La etapa de eficacia está a cargo del
poder ejecutivo; en los casos en que la propia
constitución dispone excepcionalmente que la
promulgación sea automática, o que el proyecto
sancionado no puede ser vetado, o que queda sancionado como ley
(por ej., en los arts. 40 y 83) el margen de arbitrio de que
dispone normalmente el ejecutivo en la etapa de eficacia se
reduce mucho.
La ley
3. — La doctrina constitucional habla de
ley "material" y ley "formal", utilizando los
rótulos que se suele adjudicar a las funciones del
poder.
Para distinguir las funciones del poder se han intentado
tres criterios: a) el orgánico, que consiste en
definir la función por el "órgano" que la cumple;
b) el formal, que consiste en definir la fun-ción
por la "forma" del acto que exterioriza su ejercicio; c) el
material o sustancial, que consiste en definir la
función por el "contenido" o la esencia del acto,
prescindiendo del órgano que lo emite y de la forma con
que se reviste. Los dos primeros parecen, actualmente, demasiado
simples, y casi han sido abandonados totalmente. El tercero, en
cambio, merece acogida favorable.
La aplicación del criterio material a la
legislación es la que permite distinguir la "ley" en
sentido material de la "ley formal".
Es fácil decir que ley formal es todo acto al que
el congreso le asigna el carácter y la denominación
de ley, cualquiera sea su contenido material. En cambio, no es
pacífico el concepto de ley material, porque los
autores no coinciden en detectar la naturaleza propia que, por su
contenido, reviste la legislación.
Cuando se bucea en el reconocimiento de esa naturaleza,
dos teo-rías por lo menos entran en disputa: a) una dice
que ley material es toda norma de carácter general y
obligatorio; entonces, incluye en la categoría de ley
material a los reglamentos del poder ejecutivo, y a los fallos
plenarios; b) otra dice que ley material es solamente la
creación normativa que da origen a un derecho
nuevo u originario, o sea, a un derecho cuyo contenido no
está determinado ni condicionado por otra
producción jurídica superior dentro de las
funciones del poder del estado (aunque sí lo esté
fuera de ese poder por la consti-tución, cuya
supremacía proviene del poder constituyente, o por los
tratados internacionales, que son fuente
extraestatal).
Por ende, la función legislativa consiste
únicamente en la creación normativa de
carácter novedoso u originario, y
está radicada en el congreso, porque no hay otro
órgano de poder que la tenga a su cargo. (Ver nos. 1 y
2).
4. — La creación de derecho nuevo
se moviliza a cargo del congreso en la fase o etapa
constitutiva, que consiste en la sanción
del "proyecto" de ley. Para ser "ley" necesita la
promulgación y publicación. (Para el supuesto de
consulta popular, ver nos. 2 y 27).
La "forma" de ley en los actos del
congreso
5. — Definida la ley en sentido material como
creación de derecho nuevo u originario, salta a la vista
que no coincide siempre con la ley formal, porque muchos actos
del congreso emitidos con forma de ley no tienen naturaleza o
contenido material de ley.
Como síntesis, ha de quedar en claro que: a)
solamente el congreso ejerce la competencia de
legislar materialmente; pero b) no todas las
competencias a las que reviste con forma de ley son
ley en sentido material.
6. — Una conducta ejemplarizada por el
derecho espontáneo con-siste en la
expedición de todos los actos del congreso con forma
de ley. El congreso cumple todos sus actos dictando leyes,
es decir, con "forma de ley". Aparecen de este modo
actos que por su esencia, mate-ria, contenido o sustancia, no
son legislativos (sino políticos o admi-nistrativos)
pero que tienen forma de ley.
Es fácil entender que la "ley" formal es
sólo ley (material) cuando crea derecho
nuevo. Todo otro acto que no sea creación de derecho
nuevo, aunque emane del congreso y tenga forma de ley, no es
materialmente una ley.
Las previsiones de la
constitución
7. — La constitución ofrece el
siguiente panorama:
a) solamente prevé en forma expresa
el procedimento para la sanción de leyes,
pero
b) ninguna norma establece expresamente que todos
los actos y competencias del congreso deben expedirse con forma
de ley.
Si pasamos revista al articulado de la
constitución, dentro y fuera del art. 75, vamos a saber
que algunas normas imputan al congreso la función de
"legislar", y otras utilizan verbos diferentes. Así,
encontramos:
a) "admitir" y "erigir" provincias (art.
13);
b) "declarar" la necesidad de reforma
constitucional (art. 30);
c) "someter" y "convocar" a consulta popular (art.
40);
d) "imponer" contribuciones (art. 4º y art. 75
inc. 2º); "decretar" y "contraer" empréstitos (art.
4º y art. 75 inc. 4º, respectivamente);
e) "establecer" y "modificar" asignaciones
específicas (art. 75 inc. 3º);
f) "disponer" el uso y la enajenación de
tierras (art. 75 inc. 5º);
g) "establecer" y "reglamentar" un banco federal (art.
75 inc. 6º);
h) "arreglar" el pago de la deuda, los correos, y
los límites internacionales (art. 75 incs. 7º, 14, y
15, respectivamente);
i) "fijar" el presupuesto, los límites de
las provincias, el valor de la moneda, y las fuerzas armadas
(art. 75 incs. 8º, 11, 15 y 27, respectivamente);
j) "acordar" subsidios (art. 75 inc.
9º);
k) "reglamentar" y "hacer reglamentos" (art. 75
incs. 10, 26 y 32);
l) "reglar" el comercio (art. 75 inc.
13);
m) "reconocer", "garantizar", "regular", "asegurar"
todo lo referente a los pueblos indígenas (art. 75 inc.
17);
n) "proveer" y "promover" todo lo que señala
el art. 75 incs. 16, 18 y 19;
ñ) "establecer" tribunales (art. 75 inc.
20);
o) "admitir o desechar", "aprobar o desechar"
cuando hace referencia a las competencias del art. 75 incs. 21, y
22, respectivamente;
p) "autorizar" a declarar la guerra y hacer la paz
(art. 75 inc. 25);
q) "facultar" para ordenar represalias (art. 75
inc. 26);
r) "permitir" la entrada de tropas extranjeras y la
salida de las nacionales (art. 75 inc. 28);
s) "declarar" el estado de sitio, "aprobar o
suspender" el declarado por el ejecutivo (art. 75 inc.
29);
t) "disponer" la intervención federal",
"aprobar o revocar" la decretada por el ejecutivo (art. 75 inc.
31).
8. — Este es sólo un muestrario
ejemplificativo del que surge que abundan los verbos y los
sustantivos distintos a la mención expresa de la
legislación.
Hay, en cambio, numerosas alusiones explícitas a
la "ley" y a las "leyes", o a la "legislación", o al verbo
"legislar", o a "dictar" las nor-mas.
Es verdad que en la serie de verbos distintos a
"legislar" que hemos citado, hay normas en las que se aclara que
la competencia se ejercerá mediante una ley o
legislación; pero asimismo hay otras en las que se omite
consignar que una determinada competencia deberá ejercerse
dictando una ley.
9. — Cuando un acto del congreso carece
materialmente de naturaleza legislativa, o cuando la competencia
está atribuida mediante el uso de uno de los verbos
distintos a los alusivos a la legislación, el congreso
no debería dictar una ley ("formal"). La forma de ley
habría de reservarse en exclusividad para los actos con
sustancia de ley material.
Excepcionalmente, aunque se emplee acaso un verbo
distinto a "legislar" debe dictarse una ley cuando el principio
de legalidad así lo exige, como es el caso —por
ejemplo— de la ley penal o la ley
tributaria.
10. — Latamente se habla de
"reserva" de la ley para cubrir competencias privativas
del congreso. La expresión es válida en la medida
en que se interprete que "reserva de la ley" abarca todas las
citadas competencias, aunque no posean naturaleza material de ley
o no hayan de ejercerse dictando una ley ("formal").
11. — Afirmar que el congreso no
debería ejercer con forma de ley las competencias que
carecen del contenido material de la legislación, abre la
duda de saber mediante qué procedimiento ejercería
esas competencias, ya que solamente —según
anticipamos— la constitución prevé el de
formación y sanción de las leyes.
No hallaríamos inconveniente en que, por
analogía, el congreso utilizara el mismo procedimiento de
las leyes cuando cumpliera competencias no legislativas con sus
cámaras por separado, con lo que la diferencia sólo
radicaría en que el acto no se denominaría "ley" ni
se revestiría de la forma de una ley.
También, para ese mismo caso, el congreso
dispondría de la opción para trabajar con ambas
cámaras reunidas en conjunto.
II. LA SANCION DE LA LEY EN SU ASPECTO
PROCESAL
Su ubicación en el proceso de formación
de la ley
12. — El ejercicio de la función
legislativa como etapa o fase constitutiva de la ley en
el marco de la estructura de poder está a cargo del
congreso, y transita separadamente en cada
cámara; la cámara donde empieza el tratamiento
del proyecto se llama "cámara de origen", y la
otra se llama "cámara revisora".
Cuando en el proceso de formación de la ley se
intercala una consulta popular vinculante, el cuerpo
electoral —que no es un órgano del poder
estatal— participa desde la sociedad con su voto afirmativo
o negativo en el comicio, y si es afirmativo convierte en ley al
proyecto consultado. (Ver nº 27).
13. — Cada cámara aprueba por
sí el proyecto, siguiendo los mecanismos previstos en los
arts. 78 a 84. Lograda tal aprobación en las dos, el
proyecto queda sancionado, usándose para la
sanción la fórmula establecida en el art. 84: "El
Senado y Cámara de Diputados de la Nación
Argentina, reunidos en congreso … decretan o sancionan con
fuerza de ley". (Ver nº 56).
14. — La sanción del
proyecto de ley es un acto complejo, porque requiere el
concurso de dos órganos, que son cada
una de las cámaras. Acto complejo interno o
intraórgano, porque concurren a formarlo las
voluntades de órganos —cámaras— que
pertenecen a un mismo órgano —congreso—. Y
todavía más: a este acto complejo de la
sanción de la ley se le añade, en la etapa de
eficacia, la voluntad de otro órgano —poder
ejecutivo con refrendo ministerial— que promulga
la ley, con lo que la ley también es un acto
complejo interórganos o externo, ya que concurren
las voluntades del congreso y del poder
ejecutivo.
En el caso de consulta popular, concurre desde
la sociedad la decisión del cuerpo electoral participante,
que integra al acto estatal con una voluntad ajena al aparato
gubernativo. (Ver nº 27).
15. — Los esquemas simplificados
serían los siguientes:
16. — Los esquemas con
participación del electorado por consulta popular
serían los siguientes:
INTERCALACION DE LA DECISION
ELECTORAL
EN LOS ACTOS DE PODER
17. — Cuando se trata de una
consulta popular "no vinculante", pensamos que la
intervención no obligatoria del cuerpo electoral convocado
al comicio por el congreso habría de ser previa a la
sanción, porque cumplida ya ésta
carecería de objeto y sentido inquirir la opinión
al electorado en la etapa constitutiva de la ley, que ya
estaría agotada. (El poder ejecutivo que debe cumplir con
la etapa de eficacia promulgando o vetando el proyecto sancionado
por el congreso, podría a su vez convocar a consulta
popular no vinculante —si no lo hubiera hecho el congreso,
porque de existir una consulta anterior emanada de este
último, y aun cuando de efecto no vinculante, no
tendría demasiado sentido reiterarla a efectos de
promulgar o vetar el proyecto sancionado—).
Los mecanismos constitucionales de la sanción
de la ley
18. — En el procedimiento de
formación y sanción de las leyes que ahora
regulan los artículos 77 a 84, hay algunas innovaciones
res-pecto de la constitución antes de su reforma. Las
encontramos en los artículos 77, 79, 80, 81, 82 y 84. Los
actuales artículos 78 y 83 no han modificado a los que
eran 68 y 72.
Los cambios recaen desde el señalamiento de la
cámara de origen, hasta el derrotero del proyecto
en su tránsito por las dos cáma-ras, y su
promulgación o su veto, más el
veto parcial y la promulgación parcial.
Sin entrar al detalle en la explicación de las
distintas etapas del procedimiento, cabe señalar que el
art. 81 imprime un trámite más acelerado
que el que antes estaba en vigor; el 79 introduce la novedad de
la aprobación en particular del proyecto por
comisiones de las cámaras; se
prohíbe la sanción tácita
en el art. 82; y se ha reglamentado la posible
promulgación parcial en el art. 80.
19. — La tónica que puede
reconocerse tiende a proporcionar mayor eficacia y mayor
rapidez, en conexidad con la ampliación del
período ordinario de sesiones, que el art. 63 ha
fijado entre el 1º de marzo y el 30 de noviembre, ampliando
suficientemente el que existía entre el 1º de mayo y
el 30 de setiembre en cuatro meses más, y aclarando algo
que siempre tuvimos por cierto sin necesidad de reforma: que
ambas cámaras pueden reunirse por sí mismas para
comenzar el período ordinario aunque acaso el presidente
de la república no haga su apertura formal.
20. — Asimismo, ya vimos (nos. 2, 12, 22
y 27) que los arts. 39 y 40 han introducido en el proceso de
formación de la ley dos formas de participación
social posible, que son la iniciativa legislativa
popular y la consulta popular. Ambas intercalan al
cuerpo electoral —que no es un órgano de
poder— como sujeto auxiliar del estado para el mecanismo
legislativo. (Ver Tomo II, cap. XXIII, acápite
VI).
La cámara de origen
21. — El art. 77 establece:
"Las leyes pueden tener principio en cualquiera de las
Cámaras del Congreso, por proyectos presentados por sus
miembros o por el Poder Ejecutivo, salvo las excepciones que
establece esta Constitución."
El nuevo texto no consigna directamente la
mención específica de esas excepciones,
que ahora sobrepasan a las dos tradicionales previstas en el art.
44 del texto anterior, mantenidas en el actual art.
52.
Es bueno entonces clarificar la norma de los arts. 52 y
77, y agrupar las leyes que en virtud de otros artículos
deben iniciar su tratamiento en una cámara
determinada; o sea, las que no pueden tener a cualquiera de
ellas como cámara de origen para iniciar el tratamiento
del proyecto.
Son las siguientes:
a) leyes sobre contribuciones (igual que antes); en
cámara de diputados; ver el art.
52;
b) leyes sobre reclutamiento de tropas (igual que
antes); en cámara de diputados; ver el art.
52;
c) leyes cuyos proyectos son propuestos por
ciudadanos en ejercicio del derecho de iniciativa previsto en el
art. 39; en cámara de diputa-dos; ver el art.
39;
d) leyes mediante las cuales el congreso decida
someter un proyecto de ley a consulta popular, conforme al art.
40; en cámara de diputados; ver el art.
40;
e) ley-convenio entre el estado federal y las
provincias que instituye el régimen de
coparticipación impositiva, conforme al art. 75 inc.
2º; en cámara de senadores; ver el art.
75 inciso 2º;
f) leyes que proveen al crecimiento armónico
de "la nación" y al poblamiento de su territorio, y que
promueven políticas diferenciadas para equilibrar el
desigual desarrollo relativo de provincias y regiones conforme al
art. 75 inc. 19; en cámara de senadores; ver el
art. 75 inciso 19.
La iniciativa popular
22. — Conviene también agregar
que cuando el art. 77 reproduce en su comienzo la misma frase que
leíamos en el anterior art. 68 —"las leyes pueden
tener principio… por proyectos presentados por sus
miembros o por el poder ejecutivo"— ha omitido
remitirse al art. 39 que, al consagrar el derecho de
iniciativa de los ciudadanos para presentar proyectos de
ley, añade una tercera posibilidad a las otras dos, con
tanto énfasis que, para el caso, impone la
obligación al congreso (que no existe cuando el proyecto
tiene origen en legisladores del cuerpo o en el ejecutivo) de dar
tratamiento expreso al proyecto proveniente de iniciativa popular
dentro del plazo de doce meses. (Ver Tomo II, cap. XXIII, nos. 55
a 58).
III) El esquema sería el siguiente en el
supuesto de iniciativa legislativa popular:
23. — El art. 79 dice:
"Cada Cámara, luego de aprobar un proyecto de ley
en general, puede delegar en sus comisiones la
aprobación en particular del proyecto, con el voto de la
mayoría absoluta del total de sus miembros. La
Cámara podrá, con igual número de votos,
dejar sin efecto la delegación y retomar el trámite
ordinario. La aprobación en comisión
requerirá el voto de la mayoría absoluta del total
de sus miembros. Una vez aprobado el proyecto en comisión,
se seguirá el trámite ordinario."
(La bastardilla es nuestra).
La mal llamada "delegación" de una cámara
en sus comisiones para la aprobación en particular de un
proyecto de ley —que por darse dentro de un mismo
órgano no es delegación sino
"imputación de funciones"— ya había
sido objeto de análisis por la doctrina, parte de la cual
consideraba que con la constitución antes de la reforma, y
pese a su silencio, estaba habilitada.
Ha de quedar en claro que la aprobación de un
proyecto en general no puede transferirse a las
comisiones porque sólo está permitido que las
cámaras les "deleguen" la aprobación en
particular.
24. — Un punto dudoso aparece en la
norma cuando dice que la cámara delegante puede dejar
sin efecto la delegación y retomar el
trámite ordinario, porque ha quedado en silencio la
especificación del momento hasta el cual la cámara
está facultada para reasumir su competencia a efectos de
tratar en el pleno el proyecto en particular.
Interpretamos con facilidad que la reasunción del
trámite ordinario sólo es viable mientras el
proyecto en particular no ha tenido aprobación en la
comisión a la que se le ha delegado; y si la
delegación se ha efectuado a varias, basta que una lo haya
aprobado para que ya la cámara no pueda retomar el
trámite para sí.
25. — Asimismo comprendemos que la
aprobación en comisión viene adjudicada a una
decisión de cada cámara, por lo que un
mismo proyecto puede recibir tal mecanismo sancionatorio en la
que así lo resuelve, y no tenerlo en la otra.
26. — Por último, el art. 79
estipula mediante qué quorum las comisiones pueden dar
aprobación al proyecto, lo que hace pensar qué
ocurre cuando el proyecto es alguno de los que de acuerdo con
otras disposiciones de la constitución necesitan de un
quorum agra-vado.
A nuestro criterio, el quorum de la mayoría
absoluta del total de miembros de la comisión que habilita
el art. 79 es el que rige para proyectos comunes, pero
cuando se trata de una ley que requiere un quorum mayor
por expresas cláusulas constitucionales, se ha de
trasladar esa exigencia al supuesto de la aprobación en
comisión. De lo contrario, el agravamiento del quorum que
la constitución considera necesario para determinadas
leyes se podría burlar fácilmente con solo decidir
las cámaras que la aprobación en particular quedara
delegada a sus comisiones.
La sanción mediante consulta popular
vinculante
27. — En parágrafos anteriores ya
aludimos a este mecanismo del nuevo art. 40, que queda librado a
la decisión del congreso, por iniciativa de su
cámara de diputados, con la característica de que
la ley de convocatoria a consulta popular no puede ser objeto de
veto.
Cuando en el acto electoral el cuerpo electoral
—que no es un ór-gano del poder
estatal— vota afirmativamente el proyecto que se
le ha sometido a consulta vinculante, ese proyecto queda
automática-mente convertido en ley, y también
su promulgación es automática.
La novedad reside en que, a impulso del congreso, la
sanción que es competencia suya en la etapa
constitutiva recibe, en caso de voto afirmativo, la
participación que desde la sociedad le
adosa el electorado, con repercusión en la etapa de
eficacia, ya que la promulgación es
automática.
El quorum especial
28. — Diversas normas han especificado
en el nuevo texto un quorum especial o agravado para las
decisiones propias de las cáma-ras del congreso, tanto
relativas a competencias privativas como a las comunes a
ambas.
Así:
a) El art. 39 prevé que la ley reglamentaria
del derecho de iniciativa popular legislativa (pero no
cada proyecto que en ejercicio del mismo se presenta)
habrá de sancionarse con el voto de la mayo-ría
absoluta de la totalidad de miembros de cada
cámara;
b) El art. 40 fija igual quorum de votos
favorables para la sanción de la ley reglamentaria de la
consulta popular (pero no para cada ley por la que se
somete un proyecto a consulta popular);
c) El art. 75 inc. 2º párrafo cuarto
consigna que la ley-convenio en materia impositiva
necesita aprobarse con la mayoría absoluta de la
totalidad de miembros de cada cámara;
d) El art. 75 inc. 3º prescribe igual
quorum de votos favorables para establecer y modificar
asignaciones específicas de recursos
copar-ticipables;
e) El art. 75 inc. 22 se diversifica así:
e") para denunciar uno o más instrumentos
internacionales de los que taxativamente enumera como
investidos de jerarquía constitucional, hace falta que con
anterioridad a la denuncia que le compete al poder ejecutivo el
congreso la apruebe con dos terceras partes de la totalidad
de miembros de cada cámara; e") igual quorum
de votos favorables se necesita para que otros tratados y
convenciones sobre derechos humanos (fuera de los que
directamente han recibido jerarquía constitucional) gocen
en el futuro del mismo rango de la constitución (debe
recordarse que para esta hipótesis el inc. 22
también agrava el procedimiento, porque es menester que
primero el tratado sea aprobado, y luego se le otorgue
jerarquía constitucional —a menos que, según
interpretamos, ya la aprobación alcance el quorum exigido
para obtener esa jerarquía—);
f) El art. 74 inc. 24 se diversifica así:
f ") los tratados de integra-ción
supraestatal con estados de Latinoamérica han de
aprobarse con el voto de la mayoría absoluta de la
totalidad de miembros de cada cámara; f ")
cuando tales tratados se celebren con otros estados no
latinoamericanos, el mecanismo se desdobla: primero la
declaración de conveniencia ha de aprobarse por la
mayoría absoluta de los miembros presentes en cada
cámara, y después de transcurridos ciento
veinte días de ese acto declarativo el tratado tiene que
ser aprobado por la mayoría absoluta de la totalidad
de miembros de cada cámara; f "") la
denuncia de cualquier tratado de integración
—que está a cargo del poder ejecutivo—
requiere la aprobación previa por mayoría
absoluta de la totalidad de miembros de cada
cámara;
g) Al haberse incorporado por ley 24.430 como
segundo párrafo del art. 77 el que fue artículo
"perdido" 68 bis, hay que añadir que las leyes
modificatorias del régimen electoral y de partidos
políticos deben aprobarse por mayoría absoluta
del total de miembros de las cámaras;
h) El art. 79 establece que: h") después de
aprobarse un proyecto en general en el congreso, cada
cámara puede delegar (debe decirse: imputar) en
sus comisiones la aprobación en particular de ese
pro-yecto, con el voto de la mayoría absoluta del
total de sus miembros; h") con igual quorum cada
cámara puede dejar sin efecto esa delegación; g"")
con igual quorum cada comisión aprueba el
proyecto encomendado por la cámara de su pertenencia (ver
nos. 23 a 26);
i) El art. 81 prevé hipótesis de
quorum de votos en el proceso común de
sanción de las leyes que en su trámite han tenido
adiciones o correcciones; las mayorías allí fijadas
son: i") mayoría absoluta de los presentes, o i")
dos terceras partes de los presentes, según las
hipótesis que el artículo regula;
j) El art. 85 consigna que la ley reglamentaria de
la Auditoría General de la Nación tiene
que ser aprobada por la mayoría absoluta de los
miembros de cada cámara;
k) El art. 86 prescribe que la designación y
remoción del Defensor del Pueblo a cargo del
congreso ha de efectuarse con el voto de dos terceras partes
de los miembros presentes de cada cámara;
l) El art. 99 inc. 3º párrafo cuarto,
al regular el trámite a que quedan sujetos los
decretos de necesidad y urgencia dictados por el poder
ejecutivo, establece que la intervención final del
congreso será reglamentada en su trámite y en sus
alcances por una ley que precisa ser aprobada con el voto de la
mayoría absoluta sobre la totalidad de miembros de
cada cámara;
m) El art. 99 inc. 4º prevé que el
acuerdo del senado para la designación de los
magistrados de la Corte Suprema de Justicia debe prestarse con el
voto de dos tercios de miembros presentes de la citada
cámara;
n) El art. 101 contempla dos situaciones respecto
del jefe de gabinete de ministros: n") para ser
interpelado a los fines de una moción de censura hace
falta el voto de la mayoría absoluta sobre la
totalidad de miembros de cualquiera de las dos cámaras del
congreso; n") para ser removido es menester el voto de la
mayoría absoluta de miembros de cada una de las
cámaras;
o) El art. 114 dispone que la ley reglamentaria del
Consejo de la Magistratura tiene que sancionarse con la
mayoría absoluta de la totalidad de miembros de cada
cámara;
p) En la misma ley reglamentaria del Consejo de la
Magistratura —y, por ende, con igual quorum de
votos— se determinará la integración y el
procedimiento del jurado de enjuiciamiento para la
remoción de los jueces federales de instancias inferiores
a la Corte Suprema.
El control judicial de constitucionalidad sobre el
procedimiento de sanción de la ley
29. — El procedimiento o trámite
parlamentario que la constitución prevé para la
sanción de las leyes no puede en modo alguno
—según nuestro punto de vista— eximirse de
control judicial de constitucionalidad. El derecho judicial que
considera a la cuestión como una cuestión
política no judiciable está equivocado. Es
imposible alegar que se trata de una facultad privativa de las
cámaras, o que son éstas las que en forma exclusiva
interpretan y aplican la constitución en orden a la
formalidad del procedimiento legislativo.
Tales argumentos se desbaratan muy fácilmente no
bien se piensa que si una ley puede y debe ser declarada
inconstitucional en cuanto a su contenido,
también puede y debe serlo cuando se ha sancionado
transgrediendo las normas que la constitución prescribe
para su trámite, porque cualquiera comprende que
una ley "sancionada" defectuosamente no es una ley "sancionada"
en la forma que la constitución exige.
III. LAS PROHIBICIONES Y SUS
EXCEPCIONES
El sentido del principio prohibitivo
30. — La constitución reformada
ha incluido tres prohibiciones antes inexistentes pero,
luego de formularlas normativamente, ha añadido las
respectivas excepciones.
Se trata de:
a) la delegación legislativa a
favor del poder ejecutivo (art. 76);
b) la emisión por el poder ejecutivo de
disposiciones de carácter legislativo (art. 99 inc.
3º párrafo segundo);
c) la promulgación parcial de leyes
por el ejecutivo (art. 80).
Hay otra prohibición diferente a estas
tres, que se dirige exclusivamente al congreso, sin
relación alguna con el poder ejecutivo. Es la del art. 82
sobre la sanción tácita o ficta de las
leyes.
31. — No vamos a discutir si ha sido
mala técnica comenzar una norma consignando
enfáticamente una prohibición para, de inmediato,
ablandar —mu-cho o poco— esa misma prohibición
con excepciones que, a juicio de algunos, la desvirtúan.
En cambio, sí hemos de señalar que tales
excepciones han de recibir una interpretación
sumamente estricta para no desvirtuar el principio general
prohibitivo. Ello nos da pie, a la vez, para afianzar la
necesidad de que los controles políticos y el
control judicial de constitucionalidad no se inhiban
sino que, al contrario, se ejerzan en plenitud e intensamente, a
efectos de que las excepciones no se utilicen para burlar las
prohibiciones.
La delegación legislativa
32. — El art. 76 dice:
"Se prohíbe la delegación legislativa en
el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de
administración o de emergencia
pública, con plazo fijado para su ejercicio
y dentro de las bases de la delegación que el
Congreso establezca.
La caducidad resultante del transcurso del plazo
previsto en el párrafo anterior no importará
revisión de las relaciones jurídicas nacidas al
amparo de las normas dictadas en consecuencia de la
delegación legislativa."
(La bastardilla es nuestra).
33. — La excepción permisiva
viene concedida para "materias determinadas de
administración" o de "emergencia
pública". Las expresiones son harto vagas y muy poco
concisas, por lo que tememos que se las invoque en demasía
con cualquier pretexto y con escasa precisión.
En efecto, materias de "administración"
viene a abrir un espacio amplísimo donde toda la doctrina
iuspublicística encuentra dificultades para demarcar con
seguridad y caso por caso qué es y qué no es
"administración" —o, acaso, función
administrativa— Por otro lado, la norma dice "materias
determinadas de administración", y el adjetivo
"determinadas" tampoco esclarece si es la ley la que debe
señalar cuáles son esas materias determinadas o si,
en cambio, lo que se ha querido puntualizar es que no cabe una
delegación "global" en materia administrativa porque, al
contrario, cada materia de administración que se delega
exige una ley independiente que la pormenorice.
Lo de "emergencia pública" tampoco
exhibe claridad. La doctrina de las emergencias ha sido usada y
abusada en nuestra praxis constitucional, y guarda parentesco con
las llamadas situaciones de excepción.
¿Será o no afín a las "cicunstancias
excepcionales" aludidas en el art. 99 inciso 3º cuando
viabiliza los decretos de necesidad y urgencia? Si acaso los
artículos 76 y 99 inciso 3º están atendiendo a
una misma situación para excepcionar prohibiciones
genéricas y para permitir, en el primero, la
delegación del congreso en favor del ejecutivo, y en el
segundo para dejarle al ejecutivo la facultad de suplir
directamente al congreso por sí mismo, la cuestión
se nos complica demasiado.
Por eso, creemos que no es razonable suponer que la
constitución deja opción libre para usar la
delegación legislativa o los decretos de necesidad y
urgencia en las mismas situaciones, ni para imaginar que son
remedios alternativos a emplear por las mismas causas.
34. — Tampoco se aclara en el art. 76
qué significa delegar "den-tro de las bases" que
el congreso establezca. Esas bases bien podrían surgir de
una ley genérica que el congreso dictara anticipadamente
para todos los casos en reglamentación global al
art. 76, o apuntar a la obligación de que, de dictarse o
no esa ley, siempre cada ley de delegación
concreta hubiera de cumplir con el señalamiento de bases
determinadas para el caso concreto.
Las normas dictadas con habilitación del congreso
por el poder ejecutivo han de adoptar la forma de
decretos, porque el inc. 12 del art. 100 otorga al jefe
de gabinete de ministros la competencia de "refrendar los
decretos que ejercen facultades delegadas por el
congreso". A su vez, el inciso recién citado agrega que
dichos decretos estarán sujetos al control de la
Comisión Bicameral Permanente del congreso, pero no
se determina con qué alcance y efectos se ejerce tal
control. La alusión genérica que en el primer
párrafo del art. 100 se hace a la ley especial sobre
número de ministros y su competencia, permite entender que
el tema cabe dentro de las regulaciones a cargo de esta ley
especial, pero siempre queda intacta la caducidad
automática que contempla el art. 76 in fine.
La naturaleza de la norma dictada con forma de
decreto en virtud de la delegación
35. — Aun cuando la norma que por
delegación dicta el poder ejecutivo tiene formalidad de
decreto, interesa saber cuál es su
natu-raleza material. A nuestro juicio, tiene
naturaleza material de ley y es expresión de la
función legislativa delegada, porque el decreto que dicta
el ejecutivo equivale a la ley que el congreso, al delegarle la
función, se ha abstenido de dictar por sí
mismo.
Una vez que se coincide en reconocer al decreto emanado
por delegación legislativa la naturaleza material de la
ley, es preciso reconocer —a gusto o a disgusto de quien
valora la cuestión— que el principio de
división de poderes ha venido a
atenuarse con la reforma.
En resumen, el principio de "reserva de la ley" ha
cobrado un matiz diferente al que le atribuíamos antes de
1994.
La delegación a organismos
administrativos
36. — La circunstancia de que el art. 76
aluda a delegación legislativa en el poder
ejecutivo —tanto en la prohibición
genérica como en la autorización excepcional—
impide que se realice directamente a favor de organismos de
la administración pública que componen la
estructura dependiente del ejecutivo.
Ello no es posible, por la sencilla razón de que
si en el art. 100 inciso 12 se prevé para el caso la
formalidad de un decreto, es obvio que éste tiene que
emanar del poder ejecutivo, ya que los órganos
administrativos no dictan sus resoluciones ni adoptan sus
decisiones con forma de decreto.
¿Subsiste la delegación llamada
"impropia"?
37. — Hasta la reforma constitucional,
el texto histórico solía interpretarse como
absolutamente prohibitivo de la delegación legislativa
porque, a tenor de una antigua fórmula, cuando la
constitución asigna claramente una competencia a un
órgano determinado, prohíbe implícitamente a
los restantes que ejerzan dicha competencia.
No obstante, desde tiempo atrás la Corte Suprema
elaboró el standard de la delegación
"impropia", y la tuvo por constitucionalmente válida
en cuanto consideró que no era una transferencia lisa y
llana de la competencia legislativa del congreso a favor del
poder ejecutivo, sino una reglamentación que
éste hacía a una ley de marco genérico, cuya
pormenorización reglamentaria crecía en
dimen-sión recíproca a la aludida generalidad de la
ley. (Ver cap. XXXVIII, nº 25).
Además, esta delegación impropia fue
reconocida no sólo a favor del poder ejecutivo, sino a
organismos administrativos.
38. — Con este recordatorio previo nos
preguntamos: ¿la delegación que el art. 76 habilita
es esa delegación "impropia" que el dere-cho judicial
reputó compatible con la constitución de
1853-1860?; ¿o la delegación que expresamente se
autoriza es la delegación "plena" que antes se reprochaba
como inconstitucional? Y para cerrar el interrogatorio:
¿la delegación hasta 1994 calificada como impropia
sigue subsistiendo implícitamente en el nuevo texto, o al
preverse la plena en el art. 76 la impropia queda vedada o,
acaso, ha sido absorbida en dicho artículo y tiene que
regirse por él?
No es fácil que normas tan recientes permitan
arriesgar opiniones definitivas sobre el tema, no obstante lo
cual nos atrevemos a responder.
39. — La delegación que
prevé la nueva norma del art. 76 no es la que se
llama impropia, sino la que en el ámbito de la
constitución antes de 1994 fue considerada vedada, e
inconstitucional, por representar una transferencia lesiva del
principio divisorio. La delegación impropia no es
—ni era— delegación verdadera cuando se
encuadra en su perímetro severo, que debe —en primer
lugar— merecer señalamiento de la política
general que el congreso adopta y traza para la materia
específica en una ley marco o genérica y,
además, implicar únicamente un ensanchamiento de la
facultad reglamentaria que es normal en el ejecutivo respecto de
las leyes.
Con este contorno, la prohibición global de
delegación legislativa del art. 76 no alcanza a
inhibir en el futuro la tradicional delegación
impropia, que puede darse por subsistente después de
la reforma, y sin encuadre en dicho artículo
nuevo.
40. — Nuestra síntesis es
ésta: a) la delegación excepcionalmente autorizada
por el art. 76 corresponde a la que "plena" que antes de la
reforma se hallaba implícitamente prohibida y, de
haberse llevado a cabo, era inconstitucional; b) la
delegación que se denominaba impropia no ha quedado
prohibida, ni encuadrada en el art. 76, y puede en el futuro
tener cabida como antes dentro del perímetro que le
trazó la jurisprudencia de la Corte Suprema; por ende b")
la delegación impropia no precisa que el congreso se
restrinja a las materias ni al plazo que estipula el art.
76.
El control judicial
41. — Adictos como somos al control
judicial de constitucionalidad, hemos de añadir que en
orden a la delegación regulada por el art. 76 no debe
retraerse. El hecho de que el art. 100 inciso 12 consigne que los
decretos que se dictan en ejercicio de facultades delegadas por
el congreso quedan sujetos a control de la Comisión
Bicameral Permanente —que es un control
político— no inhibe el control
judicial.
Su campo es amplio; en primer lugar, el contenido
material del decreto se somete a revisión judicial como el
de cualquiera otra norma jurídica, sea cual fuere su
naturaleza y su autor; en segundo lugar, tiene que abarcar otros
aspectos para fiscalizar si la materia es de
"administración" o de "emergencia pública"; si
viene fijado el plazo de la delegación —y si su
transcurso ha producido la caducidad del decreto—; si la
norma del ejecutivo respeta el marco delimitado por el congreso
al establecer las bases de la delegación; si la formalidad
impuesta por el art. 100 inciso 12 se ha cumplido,
etc.
La caducidad
42. — Fuera de la numeración del
articulado nuevo, la reforma incluye en sus disposiciones
transitorias la señalada como octava, que dice
así:
"La legislación delegada preexistente
que no contenga plazo establecido para su ejercicio
caducará a los cinco años de la vigencia
de esta disposición, excepto aquella que el Congreso de la
nación ratifique expresamente por una nueva
ley.
(Corresponde al art. 76.)"
(La bastardilla es nuestra).
Atento la referencia que antes hicimos a la
delegación impropia, hemos de interpretar que esta
caducidad prevista para la legislación delegada
preexistente plantea como nueva duda la de si alcanza
también a aquel tipo de delegación, o sólo
se circunscribe a la que inconstitucionalmente, como
delegación plena, se hubiera efectuado hasta el
24 de agosto de 1994.
En caso de contestarse que la normativa ya dictada por
el poder ejecutivo en el margen de una delegación impropia
no fue ni es contraria a la constitución —tanto
antes como después de la reforma— habrá que
conceder que esa normativa no caducará en 1999.
Es nuestra tesis. Quienes estimen que la cláusula
transitoria la abarca, habrán de responder que el plazo de
caducidad la destituirá de vigencia en esa
fecha.
Con una posición y con otra, resta decir que toda
normativa dictada inconstitucionalmente con
antelación a la reforma por habilitación de una
delegación plena, ha adquirido validez
por los cinco años posteriores a 1994 en razón de
que la cláusula transitoria octava implica consentir tal
subsistencia temporal, lo que a nuestro criterio significa que el
vicio originario que la afectó hasta ahora queda
transitoriamente purgado y desaparecido.
La sanción tácita
43. — El art. 82 dice: "La voluntad de
cada Cámara debe manifestarse expresamente; se excluye, en
todos los casos, la sanción tácita o
ficta."
Esta nueva norma exige, mediante la prohibición
que consigna, que la sanción de cada
cámara sea expresa; o sea que mediante el
silencio no puede presumirse que las cámaras prestan
aprobación a un proyecto de ley.
Es de notar que mientras se descarta la sanción
tácita, la constitución admi-te en su art. 80 la
promulgación tácita por el poder
ejecutivo, que se produce sin necesidad de acto presidencial
alguno cuando el proyecto no es vetado dentro de los diez
días útiles de recibido.
44. — La prohibición de la
sanción tácita se nos hace de suma trascendencia
institucional en el trámite que el congreso debe imprimir
a los decretos de necesidad y urgencia una vez que han
cumplido las respectivas etapas de seguimiento por el jefe de
gabinete y la Comisión Bicameral Permanente. Cuando el
decreto llega al congreso, es absolutamente imposible que el
silencio de sus cámaras signifique aprobación y,
por ende, mantenimiento de su vigencia; por ende, la ley
reglamentaria a dictarse no puede establecer para este caso
específico una aprobación tácita, porque de
hacerlo violaría ostensiblemente al art. 82.
A la inversa, como lo vedado es la aprobación
tácita, estamos seguros que el rechazo
tácito se ha de considerar implícito y
válido, por manera que si el decreto de necesidad y
urgencia no recibe sanción expresa, debe reputarse
desechado. Lo importante es que para la aprobación
explícita se fije un plazo razonablemente
breve.
El trámite legislativo
45. — El lineamiento de los supuestos
posibles en el procedimiento de formación de la ley se
desglosa así:
A) La aprobación
46. — El art. 78 mantiene sin
reforma el texto del anterior art. 69, y dice así:
"Aprobado un proyecto de ley por la Cámara de su origen,
pasa para su discusión a la otra Cámara. Aprobado
por ambas, pasa al Poder Ejecutivo de la Nación para su
examen; y si también obtiene su aprobación, lo
promulga como ley."
B) El rechazo
47. — El art. 81 dispone que
ningún proyecto desechado totalmen-te por una de
las cámaras se puede repetir en las sesiones del
año.
¿Qué significa que "no puede repetirse en
las sesiones de aquel año"? ¿Se refiere al
período ordinario, a su prórroga, o también
a las extraordinarias? Supongamos un proyecto desechado
totalmente en una cámara dentro del período
ordinario de sesiones, en el mes de junio. ¿Podría
repetirse en sesiones de prórroga en diciembre? No.
¿Y en sesiones extraordinarias en febrero —es decir,
ya en otro año calendario—? Tampoco. Cuando la
constitución dice que "no puede repetirse en las sesiones
de aquel año", no está pensando en el
año que corre del 1º de enero al 31 de diciembre.
Quiere decir que no pue-de repetirse hasta el próximo
período de sesiones ordinarias que se abre el 1º
de marzo siguiente.
Adoptando este temperamento, un proyecto totalmente
rechazado en una cámara en el mes de febrero —sea en
sesiones prorrogadas o en extraordinarias— puede repetirse
a partir del 1º de marzo de ese año (calendario),
porque es "otro" año legislativo (y a éste se
refiere, según nuestro juicio, el texto constitucional del
art. 81, primera parte).
48. — Hay identidad de
proyectos —y por ende, prohibición de
repetirse— cuando se proponen los mismos objetivos aunque
el texto y las palabras estén redactados de modo distinto.
Pero no hay identidad de proyectos, —y por ende,
puede tratarse el nuevo a pesar del rechazo total del
anterior— aunque se propongan el mismo objeto, si emplean
medios diferentes para llegar a él.
49. — Parece acertada la
interpretación que parte de la doctrina hace de la
suspensión temporaria del proyecto rechazado por la
cámara revisora, en el sentido de que esa facultad
paralizante no puede volver a ejercerse en sucesivos
períodos legislativos, lo que significa que se agota
en el año parlamentario en curso y en una única
vez. De lo contrario, el rechazo renovado en años
siguientes por la cámara revisora daría a
ésta una predominancia absoluta que podría frustrar
el trabajo legislativo.
C) Los proyectos adicionados o
corregidos
50. — Hay supuestos de desacuerdos
parciales entre las cámaras.
El art. 81 los prevé
así:
a) "Ninguna de las Cámaras puede desechar
totalmente un proyecto que hubiera tenido origen en ella y luego
hubiese sido adicionado o enmendado por la Cámara
revisora."
b) "Si el proyecto fuere objeto de adiciones o
correcciones por la Cámara revisora, deberá
indicarse el resultado de la votación a fin de establecer
si tales adiciones o correcciones fueron realizadas por
mayoría absoluta de los presentes o por las dos terceras
partes de los presentes."
c) "La Cámara de origen podrá por
mayoría absoluta de los presentes aprobar el proyecto con
las adiciones o correcciones introducidas o insistir en la
redacción originaria, a menos que las adiciones o
correcciones las haya realizado la revisora por dos terceras
partes de los presentes."
d) "En este último caso, el proyecto
pasará al Poder Ejecutivo con las adiciones o correcciones
de la Cámara revisora, salvo que la Cámara de
origen insista en su redacción originaria con el voto de
las dos terceras partes de los presentes."
e) "La Cámara de origen no podrá
introducir nuevas adiciones o correcciones a las realizadas por
la Cámara revisora."
51. — Simplificando la norma, cabe decir
que: a) si en las discrepancias entre una cámara y otra
ambas aprueban el proyecto con mayoría absoluta
(más de la mitad), prevalece el texto de la cámara
de origen; b) si una cámara lo vota con mayoría
absoluta y la otra con dos tercios, prevalece esta última;
c) si las dos cámaras aprueban con dos tercios, prevalece
la cámara de origen.
En suma, se advierten dos cosas: a) tiene importancia el
quorum de votos aprobatorios (mayoría absoluta, o dos
tercios); b) tiene importancia preponderante la cámara de
origen.
Asimismo, hay dos prohibiciones: a) la
cámara de origen no puede adicionar o corregir nuevamente
las modificaciones introducidas por la revisora; b) ninguna
cámara puede rechazar totalmente un proyecto originario de
ella que ha recibido adiciones o enmiendas en la
revisora.
D) Los proyectos vetados
52. — El art. 83 conserva sin
reforma el texto del anterior art. 72, y dice así:
"Desechado en el todo o en parte un proyecto por el Poder
Ejecutivo, vuelve con sus objeciones a la Cámara de
origen; ésta lo discute de nuevo, y si lo confirma por
mayoría de dos tercios de votos, pasa otra vez a la
Cámara de revisión. Si ambas Cámaras lo
sancionan por igual mayoría, el proyecto es ley y pasa al
Poder Ejecutivo para su promulgación. Las votaciones de
ambas Cámaras serán en este caso nominales, por
sí o por no; y tanto los nombres y
fundamentos de los sufragantes, como las objeciones del Poder
Ejecutivo, se publicarán inmediatamente por la prensa. Si
las Cámaras difieren sobre las objeciones, el proyecto no
podrá repetirse en las sesiones de aquel
año."
53. — Debe recordarse asimismo el art.
80, que ha venido a admitir excepcionalmente el veto y
la promulgación parciales.
Dice así: "Se reputa aprobado por el Poder
Ejecutivo todo proyecto no devuelto en el término de diez
días útiles. Los proyectos desechados parcialmente
no podrán ser aprobados en la parte restante. Sin embargo,
las partes no observadas solamente podrán ser promulgadas
si tienen autonomía normativa y su aprobación
parcial no altera el espíritu ni la unidad del proyecto
sancionado por el Congreso. En este caso será de
aplicación el procedimento previsto para los decretos de
necesidad y urgencia."
D") La promulgación parcial de las
leyes
54. — Sobre el veto parcial y
la promulgación de la parte no vetada damos la
explicación en el cap. XXXVIII, nos. 71 a 74. (Para la
relación entre los arts. 80 y 83, ver en el cap. citado el
nº 68).
E) Qué es lo sancionado por el
congreso
55. — Lo que el congreso sanciona en la
etapa constitutiva de formación de la ley es, en
rigor, un "proyecto" de ley. O sea, no es todavía
"ley". Para que haya "ley" debe añadirse la etapa de
eficacia, configurada por la promulgación y
publicación que hace el poder ejecutivo.
Las excepciones a este principio que, con
modalidades distintas, se insertan con el proceso de
formación de la ley están explícitamente
previstas en la constitución. Por ejemplo:
a) por el art. 40, la ley mediante la cual
el congreso convoca a consulta popular vinculante no puede
ser vetada por el poder ejecutivo que, no obstante, a
nuestro criterio debe publicarla;
b) el mismo art. 40 establece que el
proyecto de ley sometido a consulta popular vinculante que
obtiene voto favorable del cuerpo electoral se convierte en
ley, y su promulgación será automática;
acá se excluye doblemente: b") la sanción por el
congreso; b") el posible veto del ejecutivo, que debe publicar la
ley;
c) por el art. 83, de texto
idéntico al anterior art. 72, la hipótesis de un
proyecto vetado que, al volver al congreso, es nuevamente
sancionado por insistencia en las dos cámaras, hace decir
a la norma que "el proyecto es ley y pasa al poder
ejecutivo para su promulgación".
F) La fórmula de la
sanción
56. — El art. 84 dice: "En la
sanción de las leyes se usará de esta
fórmula: El Senado y Cámara de Diputados de la
Nación Argentina, reunidos en Congreso, …decretan o
sancionan con fuerza de ley."
Cuando la norma alude al senado y la cámara de
diputados "reunidos en congreso" no quiere significar
que la sanción de la ley se produzca mediante las dos
cámaras reunidas conjuntamente en asamblea legislativa,
sino más bien que con la aprobación separada por
cada una, las dos intervienen como parte que son del
órgano congreso.
Tampoco el verbo "decretan" responde a la
terminología clásica de nuestro derecho
constitucional, porque el congreso no decreta sino legisla. Sin
embargo, no es la única vez que el verbo decretar es usado
en el texto de la constitución con referencia a
competencias del congreso; el art. 4º —por ej.—
habla también de operaciones de crédito que
"decrete" el congreso.
La derogación de las leyes
57. — Es obvio que el congreso tiene
competencia para derogar las leyes por él dictadas,
conforme al principio general de paralelismo de las
competencias: el órgano que es autor de una norma,
debe ser autor de la ulterior que la deja sin efecto. Inclusive,
la razón de la derogación de la ley puede radicar
en la inconstitucionalidad que, según el criterio del
congreso, afecta a dicha ley. Pero de inmediato conviene hacer
algunas advertencias, nada más que a título
enunciativo de ejemplos.
a) La derogación de una ley no debe contener
declaración de su inconstitucio-nalidad al modo y
con los efectos con que esa declaración se reviste cuando
emana del poder judicial; b) la derogación de una ley
deroga los decretos dictados por aplicación de la ley que
se deroga; c) la indebida derogación de la ley
aproba-toria de un tratado internacional que ya ha sido
ratificado por el poder ejecutivo no alcanza a desobligar a
nuestro estado del compromiso internacional contraído
(mientras el tratado no quede internacionalmente denunciado), ni
a quitar vigencia al tratado en el derecho interno (mientras no
ocurra lo mismo); d) el eventual efecto derogatorio de una ley
que fuera declarada judicialmente inconstitucional por sentencia
de la Corte Suprema no violaría ni la división de
poderes ni el paralelismo de las competencias.
Por supuesto que la ley que deroga a otra requiere
promulgación del poder ejecutivo, y
publicación.
Cuando enfrentamos en materia de derecho
intrafederal las competencias que el congreso ejerce con
participación de las provincias entendemos que por
tratarse de un acto al que ha concurrido la voluntad del congreso
y la de una o más provincias, la derogación de la
ley del congreso no alcanza a dejar sin efecto el acto compartido
mientras la o las provincias intervinientes no procedan
también a su derogación.
Para la ley de coparticipación federal
impositiva, el art. 75 inc. 2º párrafo cuarto
prohíbe su modificación unilateral.
58. — Dado que por derecho
consuetudinario el congreso aprueba los tratados
internacionales con forma de ley, insistimos en la
afirmación de que las leyes aprobatorias de tratados que
han recibido ratificación por parte del poder ejecutivo no
pueden ser derogadas por el congreso y, de serlo, tales leyes
derogatorias no tienen el alcance de sustraer del derecho interno
al tratado que está incorporado a él por la
ratificación internacional, ni de eximir al estado de su
responsabilidad interna e internacional por el eventual
incumplimiento del tratado. La derogación de una ley
aprobatoria de un tratado sólo tendría el valor de
un indicio conducente a promover la denuncia del tratado por los
mecanismos habilitantes a ese fin, en cuanto
exteriorizaría la voluntad de uno de los órganos
(el congreso) que han intervenido en el acto complejo de
formación del tratado.
La Corte Suprema, en su sentencia del 7 de julio de 1992
en el caso "Ek-mekdjian c/Sofovich" ha interpretado,
coincidentemente con ese criterio, que no cabe derogar leyes
aprobatorias de tratados internacionales incorporados al derecho
interno por ratificación internacional.
IV. LAS FACULTADES LEGISLATIVAS DEL
CONGRESO
Las clases de leyes que dicta el
congreso
59. — Entre las leyes que sanciona el
congreso, nuestro derecho constitucional del poder distingue
categorías diferentes, cuya denominación
acuñada por el uso, la doctrina y la jurisprudencia,
debemos emplear por razón de comodidad y
comprensión, aunque a veces no sea técnica ni
científicamente ajustada.
Las tres clases de leyes que dicta el congreso son: a)
leyes federales; b) leyes de derecho
común; c) leyes locales. Las federales y las
de derecho común tienen ámbito de vigencia en todo
el territorio del estado. Las locales, sólo en la
capital y territorios federales (actualmente no hay
territorios federalizados íntegramente). A las tres, parte
de la doctrina las califica como leyes "nacionales". A las
federales, a veces se las ha llamado también leyes
"especiales" del congreso (el art. 75 inc. 12 las menciona
como leyes "generales"). A las de derecho común, leyes
"ordinarias".
Las leyes "federales" o "especiales"
60. — Las leyes federales, de
difícil conceptuación genérica, pueden serlo
por razón de la materia (por ej.: fiscal,
electoral, partidos políticos, nacionalidad,
administración de justicia, etc.); de las
personas (embajadores, ministros plenipotenciarios,
etc.), y excepcionalmente de lugar
(fronteras).
Guastavino define así al derecho federal: "es el
sancionado por el legislador nacional tendiente a la
consecución, de modo inmediato, de todos los fines que se
atribuyeron al congreso y al gobierno federal por el
preámbulo y los preceptos de la
constitución."
Como principio, contiene normas de derecho
público o institucional, sin excluir la posibilidad
referida a relaciones de derecho privado (para el derecho
común que se federaliza, ver nº 70).
Una enumeración, aunque no taxativa, aclara el
panorama.
Según la jurisprudencia de la Corte Suprema, se
han considerado leyes federales —o "especiales" del
congreso— las siguientes: de organización de los
tribunales federales; de jurisdicción y competencia de los
mismos; de procedimientos federales en lo civil y comercial; de
patentes de invención; de autenticación de actos
públicos; de expropiación; de ciudadanía; de
contabilidad; de telégrafos nacionales; de correos; de
inmigración; de pesas y medidas; de unidad monetaria; de
intervención de cónsules extranjeros en las
sucesiones; de venta de tierras de propiedad nacional; de
inconversión; de creación del Banco Hipotecario
Nacional; de límites interprovinciales; de creación
del Banco de la Nación Argentina; de ferrocarriles
nacionales; de impuestos internos; de aduanas; de demandas contra
la nación; de falsificación de moneda; de marcas de
fábrica, de elecciones nacionales; de organización
de los ministerios; de reglamentación de profesiones; de
enrolamiento; de derechos y tasas portuarias; de tarifas
postales, telegráficas y radiotelegráficas; de
derechos aduaneros; de intervención a las provincias; de
impuesto a los réditos; de precios máximos; de
defensa agrícola; de organización militar; de
organización de aduanas y puertos nacionales; de
represión del contrabando; de amnistía;
etc.
Por concomitancia, son también federales los
decretos que reglamentan leyes federales.
61. — Las leyes federales son aplicadas
judicialmente en todo el país por los tribunales
federales.
Las leyes de "derecho común"
62. — Las leyes nacionales u ordinarias
de derecho común son las que sanciona el congreso
cuando, en el art. 75 inc. 12, se alude a los
códigos llamados "de fondo", que pueden dictarse
en cuerpos unificados o separados (civil, comercial, penal, de
minería, y de trabajo y seguridad social).
Con la reforma de 1994 quedó superada la
controversia acerca de si los "códigos" que mencionaba el
anterior art. 67 inc. 11 —ahora art. 75 inc. 12—
exigían ineludiblemente la codificación, o
admitían una legislación dispersa o
adicional.
63. — Las leyes de derecho común
son aplicadas judicialmente por tribunales federales o
provinciales según las personas o las cosas
caigan en una jurisdicción o en otra (art. 75 inc.
12).
64. — Que el congreso invista
competencia para dictar los códigos que cita el art. 75
inc. 12 no significa que les pueda asignar cual-quier contenido
en el área de las materias propias de cada uno. Ello
quiere decir que la sola circunstancia de que el art. 75 inc. 12
le adjudique al congreso la competencia de dictar los
códigos no exime por sí sola de eventual
inconstitucionalidad a las normas de los mismos.
Así, es para nosotros equivocado el argumento
utilizado por la Corte en el caso de la "Mina Cacheuta", de 1979,
y en el caso "Provincia de Mendoza c/Estado Nacional", de 1988,
considerando que la competencia del congreso para dictar el
código de minería era suficiente para
reconocer validez constitucional a determinadas leyes que
"federalizaron" o "nacionalizaron" recursos mineros o
hidrocarburos.
Con la reforma de 1994 tal argumento ha decaído,
porque el art. 124 recono-ce que corresponde a las provincias el
dominio originario de los recursos natu-rales existentes en su
territorio.
65. — La inserción formal de una
determinada ley que pueda disponer el congreso rotulándola
formalmente como propia de las codificaciones que son competencia
suya no basta para dar por satisfactorio el encuadre, porque hay
que verificar si, real y objetivamente, el contenido y la materia
regulados por aquella ley pertenecen o no al código o la
legislación que el congreso indica. De ahí que
corresponda a los jueces llevar a cabo el control de
constitucionalidad que, en cada caso, resulte
pertinente.
El código penal
66. — El código penal considerado
"en bloque", es uno de los de "derecho común", no obstante
lo cual "dentro" de su articulado (como también "fuera",
en leyes penales sueltas) hay normas de naturaleza
federal que se refieren a bienes jurídicos de
naturaleza federal, y que por ende son aplicadas en todo el
país por tribunales federales cuando juzgan los delitos en
ellas incriminados.
67. — También la
codificación penal requiere otro comentario
especial, esta vez porque la doctrina y la jurisprudencia
distinguen, en nuestro derecho, deli-tos por un lado, y
faltas y contravenciones por otro.
El derecho judicial derivado de la jurisprudencia de la
Corte afirma: a) que es innegable la competencia de las
provincias para legislar sobre faltas y contravenciones en
ejercicio razonable de su "poder de policía"; b) que la
aplicación de sanciones de cierta entidad por
comisión de faltas y contravenciones no puede quedar
exclusivamente a cargo de órganos administrativos con
exclusión de ulterior control judicial.
De todos modos, la competencia local para crear
faltas y contravenciones siempre parece exigir "ley", por lo que
no son constitucionales —por ej.— los edictos
policiales sobre esa materia (ver el caso "Mouviel", fallado por
la Corte el 17 de mayo de 1957).
68. — Entendemos que es propio del
contenido de la legislación penal —codificada o
dispersa— lo que atañe a la prescripción de
la acción penal y del delito; a las reducción de
penas; a la duración y eximición de la
prisión preventiva durante el proceso; a la
excarcelación en ese lapso; y también lo referido a
la eventual protección de los derechos de las
víctimas del delito y/o de sus familiares una vez que se
ha extinguido la acción penal.
El código de comercio
69. — El código de comercio es de
derecho común, pero cuando a su contenido se le incorpora
la legislación de quiebras y la de
navegación (que son de naturaleza
federal), las normas sobre tales materias son federales
pese a su inserción en una sistematización de
derecho común. (Ver nos. 89 y 90).
No obstante que la legislación sobre
sociedades pertenece al congreso como derecho de fondo y
es de derecho común, la Corte ha reconocido
carácter federal a ciertas normativas
regulatorias de sociedades que, como las de ahorro, captan dinero
del público.
La "federalización" del derecho
común
70. — El derecho judicial permite
elaborar la categoría de "leyes de derecho común
federalizadas". Ello ocurre cuando una ley del congreso
sobre derecho común decide, con razón suficiente,
"apartar" la materia regulada del ámbito del derecho
común, con lo que sustrae su aplicación a los
tribunales provinciales.
La Corte Suprema de Justicia lo ha admitido en el caso
"Oberti Pedro c/Panzirraghi Santiago", fallado en 1960, al
afirmar que el congreso, al reglamentar determinadas materias
correspondientes, en principio, a la legislación
común, puede ejercer una potestad distinta de la
que le cabe al sancionar las leyes "comunes",
sustrayéndolas al ámbito propio de esa
legislación y "federalizándolas". Esa
alteración del régimen jurídico atinente a
dichas materias, requiere intención
inequívoca, no apoyada en el mero arbitrio del
legislador, sino en necesidades reales y fines federales
legítimos, impuestos por circunstancias de notoria
seriedad.
A los fines que aquí corresponde tratar, esta
"federalización" excepcional de materias propias
del derecho común significa que las normas de derecho
común "federalizadas" son aplicadas en todo el país
por tribunales federales; o sea, escapan a su aplicación
por los tribunales provinciales y, por ende, a la reserva de las
jurisdicciones locales.
Hipótesis de novación en la naturaleza
de las leyes
71. — Así como acabamos de
encarar la excepcional federalización de normas de derecho
común, hemos de diferenciar alguna otra hipótesis
de novación en la naturaleza de las
leyes.
Una provincia, por ejemplo, puede dictar una ley local
mediante la cual hace suya e incorpora una ley del congreso al
derecho provincial. En vez de dictar una ley idéntica,
dicta otra por la cual establece que tal o cual ley del congreso
regirá en la provincia. La provincia de Chaco, en ese
sentido, adoptó el régimen de la ley
23.298.
Este supuesto ha de diferenciarse, a nuestro criterio,
del que se configura cuando una provincia adhiere a una
ley-convenio, o la aprueba mediante ley local,
porque entonces estamos ante una norma de derecho
intrafederal.
El inciso 12 del artículo 75 y la "reserva" de
las jurisdicciones locales
72. — El inc. 12 del art. 75 dispone que
corresponde al congreso dictar los códigos que enumera,
sin que tales códigos alteren las jurisdicciones
locales, correspondiendo su aplicación a los
tribunales federales o provinciales, según que las cosas o
las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones.
Concordantemente, cuando el art. 116 regula la competencia del
poder judicial federal, incluye en ella las causas que versan
sobre puntos regidos por las "leyes de la nación", pero
añade de inmediato "con la reserva hecha en el
inc. 12 del art. 75".
El alcance y significado de la reserva
constitucional que sustrae a los tribunales federales la
aplicación de las leyes nacionales de carácter
"común" al decir que "su aplicación"
corresponde a los tribunales federales o provinciales
según las cosas o las personas caigan bajo sus respectivas
jurisdicciones significa dos cosas: a) que las leyes nacionales
de derecho común son aplicadas, en jurisdicción
provincial, por los tribunales de provincia; b) que para
efectuar esa aplicación por esos tribunales, las
provincias dictan los códigos proce-sales, o de
"forma", o "adjetivos".
Para el acceso final a jurisdicción
federal de causas que están regidas por derecho
común pero albergan una cuestión
federal, ver cap. XLVIII, nº 22.
La reserva que a favor de las jurisdicciones
"judiciales" de las provincias hace el art. 75 inc. 12 en materia
de derecho común, es interpretada por buena parte de la
doctrina, y como principio, también a favor de la
administración "local". Esto significa que los
órganos administrativos de aplicación del
derecho común en las provincias deben ser
locales, o de otro modo, que el derecho común que
en las provincias es aplicado en sede administrativa ha
de serlo por la administración
provincial.
El art. 126 y la competencia provincial sobre el
derecho común
73. — El art. 126 prohíbe a las
provincias legislar sobre las materias propias de los
códigos de derecho común allí
enumerados, una vez que el congreso los dicta. Quiere decir que
mientras el congreso no dicta tales códigos, las
provincias pueden legislar en materia de derecho
común.
Cuando en vez de una codificación el congreso
dicta una legislación dispersa, todo lo no regulado en las
leyes separadas sobre la materia también queda a
disposición de la competencia de las
provincias.
Remitimos al Tomo II, cap. XX nº 65.
Las leyes locales del congreso
74. — Desde la reforma de 1994 la
legislación nacional "local" presenta un perfil
distinto al que revestía antes.
Fue normal decir que las leyes nacionales locales eran
las que el congreso dictaba con ámbito de
aplicación en la capital federal (que era
territorio federa-lizado íntegramente), en los
territorios nacionales o gobernaciones (que con la
provincialización de Tierra del Fuego hoy ya no existen, y
que estaban bajo jurisdicción federal), y para los
lugares del ex art. 67 inc. 27 (que se hallaban sujetos
a jurisdicción federal, a veces total, a veces parcial,
según los virajes que registró la jurisprudencia de
la Corte).
75. — Ahora el panorama es otro. Es
cierto que la ciudad de Buenos Aires sigue siendo
capital federal, pero también lo es que por el
art. 129 tiene autonomía y facultades de
legislación y jurisdicción (judicial). Por ende, la
legislación que puede dictar el congreso para la ciudad
se restringe a lo razonablemente necesario a efectos de
garantizar en ella los intereses del estado federal. De este
modo, la legislación "exclusiva" que para la capital sigue
previendo el actual art. 75 inc. 30 queda acotada en la
disposición transitoria séptima, a te-nor de la
cual sólo ejerce, mientras la ciudad de Buenos Aires
man-tenga la capitalidad, las atribuciones legislativas que el
congreso "conserve" con arreglo al art. 129.
Es de advertir, entonces, que así como entendemos
que la ciudad de Buenos Aires en tanto capital ya no es un
territorio federalizado, recíprocamente la
legislación del congreso en ella se limita —y no es
exclusiva— a la garantía de los intereses
federales.
Tal vez haya que sugerir, por eso, una curiosidad: esa
legislación de garantía es local porque se
dicta para la ciudad de Buenos Aires como capital y se aplica en
ella; pero si su objetivo es preservar inte-reses del estado
federal, parece que no obstante su naturaleza local tiene
carácter federal.
76. — Ya lo habíamos insinuado
antes de la reforma con respecto a las leyes "locales" destinadas
a lugares regidos por el que fue art. 67 inc. 27, a las que
reputábamos leyes federales. Con la reforma de 1994, tales
lugares sólo admiten una legislación
"necesaria" para los fines específicos de los
establecimientos de utilidad nacional, conforme a la nueva
fórmula que emplea el actual art. 75 inc. 30, y no
obstante ser una legislación "local" (porque es para un
lugar) es también fede-ral (por la índole
del establecimiento allí ubicado).
77. — Las leyes locales que
dicta el congreso no deben confundirse con las leyes
"provinciales" que, por reducir su vigencia al ámbito de
una provincia, se llaman también, dentro de ese
ámbito, leyes "locales". Las del congreso son leyes
"nacionales locales", y las de provincia son leyes
"locales provinciales".
También son leyes locales las propias de
las competencias de la legislatura de la ciudad de Buenos
Aires (art. 129), análogas a las de las legislaturas
provinciales.
Las leyes cuyo contenido queda condicionado por la
constitución
78. — Al explicar el significado de la
función legislativa en sentido material damos razón
de ella por la creación de derecho nuevo. El
"derecho nuevo" muestra una producción jurídica
normativa de contenido indeterminado (o no condicionado) por un
plano infra-constitucional superior a la ley. Pues bien, si la
legislación no tiene sobre sí más que a la
constitución y los tratados internacionales, el legislador
está habilitado a volcar a la normación legal el
contenido que su arbitrio prefiera dentro del límite
impuesto.
Normalmente, la constitución no suele indicar
para la diversa variedad de leyes que puede dictar el congreso a
qué pautas bien específicas y concretas ha de
responder el contenido de éstas, por lo que el margen de
discreción legislativa es amplio. Sin embargo, es muy
claro que a veces la constitución carga al legislador con
la obli-gación concreta de adoptar o respetar un
principio constitucional en determinadas leyes.
Así, y a solo título enunciativo de ejemplo,
advertimos que la ley de nacionalidad (art. 75 inc. 12) ha de
adoptar inexorablemente el principio de la nacionalidad natural
(ius soli); que las leyes a que se refiere el art. 75 en incisos
como el 17, 18, 19 y 23 han de tender a los fines allí
establecidos; que la legislación procesal debe, por
imperio (implícito) del art. 18, resguardar el debi-do
proceso; que el código (o legislación dispersa)
sobre trabajo y seguridad social ha de dar desarrollo al art. 14
bis; que las leyes de amnistía (art. 75 inc. 20) han de
disponer solamente amnistías "generales",
etcétera.
En muchos de estos casos se podrá decir, con
verdad, que estos condiciona-mientos que la constitución
señala para la legislación no son más que
expresión del deber que tienen los órganos del
poder constituido de acatar siempre la supremacía
constitucional (mediante obligaciones de hacer o de omitir)
cuando ejercen sus funciones. No obstante, creemos que este deber
genérico se especifica y concreta con precisión
particularizada en los casos que al azar hemos citado, y que a
nuestro juicio muestran que, ocasionalmente, el constituyente ha
querido trazar un riel indicativo para el legislador, de forma
que la habilitación discrecional de su competencia recibe
excepcionalmente un marco obligatorio de referencia, dado por la
propia constitución.
79. — Los ejemplos anteriores toman en
cuenta algunas pautas precisas que impone la constitución.
Hay que agregar que los tratados internacionales, con y
sin jerarquía constitucional, ofrecen otra gama de
ejemplos cada vez que para la cuestión que regulan fijan
también un canon inesquivable, que la legislación
de desarrollo tiene como techo de condicionamiento.
Ejemplos de "opciones" legislativas
80. — a) En cuanto a la ley de
divorcio, tenemos opinión formada en el sentido de
que la constitución no suministra pautas sobre el tema de
la "disolubilidad" o la "indisolubilidad", por lo que creemos que
tanto es constitucional la ley que consagra la indisolubilidad
como la que acoge la disolución vincular.
b) La norma penal (art. 14 del código
respectivo) que torna improcedente la libertad condicional en
caso de reincidencia, nos parece caber en la opción
válida de la ley al regular el tema. Se trata de un
criterio de política legislativa crimi-nal, que no llega a
ofender al principio de "non bis in idem", por más que a
éste se le reconozca arraigo constitucional.
c) La elección de los bienes
jurídicos a los que se les otorga tutela
penal, dejando a otros sin ella, pertenece al legislador,
salvo para los delitos tipificados directamente en la
constitución o en los tratados internacionales.
d) En general, la elección de los medios
conducentes a satisfacer principios, pautas o fines
señalados por la constitución también es
propia del legislador, el que —no obstante— tiene el
deber de optar por los que con mayor razonabilidad son mejores y
más aptos.
Las leyes "secretas"
81. — En principio son
inconstitucionales por violar la regla de
publicidad de los actos estatales. Además, no
obligan con el alcance del art. 19, porque si son secretas no se
puede conocer lo que mandan y lo que prohíben. (Ver cap.
XXXVIII, nº 57).
Las leyes retroactivas y diferidas.
82. — La ley cobra vigencia
"normológica" a partir de su promulgación y
publicación, pero puede establecer expresamente para su
aplicación una fecha distinta. Si se retrotrae al pasado,
es retroactiva. La retroactividad tiene dos
límites constitucionales que la impiden: a) uno
explícito en materia penal (art. 18); b) otro
implícito cuando afecta el derecho de propiedad
(art. 17). Si la ley difiere su aplicación por un plazo
posterior a su promulgación y publicación, se dice
que durante ese plazo hay "vacatio legis", lo que significa que
su vigencia sociológica se posterga.
(Ver cap. XXXVIII, nos. 58 y 59).
Leyes derogadas pueden y deben, pese a su no vigencia
normológica, ser aplicadas después de la
derogación, sin que la sentencia que así lo hace
quepa considerarse arbitraria por fundarse en derecho no vigente
(derogado). Un ejemplo lo depara la ultraactividad de la ley
penal más benigna. Otro caso se configura en
preservación del derecho de propiedad cuando para otorgar
una jubilación o pensión hay que regir el derecho
al beneficio por la ley vigente a la fecha del cese en el
trabajo, aunque esa ley esté ya derogada al tiempo de
conceder la prestación previsional.
La legislación "de facto"
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