminar conductas que constituyen delitos del
código penal, y para establecer la organización
estable y permanente del poder judicial; lo primero vuelve a
aparecer expresamente en el art. 75 inc. 12 —que
prevé la sanción del código penal— y
lo segundo en el art. 108 y en el art. 75 inc. 20, que ordenan al
congreso establecer los tribunales inferiores.

Asimismo, el art. 18 determina que una ley
establecerá en qué casos y con qué
justificativos podrá procederse al allanamiento y
ocupación del domicilio, la correspondencia epistolar y
los papeles privados.

El art. 19 contiene (en su parte final) el
enunciado del principio de legalidad.

El art. 21 contempla la obligación del
ciudadano de armarse en defensa de la patria y la
constitución, conforme a las leyes que al efecto dicte el
congreso (y, además, a los decretos del ejecutivo
nacional).

El art. 24 dispone que el congreso
promoverá la reforma de la actual legislación en
todos sus ramos, y el establecimiento del juicio por jurados;
esto último es insistido en el art. 75 inc. 12 (in fine) y
en el art. 118.

El art. 26 prevé la libre
navegación de los ríos, con sujeción
única a los "reglamentos" de autoridad federal, que
implican una posible legislación.

El art. 36 remite a la ley para: a) fijar el
tiempo de inhabilitación para ocupar cargos o empleos
públicos en caso de delito doloso contra el estado que
conlleve enriquecimiento; b) reglamentar la ética
pública para el ejercicio de la función.

El art. 37 prevé que las leyes de
partidos políticos y régimen elec-toral garanticen
la igualdad real de oportunidades entre varones y
mujeres.

El art. 38 abre el espacio para la
legislación sobre partidos polí-ticos.

El art. 39 se refiere a la ley reglamentaria
del derecho de iniciativa legislativa popular, y a la competencia
(obligatoria) del congreso para dar trámite y tratamiento
expreso a los proyectos de ley surgidos de aquella
iniciativa.

El art. 40, sobre consulta popular, consigna la
competencia del congreso para convocarla y para dictar la ley
reglamentaria de la misma.

El art. 41, sobre derecho ambiental, alude a la
ley que establezca la obligación de recomponer el
daño ambiental, y a las normas que contengan los
presupuestos mínimos de protección del
ambiente.

El art. 42, coordinado con el 43,
requiere que la ley prevea la exis-tencia de las asociaciones de
consumidores y usuarios y su registración, requisitos y
formas de organización.

El art. 45 menciona la fijación por el
congreso de la representación que, después de cada
censo, compondrá la cámara de diputados de acuerdo
con la población. El art. 49 remite al congreso
la expedición de una ley electoral para proveer a la
elección de diputados después de la
instalación del primer congreso.

El art. 74 prevé la remuneración
de los diputados y senadores de acuerdo con la dotación
que señale la ley.

El art. 85 prevé una ley para la
Auditoría General de la Nación.

El art. 86 sobre el Defensor del Pueblo dice
que "la organización y el funcionamiento de esta
institución serán regulados por una ley
especial".

El art. 88 asigna al congreso la facultad de
determinar qué fun-cionario público ha de
desempeñar la presidencia, en caso de destitución,
muerte, dimisión o inhabilidad del presidente y
vicepre-sidente.

El art. 92, al aludir al sueldo del presidente
y vicepresidente, da por sentado implícitamente su
fijación por el congreso.

El art. 93 habilita al congreso en pleno
(asamblea legislativa) para que el presidente y vicepresidente de
la república presten jura-mento constitucional en manos
del presidente del senado.

El art. 100 menciona a la ley que, con
relación al jefe de gabinete de ministros y a los
demás ministros secretarios, debe establecer su
número y competencia.

El art. 110 se refiere a la
determinación por ley del sueldo de los jueces
federales.

Los arts. 114 y 115 mencionan la ley que ha de
regular el Consejo de la Magistratura y el jurado de
enjuiciamiento de los jueces federales de tribunales inferiores a
la Corte.

El art. 117 depara la competencia de establecer
reglas y excepciones a la jurisdicción apelada de la
Corte; en general, tanto del citado artículo como del
116 se desprende la facultad del congreso de regular la
competencia de los tribunales federales (con excepción de
la originaria y exclusiva de la Corte, que no puede ser ampliada
ni disminuida por ley).

El art. 120 habilita a dictar la ley para el
Ministerio Público.

El art. 127 contempla la represión por
ley de las hostilidades entre provincias.

El art. 129 prevé una ley para
garantizar los intereses del estado federal mientras la ciudad
autónoma de Buenos Aires sea capital federal, y la
competencia para convocar al electorado de la ciudad para elegir
los representantes encargados de dictar el Estatuto
Organizativo.

Los artículos que contienen incriminaciones
(15, 22, 29, 36 y 119) no fijan las penas correspondientes a
los respectivos delitos, pero obligan al congreso a establecerlas
dentro de la legislación penal. El art. 119 lo
consigna expresamente.

En los arts. 99 y 100 aparecen algunas
competencias del poder ejecutivo y del jefe de gabinete que
tienen correspondencia con otras del congreso; asimismo en el
art. 101 para la remoción del jefe de gabinete.

II. LAS OBLIGACIONES DE OMISION COMO
LIMITES

A LA COMPETENCIA

Las prohibiciones al congreso

13. — Otro repaso de la
constitución permite confeccionar un ca-tálogo de
prohibiciones. Lo que "no se puede hacer" queda al
margen de toda competencia; por eso, el encuadre de las
prohibiciones halla marco en lo que denominamos obligaciones
constitucionales, que en el caso son obligaciones de
abstención u omisión.

Ver cap. XXX, nº 38.

Cuando hallamos prohibiciones genéricas que van
dirigidas al estado o al gobierno federal, es válido
sostener que alcanzan al con-greso. Pero las hay directamente
impuestas a él, o a la ley.

Las citas no exhaustivas se ejemplifican con:

Art. 25 (prohibición de
gravámenes a la entrada de extranjeros); art. 12
(prohibición de leyes preferenciales entre puertos);
art. 13 (prohibición de desmembrar la integridad
territorial de las provincias sin consentimiento de sus
legislaturas); art. 14 bis (prohibición de
superposición de aportes en materia de seguridad social);
art. 17 (prohibición de establecer la
confiscación de bienes en la legislación penal);
art. 45 (prohibición de disminuir la base de
población que la norma expresa para cada diputado);
art. 76 (prohibición de delegación
legislativa a favor del ejecutivo); art. 82
(prohibición de sanción ficta o tácita de
leyes); art. 110 (prohibición de disminuir el
sueldo de los jueces federales).

14. — Hay normas de la
constitución que no admiten reglamentación
alguna y, en consecuencia, implican prohibir que el congreso
dicte leyes reglamentarias de las mismas. Así, a solo
título de ejemplo, el derecho de opción que
discierne automáticamente el art. 23 in fine; la
competencia originaria y exclusiva de la Corte Suprema otorgada
por el art. 117; las condiciones que fija la constitución
para determinados cargos (presidente, vice, diputados,
senadores), etc. Expresamente, el art. 75 inc. 2º
prohíbe reglamentar la ley-convenio de
coparticipación federal impositiva.

15. — Nos interesa reafirmar por
separado que, expresamente, la constitución prohíbe
al congreso; a) alterar los principios, garantías y
derechos reconocidos por la constitución, cuando dicta las
leyes que reglamentan su ejercicio; se trata del principio o
regla de razonabilidad formulada en el art. 28; b)
conceder al ejecutivo nacional facultades extraordinarias, y la
suma del poder público, u otorgarle sumisiones o
supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas
de los argentinos queden a merced del gobierno o persona alguna;
se trata del delito tipificado en el art. 29; c) dictar leyes que
restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la
jurisdicción federal (sobre esta norma del art. 32
remitimos al Tomo II, cap. XII, acápite III); d) ejercer
competencias que la constitución atribuye a las provincias
dentro del deslinde propio de nuestra estructura federal; las
provincias conservan todo el poder no delegado por la
constitución al gobierno federal y el que expresamente se
hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su
incorporación (art. 121); pero hay poderes
implícitos del congreso que importan
delegación de la misma índole, no obstante lo cual
en nuestro régimen federal, el principio es la competencia
de las provincias y la incompetencia del estado federal (ergo:
también del congreso).

16. — Reiteramos acá mucho de lo
que en el tratamiento de diversos temas explicamos por separado.
Por ejemplo, el congreso no puede: a) interferir en la zona de
reserva del poder ejecutivo ni del poder judicial; b) prohibir a
los jueces que en determinados casos o procesos judiciales
ejerzan el control de constitucio-nalidad o declaren
inconstitucionalidades; c) inhibirles el ejercicio de su
juris-dicción en causa judiciable; d) declarar la
inconstitucionalidad de una ley a cuya derogación procede,
con el efecto de alterar o desconocer derechos adquiridos; e)
eximir a los actos que cumple el congreso o una de sus
cámaras del control judicial de constitucionalidad; f)
exigir el acuerdo del senado para que el presi-dente de la
república nombre funcionarios y empleados para cuya
designación la constitución no impone aquel
requisito; g) establecer qué funcionarios no incluidos en
el art. 53 sólo podrán ser removidos de sus cargos
mediante juicio político.

17. — El examen de las prohibiciones no
reviste un mero interés teórico, sino
práctico, en cuanto hacer lo que ellas impiden irroga
inconstitucionalidad en la actividad del congreso,
susceptible de ser atacada dentro del marco en que se moviliza el
control judicial de constitucionalidad en nuestro
régimen.

III. EL ARTICULO 85

18. — Si siempre fue común
destacar que el congreso cumple una función de control,
creemos que después de la reforma de 1994 el nuevo
art. 85 ha incorporado fuera del art. 75 una competencia
explí-cita.

Dice el primer párrafo del art. 85: "El
control externo del Sector Público Nacional en
sus aspectos patrimoniales, económicos, financieros y
operativos, será una atribución propia del Poder
Legislativo".

(La bastardilla es nuestra).

La norma intenta establecer un nuevo perfil de
equilibrio entre el poder ejecutivo y el congreso, ya que por
"sector público nacional" se ha de entender: a) la
administración pública federal cuya
titularidad pertenece al presidente y cuyo ejercicio incumbe al
jefe de gabinete; b) las empresas y sociedades del
estado, comprensivas de toda otra entidad en la que el poder
ejecutivo posee participación mayoritaria de capital, o la
ejerce en la toma de decisiones societarias; c) los entes
privados que prestan servicios al público.

En este ámbito, el control externo abarca al
control patrimonial, económico y
financiero, y al control operacional o de
gestión.

Es posible, asimismo que, aun sin formar parte
orgánica o funcional del sector público federal,
puedan quedar sometidas al control las entidades de cualquier
naturaleza que reciben y manejan fondos públicos
federales (por ej., las universidades nacionales
autónomas, las provincias por la coparticipación
federal impositiva, la Iglesia Católica por el presupuesto
de culto, etc.).

19. — El congreso cuenta con un
órgano (extrapoderes) de asistencia técnica, que es
la Auditoría General de la Nación, en
cuyos dictámenes es obligatorio que aquél sustente
el examen y la opinión sobre el desempeño y la
situación general de la administración
pública.

Remitimos al cap. XLI, acápite I, especialmente
nos. 10 a 12.

CAPÍTULO XXXIV

La competencia
del Congreso en el Artículo 75

I. El sistema axiológico. – El art. 75 y la parte
dogmática. – II. El sistema rentístico y
financiero. – El artículo 4º, los recursos, y la
emisión monetaria. - El régimen aduanero y la
circulación territorial. – Los impuestos y
contribu-ciones. – Los empréstitos, operaciones
financieras, y correos. – El empréstito "forzoso". –
Los subsidios "a" y "de" las provincias. – El "arreglo" de la
deuda. - El presupuesto. – La cuenta de
inversión. – Las competencias en materia bancaria y
monetaria. – La emisión de billetes por las
provincias. – La moneda extranjera. – La facultad de los jueces
parar admitir la depreciación monetaria. – III. El
sistema comercial. – El comercio. – La cláusula comercial
en nuestro régimen. – El sistema de pesos y medidas. – IV.
El inciso 12. – Remisiones. – V. La cláusula de los
pueblos indígenas. – El sentido del inciso 17. –
Reconocimiento, respeto, y garantías. – La operatividad y
el desarrollo legislativo. – VI. Las políticas para el
desarrollo, la cultura y las cuestiones poblacionales. – El
inciso 18 del art. 75. – La reforma de 1994 al artículo
75. - El desarrollo. – La educación, la ciencia, y la
cultura. – Las políticas en orden a la población. –
La política demográfica. – Los privilegios
y recompensas. - VII. Las políticas de derechos
humanos. – El marco global. – Una norma específica: el
inc. 23 del art. 75. – VIII. El inciso 20. – Su contenido. –
La amnistía. – IX. Las relaciones con el poder
ejecutivo. – X. Las relaciones con la iglesia católica. –
XI. El estado de sitio. – XII. Las relaciones internacionales. –
Los límites internacionales. – Los tratados
internacionales. - Los tratados de derechos humanos.
– Las represalias. – La guerra. – XIII. Los límites
interprovinciales. – XIV. Los lugares sometidos a
jurisdicción federal. – XV. La intervención
federal. – XVI. Los poderes militares. - XVII. Los poderes
implícitos. – Su concepto: el inciso 32 del art. 75. – Los
poderes implícitos "dentro" y "fuera" del inc. 32. – Los
poderes implícitos en nuestro régimen. – Los
poderes implícitos del congreso en relación con los
gobiernos de provincia. - Apéndice:
Correlación entre el anterior artículo 67 y el
artículo 75 actual.

I. EL SISTEMA AXIOLOGICO

El art. 75 y la parte dogmática

1. — En el art. 75 se condensa el agrupamiento que
de las competencias del congreso hace la constitución, aun
cuando hay otras fuera de él (ver cap. XXXIII).

Por supuesto, el art. 75 pertenece a la parte
orgánica de la constitución, pero ya dijimos
que es expresión manifiesta de un fenómeno
normativo propio de la reforma de 1994, consistente en incorporar
a la parte orgánica una serie de valores, principios y
derechos que obligadamente reenvían a la parte
dogmática.

Hay que pasar revista a los 32 incisos del art. 75 para
comprenderlo; no vamos a transcribir los que son pertinentes,
pero sí a citarlos. Así, al adjudicar las
competencias congresionales encontramos que:

a) el inc. 2º sobre coparticipación
federal impositiva señala las pautas de valor que han
de tomarse en cuenta para la distribución de la
recaudación;

b) el inc. 17 contiene derechos de los pueblos
indígenas argentinos;

c) el inc. 19 en sus cuatro párrafos suma
referencias principistas para el orden
socioeconómico, para el crecimiento y el
desarrollo desigualitario, para la
educación y la cultura;

d) el inc. 22 alude a instrumentos
internacionales sobre derechos humanos;

e) el inc. 23, a la igualdad real y a los
derechos;

f)  el inc. 24, cuando prevé los
tratados de integración supraestatal,
también impone pautas valorativas.

Es fundamental, entonces, que tanto para el ejercicio de
las competencias del congreso como para interpretar y aplicar el
sistema axiológico y el sistema de derechos de la
constitución, se preste la debida atención a todo
lo que desde el art. 75 se proyecta hacia la parte
dogmática.

Ver Tomo I, cap. IV, acápite II.

II. EL SISTEMA RENTISTICO Y
FINANCIERO

El artículo 4º, los recursos, y la
emisión monetaria

2. — El art. 4º de la
constitución prevé la formación y los
recursos del llamado tesoro nacional, enumerando las
siguientes fuentes de ingreso: a) derechos de importación
y exportación; b) venta o locación de tierras de
propiedad nacional; c) renta de correos; d) contribuciones que
equitativa y proporcionalmente a la población impone el
congreso general; e) empréstitos y operaciones de
crédito que decreta el mismo congreso para urgencias de la
nación o para empresas de utilidad nacional.

Remitimos al Tomo II, cap. XIX, nos. 38 y 39.

3. — Se debate si la enumeración
de recursos que efectúa el art. 4º es taxa-tiva o no.
Si no lo es, pueden agregarse otros no enunciados
expresamente.