Manual de la Constitución Reformada III (página 7)

83. — Las normas que en reemplazo del
congreso disuelto han dictado los poderes de facto entre
1930 y 1983 (sea con el nombre de "decreto-ley", o directa-mente
de "ley") han dado lugar a soluciones diversas en la doctrina y
la juris-prudencia.

Las tesis más extremas tachan a la
legislación de facto de nulidad originaria, pero
admiten su reconocimiento en alguno de estos casos: a)
si han logrado efectividad y aplicación (o sea, vigencia
sociológica); o b) si el congreso reinstalado
posteriormente las mantiene (explícita o
implícitamente).

(Ver cap. XXX, nº 68).

La "ilegalidad" de leyes del congreso y la
colisión entre ellas

84. — Que las leyes del congreso pueden
ser inconstitucionales está fuera de toda duda. Que en el
conglomerado de la legislación pueda haber leyes
"ilegales" plantea interrogantes.

Ilegalidad significa que una norma o un acto
tienen un vicio consistente en estar en contra de una ley, lo que
hace suponer que lo "ilegal" ha de ser infra-legal, o
sea, situarse en un plano inferior al de la ley, a la cual lo
infralegal debe subordinarse.

Nos parece que para hablar de leyes ilegales es menester
admitir que el bloque de la legislación se divide en
niveles supraordinantes y subordinados, y en el derecho
constitucional argentino ello no es fácil de
descubrir.

Es cierto que después de la reforma de 1994
encontramos leyes que para su sanción necesitan un quorum
agravado respecto de las demás, y que algunas pueden
denominarse —en el ámbito de nuestra doctrina—
leyes "constitucionales" porque dan reglamentación directa
y cierre definitivo a cláusulas constitucionales que la
reforma dejó muy abiertas (por ej., la ley sobre Consejo
de la Magistratura, sobre iniciativa legislativa popular, sobre
consulta popular, sobre Ministerio Público, sobre
coparticipación federal, etc.).

¿Es eso suficiente para que afirmemos que son
superiores a las otras leyes? Por ahora no lo creemos.

85. — En cambio, el panorama cambia
parcialmente si tomamos en consideración a las leyes del
congreso de carácter local —por ej., las
que puede dictar en y para la ciudad de Buenos Aires mientras sea
capital, de acuerdo a las atribuciones legislativas que el
congreso conserve con arreglo al art. 129 (disposición
transitoria séptima) y, sin duda, la ley que garantiza los
intereses del estado federal en la misma ciudad y
situación—.

A veces se ha supuesto que esta legislación local
incurre en ilegalidad si se opone al derecho común o al
derecho federal. En todo caso, lo que podría ocurrir es
que esas leyes locales fueran inconstitucionales, y no ilegales.
El vicio no surgiría, entonces, de un imaginado nivel
inferior de la legislación local del congreso, sino de una
transgresión a la constitución —por ej., si
al legislar para la ciudad de Buenos Aires la ley quebrara la
unidad territorial del derecho común otorgando a los
habitantes de la ciudad capital distintos derechos que a los del
resto del país en materia sucesoria, de divorcio, de
nombre, etc.—.

86. — Distinto se nos ocurre el caso en
que una ley del congreso vulnerara a una ley-convenio o a
cualquier otra normativa de naturaleza intrafederal,
pero el vicio tampoco encuadraría en la ilegalidad sino en
la inconstitucionalidad, una vez que se acepta que el derecho
intrafederal ostenta jerarquía superior a las
leyes.

V. LA COMPETENCIA DEL CONGRESO SOBRE
DETERMINADAS LEGISLACIONES, Y SU NATURALEZA

El código de derecho
aeronáutico

87. — La competencia del congreso para
dictar un código aeronáutico se suele fundar en
varias razones: a) la facultad de dictar el código de
comercio (art. 75 inc. 12) parece incluir la de regular la
navegación por aire; b) la cláusula comercial (art.
75 inc. 13) permite reglar el comercio internacional e
interpro-vincial, sabiéndose que las comunicaciones se
consideran, con sentido amplio, como "comercio" a los fines de
esta cláusula; c) la norma del art. 126, que
prohíbe a las provincias legislar sobre
"navegación" interior o exterior, implica que la capacidad
legislativa en esa materia es del congreso.

Del conjunto de estas razones se llega a la
conclusión de que es competencia exclusiva del congreso
legislar (en forma codificada o no) sobre navegación
aérea, también cuando tal navegación
fuera, acaso, limitada al ámbito local de una sola
provincia.

El código aeronáutico es de naturaleza
federal, y su interpretación y aplica-ción
corresponde a los tribunales federales.

El código aduanero.

88. — La norma del art. 75 inc. 1º,
concordada con las demás que se refieren a las aduanas, da
pie para una legislación aduanera orgánica,
más allá de lo estrictamente impositivo, y sea o no
con forma codificada.

El código aduanero sistematizado unitariamente, o
la legislación aduanera sin formalidad codificada, tienen
naturaleza federal, tanto por la competencia exclusiva
del congreso para regular las aduanas y sus impuestos como por la
naturaleza intrínseca de la materia (más que por la
propia de los lugares definidos como
"aduanas").

La ley de navegación

89. — La legislación sobre
navegación por agua (fluvial y marítima) es de
competencia exclusiva del congreso, por coordinación de
los arts. 26, 75 incs. 10 y 13, y 126; este último
prohíbe a las pro-vincias expedir leyes sobre
navegación interior o exterior. La legislación
sobre navegación es de naturaleza federal
conforme al art. 116, que atribuye a los tribunales federales el
conocimiento y la decisión de las causas de almirantazgo y
jurisdicción marítima.

La ley de bancarrotas, quiebras o
concursos

90. — Para nosotros, la ley de
"quiebras" tiene naturaleza federal, y aun incorporada
al código de comercio, no es de derecho común
ni puede ser aplicada por los tribunales locales. Lo mismo
las disposiciones sobre "concurso civil"; y ello porque el art.
75 inc. 12 confiere al congreso la competencia para dictar la ley
sobre "bancarrotas" como legislación
específicamente federal y distinta de los
códigos comunes. La aplicación debe también
ser propia de la justicia federal.

No obstante, en la constitución material
las leyes de quiebras y concursos son consideradas de derecho
común y no son aplicadas por tribunales de la justicia
federal.

El derecho del trabajo y de la seguridad
social

91. — El derecho del trabajo y de la
seguridad social, codificado o en legislación dispersa,
queda definido como derecho común por el art. 75
inc. 12 en la enumeración que efectúa de los
códigos "de fondo".

Ello suscita algunas puntualizaciones:

a) las provincias, cuando amplían o
mejoran el sistema de derechos de la constitución federal,
han de cuidar que, en el área de los derechos sociales, no
se interfiera la competencia del estado federal en la materia, ni
se incurra en violaciones a la misma;

b) como la "aplicación"
administrativa del derecho común en
jurisdicción provincial no nos tiene acostumbrados a que
ella esté a cargo —en lo pertinente— de
organismos provinciales, tampoco se ha ejemplarizado la
competencia legislativa provincial para aplicar en sede
administrativa la legislación común del congreso en
materia de trabajo y seguridad social (ver nº
72);

c) con respecto a la llamada "policía del
trabajo", remitimos al T. II, cap. XX, nº 68 c).

d) hay cuestiones propias del derecho del trabajo
que abren duda acerca de la naturaleza de derecho común o
de derecho federal de la legislación que las regula; es el
caso de la ley de asociaciones sindicales, a la que
quizá pudiera reconocérsele naturaleza federal en
la medida de ser una reglamentación direc-ta de la
respectiva cláusula constitucional del art. 14
bis;

e) el derecho de la seguridad social es derecho
común, no obstante la "federalización"
dispuesta por la legislación del congreso, que no parece
razonable a tenor de los cánones que resultan aplicables a
la conversión de ciertas normas de derecho común en
derecho federal (para esto, ver nº 70).

Los tratados internacionales

92. — Los tratados internacionales, en
cuanto fuente internacional del derecho interno,
configuran una fuente que denominamos "extraestatal". Por ende,
puede parecer que no los ubicamos debidamente en este
acápite sobre competencias legislativas del congreso,
sobre todo porque al ingresar al derecho interno argentino no se
convierten en "ley" sino que conservan su naturaleza de
tratados.

No obstante ello, existe razón suficiente para
dedicarles acá una mención en virtud de
que:

a) el congreso posee una competencia
específica cuando nuestra constitución le
impone intervenir (para aprobarlos o desecharlos) antes de que se
los ratifique internacionalmente por el poder ejecutivo y, a
veces, antes de que el ejecutivo proceda a denunciarlos en sede
internacional (ver art. 75 incs. 22 y 24);

b) el congreso está obligado a
ajustar a ellos la legislación, sea derogando la
que les es opuesta, sea reformando la existente, sea
dándoles desarrollo cuando es necesario o conveniente,
etc. (para esto, ver nº 93).

Al margen de estas afirmaciones, hay que recordar que
todo tra-tado, cualquiera sea su materia y su
jerarquía, es de naturaleza federal, según
recientemente lo ha definido la Corte Suprema, y conforme con la
opinión que desde antes de esa jurisprudencia
veníamos sosteniendo.

Las leyes "reglamentarias" de los tratados
internacionales

93. — Al abordar el tema de los tratados
internacionales sostenemos que, como principio general, las
normas de los mismos son susceptibles de desarrollo y
reglamentación por ley del congreso con vigencia
para todo el territorio cuando requieren de tal
reglamentación para funcionar en el derecho interno, bien
que a veces esta competencia legislativa del congreso admite
excepciones ante situaciones en las que claramente resulta que la
ley del congreso implica evidente invasión de la
autonomía provincial. (Así, en
reglamentación de un tratado internacional que —como
el Pacto de San José de Costa Rica— implanta la
doble instancia en el proceso penal, el congreso no puede crear
por ley los tribunales provinciales de alzada ni los recursos
para acudir ante ellos, porque esa competencia en materia de
administración de justicia local está
indudablemente reservada a las provincias.)

Las leyes reglamentarias de los derechos
personales

94. — En orden a los derechos
personales, la reglamentación de los que están
contenidos en la constitución federal corresponde
al congreso. La fórmula genérica de vieja data es
la del art. 14.

Asimismo, es de su competencia el desarrollo de
normas internacionales —con o sin jerarquía
constitucional— incorporadas a nuestro derecho interno (ver
nº 93).

Respetada que sea la distribución de competencias
entre estado federal y provincias para no invadir las del
primero, las provincias pueden ampliar en su
derecho local el sistema de derechos y garantías de la
constitución federal, que es un piso y no un
techo.

95. — Después de la reforma
de 1994, el cúmulo de valores, prin-cipios y derechos
que condensa la parte orgánica —y para el caso del
congreso, el art. 75— proporciona margen para que
por leyes de diversa índole el congreso confiera
desarrollo y aplicación obligatorios a muchos
incisos del citado art. 75 (por ej., incs. 17, 19 y 23) que
guardan íntima vinculación con los derechos
humanos.

Para lo dicho en el párrafo anterior, no hemos de
perder de vista que hay algunas competencias concurrentes
entre estado federal y provincias; así: a) las del
art. 75 inc. 17; b) las que, coordinando el inc. 19 del art. 75
con el art. 125, se refieren a la promoción del desarrollo
humano, del progreso económico, de la generación de
empleo, la educación, la ciencia, el conocimiento y la
cultura (estas competencias del inc. b) quedan reconocidas por el
art. 125 también a la ciudad de Buenos Aires); c) las del
art. 41 sobre derecho ambiental.

La ley sobre derecho de
réplica

96. — Presupuesto que: a) para nada
riñe con la constitución una legislación
razonable sobre el derecho de réplica, y b) el mismo
cuenta con una norma internacional de jerarquía
constitucional que es el Pacto de San José de Costa Rica
(cuyo art. 14 lo regula como derecho de rectificación o
respuesta) entendemos que hay competencia legislativa del
congreso para la reglamentación legal que
prevé el citado Pacto, y que dicha reglamentación
es susceptible de dictarse para todo el territorio.

Entre las razones que militan a favor de esta
competencia citamos: a) nuestra ya vertida interpretación
sobre el art. 32 de la constitución, que no inhibe una
legislación reglamentaria de la libertad de imprenta, que
sea razonable y no restrictiva (debiendo tenerse presente que el
derecho de réplica no se reduce a responder o rectificar
por medio de la prensa, sino por todo otro medio de
comunicación social —televisión, radio,
etc.—); b) la circunstancia de que el Pacto de San
José de Costa Rica se refiere, en su citado art. 14, al
ejercicio de este derecho "en la forma que establezca la
ley", lo que hace pensar que la necesidad de
reglamentación legal interna respecto de una norma de un
tratado internacional confiere, en el caso, competencia al
congreso para dictarla con alcance para todo el país; c)
el hecho de que en el mismo Pacto el derecho de réplica se
limita a rectificar o responder datos inexactos o agraviantes, lo
que implica que su reglamentación atañe al derecho
de las personas al honor y a la dignidad (implícito en el
art. 33 de la constitución), y al derecho a la
información, así como al derecho de defensa de uno
y otro, por lo que advertimos que se trata de reglamentar
derechos a tenor del art. 14 y que esa reglamentación
legal es de competencia del congreso; d) se puede agregar que la
ley sobre réplica, en cuanto reglamenta derechos civiles
(al honor, a la información, etc.) es materia propia del
congreso como "derecho común", según el art. 75
inc. 12.

La ley sobre el jurado

97. — Las normas constitucionales que
prevén la competencia del congreso para establecer por ley
el juicio por jurados (sobre todo la del art. 118 que alude a
él para "todos" los juicios criminales luego que se
establezca "en la república" esta institución, y la
del art. 75 inc. 12 que la incluye en la nómina de leyes
consideradas "especiales"), revelan que la naturaleza de aquella
ley es federal (aunque se repute que tiene naturaleza
"procesal").

Hay aquí una curiosidad, por cuanto el congreso
no puede, como principio, dictar leyes procesales que obliguen a
su aplicación en las jurisdicciones provin-ciales. La del
jurado sería la excepción, porque abarcaría
tanto los procesos penales ante tribunales federales como ante
tribunales provinciales.

Ver Tomo II, cap. XXIV, nº 40.

El derecho ambiental

98. — Habíamos adelantado que el
derecho ambiental, con todo su amplio contenido, nos suscitaba
desde antes de la reforma de 1994 la propuesta de su
regulación a través del federalismo concertado
entre estado federal y provincias.

Después de la reforma, el art. 41 atribuye a "la
nación" (entendemos que al congreso) dictar las normas
(entendemos: las "leyes") que contengan los presupuestos
mínimos, y a las provincias las nece-sarias para
complementarlas.

Remitimos al Tomo II, cap. XV, acápite
I.

El código rural

99. — La serie de dudas y la diversidad
de opiniones que antes de la reforma recaían en orden al
código rural se intercalan, después de 1994, con el
derecho ambiental, en la medida en que pueda haber coincidencia o
similitud de algunos contenidos de cada uno. Los del derecho
rural no son demasiado precisos, y creemos que varios parece que
incumben a la legislación provincial.

El derecho de los recursos naturales

100. — Hay doctrina seria, fácil
de compartir, que subsume actualmente en el derecho ambiental al
derecho de los recursos naturales, para lo cual remitimos al
nº 98.

Ver, asimismo, Tomo II, cap. XV, nos. 3 y 5.

Por la reforma de 1994, el dominio originario de los
recursos naturales existentes en territorio de las provincias les
corresponde a éstas (art. 124). La
jurisdicción, que no va anexa al dominio, es en
algunos casos federal.

La ley sobre partidos políticos y sistema
electoral

101. — Los arts. 37 y 38 dan base a la
legislación del congreso sobre régimen electoral y
de partidos políticos. Las leyes respectivas son de
naturaleza federal.

De aquí en más, sobrevienen dudas y
dificultades. En efecto, cuando se trata de partidos
provinciales que, como tales, actúan sólo en
jurisdicción provincial e intervienen en elecciones de
autoridades también provinciales, parece que la
reglamentación que abarca tal ámbito local le
pertenece a cada provincia en el suyo propio. No obstante, no nos
parece demasiado atrevido sostener que un marco genérico y
elástico que trace pautas para asegurar que esos partidos
provinciales concilien su ideología, su programa, su
estructura y su actividad con los principios de la
constitución federal, puede ser trazado por una ley del
congreso.

Lo que la ley federal del congreso no puede
válidamente regular es la inter-vención de los
partidos en la elección de autoridades provinciales (sean
partidos provinciales, o nacionales, o de distrito) porque
tampoco la legislación del congreso puede interferir en el
sistema electoral local en virtud del art. 122.

Cuando de acuerdo a la legislación del congreso
un partido provincial está habilitado para participar por
su distrito en una elección de autoridades federales, debe
sujetarse a ese fin a la legislación federal.

La ley sobre comunidades religiosas y libertad
religiosa

102. — Hay sobrada competencia
legislativa en la materia por concurrencia de diversas razones.
Las comunidades religiosas, incluida la Iglesia Católica
Apostólica Romana, son asociaciones que, en cuanto tales,
necesitan el reconocimiento de un status cuya definición
es propia de la legislación del congreso.

Además, conforme al art. 14, el derecho de
asociación y el de libertad religio-sa convergen para
suscitar su reglamentación por ley del
congreso.

a) También en ejercicio de su
política criminal y de su competencia en materia penal, la
libertad religiosa es susceptible de recibir tutela penal en
protección contra conductas gravemente lesivas que la
dañan. Esto no sólo en orden a la religión
católica, sino a cualquier otra confesión
religiosa.

b) La registración o el fichero de cultos,
con cualquier denominación posible, y en cuanto su sistema
respete la regla de razonabilidad, parece caber en la competencia
reglamentaria del congreso.

c) Propulsores como somos del reconocimiento
constitucional de la objeción de conciencia,
creemos que una ley sobre libertad religiosa puede ser el marco
para darle incorporación y garantía
expresas.

Las leyes sobre entidades colectivas

103. — En materia de entidades
colectivas, asociaciones, personas jurídicas, etc., los
deslindes competenciales son difíciles. En forma harto
global, y como principio, puede consentirse la noción de
que su legislación incumbe al congreso, principalmente en
el orbe del derecho civil, del derecho comercial y del derecho
laboral. O sea, como derecho común.

De ello se desprende que cuando el objeto o fin de una
entidad es propio del derecho común previsto en el art. 75
inc. 12, la legislación respectiva le corresponde al
congreso. Cuando una entidad queda segregada del derecho
común y alcanzada por el derecho administrativo, hay que
hacer —en cambio— la divisoria competencial que el
derecho público exige entre legislación federal y
legislación provincial según la jurisdicción
correspondiente.

Para las comunidades indígenas,
respetada su personería jurídica directamente
reconocida por el inc. 17 del art. 75, la competencia es
concurrente entre el estado federal y las provincias. (Ver
nº 110).

La ley de educación

104. — Ya antes de la reforma de 1994,
el entonces inc. 16 del art. 67 —que se mantiene ahora como
inc. 18 del art. 75— daba sustento para interpretar que el
congreso tiene competencia para dictar una ley federal de
educación, y para crear establecimientos de
enseñanza en todos los niveles y ciclos, tanto en
jurisdicción federal como en territorio de las
provincias.

105. — Después de la reforma, el
inc. 19 del art. 75 es mucho más enfático
y, además, fija pautas precisas (para esto, remitimos al
T. II, cap. XIII, nº 12).

Creemos que en cuanto a la enseñanza,
las provincias poseen competencia para:

a) asegurar la educación primaria,
porque el art. 5º les impone esta
obligación;

b) sobre el eje de la ley federal de
educación, dictar leyes complementarias para
todos los niveles y ciclos, porque el inc. 19 párrafo
tercero obliga al congreso a respetar las particularidades
provinciales y locales;

c) crear establecimientos de enseñanza en
todos los niveles y ciclos. En consecuencia, si en este
desdoblamiento competencial pue-de señalarse una
competencia exclusiva del congreso, ésta recae
sola-mente sobre las "leyes de organización y de base" de
la educación con los parámetros a que alude el inc.
19.

106. — Para las competencias
provinciales, ver Tomo II, cap. XIII, nº 19.

107. — Para el derecho a la
cultura, remitimos al Tomo II, cap. XIII, nº
21.

No hay que olvidar que el art. 125 torna
concurrentes algunas competencias federales,
provinciales, y de la ciudad de Buenos Aires cuando alude a
promover la educación, la ciencia, el conocimiento y la
cultura.

108. — Para los pueblos
indígenas, el inc. 17 garantiza el derecho a una
educación bilingüe e intercultural.

La ley de universidades nacionales

109. — Para las pautas que fija el
inc. 19 párrafo tercero, remitimos al Tomo II,
cap. XIII, nos. 17 y 18.

En atención a la autonomía de las
universidades nacionales que la reforma de 1994 ha consagrado
explícitamente, la ley marco que las regula no puede
interferir en la vida interna de las mismas, y es de
índole federal.

El fallo de la Corte Suprema en el caso "Monges
Analía M. c/Universidad de Buenos Aires", del 26 de
diciembre de 1996, dictado por mayoría de cinco jueces con
la disidencia de cuatro, estranguló la autonomía al
convalidar el art. 50 in fine de la ley 24.521. Las disidencias
lo declararon inconstitucional al interpretar que la
autonomía resguarda —entre otros aspectos de la vida
universitaria— el sistema de admisión, permanencia y
promoción de los alumnos, que ha de quedar a cargo
exclusivo de lo que cada universidad establezca, y exento de toda
reglamentación por las leyes del congreso.

La legislación sobre los pueblos
indígenas

110. — El inc. 17 del art. 75 atribuye
competencia concurrente al congreso y a las provincias
para desarrollar la norma constitucional.

Ni uno ni otras pueden, al reglamentarla, prescindir del
plexo de principios, valores y derechos en ella contenido, ni
frustrar su operatividad, ni violarla.

Remitimos al cap. XXXIV, acápite V.

La ley de tránsito

111. — Remitimos al Tomo II, cap. XIV,
nº 55.

Otras leyes

112. — a) El código de
justicia militar es, para nosotros, una ley
federal, por la índole de la institución
castrense, de la materia que regula, y de los bienes
jurídicos que enfoca.

No obstante, hay jurisprudencia en contrario de la
Corte, reputándolo derecho no federal. Pero tal criterio
queda descalificado desde que, en orden a las sentencias penales
dictadas por tribunales militares en aplicación del
código de justicia militar, la revisión de las
mismas en sede judicial se sitúa en jurisdicción de
tribunales federales.

b) Las leyes de jubilaciones y pensiones
que dicta el congreso son de derecho común (ver
nº 91 e).

No creemos correcto interpretar que la naturaleza
"común" de las leyes jubilatorias se transforme en federal
por el hecho de que se trate de leyes que rigen para personal de
instituciones u órganos federales (no son federales las
leyes de previsión para personal militar, de empleados de
la administración pública federal, del poder
judicial federal, aunque sean federales las normas que rigen al
respectivo personal en servicio activo).

c) Las leyes procesales del congreso
destinadas a ser aplicadas en cualquier clase de causas
judiciales ante los tribunales federales, tienen naturaleza
federal.

El derecho procesal constitucional

113. — El llamado derecho procesal
constitucional (que analizamos en el Tomo II, cap. XXIV,
acápite VII) presenta matices interesantes. En la medida
en que normas de derecho procesal constitucional desarrollan la
sustancia de garantías y procesos constitucionales
federales, es fácil admitir que tales normas
pertenecen a la competencia del congreso.

Puede decirse, aproximadamente, que el derecho procesal
constitucional incumbe al congreso en todas aquellas cuestiones
que atañen al fondo y contenido mínimo de las
instituciones garantistas fundamentales que surgen de la
constitución federal. Todas las garantías que
emanan de la constitución federal confieren al congreso la
facultad de reglar los carriles sustanciales para su
funcionamiento, aun cuando se entrecrucen matices
procesales.

A las provincias les incumbe: a) el desarrollo
procesal local; y b) les permite ampliar y mejorar el derecho
federal garantista.

La reglamentación legal del acceso a la
jurisdicción federal

114. — No hay duda alguna de que la
organización y el procedimiento que hacen a la
administración judiciaria de las provincias
quedan reservados con exclusividad al ámbito de su derecho
público provincial.

Pero cuando un proceso concluido en jurisdicción
de las provincias ingresa en una última instancia a la
jurisdicción federal, las condiciones y los
requisitos para que ello sea viable son propios de la
legislación exclusiva del congreso.

Concordantemente, la interpretación judicial
aplicativa de esa legislación le pertenece a la Corte,
como en realidad la ha ejercicio desde el caso "Strada" de 1986,
y los posteriores que lo especificaron (remitimos para esto al
cap. XL, nos. 60 y 61).

Nuestro argumento es éste: no significa
interferencia del derecho federal en el derecho provincial exigir
como condición previa para usar el recurso extraordinario
ante la Corte Suprema el agotamiento de las instancias
provinciales ante los superiores tribunales locales, no obstante
que la organización procesal de la administración
de justicia provincial le está reservada a cada provincia.
Y es así porque, hallándose en juego cuestiones
constitucionales federales que son propias de la
jurisdicción apelada de la Corte (que es federal), no nos
parece excesivo que el derecho federal imponga los recaudos para
provocar esa jurisdicción federal.

Capítulo XXXVI

Las competencias
privativas de cada Cámara

I. Las competencias que en pie de igualdad
posee cada una de las cámaras. - Su noción. –
Los privilegios parlamentarios. – Los poderes implícitos.
– II. Las competencias de la cámara de diputados. – El
artículo 52 de la constitución. - Los
artículos 39 y 40 de la constitución. – III. Las
competencias del senado. - Su concepto. – Los distintos
casos. – El senado como cámara de origen. – IV. El
juicio político. – Su encuadre constitucional. – La
reforma constitucional de 1994. – La intervención de cada
cámara en nuestro régimen. – Los funcionarios
enjuiciables, las causales y la tramitación del juicio
político. – La naturaleza y el procedimiento. – La no
reiteración de un nuevo procedimiento por los mismos
hechos. – El juicio político como "ante-juicio" para
habilitar el proceso penal. – Una teoría disidente.
– El juicio político a ex-funcionarios. – El control
judicial sobre el juicio político. – El derecho
judicial de la Corte Suprema sobre la justiciabilidad. –
Nuestra crítica valorativa al juicio
político.

I. LAS COMPETENCIAS QUE EN PIE DE
IGUALDAD POSEE CADA UNA DE LAS CAMARAS

Su noción

1. — El congreso es un órgano
complejo, formado por dos cámaras que tienen, asimismo,
cada una separadamente, la calidad de órgano. Por eso
distinguimos entre competencia y actos "del congreso"
(que requieren la concurrencia conjunta de cada cámara, en
sesión separada o en asamblea) y competencia y actos
de "cada cámara" (en forma privativa, sin el concurso
de la otra).

Las facultades privativas de cada cámara se
traducen, entonces, en actos que no son del
congreso.

Los privilegios parlamentarios

2. — Los llamados privilegios de las
cámaras y de sus miembros encierran el ejercicio de una
competencia privativa cuando, para su aplicación y goce,
es menester que la cámara haga algo sin el concurso de la
otra.

Remitimos al cap. XXXII, acápite IV.

Los poderes implícitos

3. — En las competencias privativas del
senado y de la cámara de diputados hay que incluir sus
"poderes implícitos", existentes para ejercer competencias
privativas, o competencias del congreso a cuyo ejercicio cada
cámara concurre en común con la otra.

Remitimos al cap. XXXIV, acápite XVII.

II. LAS COMPETENCIAS DE LA CAMARA DE
DIPUTADOS

El artículo 52 de la
constitución

4. — La sanción de la ley, a la
que concurre en acto complejo cada cámara sesionando y
aprobando el proyecto por separado, no es com-petencia privativa
e independiente de cada cámara, sino del congreso a
través de la voluntad doble y bifurcada del senado y de
diputados. Pero aun así, puede considerarse como una
competencia exclusiva de la cámara de diputados
la iniciativa de las leyes sobre contribuciones y
reclutamiento de tropas (art. 52), ya que si bien la ley que
se sancione será "del congreso", el tratamiento del
proyecto ha de comenzar necesariamente en diputados como
cámara "de origen". La competencia propia no es, entonces,
la de sancionar la ley, sino la de "iniciarla" en la etapa
constitutiva.

Sabemos que esta iniciativa no consiste en la
formulación del proyecto, sino en la prioridad
para su tratamiento como cámara de origen.

Las leyes que imponen contribuciones o gravámenes
pero que no son propiamente impositivas (porque esas cargas
están destinadas a organismos de estímulo o fomento
y tienen naturaleza "parafiscal"), parece que también han
de comenzar su tratamiento en la cámara de diputados, por
analogía con el espíritu del art. 52.

Asimismo, la competencia privativa de la cámara
de diputados para ser cámara de origen en las leyes de
contribuciones nos parece que incluye a las leyes de
desgravación o exención
impositivas.

Los artículos 39 y 40 de la
constitución

5. — Conforme al art. 39, la
cámara de diputados debe ser cámara de origen para
que ante ella se presenten los proyectos de ley que propone el
cuerpo electoral en ejercicio del derecho de iniciativa
popular.

También por el art. 40 la cámara
de diputados tiene la iniciativa para someter a consulta
popular un proyecto de ley.

III. LAS COMPETENCIAS DEL
SENADO

Su concepto

6. — A pesar de la ya señalada
igualdad de ambas cámaras, el senado tiene mayor
número de competencias privativas a través de una
serie de actos que expide él solo.

Los distintos casos

7. — a) El senado nombra su
presidente provisorio (art. 58).

La diferencia con la cámara de diputados radica
en que ésta elige sus autori-dades de acuerdo con normas
infraconstitucionales (por ej.: las de su propio reglamento
interno) en tanto el senado lo hace por concesión expresa
de la cons-titución.

b) El senado autoriza al presidente de la
república para declarar en estado de sitio uno o
varios puntos de la república en caso de ataque exterior
(arts. 61 y 99 inc. 16).

c) El senado presta acuerdo para que el
presidente de la república nombre: c") a los magistrados
de la Corte Suprema (art. 99 inc. 4º); y c") a los oficiales
superiores de las fuerzas armadas (art. 99 inc. 13 —salvo
en campo de batalla—). También presta acuerdo para
que el presidente nombre y "remueva" a los embajadores, ministros
ple-nipotenciarios y encargados de negocios (art. 99 inc.
7º).

El acuerdo del senado debe prestarse para un cargo
determinado, y no indeterminadamente. Por ende, cada vez que
se opera un traslado o un ascenso es imprescindible un nuevo
acuerdo.

Cuando el poder ejecutivo requiere el acuerdo sin
cumplir con las determinaciones que entendemos necesarias, el
senado debe solicitar al ejecutivo las correspondientes
precisiones y, entre tanto, no prestar el acuerdo.

La sesión en que el senado trata acuerdos debe
ser pública.

En los casos en que un funcionario federal debe ser
nombrado por el presi-dente de la república en ejercicio
de la jefatura de estado y de gobierno que invis-te el poder
ejecutivo, o por el jefe de gabinete de ministros, es
inconstitucional que la ley exija además el
acuerdo del senado para su designación porque, entre otras
razones, viola la zona de reserva del ejecutivo.

Para los acuerdos del senado, ver cap. XXXVIII,
nos. 83 a 88.

El senado como cámara de origen

8. — El art. 74 inc. 2º
párrafo cuarto obliga a que la ley-convenio de
coparticipación federal impositiva tenga origen, para
su tratamiento, en la cámara de senadores.

También para las iniciativas que prevé el
art. 75 inc. 19 párrafo segundo, el senado ha de ser
cámara de origen a efectos de proveer al crecimiento
armónico de "la nación" y al poblamiento
de su territorio, y para promover políticas
diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo
relativo de provincias y regiones.

IV. EL JUICIO POLITICO

Su encuadre constitucional

9. — El juicio político es el
procedimiento de destitución previsto para que
los funcionarios pasibles de él no continúen en el
desempeño de sus cargos.

Se lo denomina juicio "político" porque no es
un juicio penal que persiga castigar (aunque una de sus
causales pueda ser delictuosa), sino separar del cargo.
Por eso, su trámite se agota y concluye con la
remoción, de donde inferimos que carece de objetivo y
finalidad si el funcionario ya no se halla en
ejercicio.

La reforma constitucional de 1994

10. — En forma muy sintética
señalamos su incidencia en el ám-bito del juicio
político.

a) En materia de funcionarios enjuiciables
hay una reducción y una ampliación, porque: a") en
el poder judicial, el juicio se reserva para los jueces
de la Corte, y se suprime para los de tribunales federales
inferiores que, por los arts. 114 y115, quedan sometidos a
acusación por el Consejo de la Magistratura y a
enjuiciamiento por un tribunal o jurado de enjuiciamiento; a") en
el ministerio, se ha incorporado al jefe de
gabinete.

b) En cuanto al procedimiento, el del
juicio político en el congreso no ha sido modificado, pero
por lo que decimos en el precedente sub-inciso a") se ha
establecido un mecanismo independiente de enjuiciamiento
político para los jueces de tribunales federales
inferiores en los arts. 114 y 115 (ver cap. XLIV,
acápite III).

c) De lo expuesto surge que actualmente el juicio
político ha quedado reservado para las magistraturas y
cargos superiores del gobierno federal.

La intervención de cada cámara en
nuestro régimen

11. — Estudiamos el juicio
político entre las competencias propias de cada
cámara porque si bien intervienen las dos
cámaras, cada una lo hace a título de
función privativa, y con alcances distintos; o
sea, no concurren —como en la sanción de la
ley— a realizar un acto común, sino que cumplen
separadamente un acto especial: una "acu-sa" y
la otra "juzga".

a) La cámara de diputados declara
haber lugar a la formación de causa, después de
conocer de la razón que se invoca para el juicio
político. Necesita mayoría de dos terceras partes
de los miembros presentes (art. 53).

En la etapa acusatoria que se cumple en la cámara
de diputados damos por cierto que, antes de la decisión
que a ella le incumbe, es necesario cumplir y respetar las reglas
básicas del debido proceso. La omisión no
quedaría subsanada, a nuestro juicio, por el hecho de que
en la etapa de juzgamiento por el senado se le diera al acusado
la oportunidad de defensa y prueba (ver nº 20).

b) El senado juzga en juicio
público a los acusados por la cámara de
diputados. Previamente, los senadores prestan juramento para este
acto. Para la declaración de culpabilidad también
se exige una mayoría de dos tercios de los miembros
presentes (art. 59). El fallo del senado no tiene más
efecto que "destituir" al acusado (fin principal) y aun
declararle incapaz de ocupar ningún empleo de honor, de
confianza, o a sueldo de la nación (fin accesorio) (art.
60). De tal modo, se puede destituir sin inhabilitar, pero no
inhabilitar sin des-tituir.

Además, para que el senado pueda destituir es
necesario que el acusado esté en ejercicio de su
función; si renuncia mientras pende el juicio
político —y la renuncia es aceptada— el juicio
político concluye ipso facto por falta de objeto
—que es únicamente removerlo del cargo, y no
castigarlo—. Por eso, el art. 60 in fine dispone que la
parte condenada quedará, no obstante, sujeta a
acusación, juicio y castigo conforme a las leyes ante los
tribunales ordinarios. (Ver nos. 24 y 26).

Los funcionarios enjuiciables, las causales y la
tramitación del juicio político

12. — Son pasibles de juicio
político, conforme al art. 53: a) el presidente de la
república; b) el vicepresidente; c) el jefe de gabinete y
los ministros; d) los miembros de la Corte Suprema.

Hasta la reforma de 1860, eran también
susceptibles de juicio político: a) los miembros de ambas
cámaras; b) los gobernadores de provincia. Hasta la
reforma de 1994 también los jueces de tribunales federales
inferiores.

La serie de funcionarios pasibles de juicio
político que trae el art. 53 no puede ser ampliada por
ley.

Tal vez alguien suponga que una ley puede establecer que
otros funcionarios importantes no previstos en la
constitución sólo pueden ser removidos por juicio
político, a efectos de asegurarles estabilidad,
independencia, o mayor responsabilidad. Pero no se trata de que
estos propósitos estén o no en juego; se trata de
que cuando una ley consigna que un funcionario no es susceptible
de remoción más que mediante juicio
político, está impidiendo que mientras se
desempeña en su cargo sea sometido a proceso penal (porque
después veremos que sin previa destitución por
juicio político ningún funcionario pasible de
él puede ser objeto de proceso penal); y es evidente que
si ese resultado no viene dado como garantía funcional (o
"privilegio") a alguien por la propia constitución, la ley
no puede concederlo, porque de otorgarlo interfiere
inconstitucionalmente en la administración de justicia y
en la zona de reserva del poder judicial, al privar a los jueces
de su jurisdicción penal para procesar a una persona,
además de violar la igualdad de los
justiciables.

No obstante lo dicho, la competencia del congreso en
materia de organización del poder judicial federal y la
del art. 120 para regular el ministerio público
habilita a la ley para incluir a los miembros de dicho ministerio
como funcionarios que sólo pueden ser removidos de sus
cargos mediante juicio político, a efectos de asegurarles
sus inmunidades funcionales.

13. — Las "causas" de
responsabilidad —como las denomina el art. 53
constitucional— que hacen viable la acusación y la
destitución son tres: a) mal desempeño; b)
delito en el ejercicio de sus funciones; c)
crímenes comunes.

Las dos últimas implican la comisión de
hechos que el código penal vigente (y a veces aun la
propia constitución: arts. 15, 22, 29, 36 y119) tipifican
como delitos; pero el juzgamiento de los mismos no se
efectúa a título de punibilidad o castigo, sino
solamente de separación del cargo. Y tanto que —ya
lo dijimos— el castigo ordinario de tipo penal se deriva,
después de la destitución por el senado, a los
tribunales judiciales de acuerdo con la ley.

14. — Se ha planteado la duda acerca de
si la parte del art. 110 que garanti-za la inamovilidad de los
jueces "mientras dure su buena conducta", puede
significar que cuando incurren en "mala conducta" se
configura una causal para removerlos mediante juicio
político, y si tal supuesta causal de "mala conducta" se
viene a añadir —por causa del mismo art. 110—
como otra causal distinta e independiente a las otras tres (mal
desempeño, delitos en ejercicio de las fun-ciones, y
crímenes comunes) que prevé el art. 53 cuando
específicamente enfoca el enjuiciamiento
político.

Si se responde afirmativamente, habría una cuarta
causal emanada del art. 110, es decir, con independencia y con
autonomía fuera del art. 53, que sería la "mala
conducta".

Esta interpretación no es, a nuestro criterio,
correcta, porque la "mala conducta" a que apunta el art. 110 para
hacer cesar la garantía de inamovilidad judicial remite a
los únicos tres casos de procedencia del juicio
político enumerados taxativamente en el art. 53, y se
subsume en uno o más de ellos; en esta forma, la mala
conducta del art. 110 tiene necesariamente que equivaler a mal
desempeño, a delitos en la función judicial, o a
crímenes comunes, con lo que cualquier otro tipo de "mala
conducta" que no coincida con los anteriores queda
extrañado de las causales de juicio
político.

15. — Reflexión similar nos
merece el caso del presidente de la república que
ahora, por el art. 99 inc. 1º, es "responsable
político de la administración general del
país". Esta responsabilidad "política" no da lugar,
a nuestro criterio, para promover juicio político, salvo
que las conductas o los hechos de "irresponsabilidad
política" que se imputen puedan encuadrarse en
una causal del art. 53.

En cuanto al jefe de gabinete de ministros, que
también figura entre los funcionarios pasibles de juicio
político, y que por el art. 100 tiene "responsabilidad
política" ante el congreso, hay que recordar que
además de su posible enjuiciamiento político,
está sujeto a remoción por el congreso, de acuerdo
al art. 101. Para tal remoción, basta que las
cámaras estimen razonablemente que ha actuado sin la
debida responsabilidad política, en tanto que para el
juicio político creemos exigible que su conducta pueda
subsumirse —al igual que en el caso del presidente—
en una causal del art. 53.

16. — a) Mal desempeño
es lo contrario de "buen" desempeño. La
fórmula tiene latitud y flexibilidad amplias. Mientras los
delitos en ejercicio de la función o los crímenes
comunes circunscriben la causa a una figura penal preexistente en
la constitución o en la ley penal, el mal desempeño
carece de un marco definitorio previamente establecido. No
está descripto el concepto constitucional de mal
desempeño.

Por ello, estimamos que el mal desempeño puede no
ser doloso ni culposo, y provenir —por ej.— de causas
ajenas a la voluntad del funcionario. Un presidente que perdiera
el uso de la razón, o padeciera una hemiplejia, y no
renunciara o no pudiera renunciar, sería pasible de juicio
político. El hecho de que la constitución hable de
responsabilidad, de acusación y de declaración de
culpabilidad no tiene alcance subjetivo, sino objetivo —e
incluso, en casos como los ejemplificados, extraño a la
propia voluntad del imputado—.

Entendemos que el "mal desempeño" no es
susceptible de ninguna reglamentación infraconstitucional,
porque normas ajenas a la constitución no pueden delinear
la figura ni fijarle supuestos confi-gurativos, ya que es el
senado el que, de acuerdo a su juicio, puede y debe valorar por
sí mismo si tal o cual conducta implica
desempeñarse mal, por lo que ninguna norma fuera de la
constitución puede vincularlo a encuadrar en el mal
desempeño (o a excluir de él) determinados
casos.

b) Diferente es la causal penal de
"delito" en el ejercicio de las funciones y de "crímenes"
comunes, porque ella necesita la incri-minación legal de
la conducta (sobre la base de que no hay delito sin ley previa)
lo cual significa que el senado debe moverse dentro del marco de
las figuras del código penal, y que no puede encuadrar la
causa penal del art. 53 de la constitución si le falta
aquélla incri-minación.

La diferencia con el mal desempeño se hace, por
eso, notoria; el mal desem-peño no puede ser definido en
una reglamentación legal, en tanto cuando el art. 53 se
refiere a "delito" y "crímenes" remite a conductas que
únicamente la ley penal puede convertir en criminosas y,
por ende, para aplicar esta causal penal es indispensable la ley
incriminatoria (salvo para los delitos que tipifica la propia
constitución).

17. — Cuando el acusado es el presidente
de la república, el senado debe ser presidido por el
presidente de la Corte Suprema, y no por el vicepresidente; la
precaución contenida en el art. 53 obedece a prevenir que
el vicepresidente influya en la decisión para suceder en
el cargo al presidente en caso de destitución. Cuando el
acusado es el vicepresidente, la constitución no dice
quién preside el senado; normalmente, se pensaría
que debería hacerlo el presidente provisional del senado,
pero nos parece que también en este caso, por razones de
cargo e imparcialidad, la presidencia le incumbe al pre-sidente
de la Corte Suprema.

18. — El juicio debe ser
público. Se trata de una función
jurisdiccional y, por ende, ha de rodeársela de
las garantías de defensa y debido proceso. El fallo debe
ser motivado.

Si el período de sesiones concluye antes de la
terminación del juicio, el senado debe continuar sus
funciones de tribunal, sin interrupciones, hasta la
finalización del juicio político.

19. — La constitución no
prevé la suspensión del funcionario ni
después de la acusación por la cámara de
diputados, ni durante el juzgamiento por el sena-do. Creemos que
ni una ni otro pueden disponerla. El funcionario permanece en la
plenitud del ejercicio de sus funciones —a menos que,
tratándose de un ministro o de un juez de la Corte el
presidente de la república o el propio tribunal disponga,
en ejercicio del poder disciplinario, la suspensión a las
resultas del juicio político—.

No es éste el criterio de la Corte. Así,
por Acordada 67 del 20 de noviembre de 1990 el alto tribunal
decidió —por mayoría— que no
procedía su intervención, que le había sido
requerida por la cámara federal de apelaciones de San
Martín (provincia de Buenos Aires) para que propusiera al
congreso la suspensión del juez federal de Mercedes Miguel
A. Zitto Soria hasta tanto se resolviera su juicio
político.

Asimismo, la praxis constitucional muestra casos en los
que el senado ha suspendido a jueces sometidos al juicio
político, y ello está previsto en su reglamento
especial, incluso con similar suspensión en el pago de sus
remuneraciones.

La naturaleza y el procedimiento

20. — Ya dijimos que el juicio
político no es un juicio penal (ver nº 9), pero la
doctrina discrepa en torno a si es realmente un "juicio" de
naturaleza jurisdic-cional, o no; es decir, si tiene
naturaleza exclusivamente política.

El vocabulario de la constitución acude en favor
de la respuesta afirmativa del carácter
jurisdiccional, porque usa los vocablos "causa", "juicio
(público)", "fallo", a más del verbo "juzgar". Todo
ello en los arts. 53, 59 y 60.

Por cierto que la índole jurisdiccional del
juicio político no lo convierte en un proceso judicial,
porque se trata de una actividad jurisdiccional a cargo de un
órgano eminentemente político como es el
senado. Por ende, la naturaleza jurisdiccional no riñe con
el carácter político.

Esa naturaleza jurisdiccional hace obligatoria la
aplicación de las pautas viscerales del debido
proceso, y así lo tiene establecido el derecho
judicial de la Corte Suprema. Asimismo, la acusación que
efectúa la cámara de diputados ante el senado
impide a éste juzgar por hechos no incluidos en ella, de
modo que la vinculatoriedad que para el juicio tiene la
acusación es una de las razones por las cuales hemos dicho
que también en su trámite ante la cámara de
diputados se debe garantizar el derecho de defensa (ver nº
11 a).

La no reiteración de un nuevo procedimiento
por los mismos hechos

21. — Cuando la cámara de diputados en
cuanto ejerce su función de acusar rechaza la
acusación, y por ende el trámite no pasa al
senado, estamos ciertos de que por los mismos hechos no
puede posteriormente reiniciar otro procedimiento
acusatorio.

Cuando en la etapa de enjuiciamiento el senado no
destituye, tampoco es viable que después recomience
otro enjuiciamiento por los mismos hechos.

Tales reaperturas son, para nosotros, inconstitucionales
porque, como míni-mo, implican: a) conculcar el principio
del "non bis in idem"; b) ignorar la pauta de
preclusión en las etapas concluidas, así
como su efecto; c) transgredir la intan-gibilidad de la cosa
juzgada que, aunque propia de las sentencias en los procesos
judiciales, se traslada al caso del enjuiciamiento
político.

El juicio político como "ante-juicio" para
habilitar el proceso penal

22. — El art. 60 estipula que
después de la destitución por juicio
político, la parte "condenada" quedará sujeta a
acusación, juicio y castigo conforme a las leyes ante los
tribunales ordinarios. Esto significa claramente que "antes" de
la destitución por juicio político, es imposible
someterla a proceso penal ordinario, o lo que es igual, que
"mientras" se halla en ejercicio de su función está
exenta de proceso penal. Primero hay que separar a la persona de
su cargo mediante el juicio político, y luego quedan
habilitados los jueces competentes para el correspondiente
proceso penal.

Esta imposibilidad de juicio penal —cualquiera sea
la valoración crítica que merezca— viene
impuesta por la propia constitución a favor de los
funcionarios taxativamente enumerados en el art. 53.

Se trata en realidad de un antejuicio, o
privilegio procesal, que establece determinadas
condiciones extraordinarias para el proceso penal de una persona,
y consiste en un impedimento que posterga el proceso común
hasta que se hayan producido ciertos actos —en el caso,
destitución por juicio político—. No es una
inmunidad penal que derive de la persona, sino una
garantía de funcionamiento a favor del órgano, como
inmunidad de proceso.

23. — El juicio político como
"ante-juicio" del proceso penal es una garantía o
inmunidad más amplia que el desafuero de los legisladores,
porque éste sólo significa que, mientras la
cámara no lo otorga, el legislador no puede ser privado de
la libertad en un proceso penal (pero el proceso se puede iniciar
y tramitar), en tanto el juicio político implica que si
mediante él no se llega a la destitución, ninguno
de los funcionarios del art. 53 puede ser sometido a proceso
penal mien-tras desempeña sus funciones; es, por ende, una
"inmunidad de proceso", como antes lo explicamos.

24. — Que el proceso penal no se puede
sustanciar respecto de los funcionarios incluidos en el art. 45
quiere decir que tampoco se los puede absolver o
sobreseer durante el desempeño de su cargo,
sencillamente porque para llegar a ese resultado hace falta el
proceso judicial que la constitución impide.

Del fallo de la Corte Suprema recaído con fecha
22 de setiembre de 1977 en el incidente de excepción de
cosa juzgada relativa a la ex presidenta María Estela
Martínez de Perón se desprende el criterio de que:
a) los jueces carecen de jurisdicción para juzgar al
presidente de la república mientras no sea destituido en
juicio político; b) tampoco tienen jurisdicción
para "exculpar", porque carecen de ella para dictar toda
sentencia válida, tanto de condena como de
absolución; c) el juzgamiento judicial del presidente
antes de su destitución por juicio político lesiona
una prerrogativa del poder ejecutivo cuanto la esfera de
competencia específica del congreso, al anteponer su
veredicto decisorio al del antejuicio propio de las
cámaras; d) la sentencia judicial dictada en esas
condiciones carece de la fuerza de la cosa juzgada; e) la
actuación de los jueces se limita a atribuciones de
investigación para comprobar hechos presumiblemente
delictuosos, pero no puede llegar a emitir con carácter
decisorio y efectividad de sentencia un pronunciamiento que
implica juicio definitivo acerca de la con-ducta del presidente
resolviendo sobre su responsabilidad o su falta de culpa-bilidad
en la comisión de un delito.

Sin embargo, en 1988 la Corte consideró admisible
—en el caso "Zenón Cevallos"— que se iniciaran
actuaciones penales y se tomara lo que entonces se denominaba
declaración informativa.

Una teoría disidente

25. — La tesis de que el juicio
político es, para los funcionarios pasibles de él,
un ante-juicio ineludible respecto de su sometimiento a proceso
penal, es rebatida por Carlos A. Garber, a quien adhiere Humberto
Quiroga Lavié.

Con apoyo en jurisprudencia norteamericana y en su
personal interpretación de nuestra constitución,
Garber sostiene rotundamente que el enjuiciamiento
político y la destitución solamente son viables
después de mediar previa sentencia firme de condena penal
dispuesta por un tribunal judicial. Ello es así en el caso
de que la causal sea la de delito en ejercicio de las funciones o
la de crímenes comunes, pero no cuando la causal consiste
en mal desempeño.

Entre otros argumentos, se acude al de que nadie es
responsable de un delito si un tribunal judicial no lo declara
responsable, para de ahí en más afirmar que la
remoción en juicio político por causal delictuosa
sin existir una anterior condena judicial entraña para el
juez destituido una violación de su derecho al debido
proceso.

El juicio político a
ex-funcionarios

26. — Se ha discutido si el juicio
político es viable después que el
funcionario ha dejado de desempeñar su cargo. Quienes
responden afirmativamente, alegan que un ex-funcionario puede ser
sometido a juicio político al solo efecto de que el
senado se pronuncie sobre su inhabilitación. Para
fundar esta postura, sostienen que la declaración de
incapacidad para ocupar empleo de honor, de con-fianza, o a
sueldo del estado, puede ser aplicada con independencia de la
destitu-ción, porque no es necesariamente un
"accesorio" de ésta.

Entendemos que esta tesis es equivocada. El juicio
político tiene como finalidad la
destitución, y ésta sólo es posible
mientras el funcionario se encuentra en el cargo. La
"inhabilitación" no es sino un accesorio eventual
de la remoción, que nunca puede disponerse si no se
destituye. (Ver nº 11 b).

Que la declaración de incapacidad
(inhabilitación) para ocupar empleo de honor, de
confianza, o a sueldo del estado, es un "accesorio" que
sólo puede disponerse cuando se destituye al funcionario,
surge claramente si se lee atentamente el art. 60. Allí se
dice que el fallo del senado "no tendrá más
efecto que destituir al acusado, y aun declararle
incapaz de ocupar ningún empleo de honor, de
confianza, o a sueldo de la nación". El no tener
"más efecto" significa que la finalidad
principal es remover. El "aun declararle
incapaz" revela que, además de destituir, y como
accesorio, se puede inhabilitar. Repárese en que
no se ofrece la alternativa de destituir "o"
inhabilitar.

El control judicial sobre el juicio
político

27. — Tal como nuestro derecho
constitucional del poder ha insti-tucionalizado el juicio
político, no cabe duda de que es competencia exclusiva
de cada cámara del congreso, "acusar" y
"destituir".

Nos estamos preguntando si después es posible
algún recurso ante el poder judicial; en
principio parece que no, porque es al senado a quien
incumbe ponderar la acusación de la cámara de
diputados, investigar los hechos, y resolver si el acusado debe o
no ser destituido e inhabilitado. Pero si aparte de ese juicio
sobre el "fondo del asunto" —que parece
irrevisable— se incurre en algún vicio
grave de forma en el procedimiento, el recurso
extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia ha de quedar
expedito, a efectos de preservar la garantía del debido
proceso.

La distinción es importante; ningún
órgano, fuera del senado, puede juzgar los
hechos, porque el fondo del asunto es competencia
exclusiva y excluyente de esa cámara; pero el aspecto
puramente de forma —por ej.: violación de
la defensa— ha de ser revisable judicialmente, ya que con
eso no se invade lo priva-tivo del senado, sino que se controla
el procedimiento; y el procedimiento jamás es privativo de
ningún órgano cuando está comprometida o
violada una garantía constitucional.

El derecho judicial de la Corte Suprema sobre la
justiciabilidad

28. — Hasta 1986 la Corte inhibía
—con diversidad de argumentos— el control judicial
sobre las decisiones recaídas en los enjuiciamientos
políticos.

El 19 de diciembre de 1986 admitió la procedencia
del recurso extraordinario federal en el juicio político a
miembros de la Corte de Justicia de San Juan, y el 29 de
diciembre de 1987 dejó sentado el criterio de la
justiciabilidad cuando media disputa sobre
violación de garantías constitucionales (caso
"Magin Suárez").

En otra serie de casos referidos a enjuiciamiento
político de fun-cionarios provinciales (no
solamente jueces) consolidó el nuevo sesgo de la
justiciabilidad, hasta que en 1993 ratifica esta pauta
por vez primera en el juicio político a un juez federal
(caso "Nicosia").

De la interpretación que efectuamos a partir del
citado caso "Nicosia" surge que: a) la Corte es
competente en instancia originaria para verificar si en el
enjuiciamiento político el órgano actuante tiene
competencia constitucional para intervenir, y para verificar si
se han respetado las condiciones y las formas de procedimiento y
las garantías del debido proceso; pero b) no le
corresponde intervenir en lo que hace a la conducta o al
desempeño que han sido puestos bajo
enjuiciamiento.

De ello inferimos que más que decir que la
decisión final destitu-toria es "irrevisable" o
"no judiciable", debemos afirmar que nos hallamos ante un caso
excepcional en que la propia constitución coloca fuera
de la competencia judicial a una decisión final y
definitiva de un órgano de poder (en el caso
"Nicosia", el senado federal).

29. — El desdoblamiento del
enjuiciamiento político en una etapa acusatoria y otra
juzgadora nos permite trasladar a la primera las pautas
recién resumidas en la jurisprudencia de la Corte. Aun
cuando ésta no ha hecho justiciable la acusación,
creemos que si en la instancia que con ella se cierra para dar
paso al juzgamiento se imputan irregularidades, hay
cuestión judiciable suficiente. Las mismas no se pueden
considerar remediables en la etapa siguiente, máxime
cuando producida la acusación se ha hecho irreversible el
posterior enjuiciamiento derivado.

Por ende, la competencia del órgano acusador, sus
límites, sus formalidades y condiciones, y las
garantías elementales del debido proceso, han de someterse
a posible control judicial de constitucionalidad, que no debe
retraerse por la circunstancia cierta de que sea el órgano
juzgador el que inviste definitivamente la facultad de emitir la
decisión final en cuanto a la cuestión central que
dio lugar a la acusación.

Nuestra crítica valorativa al juicio
político

30. — Como crítica general,
podemos comenzar afirmando que, de hecho, el juicio
político ha sido un aparato ineficaz, además de
lento, que se utiliza so color de partidos, y que a veces hasta
resulta de uso imposible cuando el funcionario que puede ser
objeto de él pertenece al mismo partido que domina una o
ambas cámaras. En nuestro régimen no se ha empleado
jamás para acusar al presidente y al vice; sólo ha
tenido aplicación con relación a los jueces
—y en este ámbito, cabe señalar la
experiencia penosa del juicio político a los miembros de
la Corte Suprema, destituidos inicuamente durante el gobierno de
Perón en 1947—.

El enjuiciamiento político de los gobernantes
—no obstante ser "político"— no funciona
cuando se lo asigna al congreso. De mayor eficacia e
imparcialidad parece la solución de incluirlo dentro de la
competencia de un órgano o tribunal judicial o especial,
como para los jueces de tribunales inferiores a la Corte lo ha
hecho la reforma constitucional de 1994.

Por otra parte, la inmunidad penal que se consagra
impidiendo el proceso judicial por delitos mientras el
funcionario no queda destituido previamente en juicio
político, hiere la justicia, aunque se invoque
razón de garantizar el ejercicio del poder. Si el
gobernante delinque, su condición de órgano del
poder no puede dificultar el ejercicio de la jurisdicción
penal, igual para todos los habitantes. Exigir que previamente se
lo remueva por juicio político, cuando conocemos el
mecanismo del proceso, es impedir lisa y llanamente la
intervención judicial común.

Capítulo XXXVII

El Poder
Ejecutivo

I. La naturaleza del poder ejecutivo. – El
poder ejecutivo como poder originario. – La función a
cargo del poder ejecutivo. – II. La denominación y el
carácter del poder ejecutivo. – El "nombre" del poder
ejecutivo en nuestro derecho constitucional del poder. – La
unipersonalidad de nuestro poder ejecutivo. – El vicepresidente.
III. El presidencialismo en la reforma constitucional de 1994. –
El juicio sobre su moderación o su refuerzo. – Las
competencias presidenciales y la inserción del jefe de
gabinete. – El poder reglamentario. – La "delegación". –
El refrendo. – Las competencias presidenciales en las
relaciones interórganos. – La Comisión
Bicameral Permanente. – El balance. – IV. El acceso al cargo
y la permanencia en el mismo. – Las condiciones de elegibilidad.
– A) La ciudadanía. – B) La religión. - C)
La renta. – D) Los otros requisitos exigidos para ser elegido
senador. – Cuándo deben reunirse los requisitos. – La
duración en el ejercicio del cargo, y la
reelección. – El sueldo. – La incompatibilidad. – El
juramento. – V. Los problemas vinculados con la acefalía.
– La acefalía del poder ejecutivo. – El artículo 88
de la constitución. – Las causales de acefalía. –
A) La inhabilidad. - B) La ausencia. – C) La muerte y la
renuncia. – D) La destitución. – La sucesión
del vicepresidente. – La "determinación" del sucesor por
el congreso. – La interpretación del artículo
88. – La ley de acefalía Nº 20.972. – El
juramento del sucesor. – A) Juramento del vicepresidente. –
B) Juramento de los otros funcionarios. – La vacancia de la
vicepresidencia. – VI. La elección presidencial. – La
elección directa. – El ballotage. – El cómputo de
los votos en blanco.

I. LA NATURALEZA DEL PODER
EJECUTIVO

El poder ejecutivo como poder
originario

1. — En la trinidad de poderes derivada
de la teoría de Montesquieu, el poder ejecutivo es el
poder originario. Entendemos que el poder del estado
comenzó actuando en forma monolítica, abarcando
todas las funciones, las que, aun cuando pudieran distinguirse
conceptualmente y realmente, no estaban divididas, repartidas, ni
separadas en su ejercicio entre órganos distintos. Al
operarse progresivamente el reparto divisorio, las funciones
legislativa y judicial se desprenden del núcleo
primario para atribuirse a órganos propios, en tanto la
función del poder ejecutivo es retenida por el
órgano que anteriormente las concentraba a
todas.

Cuando el poder del estado en su triple dimensión
ejecutiva, legislativa y judicial ya no legisla ni juzga
—porque legislan y juzgan otros órganos
separados—, el poder ejecutivo retiene todo lo que no es
legislación ni administración de justicia. O sea
que el núcleo residual del poder estatal es conservado por
el ejecutivo.

Cuando logra independencia la justicia, y luego la
legislación, lo que queda por exclusión se llama
administración. Y la función
administrativa se radica fundamentalmente, en el poder ejecutivo
(aunque no exclusivamente).

La función a cargo del poder
ejecutivo

2. — El objetivo "ejecutivo"
podría dar la pauta de que es un mero "ejecutor", que se
limita a aplicar las decisiones proporcionadas por los
otros órganos del poder. Y nada más lejos
actualmente de la verdad y de la realidad. El poder ejecutivo
tiene el liderazgo del poder político, y es el
motor primitivo y principal de la dinámica
estatal.

Su actividad suele descomponerse en dos rubros: a) la
actividad política en su sentido más puro,
o actividad gubernamental, y b) la actividad
administrativa. Ambas son actividades vitales, continuas
y permanentes. Ambas importan conducir y dirigir realmente la
empresa estatal, y accionar sin paréntesis el poder
político.

Para nosotros, el poder ejecutivo resume una triple
actividad: 1º) la política gubernativa,
vinculada a la constitución, pero libre en su iniciativa y
en su desarrollo; 2º) la administración, que
tampoco es siempre meramente de ejecución, porque si bien
es sub-legal (o sea, que debe moverse en un plazo
inferior, vinculado por la ley) presupone también
en amplias zonas un poder de iniciativa; 3º) la
ejecución, o decisión ejecutoria, que
recae en la aplicación y el cumplimiento de una
decisión, sea ésta emanada de otro órgano
—congreso o judicatura— o del mismo órgano
ejecutivo.

3. — En la ciencia política se
habla de liderazgo político. Aplicado al caso,
significa que el órgano encargado del poder ejecutivo
acusa un acrecimiento de poder, y que la persona que es
portadora de ese órgano se vale de tal acrecimiento para
acentuar su gravitación personal.

II. LA DENOMINACION Y EL CARACTER DEL
PODER EJECUTIVO

El "nombre" del poder ejecutivo en nuestro derecho
constitucional del poder

4. — El
"órgano-institución" que la constitución
formal denomina poder ejecutivo se individualiza en el
"presidente de la Nación Argentina".

Tales los nombres que aparecen en el léxico del
texto constitucional, tanto en el art. 87 como en el resto de sus
normas, con excepción del art. 23 que habla del
"presidente de la república". El lenguaje vulgar le asigna
también el título de primer magistrado, o primer
mandatario.

El hecho de que el texto constitucional hable de
"presidente" (en masculino) no debe llevar a una
interpretación literal o gramatical tan superflua como la
que niega llamar "presidenta" (en femenino) a la mujer que pueda
acceder al poder ejecutivo. Mucho menos sirve para sugerir que,
por figurar la palabra "presidente" en masculino, las mujeres
están inhabilitadas por la constitución para
acceder al poder ejecutivo.

La unipersonalidad de nuestro poder
ejecutivo

5. — El art. 87 de nuestra
constitución enuncia que "el poder ejecutivo de la
nación será desempeñado por un
ciudadano con el título de «Presidente de la
Nación Argentina»". Una interpretación
puramente gramatical de esta norma no dejaría lugar a
dudas acerca del carácter unipersonal o
monocrático de nuestro poder ejecutivo. "Poder
ejecutivo" es solamente "el presidente" de la
república.

Pero la interpretación constitucional no puede
hacerse literalmente sobre una norma aislada, como si estuviera
desconectada del resto de la constitución. Por eso, lo que
en el art. 87 parece evidente, suscita dudas cuando se lo
complementa con otras disposiciones de la misma
constitución referentes al jefe de gabinete y a
los ministros del poder ejecutivo (cap. IV de la
sección 2ª, título 1º de la segunda
parte) La propia constitución habla allí "del jefe
de gabinete y demás ministros del poder ejecutivo", como
si formaran parte de él.

Lo que decide la toma de posición acerca de la
unipersonalidad o colegialidad del ejecutivo es la
interpretación del art. 100, que exige el
refrendo y legalización ministerial de los actos
del presidente, por medio de la firma, sin cuyo requisito esos
actos carecen de eficacia. a) Si el presidente necesita
del refrendo del jefe de gabinete y/o de uno o más
ministros para cumplir las funciones que le incumben como poder
ejecutivo, parecería que ese poder ejecutivo fuera
colegiado. Así lo entendió Matienzo, y
así lo afirma actualmente Marienhoff. b) En la tesis de la
unipersonalidad, en cambio, se afirma que el poder ejecutivo es
monocrático, porque está a cargo de un
órgano-institución portado por un solo
individuo, que es el presidente de la república. A esta
posición nos hemos sumado, interpretando que el
ministerio es un órgano constitucional auxiliar,
pero al margen del ejecutivo, y por ende, también
de la trinidad de poderes que la constitución
institucionaliza (extrapoderes).

6. — Los ministros son ministros "del"
poder ejecutivo porque acompañan al titular del mismo en
el ejercicio de sus funciones, pero no porque estén
"dentro" de él. Es decir que, aun fuera de la
tríada de poderes, se asocian a uno de esos tres poderes,
que es el ejecutivo, y no a los otros (bien que con éstos
puedan tener relaciones inter-órganos). El refrendo es
requisito de eficacia para el acto presidencial, como la
promulgación del ejecutivo lo es para la ley sancionada
por el congreso. Y aun aceptando que los actos presidenciales
refrendados por el ministerio aparecen como actos
complejos, resultantes del concurso de voluntades de
varios órganos, el acto complejo es desigual,
porque prevalece la voluntad de uno de los órganos
concurrentes —en el caso, la del presidente de la
república—. En efecto, pudiendo el presidente
nombrar y remover por sí solo al jefe de gabinete
y a sus ministros, la negativa del refrendo le deja expedita la
posibilidad de separar al ministro reticente y de reemplazarlo
por otro, con lo que la unipersonalidad se salva, porque la
decisión originaria para realizar el acto pende de una
voluntad única (aun cuando para la eficacia del acto
necesite conformar un acto completo con el refrendo
ministerial).

El vicepresidente

7. — La situación del
vicepresidente puede enfocarse desde dos perspectiva, que arrojan
resultado diferente. El vicepresidente como presidente del
senado forma parte del órgano "congreso", o sea,
está dentro, y no fuera, de uno de los tres
poderes —el legislativo—. Pero nuestra
constitución también contempla la situación
del vicepresidente en la parte dedicada al poder ejecutivo, y
después de enunciar en el art. 87 que el poder ejecutivo
es desempeñado por el presidente, en el art. 88 regula la
función del vicepresidente en caso de ausencia,
enfermedad, muerte, renuncia o destitución del primero; y
dice que en tales situaciones el poder ejecutivo será
ejercido por el vicepresidente. Y luego los artículos 89
—sobre condiciones de elegibilidad—, 90 —sobre
duración del cargo—, 92 —sobre sueldo—,
93 —sobre juramento— y 94 a 98 —sobre forma y
tiempo de la elección— se refieren conjuntamente al
presidente y al vicepresidente.

Sin embargo, esta regulación que dentro de la
parte dedicada al poder ejecutivo hace la constitución con
respecto al vicepresidente, y este tratamiento en común
que para muchos aspectos utiliza refiriéndose al
presidente y vice, no significan que el vicepresidente forme
parte del poder ejecutivo. Y acá sí, con respecto
al ejecutivo unipersonal, el vicepresidente es un
órgano "extra-poder" porque está "fuera"
del poder ejecutivo y no forma parte de él.

III. EL PRESIDENCIALISMO EN LA REFORMA
CONSTITUCIONAL DE 1994

El juicio sobre su moderación o su
refuerzo

8. — En lo que llamaríamos la
"letra" de las normas constitucionales nuevas que son
producto de la reforma de 1994, el sistema presidencial ha
cambiado algo. Esto nadie lo duda, o muy pocos. La duda radica en
otro campo: ¿se ha atenuado realmente el presi-dencialismo
en comparación con el diseñado en la
constitución histó-rica o, a la inversa, se ha
reforzado?

Con la sola letra de la constitución, la pregunta
ha recibido dos respuestas: hay quienes opinan que las normas
apuntan a una moderación, y quienes dicen que se ha
incrementado el poder presidencial.

Siguiendo a Juan Carlos Cassagne, podría
afirmarse que una atenuación mínima queda
"literalmente" expresada en tres aspectos:

a) la prohibición de que el presidente
ejerza facultades delegadas por el congreso —con las
excepciones habilitantes del art. 76—; personalmente,
añadiríamos la prohibición de
promulgación parcial de leyes —también
con la excepción prevista en el art. 80—;

b) la competencia del congreso para remover al
jefe de gabinete en las condiciones del art. 101;

c) la prohibición de que el presidente
dicte decretos de necesi- dad y urgencia —con las
excepciones autorizantes del art. 99, inc.
3º—.

9. — Si de la letra de las normas
pasamos a la realidad del mundo jurídico y de sus
conductas, la respuesta se vuelve, seguramente, más
difícil. Además, ha transcurrido poco tiempo, no
obstante lo cual el estilo político con que desde la
reforma se ejerce el poder ejecutivo acusa una
concentración muy fuerte de poder, con
pretensión ostensible de predominio sobre el
congreso, a lo que se añade una imagen social muy
desfavorable —en sentido institucional— hacia el
poder judicial, incluida la Corte Suprema. Queda la
sensación de que para el imaginario colectivo la reforma
no ha sido útil para morigerar al presidencialismo, y de
que la reelección del presidente ha prevalecido con
marcada intencionalidad para relegar el resto de las
modificaciones introducidas a un lugar periférico y
secundario.

Remitimos a los nos. 20 y 21.

Las competencias presidenciales y la
inserción del jefe de gabinete

10. — Por un lado, el presidente de la
república retiene la jefatura del estado y la del
gobierno (art. 99, inc. 1º), pero la jefatura de la
administración ha recibido un deslinde bastante
ambiguo: el presidente es responsable "político" de la
administración general del país (art. 99, inc.
1º) y el jefe de gabinete de ministros "ejerce" esa
administración general (art. 100, inc. 1º).
¿Qué son una cosa y la otra, definidas del modo
expuesto?

Es válido distinguir la titularidad de
la competencia y el ejercicio de la misma; por eso, el
presidente podría ejercer esa jefatura en forma
concurrente con el jefe de gabinete, a menos que se tratara de
facultades privativas del último. (Ver cap. XXXVIII,
nº 3).

En suma, subsiste la relación
jerárquica entre el presidente y el jefe de gabinete,
al que nombra y remueve por sí solo (art. 99 inc.
7º).

11. — El presidente ha perdido
la jefatura local e inmediata de la capital; la
supresión de la norma que se la concedía nos lleva
a decir que el decaimiento de esa jefatura no se limita
transitoriamente al tiempo en que la capital quede situada en la
ciudad de Buenos Aires —que conforme al art. 129 tiene un
régimen de gobierno autónomo— sino que se
extenderá también a un eventual período
ulterior si es que la capital se traslada a otro lugar distinto
de la ciudad de Buenos Aires.

El poder reglamentario

12. — El presidente conserva el
poder reglamentario de las leyes en forma igual a la
descripta en el viejo art. 86, inc. 2º (ahora art. 99, inc.
2º), pero el jefe de gabinete expide:

a) los actos y reglamentos que sean necesarios para
ejercer las facultades que a él le atribuye el art. 100,
más

b) los que sean necesarios para ejercer las que le
"delegue" (debería decir: "impute") el presidente, con el
refrendo del ministro del ramo al cual se refiera el acto o el
reglamento.