Manual de la Constitución Reformada III (página 5)

La discusión acerca de la constitucionalidad de
la emisión monetaria sin respaldo metálico
nos hizo sostener antes de la reforma de 1994 que, pese a la
diversidad de opiniones doctrinarias, no resultaba violatoria de
la constitución, más allá de la
valoración que pudiera recaer sobre la conveniencia o no
de la emisión monetaria como recurso fiscal, y de sus
proyecciones económicas.

Para encarar la cuestión después de la
reforma conviene tomar en cuenta dos cosas: a) subsiste la
competencia del congreso para establecer y reglamentar un banco
"federal" con facultad de emitir moneda (art. 75 inc.
6º, que corresponde al anterior art. 67 inc. 5º, que se
refería a un banco "nacional" con facultad de emitir
billetes); b) se ha agregado entre las competencias del
congreso la de "proveer lo conducente… a la defensa el
valor de la moneda" (art. 75 inc. 19 párrafo
primero).

Queda la impresión de que esta nueva norma tiende
a evitar la inflación causada por la emisión
monetaria sin encaje metálico y como recurso habitual y
permanente. (Ver nº 20).

Sobre el fenómeno inflacionario en sí
mismo nada dice la constitución reformada, pero cabe
opinar que aquella emisión monetaria como recurso fiscal
quedaría implícitamente vedada cuando objetivamente
fuera contraria y dañina para defender el valor de la
moneda (que el art. 75 inc. 19 obliga a resguardar); o sea, capaz
de originar índices de inflación que alteraran
dicho valor.

Concomitantemente, el mismo art. 75 inc. 19 trae otras
pautas obligatorias para el orden socioeconómico,
que conviene analizar a efectos de resolver el problema de la
emisión monetaria sin encaje metálico, para no
desvirtuar ni dejar incumplidas dichas pautas.

De todos modos, y con cualquier opinión sobre el
tema, no hay duda de que antes de la reforma de 1994 la
emisión monetaria sin respaldo significó una
mutación constitucional por interpretación
que algunos reputaron inconstitucional y otros no.

Después de la reforma, la ley de convertibilidad
23.928, del año 1991, tuvo precisamente la
intención y el propósito de erradicar la praxis de
la emisión monetaria como recurso fiscal.

El régimen aduanero y la circulación
territorial

4. — El inc. 1º del art. 75 ha
sufrido modificaciones de redacción en la reforma del que
antes era inc. 1º del art. 67. Mucho más breve, ahora
dice que: a) al congreso le corresponde legislar en materia
aduanera y establecer los derechos de
importación y exportación, así como las
avaluaciones sobre las que recaigan; y b) serán
uniformes en todo el territorio.

De otras normas surge que estos impuestos no
son objeto de coparticipación (art. 75 inc. 2º), y
que son de competencia exclusiva del estado federal (por
ej., art. 126, que prohíbe a las provincias establecer
aduanas provinciales, y arts. 10, 11 y 12).

Remitimos al Tomo II, cap. XIX, acápite
IV.

5. — En la constitución
material, la prohibición de tarifas aduaneras
diferenciales ha transitado por una mutación
violatoria de la constitución. Ello es así porque
distintas normas han consagrado franquicias diferenciales en
algunas zonas, que han significado discriminaciones
aduaneras.

Los impuestos y contribuciones

6. — El inc. 2º del art. 75, mucho
más extenso y objeto de sustan-cial reforma en el texto de
1994 con respecto al que era inc. 2º del art. 67, tiene como
núcleo importante la coparticipación federal
impositiva. Para ello remitimos al Tomo II, cap. XIX, nos.
42 a 54.

Para el régimen tributario en general,
ver Tomo II, cap. XIX, nos. 38, 40 y 42, y 55 al 57.

Los empréstitos, operaciones financieras, y
correos

7. — El inc. 3º del art. 75
mantiene la competencia de contraer empréstitos
(aunque ha suprimido del ex inc. 3º del art. 67 la
alusión a empréstitos "de dinero"). Relacionando la
norma con el art. 4º, encontramos en éste la
mención de los "empréstitos y operaciones de
crédito que decrete el congreso para urgencias de la
nación o para empresas de utilidad nacional".

El inc. 5º del art. 75 autoriza al congreso a
disponer del uso y de la enajenación de las
tierras de propiedad nacional, también en consonancia
con el art. 4º, que incluye entre los fondos del tesoro
nacional el producto de la venta y locación de tierras de
propiedad nacional.

Cabe interpretar que la alusión constitucional
expresa a la venta y locación de tierras "nacionales"
proyecta la respectiva competencia del congreso a toda venta o
locación de cualquier otra clase de bienes que sean del
estado federal, como es el caso de sus empresas.

El inc. 14 del art. 75 reemplaza al que fue inc. 13 del
art. 67 y consigna la competencia de arreglar y establecer los
correos generales (se ha suprimido la mención de
"las postas").

La norma se refiere a los correos federales y, por
analogía, a los telégrafos, teléfonos y
otros medios de comunicación similares; pero no impide a
las provincias tener, en jurisdicción local,
mensajerías y otros medios de
comunicación.

Del texto constitucional no surge ningún tipo de
monopolio a favor del estado federal en materia de correos,
pudiendo fácilmente inferirse que está habilitada
la concesión del servicio a particulares, así como
la posible existencia de correos provinciales en
jurisdicción local.

El empréstito "forzoso"

8. — Cuando la constitución se
refiere al empréstito, se nos plantea el problema del
empréstito forzoso o compulsivo, en el
cual el estado capta fondos de los particulares por tiempo
determinado, bajo promesa de reintegro, sin que los obligados
puedan evadir el préstamo.

No es del caso entrar aquí al debate doctrinario
sobre la real naturaleza de esta figura. Sin duda para nosotros,
cabe distinguirla del impuesto, porque en el empréstito
forzoso hay devolución, en tanto en el impuesto no. En
cambio, se discute si la previsión del art. 75 inc.
4º para "contraer empréstitos" incluye la de los
empréstitos forzosos, bajo cualquier nombre que se les
asigne.

Nuestra respuesta es la siguiente: a) como principio
general, el empréstito forzoso no es necesariamente
inconstitucional; b) pero debe existir causa razonable, y ser
asimismo de duración razonablemente transitoria; c) el
préstamo debe devengar intereses; d) si hay
inflación, el crédito tiene que ser actualizado
para que la suma prestada recupere su valor real y actual al
momento de la devolución; e) si el particular ha sufrido
perjuicio (por ej., porque ha debido obtener el dinero de
terceros a mayor interés que el devengado en el
empréstito forzoso) ha de quedar legitimado para demandar
al estado el resarcimiento del daño; f) salvo la
hipótesis del anterior inciso, no cabe
indemnización.

9. — Las leyes 23.256 y 23.549
instituyeron un sistema de "ahorro obligatorio".

Las leyes de ahorro obligatorio fueron reputadas por la
Corte Suprema como actos unilaterales del estado que se
justifican por el poder tributario acordado
constitucionalmente al congreso (casos "Horvath Pablo c/Fisco
Nacional (DGI)", de 1995; y "Morixe Hnos. S.A.C.I.", de
1996).

Los subsidios "a" y "de" las
provincias

10. — Con los fondos del tesoro
nacional, cuya composición ya hemos anali-zado, el
congreso puede acordar subsidios a las provincias cuyas
rentas no alcan-cen a cubrir sus gastos ordinarios, según
sus presupuestos (art. 75 inc. 9º).

No nos parece constitucional la situación
inversa, en que el gobierno federal obliga a las provincias a
otorgarle subsidios, porque la norma que faculta al congreso a
conceder subsidios a las provincias no puede usarse a la inversa,
para que el estado federal exija a las provincias que contribuyan
con aportes locales a favor del gobierno federal.

El "arreglo" de la deuda

11. — Al congreso le incumbe por imperio
del inc. 7º del art. 75 "arreglar" el pago de la
deuda interior y exterior del estado, pero el ejercicio de
esta atribución se ha desplazado sin duda hacia el poder
ejecutivo, y ha decaído en el ámbito
congresional.

Importantes opiniones acuden a justificar el
fenómeno. Por un lado, se alega que la competencia
congresional de arreglar el pago de la deuda la asume y cumple el
congreso al tratar la ley de presupuesto (porque en ésta
se incluyen los pagos, amortizaciones, e intereses), y al aprobar
o desechar la cuenta de inversión, sin perjuicio de que,
asimismo, el congreso pueda reglamentar el inciso como lo ha
hecho con la ley 24.156. Por otro lado, también se supone
—sobre todo en materia de deuda externa— que la
intervención del congreso en la aprobación de los
acuerdos que celebra el poder ejecutivo equivale al arre-glo del
pago (si es que tales acuerdos se equiparan a tratados
internacionales y se someten al trámite de
éstos).

Por serias que resulten estas opiniones, no las
compartimos. A nuestro criterio (de modo análogo a lo que
decimos en cuanto al arreglo de límites inter-nacionales),
si el art. 75 enfoca y atribuye por separado dos competencias
del congreso (una, arreglar el pago de la deuda, y otra,
dictar la ley de presupuesto y aprobar o desechar la cuenta de
inversión), resulta suficientemente claro que ambas no
pueden identificarse, ni confundirse, ni fusionarse, ni
subsumirse una en la otra, porque si estuvieran identificadas
sería estéril la mención doble e
independiente. Lo mismo cabe argüir si se pretende dar por
cumplido el arreglo del pago cuando, acaso, el congreso aprueba
un acuerdo sobre el mismo.

12. — El derecho espontáneo
—según ya dijimos— ha desfigurado mucho la
competencia congresional de arreglar el pago de la deuda. Este
desplazamiento de una facultad congresional hacia el poder
ejecutivo ha operado una mutación constitucional
por interpretación, que a nuestro entender discrepa
con la constitución formal.

El presupuesto

13. — En materia de presupuesto la
reforma de 1994 ha introducido modificaciones en el art. 75
respecto del anterior art. 67.

Por un lado, la citada reforma ha constitucionalizado la
iniciativa o preparación por el poder
ejecutivo del proyecto de ley presupuestaria, cuando el art.
100 sobre competencias del jefe de gabinete dice en su inc.
6º que le corresponde enviar al congreso el proyecto de ley
de presupuesto, previo tratamiento en acuerdo de gabinete y
aprobación del poder ejecutivo. Antes de la reforma, la
constitución no preveía expresamente la iniciativa
del poder ejecutivo en la materia, pero fue práctica en la
constitución material.

14. — El inc. 8º dice:

"Fijar anualmente, conforme a las pautas establecidas en
el tercer párrafo del inciso 2º de este
artículo, el presupuesto general de gastos y
cálculo de recursos de la administración nacional,
en base al programa general de gobierno y al plan de inversiones
públicas y aprobar o desechar la cuenta de
inversión".

Este inciso tiene independencia del art. 75 inc. 2º
(porque se refiere al presupuesto y a la cuenta de
inversión) pero a su modo se conecta con el citado
inc. 2º en cuanto la fijación anual del presupuesto
viene ahora enmarcada en una pauta que remite a su párrafo
tercero. En éste se prevé el reparto en la
coparticipación impositiva entre el estado federal, las
provincias y la ciudad de Buenos Aires, y entre éstas. Las
directrices que dicho párrafo tercero traza se convierten,
entonces, en un lineamiento presupuestario inexorable.

Las demás alusiones al programa general de
gobierno y al plan de inversiones públicas son otro
añadido que el inc. 8º incorpora respecto del que era
7º.

Para las inversiones públicas damos por
cierto que, aun cuando el inciso 8º no hace alusión
al inc. 19 del mismo art. 75, hay que tomar en
consideración las pautas que en él se estipulan,
sobre todo en el párrafo segundo, sin que deban obviarse
las de los párrafos primero y tercero.

15. — Podemos suministrar algunas
pautas: a) la ley de presupuesto es anual, lo que la
diferencia de las otras leyes que, por lo general, no suelen
tener plazo de vigencia determinado; por ende, no debe incluir
normas ajenas a lo que el presupuesto es en sí mismo; b) a
la época de la constitución, la anualidad era un
requisito que se consideraba relacionado con el llamado
"equilibrio financiero"; hoy se aspira a un "equilibrio
económico", y se considera al presupuesto como un
instrumento a través del cual el estado actúa sobre
la economía; c) la ley de presupuesto no es
—ni debe ser— una ley fiscal, por lo cual no
ha de crear, modificar, ni suprimir tributos, bien que deba
computarlos entre los ingresos.

16. — Hemos de remitir asimismo al art.
100 inc. 7º, que otorga al jefe de gabinete la competencia
de "hacer recaudar las rentas de la nación y
ejecutar la ley de presupuesto nacional", más la
del presidente de la república en el art. 99 inc. 10 para
supervisar el ejercicio de dicha facultad por parte del
jefe de gabinete respecto de la recaudación de aquellas
rentas y de su inversión con arreglo a la ley o al
presupuesto de gastos nacionales.

17. — Por todo lo expuesto nos
convencemos actualmente que cuando se prepara el proyecto del
presupuesto y cuando el congreso dicta la ley respectiva,
así como cuando se analiza la cuenta de inversión
(art. 75 inc. 8º) debe imperativamente tomarse en
consideración la serie de prioridades que
implícitamente surgen del contexto integral de la
constitución, para lo cual es imprescindible acudir a su
sistema axiológico, que ahora no está
recluido en la parte dogmática de los arts. 1º a 43,
sino que a la vez se extiende a y en la parte orgánica;
para lo último, el art. 75 condensa —aunque no
él exclusivamente— una nutrida constelación
de principios, valores y derechos (ver Tomo I, cap.
IV).

Lo que acabamos de sostener no es una simple
orientación ni un consejo. De ahí que la ley de
presupuesto no sea una especie de "su-perley" que a su puro
arbitrio y discrecionalidad pueda prever el ordenamiento de los
ingresos y los gastos, y las prioridades de éstos sin
remisión alguna a las pautas obligatorias que,
también para el presupuesto, surgen de la
constitución.

Sobre la actividad financiera pública y su
subordinación a la constitución, remitimos al
Tomo II, cap. XIX, nos. 1 a 4.

La cuenta de inversión

18.— El art. 75 inc. 8º acuerda al
congreso la facultad de aprobar o desechar la cuenta de
inversión. Es evidente que la constitución ha
atribuido al congreso un importante papel de control del
presupuesto ejecutado, que parte de la doctrina llama
control "póstumo", y que no ha de confundirse con el
control durante la "ejecución".

Esta competencia del congreso no es
legislativa, por lo que no debería ejercerse mediante
la sanción de una ley. Si por ley el congreso
rechaza una cuenta de inversión, estamos ciertos
de que el poder ejecutivo no puede vetarla porque, si lo
hace, desvirtúa y cancela el control parlamentario que la
constitución exige.

También decimos que el ejercicio de esta
competencia no es "po-testativo" sino obligatorio para
el congreso.

El art. 85 prescribe que la Auditoría General
de la Nación "intervendrá necesariamente en el
trámite de aprobación o rechazo de las cuentas de
percepción e inversión de los fondos
públicos" (ver cap. XLI, acápite I, especialmente
nos. 4 y 9 b) in fine).

19. — El examen y la aprobación
(o el rechazo) de la cuenta de inversión es una
función que, en la constitución material, no se
ejerce con eficacia. No es aventurado afirmar que la
constitución material ofrece en este punto una
mutación profunda que, al retraer o desenergizar
el control del congreso sobre la cuenta de inversión, se
opone a la constitución formal.

Las competencias en materia bancaria y
monetaria

20. — Conforme al inc. 6º del art.
75 le correspode al congreso establecer y reglamentar un
banco federal con facultad de emitir moneda. El
texto del que antes de la reforma era inc. 5º del art. 67
hablaba de un banco "nacional" con facultad de emitir
"billetes".

Las provincias no pueden establecer bancos con
facultad de emi-sión sin autorización del congreso
(art. 126).

El inc. 11 del art. 75, por su lado, asigna al congreso
hacer sellar moneda, fijar su valor y el de las
extranjeras.

Las provincias no pueden "acuñar" moneda
(art. 126).

El inc. 6º también prevé que el
congreso establezca, además del banco federal, otros
bancos "nacionales".

El inc 12 incluye en la legislación general a la
ley sobre falsifica-ción de la moneda
corriente.

Parece verdad que, por su carácter
federal, el banco aludido en el inc. 6º debe
incorporar a representantes de las provincias en sus
órganos de conducción y
administración.

Intentamos interpretar también que la
emisión monetaria no puede ahora disponerse sin encaje
metálico o respaldo suficiente de manera habitual y
permanente, como mero recurso fiscal (Ver nº 3). El inc.
19 obliga al congreso a preservar el valor de la
moneda.

21. — La ley de convertibilidad
23.928, del año 1991, dispuso la converti-bilidad de la
moneda argentina (entonces todavía el austral) en la
equivalencia de diez mil australes (que ahora son un peso) por
cada dólar estadounidense. Dicha ley implicó el
ejercicio de la competencia congresional de fijar el valor de la
moneda.

22. — La moneda de curso legal
es aquella moneda —metálica o papel— cuya
aceptación es irrehusable y obligatoria, y apareja poder
cancelatorio o liberatorio; la moneda de curso forzoso
es el papel moneda con curso legal, que además no puede
canjearse. El curso legal, que hace al dinero
irrecusable, atiende a la relación "acreedor-deudor",
porque el primero no puede rehusar recibir la moneda de curso
legal; el curso forzoso apunta a la relación
"tenedor del billete- entidad emisora", porque el primero no
puede exigir al segundo la conversión del billete. El
billete investido de curso legal y curso forzoso suele llamarse
"pa-pel moneda".

23. — El ejercicio de las competencias del
congreso del art. 75 incs. 6º y 11 ha estado sustancialmente
decaído en la constitución material, donde
se registra una marcada mutación; ello obedece,
en buena parte, a la amplitud de facultades acumuladas por el
Banco Central, cuyo origen, según parte de la doctrina,
pro-viene de una delegación completa de competencias por
parte del congreso.

En la constitución material tampoco es
difícil descubrir la mutación que ha
sufrido la emisión de billetes de curso legal, de curso
forzoso, sin respaldo metálico, y también como
recurso fiscal. Además, los billetes han llegado a
des-plazar a la moneda metálica, y ha decaído la
facultad de "sellar" moneda (porque tal facultad no existe cuando
no hay moneda metálica, y no parece asimilable a
ésta la moneda fraccionaria de insignificancia
cuantitativa, o la moneda metá-lica
fiduciaria).

La emisión de billetes por las
provincias

24. — El art. 126 prohíbe
rotundamente a las provincias "acuñar moneda", en
alusión indudable a la metálica (que queda
reservada exclusivamente al congreso) en tanto se les
prohíbe que establezcan bancos con facultad de emitir
billetes sin autorización del congreso, lo que,
al contrario, supone que pueden emitirlos si el congreso da
autorización. ¿Qué son los "billetes"?
Parece ser, según fundadas opiniones, el "papel moneda", o
sea, el billete al que se le otorga fuerza cancelatoria o
inconvertibilidad. De esto se induce que: a) las provincias
pueden emitir —sin necesidad de que el congreso las
autorice— "billetes de crédito" que carezcan de
aquellos efectos y características; b) que con
autorización del congreso pueden emitirlos con dichos
efectos y características. En suma, la emisión de
billetes por las provincias está habilitada sin necesidad
de que el congreso la autorice mientras tales billetes no
circulen legal y obligatoriamente como dinero, o sea, como papel
moneda.

La moneda extranjera

25. — El congreso también fija el
valor de las monedas extranjeras. Hasta la ley de 1881,
varias monedas extranjeras tuvieron curso legal en nuestro
país; a partir de entonces quedó suprimido.
Prohibida, pues, la circulación legal de la moneda
extranjera, las obligaciones de dar sumas de dinero en moneda
extranjera se consideraron hasta 1991 como de dar cantidades de
cosas (principio del art. 617 del código civil para las
obligaciones de dar moneda que no sea de curso legal en la
república); pero la ley 23.928, de 1991, modificó
el art. 617 del código civil estipulando que las
obligaciones contraídas en moneda distinta de la argentina
se deben considerar como obligaciones de dar sumas de
dinero.

Entendemos, con la jurisprudencia de la Corte, que la
facultad congresional de fijar el valor de las monedas
extranjeras es exclusiva cuando se trata de admi-tirlas en la
circulación con el carácter de moneda
legal para los pagos. Por ende, la facultad del art. 75 inc.
11 se refiere a la admisión de circulación de
moneda extranjera como de curso legal para los pagos internos,
pero no obsta a que el poder ejecutivo fije el cambio de nuestra
moneda con relación a la de otros estados.

La facultad de los jueces para admitir la
depreciación monetaria

26. — El principio legal del
"nominalismo" significa que el dinero se da y se recibe por su
valor nominal, o sea, por el valor legalmente
fijado en una cifra numeraria.

Cuando sobrevino la inflación y hubo de
reconocerse que la depreciación monetaria hacía
procedente la indexación —prohibida luego en 1991
por la ley 23.928— se supuso en alguna doctrina que
los jueces no podían disponerla para preservar el valor
real del crédito y de la deuda, porque ello
equivalía a "fijar" el valor de la moneda, que era y es
una competencia del congreso. Esa similitud resultaba equivocada,
porque el juez que —habiendo depreciación
monetaria— ordena en su sentencia que se actualice a su
valor real la suma debida, no está "fijando" el valor
("nominal") de la moneda en sustitución del congreso, sino
la cantidad de dinero que, en su valor real ya
reajustado, tiene aptitud para cance-lar la
obligación del deudor y preservar el derecho de propiedad
del acreedor.

Ello quiere decir que el nominalismo impuesto legalmente
no es inconstitucional pero, si la depreciación monetaria
altera el valor real, puede ser inconstitucional la
solución —aun judicialmente adoptada— que
niegue reajustar el valor nominal.

III. EL SISTEMA COMERCIAL

El comercio

27. — En el inc. 13 del art. 75, el
texto constitucional reconoce la competencia congresional para
reglar el comercio con los estados extranjeros, y de las
provincias entre sí. O sea, el comercio
exterior y el comercio interprovincial (o
comercio interjurisdiccional). En cuan-to al primero, la norma
juega en concordancia con el régimen adua-nero de
carácter federal, también a cargo del
congreso.

Comercio no es sólo tráfico o intercambio,
sino también comunicación; o sea, comprende el
tránsito de personas, el transporte, la transmisión
de mensajes, la navegación, la energía
eléctrica e hidroeléctrica, los servicios
telefónicos telegráficos, etc., alcanzando a cosas,
productos, mercaderías, personas, pensamientos,
imágenes, noticias, etcétera.

Remitimos al Tomo II, cap. XIV, nos. 35 y 36.

Sobre la relación con la libertad
económica, ver Tomo II, cap. XIV, nos. 36 a
40.

Sobre la "ley de tránsito" y la
cláusula comercial, remitimos a lo explicado al tratar el
derecho de entrar, permanecer, transitar y salir, del art. 14.
(Ver Tomo II, cap. XIV, nº 55).

Sobre la relación con el art. 42, ver
Tomo II, cap. XV nos. 21 a 32.

La cláusula comercial en nuestro
régimen

28. — En nuestro derecho constitucional
del poder, las provincias tienen prohibido dictar leyes sobre
comercio, o navegación interior o exterior (art. 126); en
cambio, al congreso compete reglar el comercio internacional o
interprovincial, y dictar el código de comercio. Todo
asunto concerniente al comercio con estados extranjeros o de las
provincias entre sí, así como el relativo a la
navegación, es propio del estado federal a través
del congreso. Se trata plenamente de la
jurisdicción federal (pero no del dominio). La
jurisdicción sobre la navegación exterior y de las
provincias entre sí puede ejercerse por el congreso con
toda amplitud y eficacia, cualquiera sea el propietario de los
ríos, porque la jurisdicción es independiente del
dominio.

Aparece acá, conectado con la cláusula
comercial, el inc. 10 del mismo art. 75, otorgando al congreso la
reglamentación de la libre navegación de los
ríos interiores y la habilitación de
puertos que considere convenientes, con la limitación
del art. 26, que declara libre para todas las banderas la
navegación de los ríos interiores, con
sujeción únicamente a los reglamentos que dicte la
autoridad nacional.

29. — Para el deslinde entre la
"cláusula comercial" y el "poder impositivo", remitimos al
Tomo II, cap. XIX, nos. 58 y 59.

El sistema de pesos y medidas

30. — Suele vincularse la facultad del
congreso de adoptar un sistema uniforme de pesos y medidas (art.
75 inc. 11) con el comercio interjurisdiccional y con las
transacciones.

La competencia ha sido ejercida estableciendo el
sistema métrico decimal.

La hora oficial como "medida" del tiempo
cronológico no es una de las "medidas" a que se
refiere la norma. Por consiguiente, el congreso puede fijar una
medida horaria uniforme, pero también las provincias
tienen facultad para apartarse de ella en sus propios
territorios.

IV. EL INCISO 12

Remisiones

31. — a) Para los
códigos y leyes de derecho común,
remitimos al cap. XXXV, nos. 62 a 69; 91; 103; y 112
b.

b) Parar el derecho federal, remitimos al
cap. XXXV, nos. 60/61; 70; 87 a 89; 101; 104; 112 a; 113
y114.

c) En el inc. 12 hay una enumeración de
leyes que la norma constitucional denomina "generales". Cabe
asimismo asignarles doctrinariamente el nombre de "especiales",
en cuanto se las especifica particularizadas. Son de naturaleza
federal (ver el precedente inc. b).

c") Para la ley de naturalización y
nacionalidad, ver Tomo I, cap. VII, nos. 24 a 29.

c") Para la ley de bancarrotas, ver cap.
XXXV, nº 90.

c"") La ley sobre falsificación de
moneda y documentos públicos del estado tiene
naturaleza también federal y versa sobre materia
penal.

c"") La ley sobre juicio por jurados ha de
verse como una ley-marco a aplicarse en jurisdicción penal
de tribunales federales y locales, y de carácter
federal. Deja margen reglamentario a la
legislación provincial, y actualmente podría
incluirse en la categoría de la normativa propia del
derecho procesal constitucional.

Para el juicio por jurados, remitimos al Tomo II, cap.
XXIV, nº 40, y en este Tomo III al cap. XXXV, nº
97.

IV. LA CLAUSULA DE LOS PUEBLOS
INDIGENAS

El sentido del inciso 17

32. — Por la importancia que le
asignamos al tema de los indígenas vamos a transcribir el
inc. 17 del art. 75 que dice así:

"Reconocer la preexistencia
étnica y cultural de los pueblos indígenas
argentinos.

Garantizar el respeto a su identidad y el
derecho a una educación bilingüe e
intercultural; reconocer la personería
jurídica de sus comunidades, y la posesión
y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente
ocupan; y regular la entrega de otras aptas y sufi-cientes para
el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable,
transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos.
Asegurar su participación en la gestión
referida a sus recursos naturales y a los demás intereses
que los afecten. Las provincias pueden ejercer
concurrentemente estas atribuciones."

(La bastardilla es nuestra).

El contexto de la norma trasunta un sentido
humanista.

33. — Lo primero a destacar es la
diferencia radical con el anterior inc. 15 en el que se
atribuía al congreso la competencia de "conservar" el
trato pacífico con los indios y "promover" su
conversión al catolicismo. Esto devino anacrónico y
desactualizado a medida que progresaron las valoraciones sociales
en el contexto universal y en el nuestro propio. La reforma de
1994 reemplazó íntegramente aquellas competencias
por las actuales.

34. — Ante todo, hemos de enfatizar que
el nuevo inc. 17 se hace cargo del derecho a la
diferencia, que es una expresión del derecho a la
identidad personal y que se relaciona íntimamente con
él. (Ver Tomo I, cap. X, nº 23).

De inmediato, afirmamos que en nuestra
interpretación esta nueva cláusula revestida del
alcance recién aludido para nada riñe ni pugna con
la abolición y prohibición de las prerrogativas de
sangre y de nacimiento que mantiene el viejo art. 16. Acá
no se otorgan privilegios ni prerrogativas, sino que se asume una
justa expresión del pluralismo democrático
y del mencionado derecho a la diferencia, imprescindibles en un
estado democrático.

Reconocimiento, respeto, y
garantías

35. — Vamos, pues, a la
reforma.

a) El reconocimiento de la preexistencia
étnica y cultural de los pueblos indígenas
argentinos ofrece varios aspectos. Uno quizá aparezca como
simbólico y reparador. Otro como
histórico, en cuanto al elemento español
anterior a nues-tra independencia, y al torrente inmigratorio
posterior a la constitución originaria, se los hace
preceder por las comunidades aborígenes
autóctonas.

"Pueblo" sería aquí equivalente a
población y, con ese sentido, los "pueblos
aborígenes argentinos" vienen a definir los sectores de
población o comunidades grupales que componen al conjunto
humano que es elemento de nuestro estado.

Que étnica y culturalmente hayan preexistido los
pueblos indígenas implica que, negativamente, es inviable
desconocer o contrariar la herencia que hoy se acumula en sus
comunidades y en nuestra sociedad toda; positivamente, quiere
decir que, más allá de no destruirla o socavarla,
hay que promoverla. El congreso, en ejercicio de la
competencia que surge de la norma comentada, tiene el
deber de no tornarla inocua y de conferirle desarrollo
en cuanto ámbito resulta posible.

Uno de ello, es el de la integración.
Integrar a los pueblos indígenas es no solamente no
aislarlos ni segregarlos, sino depararles un trato igualitario
con el resto de la sociedad; pero, a la inversa, no significa que
para hacerlos parte integrante de ella haya de
reclamárseles la renuncia o la abdicación a su
estilo, a sus diferencias, a su idiosincrasia, a su
cultura.

b) El congreso debe garantizar a los pueblos
indígenas el respeto a su identi-dad, y
el respeto a una educación bilingüe e
intercultural; aquí aparece otra vez el aspecto
integrativo.

Que las comunidades indígenas obtengan
reconocimiento de su personalidad jurídica como
tantas otras agrupaciones y entidades colectivas implica admitir
su organización, acorde con las características
propias de tales sujetos de derecho pero, a la vez, con la
peculiaridad asociativa que les imprime la índole
indigenista.

c) Hay en seguida un reconocimiento a la
posesión y propiedad comunitarias de las tierras
que tradicionalmente ocupan. No se vea en ello una
creación de feudos; tampoco un colectivismo no
democrático. Posesión y propiedad "comunitarias"
quiere decir, por el calificativo, que esas tierras podrán
ser tanto de la persona jurídica que se reconozca en cada
sociedad aborigen determinada, cuanto distribuidas y
coparticipadas en la forma y con el alcance que el congreso
establezca o, todavía mejor, de acuerdo a lo que el
estatuto asociativo y organi-zativo de la pesona jurídica
colectiva prevea, sin impedimento alguno a mixturas con la
propiedad individual.

El congreso tiene, además, que regular la entrega
de otras tierras que sean aptas y suficientes para el
desarrollo humano. Insertar aquí la
expresión "desa-rrollo humano" nos resulta relevante,
porque señala la finalidad promotora que debe revestir la
tierra y su uso, como espacio de radicación y de
crecimiento para la integración, la cultura diferencial y
la convivencia de las comunidades aborí-genes.

Ninguna de las tierras mencionadas será
susceptible de enajenación, de
transmisión, o de gravámenes y
embargos. De esta manera se garantiza aquel espacio
geográfico de asentamiento, de modo congruente con la
finalidad de desarrollo a la que hacíamos
referencia.

d) Como último punto la norma alude a
asegurar la participación de los pueblos
indígenas en la gestión referida a sus recursos
naturales y a los otros intereses que los afecten.

El inc. 17 trae, como cierre, una previsión sobre
el reparto de competencias entre el estado federal y las
provincias. Dice así: "las provincias pueden ejercer
concurrentemente estas atribuciones". (Ver nº
37).

La operatividad y el desarrollo
legislativo

36. — No nos es difícil radicar
en el inc. 17 un núcleo normativo operativo; por
un lado, el reconocimiento de la preexistencia de los pueblos
indígenas y de la personería jurídica de sus
comunidades surge directa y automáticamente de la
cláusula constitucional, por lo que su aplicabilidad no
demanda ley alguna, aunque deja sitio para el desarrollo
legislativo.

De igual modo —y por otro lado— la
posesión y propiedad comu-nitarias de tierras posee un
contenido esencial mínimo que, en lo necesario,
implica que para su efectividad no obstan las normas sobre el
derecho de propiedad que resulten opuestas u omisivas, tanto en
el código civil cuanto en otros ámbitos legales y
aun admi-nistrativos. No obstante, queda margen de competencia
para cuantas precisiones reglamentarias hagan falta.

37. — Estas nociones, que se hacen
aplicables a todo el inciso, conducen a recordar que las
facultades para reglamentarlo son con-currentes entre el
estado federal y las provincias, lo que facilita distintas
regulaciones que se hacen adaptables a la idiosincrasia especial
de las comunidades indígenas según el lugar donde
están asentadas.

Tal pluralismo normativo en nada riñe con el
derecho a la igualdad ante la ley ni con la uniformidad del
derecho común en todo el territorio, porque es la propia
constitución la que —para el caso— habilita
aquel pluralismo. Sin embargo, todo cuanto dimana directa y
operativamente de la constitución no admite que el estado
federal y/o las provincias lo alteren, o ignoren, o violen cuando
ejercen sus respectivas competencias concurrentes.

No sería incongruente postular que el
federalismo concertado suministra una vía para
encauzar la concurrencia competencial, y a lo mejor hasta
cabría imaginar —por analogía con el reparto
que para el derecho ambiental establece el art. 41— que el
estado federal dictara una ley de presupuestos mínimos, y
que las provincias adhirieran a ella con una legislación
local complementaria.

38. — El inc. 17 permite aseverar que,
explícitamente, ahora la constitución se hace cargo
de los derechos de las minorías, lo que en el
texto constitucional creemos que es una novedad inusitada
respecto del histórico y originario.

Por otra parte, hay simetrías con el plexo de
derechos, lo que demuestra otra vez en la reforma de 1994 la
original conexión de la parte orgánica con la parte
dogmática.

VI. LAS POLITICAS PARA EL DESARROLLO, LA
CULTURA, Y LAS CUESTIONES POBLACIONALES

El inciso 18 del art. 75

39. — El inc. 18 (que fue inc. 16 del
art. 67, y se ha dado en llamar la cláusula del
progreso) es de una amplitud manifiesta y engloba en su
enunciado una temática que, sin carácter taxativo,
equivale a los contenidos del bien común y de lo
que hoy se denomina desarrollo.

Proveer lo conducente a la prosperidad del país,
al adelanto y bienestar de "todas las provincias", y al progreso
de la ilustración, abarca aspectos materiales y
culturales, a tono con las grandes pautas del preámbulo.
Además, la extensión del progreso y del bienestar a
"todas las provincias" otorga a la cláusula una
dimensión territorial y social que abarca a la
integralidad geográfica y poblacional de todo el estado,
sin exclusiones ni marginamientos dentro de la
federación.

A tenor del art. 125 constitucional, todo este
cúmulo de competencias es concurrente con las
provincias, que pueden hacer lo mismo en sus respectivas
jurisdicciones locales.

40. — Para el "progreso de la
ilustración", el inc. 18 concede al congreso la
facultad de dictar "planes" de instrucción general y
universitaria. Esta terminología engloba el
lineamiento y la estructura de la educación en todos los
niveles y ciclos, para la enseñanza en jurisdicción
federal y provincial, y para la enseñanza privada (no
estatal).

El término "planes" admite doble acepción:
a) en un sentido "técnico"-pedagógico, es
sinónimo de plan de estudios o listado de asignaturas; b)
en un sentido "político"-pedagógico,
equivale a planes de acción y organización del
sistema educacional (planeamiento de fines, niveles, ciclos,
pautas de funcionamiento, títulos, etc.). Creemos que la
competencia del congreso en materia de "planes" debe entenderse
referida al sentido "político-pedagógico" y no al
"técnico-pedagógico".

La reforma de 1994 al artículo
75

41. — Cuando antes de la reforma de
1994 se atendía a competencias del congreso que el
entonces art. 67 señalaba para determinadas
políticas especiales, lo común era ceñirse
al inc. 16, que se mantiene hoy en el texto actual como inc.
18.

Después de la reforma, ello es
insuficiente, porque las pautas han crecido, y exhiben
además una relación estrecha con el sistema
axio-lógico y con derechos de la parte
dogmática.

Por un lado, la ya examinada cláusula sobre los
pueblos aborígenes aglomera lineamientos para
políticas múltiples en cuestiones de
educación y cultura, de propiedad, y de derechos de las
personas que los integran (ver acápite IV).

Por otro lado, una serie de incisos acumulan
parámetros densos que el congreso debe tomar en cuenta al
ejercer las competencias con ellos vinculadas. Así, el
inc. 19, el inc. 23, y todo lo que se infiere
del 22 y el 24.

Para no incurrir en repeticiones, remitimos muy
especialmente al Tomo I, cap. IV, nos. 13/14 y 16/17.

El desarrollo

42. — Remitimos al Tomo II, cap. XVI,
nº 22 a) y b).

Ha de computarse el inc. 2º párrafo
tercero del art. 75, cuando prevé las pautas para
distribuir los impuestos coparticipados.

También el inc. 19 párrafo
segundo, cuando alude a promover políticas que
equilibren el desigual desarrollo de provincias y
regiones.

Al desarrollo humano se refiere también el
inc. 17 en orden a los pueblos
indígenas.

La educación, la ciencia, y la
cultura

43. — El inc. 19 en sus párrafos
primero in fine, tercero y cuarto apuntala y pormenoriza lo que
el inc. 18 comprime en su mención de la
"ilustración" (ver nº 40).

Nuevamente por razón de brevedad
remitimos:

a) para la educación, al Tomo II,
cap. XIII, nos. 12 a 14;

b) para la educación, en
relación con los derechos de los arts. 41 y 42 al
Tomo II, cap. XIII, nº 15;

c) para la enseñanza estatal, al
Tomo II, cap. XIII, nº 16;

d) para las universidades nacionales, al
Tomo II, cap. XIII, nos. 17 y 18;

e) para la cultura, al Tomo II, cap. XIII,
nos. 20 y 21;

f) en general, al Tomo II, cap. XIII,
nº 3;

g) para las pautas económicas
(comercio, industria, mercado, consumo, etc.), al Tomo II, cap.
XIV, nos. 36 a 40; g") para el orden económico,
especialmente nº 38.

Las políticas en orden a la
población

44. — El inc. 19 párrafo
segundo asigna al congreso la competencia de proveer al
poblamiento del territorio.

Cuando el inc. 2º párrafo tercero
señala que los criterios objetivos para repartir la
coparticipación federal impositiva han de dar prio-ridad
al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e
igualdad de oportunidades en todo el territorio, no
adopta una pauta puramente geográfica sino
fundamentalmente poblacional, porque se proyecta hacia las
poblaciones territoriales. Esto se corrobora cuando el inc.
19 párrafo tercero indica que el congreso ha de
promover políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar
el desigual desarrollo relativo de provincias y
regiones, porque tampoco el destinatario final es el
ámbito territorial, sino las personas que viven en
él; o sea, nuevamente las poblaciones.

45. — Una manera especial y diferenciada
de atender al pluralismo poblacional encontramos en el
inc. 17 sobre los pueblos indígenas.

Otros sectores de población son objeto
también de protección especial en el inc. 23
párrafo primero in fine (niños, mujeres,
ancianos y personas con discapacidad), y para el régimen
de seguridad social en el mismo inc. 23 párrafo
segundo (en favor del niño y de su madre).

La política
demográfica

46. — No nos cabe duda de que la reforma
de 1994 ha acentuado las pautas de política
demográfica.

La política demográfica atiende a los
fenómenos relacionados con la población dentro del
territorio, abarcando su crecimiento vegetativo, las migraciones,
la distribución poblacional, etc.

El paisaje recién esbozado en los nos. 39, 44 y
45 lo acredita, para unirse con el art. 14 bis (en cuanto
éste alude a la protección integral de la
familia).

Los privilegios y recompensas

47. — El inc. 18 del art. 75,
después de armar el repertorio de competencias que hemos
citado en el nº 39, arbitra expresamente algunos medios para
darles cumplimiento. A la mención de "leyes protectoras"
de esos fines añade las "concesiones temporales de
privilegios y recompensas de
estímulo".

Esta alusión del inc. 18 puede servir para
extenderla a favor de los fines que prevén otros incisos
del art. 75; por ej., el 19 y el 23. Es fácil consentirlo
cuando se compara el verbo "proveer lo conducente
a…", que aparece en el inc. 18, con el mismo verbo
"proveer" y con el verbo "promover", que el constituyente
—antes y después de la reforma de 1994— ha
utilizado varias veces.

Estamos frente a privilegios de derecho
público que tienen base en la misma
constitución y que las leyes están habilitadas a
establecer en beneficio del interés general o
público a favor de personas, empresas, etc. Por supuesto
que deben tener un contenido ético y ser
interpretados restrictivamente. Su carácter
tempo-ral está prescripto
explícitamente.

Los principales privilegios son la
exclusividad, el monopolio, y la
exención impositiva. Como además la
constitución habla de "recompensas de estímulo",
queda espacio para conceder otras ventajas o franquicias, algunas
de las cuales son más propias del derecho privado que del
derecho público.

VII. LAS POLITICAS DE DERECHOS
HUMANOS

El marco global

48. — Quizá no pueda recluirse en
un casillero el tema de las competencias del congreso en materia
de derechos humanos, porque en otras áreas que no se
enderezan directamente a ese fin hay un tejido sutil que las
vincula; no hay ámbito ni competencia dentro de la
finalidad del estado democrático que pueda escabullir la
conexión, porque tenemos harto dicho que la centralidad y
mayor valiosidad de la persona humana se explaya por toda la
constitución, comprendiendo también su parte
orgánica.

No obstante, el art. 75 contiene tres incisos
claramente alusivos a los derechos humanos, que hacen de eje a
otras numerosas menciones del orden democrático y del
sistema democrático. Son los incs. 22, 23 y
24.

Para los tratados e intrumentos internacionales de
derechos huma-nos del inc. 22, remitimos al Tomo I, cap. IX,
acápite IV, y al Tomo II, cap. XXIX, nº
35.

En cuanto a los tratados de integración
del inc. 24, la constitución fija entre las condiciones
para que Argentina se haga parte de una organización
supraestatal, la de respeto al orden democrático y a los
derechos humanos. (Ver Tomo II, cap. XXIX, acápite
III).

Una norma específica: el inciso 23 del
artículo 75

49. — Finalmente, el inc. 23 condensa
políticas específicas. Su texto es uno de los
más sugestivos e innovadores, al menos respecto de la
"letra" de la constitución documental. Dice
así:

"Legislar y promover medidas de acción
positiva que garanticen la igualdad real de
oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de
los derechos reconocidos por esta Constitución y por
los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en
particular respecto de los niños, las mujeres, los
ancianos y las personas con discapacidad.

Dictar un régimen de seguridad social
especial e integral en protección del niño en
situación de desamparo, desde el embarazo hasta la
finalización del período de enseñanza
elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de
lactancia."

(La bastardilla es nuestra).

Es harto evidente que en esta norma hay una
remisión explícita a la parte dogmática, y
al inciso 22 del artículo 75, y que en el 23 se imprime
una tónica indudable de constitucionalismo
social.

Emplea dos verbos para señalar la competencia del
congreso: legislar y promover. Promoción
es movimiento hacia adelante: se "pro-mueven" los derechos cuando
se adoptan las medidas para ha-cerlos accesibles y disponibles a
favor de todos. Y eso exige una base real igualitaria,
que elimine, por debajo de su nivel, cuanto óbice de toda
naturaleza empece a que muchos consigan disfrutar y ejercitar una
equivalente libertad real y efectiva.

El congreso queda gravado con obligaciones de
hacer: legislar y promover medidas de acción
positiva.

Hay reminiscencias de normas que en el derecho comparado
(caso de Italia y España, por ejemplo) y en nuestro
constitucionalismo provincial obligan al estado a remover
obstáculos impeditivos de la libertad y la igualdad de
oportunidades y de la participación de todos en la
comunidad.

El inciso no elude incorporar en su léxico a la
igualdad real de oportunidades y de trato, y a
continuación extender la acción pro-motora para el
goce pleno y el ejercicio de los derechos de la
persona. ¿Cuáles? Dice la norma: los
reconocidos por esta constitución y por los
tratados internacionales vigentes sobre derechos
humanos. Y agrega: en particular respecto de los
niños, las mujeres, los
ancianos y las personas discapacitadas. Donde
quiera haya o pueda haber una necesidad, una diferencia, una
minusvalía, allí hay que reforzar la
promoción de la igualdad real y de los derechos
humanos.

50. — El segundo párrafo del
mismo inciso, aun cuando alude a la seguridad social,
puede entenderse como una prolongación del párrafo
primero recién glosado.

El régimen de seguridad social a dictar, que se
califica como espe-cial e integral, está
destinado a proteger al niño en situación de
desam-paro, desde el embarazo de la madre hasta finalizar el
ciclo de en-señanza elemental. Igual protección
debe cubrir a la madre durante su embarazo y el tiempo
de lactancia. La cláusula especifica a la que el art.
14 bis dedica a la seguridad social.

VIII. EL INCISO 20

Su contenido

51. — El inc. 20 del art. 75 se refiere
a la organización del poder judicial. En el breve
enunciado que concede al congreso la competencia de "establecer
tribunales inferiores a la Corte Suprema de Justicia"
(correlativo del art. 108) se prevén tres aspectos
implícitos: a) establecer los órganos de
administración de justicia; b) distribuir la
competencia entre los mismos, con sujeción al
art. 116; c) dictar las normas de procedimiento. Con
ello se cumple la obligación estatal de proveer a los
justiciables del derecho a la
jurisdicción.

El único órgano judicial directamente
establecido por la constitución es la Corte Suprema, cuya
composición queda librada a la ley. Pero la ley no puede
añadir nuevos requisitos, fuera de los exigidos por el
art. 111, para ser miembro de dicho tribunal, ni ampliar o
disminuir la competencia originaria y exclusiva que le asigna el
art. 117. En lo demás, la organización de las
instancias y de los respectivos órganos queda a
discreción del congreso.

52. — El mismo inciso dice que
corresponde al congreso crear y suprimir empleos, y
fijar sus atribuciones.

Esta facultad no incluye la de crear entidades
descentralizadas y autárquicas dentro de la
administración pública dependiente del poder
ejecutivo, ya que a éste le pertenece en forma
privativa.

53. — "Dar pensiones" se refiere, para
nosotros, a los beneficios de carácter graciable,
ya que las jubilaciones y pensiones comunes, si bien derivan de
las respectivas leyes de la materia, son concedidas por actos de
la administración.

54. — "Decretar honores" incluye, por
práctica, la facultad de autorizar a los ciudadanos a
aceptar condecoraciones otorgadas por estados extranjeros; nos
parece absurdo involucrar en esta cláusula constitucional
tal permiso. Que el congreso puede decretar honores significa, a
nuestro juicio, que los honores "oficiales" los concede "motu
proprio" a quien le parece y cuando le parece, pero no que
dependa de su arbitrio autorizar o no a una persona para que a
título personal y privado los reciba de otros gobiernos o
entidades, nacionales o extranjeros.

La amnistía

55. — "Conceder amnistías
generales" es disponer el olvido o
perdón de delitos; el adjetivo generales
significa que la medida no recae en un reo o individuo
determinado, sino en muchos genéricamente, teniendo
más en cuenta los hechos cometidos que las personas que
los cometieron.

Tiene más amplitud y distintos alcances que el
indulto (privativo del poder ejecutivo), ya que la
amnistía extingue la acción y la pena, y
reputa inocentes a los autores del hecho, pudiendo asimismo
disponerse antes del proceso, pendiente el mismo, o
después de concluido por sentencia firme.

La discrecionalidad del congreso debe moverse con
prudencia y ética, y por razones de alto interés
social. Además, no puede amnistiarse por delitos que
están tipificados en la misma
constitución.

Se suele aceptar que la "amnistía general"
sólo puede cubrir delitos políticos. Pese
a las importantes opiniones en tal sentido (de Joaquín V.
González, por ej.), estamos en discrepancia. El texto de
la constitución no alude a esa restricción. Cuando
los delitos políticos han querido excluirse de la pena de
muerte, la constitución ha insertado una cláusula
expresa en tal sentido. En materia de amnistía no aparece
la referencia, por manera que queda librado al criterio, a la
prudencia, y a la ética política del congreso,
otorgarla o no por delitos comunes.

La amnistía es una competencia paralela a la de
"incriminar" y "desincriminar"; por ende, como ésta
incumbe privativamente al congreso, pensamos que amnistiar es una
facultad delegada al estado federal en cabeza del congreso. De
ahí que las amnistías provinciales sean,
para nosotros, inconstitucionales. (Cosa diferente
ocurre con el indulto.)

56. — Las personas que quedan
comprendidas y beneficiadas por una ley de amnistía
titularizan y consolidan automáticamente un derecho
"adquirido" a gozar de esa amnistía, razón por la
cual estimamos que la derogación posterior de esa ley no
puede retroactivamente privar de aquel derecho y hacer
desaparecer los efectos de la amnistía que se deja sin
efecto. Solamente es posible que decaiga el beneficio si en causa
judicial se declara inconstitucional —y por ende
inapli-cable— la ley de amnistía.

IX. LAS RELACIONES CON EL PODER
EJECUTIVO

57. — Por el inc. 21 el
congreso admite o desecha los motivos de la dimisión del
presidente o vicepresidente de la república, y declara el
caso de proceder a una nueva elección. Las demás
relaciones están fuera del art. 75.

X. LAS RELACIONES CON LA IGLESIA
CATOLICA

58. — Suprimidas en la reforma
constitucional de 1994 las anacrónicas normas regalistas
sobre el patronato, las órdenes religiosas, los documentos
pontificios y conciliares, y la conversión de los indios
al catolicismo, que figuraban en el anterior inc. 67 y cuya
vigencia sociológica había decaído por el
Acuerdo de 1966 con la Santa Sede, nada queda de ellas en el
texto actual. (Ver Tomo I, cap. XI).

XI. EL ESTADO DE SITIO

59. — El inc. 29 del art. 75
pone a cargo del congreso declarar en estado de sitio
uno o varios puntos de la república en caso de
conmoción interior. También aprueba o
suspende a posteriori el estado de sitio declarado durante
su receso por el poder ejecutivo. (Ver Tomo II, cap. XXV, nos. 25
a 31).

XII. LAS RELACIONES
INTERNACIONALES

Los límites internacionales

60. — El "arreglo de
límites" previsto en el art. 75 inc. 15 parece que debe
concluir siempre a través de un tratado con el
estado limítrofe, o de arbitraje acordado en
común.

(Dejamos ahora de lado la competencia global del
congreso en materia de tratados, porque la que le incumbe cuando
el tratado es de "límites" no difiere de la común a
cualquier clase de tratados. Si el tratado es la vía final
de arreglo de los límites, la competencia congresional
sobre ese tratado no es exclusiva, porque al presidente de la
república le pertenece la conclusión y firma del
tratado.

61. — Cabe preguntarse si por ser el
tratado la forma final y normal del arreglo de límites, la
competencia del congreso que aquí examinamos ("arreglar"
los límites internacionales) sólo consiste y se
agota en intervenir en la etapa de aprobación de ese
tratado.

Fijémonos que el art. 75 divide y distingue
dos competencias: a) la general que le incumbe
al congreso para cualquier clase de tratado (sea para
aprobarlo o para desecharlo), una vez que lo ha firmado el poder
ejecutivo y antes de que éste lo ratifique (en esta
competencia se subsume la correspondiente a aprobar o rechazar
los tratados de límites); b) la
específica de "arreglar" los
límites con otros estados. Si esta última
queda absorbida en la primera, no se comprende bien que la
constitución contenga y mencione una facultad
específica, propia y distinta para el "arreglo" de los
límites internacionales. Sobraría el enunciado
expreso de tal competencia si ella sólo fuera una
atribución coincidente con la de aprobar los "tratados" de
límites, por lo que estimamos que si el texto desdobla las
competencias ha de ser porque cada una es distinta de la otra y
no se identifican.

62. — De ser así,
¿qué puede hacer el congreso para "arreglar" los
límites, antes de llegar al "tratado" de
límites que, una vez firmado, tendrá que some-terse
a dicho órgano para que lo apruebe o lo deseche? Realmente
es difícil imaginar que aquel arreglo pueda llevarse a
cabo (previamente al tratado) por un cuerpo formado por dos
cámaras y numerosas personas físicas. Sin embargo,
si hemos de salvar el sentido y la intención de la norma,
suponemos que el mentado arreglo exige que las tratativas
conducentes a un tratado de límites internacionales se
realicen con intervención del congreso, el que —por
ej.— podría "imputar" a una comisión formada
del seno de sus cámaras el encargo de la gestiones
diplomáticas, con supervisión, pautas y control del
mismo con-greso. Y de arribarse exitosamente al tratado, el
congreso ejercería (después de suscripto) la
facultad aprobatoria o denegatoria.

63. — El problema más
difícil de resolver se suscita si la gestión del
congreso en el "arreglo" prospera, y luego el ejecutivo se niega
a firmar el tratado. No hallamos óbice en afirmar que el
tratado que pone término al "arreglo" efectuado por el
congreso debe ser obligatoriamente firmado por el poder
ejecutivo de acuerdo a las pautas del arreglo alcanzado (o sea,
se convierte en una "obligación constitucional" del
ejecutivo); y el congreso, que ya hizo el arreglo, tiene similar
obligación de aprobar el tratado.

64. — Parar los límites con
el mar libre, remitimos al Tomo I, cap. VII, nos. 13 a
17.

65. — También en relación
con los límites, el inc. 16 obliga al congreso a
proveer a la seguridad de las fronteras como medida de
defensa y de precaución, y si bien tal facultad se ejerce
en el ámbito interno, por referirse a las fronteras guarda
conexión con la política internacional.

Los tratados internacionales

66. — Remitimos al Tomo I, cap. I,
nº 35, y Tomo II, cap. XXIX.

Los tratados de derechos humanos

67. — Es sabido que el art. 75 inc. 22
ha conferido jerarquía constitucional
directamente a once instrumentos internacionales de derechos
humanos, luego de lo cual habilita al congreso para depararla a
otros. Dice así:

"Los demás tratados y convenciones sobre derechos
humanos, luego de ser aprobados por el congreso,
requerirán del voto de las dos terceras partes de la
totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la
jerarquía constitucional".

Literalmente, la norma alude a un desdoblamiento de
procedimiento: a) primero, el congreso aprueba el
tratado; b) después, le otorga jerarquía
constitucional. Para la segunda etapa, se consigna un quorum
especial agravado.

Nuestra interpretación es la
siguiente:

a) si al momento de otorgar el congreso
jerarquía constitucional a un tratado, éste ya se
halla incorporado a nuestro derecho interno (lo que presupone que
en su ocasión el congreso ya le dio la aprobación)
parece que sólo hace falta para jerarquizarlo
constitucionalmente que el congreso así lo decida con el
voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros
de cada cámara;

b) si el tratado que no ha sido aprobado
todavía por el congreso y no se ha incorporado a nuestro
derecho interno ha de recibir jerarquía constitucional,
cabe un doble supuesto: b") que el congreso cumpla las dos etapas
sucesivas a su cargo, o que, b") si en una sola etapa logra el
número de votos requerido por el quorum agravado para
alcanzar la jerarquía constitucional, el congreso confiera
simultáneamente la aprobación y la jerarquía
constitucional al tratado.

68. — Asimismo, entendemos que para
conceder jerarquía constitucional a un tratado, el
congreso no necesita que el poder ejecutivo encargado de su firma
y, luego, de su ratificación internacional, se lo
solicite. Por ende, damos por cierto que la jerarquía
constitucional corresponde a una iniciativa del
congreso.

69. — Una última cuestión
se suscita con tratados que no son de derechos humanos
en su contenido integral, pero que contienen alguna
norma específica sobre derechos humanos. Es tema
opinable si a esa norma en particular se le puede conferir
jerarquía constitucional, y en la duda optamos por
interpretar que el congreso está en condición de
hacerlo; se trata de dar preferencia a la verdad material por
sobre la formal (ya que la verdad material radica en la
naturaleza de la norma que se refiere a derechos humanos, en
tanto la formal se atendría al dato de que no todo el
tratado versa sobre tal materia).

Las represalias

70. — El inc. 26 sufrió
modificaciones con la reforma de 1994. En primer lugar se
eliminó la competencia referida a las patentes de corso.
En segundo lugar, la redacción actual alude a
"facultar al poder ejecutivo para ordenar represalias",
y mantiene la atribución de establecer reglamentos para
las presas.

La guerra

71. — Remitimos al Tomo II, cap. XXV,
nos. 19 a 24, y en este Tomo III, cap. XL, nº 8.

XIII. LOS LIMITES
INTERPROVINCIALES

72. — La norma que alude a los
límites interprovinciales usa el verbo "fijar" en el
inc. 15 cuando atribuye la competencia al congreso (en
vez del verbo "arreglar", que emplea al encarar los
límites internacionales).

Remitimos al Tomo I, cap. VIII, nos. 20 y 21.

73. — Mientras no están fijados
los límites interprovinciales, es posible que en zonas
litigiosas se planteen conflictos judiciales sobre cuestiones de
diferente naturaleza (por ej., sobre descubrimiento y registro de
yacimientos mineros, o sobre reivindicación de tierras),
en las cuales cuestiones judiciales sea difícil —por
no saberse a qué provincia pertenece ciertamente la
zona— determinar cuál es el tribunal competente
(si el de una provincia o el de otra). Ante tales cuestiones de
competencia, la indefinición del límite
interprovincial no puede impedir ni dilatar la radicación
de causas judiciales ni el ejercicio del derecho a la
jurisdicción como acceso a un tribunal competente. En
último término, la Corte ha de intervenir
no para "fijar" el límite interprovincial, sino
para señalar al tribunal de qué provincia
le compete conocer en la causa. (Ver en tal sentido el fallo de
la Corte del 6 de agosto de 1985 en el caso "Competencia Nº
366, Juez Int. de 1ª Instancia Civil y Comercial de Salta al
Juez de Minas y Paz Letrada de Catamarca".) (Ver Tomo I, cap.
VIII, nº 20 b).

XIV. LOS LUGARES SOMETIDOS A JURISDICCION
FEDERAL

74. — Remitimos al Tomo I, cap. VIII,
acápite VI.

XV. LA INTERVENCION FEDERAL

75. — El nuevo inc. 31 vino a
aclarar explícitamente la compe-tencia del congreso en
materia de intervención federal a las provincias
o a la ciudad de Buenos Aires, atribuyéndosela
con una norma nueva, y añadiendo que aprueba o revoca la
decretada durante su receso por el poder ejecutivo.

De este modo se despeja toda duda en torno del art.
6º, que globalmente sigue consignando que el "gobierno
federal" interviene en el territorio de las provincias. (Ver Tomo
I, cap. VIII, acápite VII).

XVI. LOS PODERES MILITARES

76. — Remitimos al cap. XL.

XVII. LOS PODERES IMPLICITOS

Su concepto: el inciso 32 del art. 75

77. — Por fin, cerrando la
enumeración del art. 75, su inc. 32 consagra los
denominados poderes implícitos. Al congreso
compete "hacer todas las leyes y reglamentos que sean
convenientes para poner en ejercicio los poderes
antecedentes y todos los otros concedidos por la presente
constitución al gobierno de la Nación
Argentina".

La fórmula no deja lugar a dudas de que la
constitución concede poderes implícitos, lo que
equivale a afirmar que en la distribución de
competencias entre estado federal y provincias, hay
"delegación" implícita a favor del
primero.

Los poderes implícitos "dentro" y "fuera" del
inc. 32.

78. — La fórmula que usa el
inciso comentado habla de "hacer todas las leyes y
reglamentos…", lo que literalmente quiere decir
que los poderes implícitos aquí reconocidos son
para legislar, y que se ejercen mediante actividad
legislativa. De esta interpretación gramatical se
podría inferir que no hay poderes
implícitos del congreso cuando se pretende ejercerlos
sin actividad legislativa. Ello no es exacto.

Es verdad que los poderes implícitos que
"expresamente" cuentan con una norma a su favor en el inc. 32 han
sido conferidos únicamente para legislar, pero
fuera de esos poderes implícitos creemos que hay
"otros poderes implícitos" (como sin
norma escrita expresa los hay en el poder ejecutivo y en el poder
judicial —tanto que la Corte Suprema los ha rescatado
dentro de su competencia—). A estos "otros" poderes
implícitos el congreso puede ejercerlos por inherencia
a toda su masa de competencias, aunque allí no
aparezca para nada su función legislativa.

En consecuencia, sugerimos hacer un
desdoblamiento en los poderes implícitos del
congreso: a) para legislar, hay una norma expresa (el
inc. 32) que se los otorga; b) para cumplir otras actividades
no legislativas, no hay norma expresa que los conceda, pero
existen en virtud de toda la masa de competencias asignadas al
congreso, en forma paralela y conducente a su
ejercicio.

Los poderes implícitos en nuestro
régimen

79. — Si la interpretación
norteamericana ha sido favorable a la amplitud de los poderes
implícitos, con mas razón parece adecuada a nuestro
derecho constitucional del poder, en el cual la norma utiliza un
adjetivo —"conveniente"— en vez de dos como en
Estados Unidos —leyes "necesarias" y
convenientes—. La regla de Cooley funciona
perfectamente: la concesión de lo principal
incluye lo que incidentalmente resulta
necesario y conveniente, y sin lo cual esa
concesión se tornaría ineficaz.

80. — Es indispensable advertir que al
reconocerse los poderes implícitos para poner en ejercicio
los poderes "antecedentes" del congreso, y"todos los
otros concedidos" por la constitución al gobierno
federal, la constitución no cercena la
autonomía e independencia de los demás poderes; o
sea, no otorga al congreso una competencia que permita lesionar
la división de poderes ni intervenir en el área
propia de competencia o en la zona de reserva de los
otros.

Los poderes implícitos del congreso en
relación con los gobiernos de provincia

81. — Como el inc. 32 otorga los poderes
implícitos al congreso para poner en ejercicio los otros
concedidos por la constitución "al gobierno de la
Nación Argentina", queda algo por añadir porque,
según las divisiones que efectúa y menciona el
texto constitucional, "Autoridades de la Nación"
son también (además del gobierno federal) los
gobiernos de provincia. Quiere decir que para poner en
ejercicio los poderes que el título segundo de la segunda
parte de la constitución reconoce a los gobiernos
provinciales y al de la ciudad de Buenos Aires, el congreso
federal también inviste poderes
implícitos.

Lo que hay que tener muy en claro es que tales poderes
implícitos de un órgano del gobierno federal como
es el congreso jamás pueden invocarse y asumirse en
detrimento de las autonomías provinciales, sino —al
contrario— en forma mesurada e indispensable para ayudar
convenientemente a que los gobiernos de provincia puedan hacer
efectivas sus competencias —tanto las reservadas como las
concurrentes y las compartidas—.

Con la peculiaridad que tiene la ciudad de Buenos
Aires mientras sea capital (art. 129), corresponde
extenderle la misma afirmación.

Apéndice al capítulo
XXXIV

CORRELACION ENTRE EL ANTERIOR ARTICULO
67

Y EL ARTICULO 75 ACTUAL

Artículo 67 Artículo 75

Inc. 1º Reformado

Inc. 2º Reformado

Inc. 3º Pasa a ser 4º,
reformado

Inciso 3: nuevo

Inciso 4: es el anterior inc. 3º,
reformado

Inc. 4º Pasa a ser 5º, sin
reforma

Inc. 5º Pasa a ser 6º,
reformado

Inc. 6º Pasa a ser 7º, sin
reforma

Inc. 7º Pasa a ser 8º,
reformado

Inc. 8º Pasa a ser 9º, sin
reforma

Inc. 9º Pasa a ser 10,
reformado

Inc. 10 Pasa a ser 11, sin reforma

Inc. 11 Pasa a ser 12, reformado

Inc. 12 Pasa a ser 13, sin reforma

Inc. 13 Pasa a ser 14, reformado

Inc. 14 Pasa a ser 15, sin reforma

Inc. 15 Pasa parcialmente a ser 16,
reformado

Inc. 17: nuevo

Inc. 16 Pasa a ser 18, sin reforma

Inc. 19: nuevo

Inc. 17 Pasa a ser 20, reformado

Inc. 18 Pasa a ser 21, reformado

Inc. 19 Pasa parcialmente, y con reforma
a

integrar el 22 nuevo

Inc. 20 Suprimido

Inc. 22: nuevo

Inc. 23: nuevo

Inc. 24: nuevo

Inc. 21 Pasa a ser 25, sin reforma

Inc. 22 Pasa a ser 26, reformado

Inc. 23 Pasa a ser 27, reformado

Inc. 24 Suprimido

Inc. 25 Pasa a ser 28, sin reforma

Inc. 26 Pasa a ser 29, sin reforma

Inc. 27 Pasa a ser 30, reformado

Inc. 31: nuevo

Inc. 28 Pasa a ser 32, sin reforma

ARTICULO 75 ACTUAL

Inc. 1º Reformado (Corresponde al anterior
inc. 1º

del art. 67)

Inc. 2º Reformado (corresponde al anterior
inc. 2º

del art. 67)

Inc. 3º Nuevo

Inc. 4º Mantiene el anterior inc. 3º
del art. 67

Inc. 5º Mantiene el anterior inc. 4º
del art. 67

Inc. 6º Reformado (corresponde al anterior
inc. 5º

del art. 67)

Inc. 7º Mantiene el anterior inc. 6º
del art. 67

Inc. 8º Reformado (corresponde al anterior
inc. 7º

del art. 67)

Inc. 9º Mantiene el anterior inc. 8º
del art. 67

Inc. 10 Reformado (corresponde al anterior inc.
9º

del art. 67)

Inc. 11 Mantiene el anterior inc. 10 del art.
67

Inc. 12 Reformado (corresponde al anterior inc.
11

del art. 67)

Inc. 13 Mantiene el anterior inc. 12 del art.
67

Inc. 14 Reformado (corresponde al anterior inc.
13

del art. 67)

Inc. 15 Mantiene el anterior inc. 14 del art.
67

Inc. 16 Reformado (corresponde al anterior inc.
15

del art. 67)

Inc. 17 Nuevo

Inc. 18 Mantiene el anterior inc. 16 del art.
67

Inc. 19 Nuevo

Inc. 20 Reformado (corresponde al anterior inc.
17

del art. 67)

Inc. 21 Reformado (corresponde al anterior inc.
18

del art. 67)

Inc. 22 Nuevo (corresponde parcialmente y con
reforma

al anterior inc. 19)

Inc. 23 Nuevo

Inc. 24 Nuevo

Inc. 25 Mantiene el anterior inc. 21 del art.
67

Inc. 26 Reformado (corresponde al anterior inc.
22

del art. 67)

Inc. 27 Reformado (corresponde al anterior inc.
23

del art. 67)

Inc. 28 Mantiene el anterior inc. 25 del art.
67

Inc. 29 Mantiene el anterior inc. 26 del art.
67

Inc. 30 Reformado (corresponde al anterior inc.
27

del art. 67)

Inc. 31 Nuevo

Inc. 32 Mantiene el anterior inc. 28 del art.
67

Capítulo XXXV

La Ley

I. La sanción de la ley en su
aspecto sustancial. – Su noción. – La etapa exclusivamente
congresional en el proceso de formación de la ley. – La
ley. - La "forma" de ley en los actos del congreso. –
Las previsiones de la constitución. – II. La
sanción de la ley en su aspecto procesal. – Su
ubicación en el proceso de formación de la ley. –
Los mecanismos constitucionales de la sanción de la ley. –
La cámara de origen. – La iniciativa popular. – La
sanción en comisión. – La sanción mediante
consulta popular vinculante. – El quorum especial. – El
control judicial de constitucionalidad sobre el procedimiento de
sanción de la ley. – III. Las prohibiciones y sus
excepciones. – El sentido del principio prohibitivo. – La
delegación legislativa. – La naturaleza de la norma
dictada con forma de decreto en virtud de la delegación. –
La delegación a organismos administrativos. –
¿Subsiste la delegación llamada "impropia"? – El
control judicial. – La caducidad. – La sanción
tácita. – El trámite legislativo. – A) La
aprobación. – B) El rechazo. – C) Los proyectos
adicionados o corregidos. – D) Los proyectos vetados. – D") La
promulgación parcial de las leyes. – E) Qué es lo
sancionado por el congreso. – F) La fórmula de la
sanción. – La derogación de las leyes. – IV.
Las facultades legislativas del congreso. – Las clases de leyes
que dicta el congreso. – Las leyes "federales" o "especiales". –
Las leyes de "derecho común". – El código
penal. - El código de comercio. – La
"federalización" del derecho común. –
Hipótesis de novación en la naturaleza de las
leyes. – El inciso 12 del art. 75 y la "reserva" de las
jurisdicciones locales. – El art. 126 y la competencia provincial
sobre el derecho común. – Las leyes locales del congreso.
– Las leyes cuyo contenido queda condicionado por la
constitución. – Ejemplos de "opciones" legislativas.
– Las leyes "secretas". – Las leyes retroactivas y
diferidas. – La legislación "de facto". – La "ilegalidad"
de leyes del congreso y la colisión entre ellas. – V. La
competencia del congreso sobre determinadas legislaciones, y su
naturaleza. – El código de derecho aeronáutico. –
El código aduanero. – La ley de navegación. – La
ley de bancarrotas, quiebras o concursos. – El derecho del
trabajo y de la seguridad social. – Los tratados internacionales.
– Las leyes "reglamentarias" de los tratados
internacionales. - Las leyes reglamentarias de los
derechos personales. – La ley sobre derecho de
réplica. – La ley sobre el jurado. – El derecho
ambiental. – El código rural. - El derecho de los
recursos naturales. – La ley sobre partidos políticos y
sistema electoral. – La ley sobre comunidades religiosas
y libertad religiosa. - Las leyes sobre entidades
colectivas. – La ley de educación. – La ley de
universidades nacionales. – La legislación sobre los
pueblos indígenas. – La ley de tránsito. – Otras
leyes. – El derecho procesal constitucional. – La
reglamentación legal del acceso a la jurisdicción
federal.

I. LA SANCION DE LA LEY EN SU ASPECTO
SUSTANCIAL

Su noción

1. — Al congreso se lo llama
órgano legislativo o "poder legislativo", porque
legisla. En el reparto orgánico y funcional que
la técnica del poder efectúa, la función
primordial y fundamental de este órga-no es emitir la
ley. Pero no la función única. El
congreso, además de legislar, cumple funciones
administrativas, realiza actividad genuinamente política,
y a veces también jurisdiccional.

En segundo lugar, quiere decir que en la estructura de
los órga-nos de poder, "únicamente legisla
el congreso"; no lo hace el ejecutivo ni lo hacen los
jueces.

Después de la reforma de 1994, las
disposiciones de carácter legislativo que con forma de
decretos de necesidad y urgencia dicta el poder
ejecutivo, y los decretos también emanados de él
por delegación legislativa, vienen precedidos por
prohibiciones en los arts. 99 inc. 3º, y 76,
respectivamente, y rodeados de un severo marco de
excepcionalidad.

En tercer lugar, hoy se acentúa la necesidad de
que el congreso, tanto en su función legislativa como en
la que no lo es, asuma en plenitud el rol de control
sobre el poder ejecutivo.

La etapa exclusivamente congresional en el proceso de
formación de la ley

2. — El proceso legislativo de
formación de la ley consta de tres
etapas o fases:

a) la iniciativa o formulación del
proyecto;

b) la constitutiva o de "sanción"
del proyecto;

c) la de eficacia, o de
promulgación y publicación de la ley.

La iniciativa puede provenir del seno del mismo
congreso, o del poder ejecutivo y, con la reforma de 1994,
también del cuerpo electoral en la forma prevista en el
art. 39 de la constitución. (Ver nº 22).

La etapa constitutiva, consistente en la
sanción del proyecto, está a cargo del congreso y
transita por los cauces que regulan los arts. 78 a 84.
Después de la reforma, también puede insertarse el
mecanismo de la consulta popular previsto en el art. 40 de la
constitución. (Ver nos. 12 y 27).