Tampoco hay aquí una clara división entre
la competencia presidencial para reglamentar las leyes, y la del
jefe de gabinete para emitir actos y reglamentos relacionados con
sus propias atribuciones. ¿Cuál es la frontera para
saber si una instrucción, un acto, o un reglamento se
hacen necesarios para la "ejecución" de las leyes, o si
únicamente son necesarios para que el jefe de gabinete
"ejerza sus competencias"? ¿Quién dirime la duda?
¿Y cuáles son las facultades que el presidente
puede "delegarle"? ¿No sigue habiendo actos privativos del
presidente que son insusceptibles de transferirse?
13. — Como respuesta mínima cabe
decir que en la letra de la constitución el jefe de
gabinete tiene algunas facultades "privativas" o
exclusivas, como: a) presidir las reuniones del gabinete de
ministros cuando está ausente el presidente (art. 100,
inciso 5º); b) refrendar los decretos que dicta el
presidente por delegación legislativa del congreso (art.
100, inciso 12); c) tomar a su cargo la intervención y el
refrendo en el mecanismo de los decretos de necesidad y urgencia
(art. 100, inciso 13, en correlación con el art. 99, inc.
3º) y de los que promulgan parcialmente una ley (art. 100,
inc. 13, en correlación con el art. 80).
Si en este tríptico se clausuran las facultades
que solamente puede ejercer el jefe de gabinete, parece que en
toda la gama de las demás competencias que le atribuye el
texto reformado hay concurrencia con las del presidente,
a condición de aceptar que éste inviste la
"titularidad" en la jefatura de la administración, y que
el jefe de gabinete inviste únicamente su "ejercicio".
(Ver nº 10).
Un ejemplo de la relación jerárquica entre
presidente y jefe de gabinete aparece en la facultad de este
último para "hacer recaudar las rentas de la nación
y ejecutar la ley de presupuesto nacional" (art. 100, inciso
7º), respecto de la cual el art. 99 inciso 10 otorga al
presidente la facultad de supervisión.
La "delegación"
14. — En cuanto a la mal llamada
"delegación" (que es "imputación" de funciones),
hay que añadir que, además de la facultad del jefe
de gabinete para expedir los actos y reglamentos que
sean necesarios para ejercer las facultades que le son
propias y las "delegadas" por el presidente (art. 100, inc.
2º), el mismo art. 100 inc. 4º le concede competencia
para ejercer directamente las facultades y atribuciones
delegadas por el presidente. Y esto no es lo mismo
porque, en verdad, una cosa es expedir actos y reglamentos que
son necesarios para ejercer facultades delegadas, y otra
es ejercer directamente facultades presidenciales por
"delegación".
15. — El jefe de gabinete
también resuelve, en acuerdo de gabinete, sobre materias
que el poder ejecutivo le indica (¿se asemeja o
no a las "delegaciones" antes mencionadas?) o sobre las que, por
decisión propia, estima necesarias por su
importancia en el ámbito de su competencia. Así
reza el mismo inc. 4º del art. 100. Todo vuelve a girar en
torno de las imprecisiones que el texto ofrece acerca de las
competencias del jefe de gabinete en varios de los numerales del
art. 100.
El refrendo
16. — En el área presidencial, el
inc. 3º del art. 99 contiene los decretos de necesidad y
urgencia. Con ellos, ¿se le da al presidente mayor
poder que antes, o se amortigua el que, sin tener
previsión específica en la constitución
histórica, acumuló por el dictado de aquellos
decretos, sobre todo desde 1989?
Añadimos, por ahora, que los decretos de
necesidad y urgencia deben ser refrendados conjuntamente por el
jefe de gabinete y los demás ministros, y que igual
refrendo precisan los decretos que promulgan parcialmente a
una ley (art. 100, inc. 13). Unos decretos y otros tienen
que ser sometidos personalmente por el jefe de gabinete a
consideración de la Comisión Bicameral
Permanente del congreso dentro de los diez días de
sancionados (ídem).
17. — Asimismo, el jefe de gabinete
refrenda los decretos presidenciales que se dictan en
ejercicio de facultades que han sido delegadas por el
congreso al po-der ejecutivo conforme al art. 76; dichos
decretos también quedan sujetos a con-trol de la
Comisión Bicameral Permanente. Todo ello surge del
art. 100, inc. 12.
Las competencias presidenciales en las relaciones
interór-ganos
18. — Existe otra serie de paliativos
posibles, en conexión con di-ferentes órganos de
poder y extrapoderes. Así:
a) En el poder judicial hacemos una
subdivisión que presenta modificaciones respecto del
régimen anterior: a) los magistrados de la Corte Suprema
mantienen el mismo mecanismo de designación —por el
poder ejecutivo con acuerdo del senado— pero el acuerdo
ahora requiere dos tercios de votos de sus miembros presentes, y
la sesión debe ser pública; b) para los jueces de
tribunales federales inferiores, los nombramientos se
efectúan con intervención mediadora del Consejo de
la Magistratura, y las remociones a través de un jurado de
enjuiciamiento.
b) Los órganos de control
—como la Auditoría General de la
Nación y el Defensor del Pueblo—
pueden ser valorados como elementos de equilibrio,
fiscalización y contralor. Algo similar cabe predicar del
Ministerio Público, que ha logrado cortar amarras
con el poder eje-cutivo.
c) Si examinamos la relación
interórganos "poder ejecutivo-congreso", aparece la
facultad de cada cámara para interpelar (a
efectos de tratar una moción de censura) al jefe de
gabinete, por el voto de la mayoría absoluta de la
totalidad de miembros de cualquiera de las cámaras; y para
removerlo con el voto de la mayoría absoluta de
los miembros de cada una de ellas, todo conforme al art.
101.
El art. 101 obliga también al jefe de gabinete a
concurrir al menos una vez por mes, alternativamente, a cada una
de las cámaras, para informar de la marcha del
gobierno.
d) Las prohibiciones al ejecutivo para
emitir disposiciones de carácter legislativo
(art. 99 inc 3º), para promulgar parcialmente las
leyes (art. 80), y para que el congreso le delegue
competencias legislativas (art. 76) tienen en las mismas normas
impeditivas sus excepciones habilitantes. (Ver nº
8).
e) El período de sesiones ordinarias del
congreso se ha ampliado desde el 1º de marzo al 30 de
noviembre (art. 63), pero esta formalidad no basta para afirmar,
sin más, que el congreso se halle en condición de
fortificar sus competencias y, de ese modo, atemperar las
presidenciales.
f) La competencia para intervenir a una
provincia o a la ciudad de Buenos Aires queda ahora
explícitamente atribuida al congreso (art. 75
inc. 31), así como la de aprobar o revocar la que, de
acuerdo con el art. 99 inc. 20, dispone durante su receso el
poder ejecutivo.
g) La ley de convocatoria a consulta
popular sobre un proyecto de ley no puede ser
vetada; el voto afirmativo del cuerpo electoral la convierte
en ley de promulgación automática (art.
40).
La Comisión Bicameral
Permanente
19. — La introducción de la
Comisión Bicameral Permanente es una novedad que coloca en
interacción al poder ejecutivo, al jefe de
gabinete de ministros, y al congreso. La ley debe
reglamentar las relaciones previstas en las respectivas
cláusulas constitucionales para viabilizar su
funcionamiento eficaz.
El balance
20. — El paisaje descripto es amplio.
Cuando se lo completa con la posibilidad de reelección
presidencial por un solo período consecutivo (art.
90) retrocedemos a la balanza para saber si lo que la continuidad
presidencial en el cargo agrega al poder del presidente queda
equilibrado por otras normas con una efectiva moderación
del presidencialismo. Y las contestaciones difieren.
Nuestra opinión personal nos lleva a algunas
conclusiones:
a) La reelección presidencial no es
de nuestro agrado en ningún país de América
Latina; la reprobamos enérgicamente, y tampoco se compensa
con la reducción del período a cuatro años
(art. 90);
b) En la disyuntiva de sincerar instituciones que,
como los decretos de nece-sidad y urgencia y la delegación
legislativa, habían adquirido vigencia socioló-gica
antes de la reforma, o en cambio establecer prohibiciones sin
excepción alguna, nos inclinamos a decir que un prudente
realismo jurídico hacía aconsejable asumirlas
expresamente, más allá de que su uso haya ido
mostrando un abuso exorbitado de las excepciones
autorizadas;
c) Nos hacemos cargo de que las nuevas normas
surgidas de la reforma revisten riesgos en su aplicación
que, sin duda alguna, depende en gran medida de cómo sea
la composición partidaria y la actuación del
congreso en relación con el poder ejecutivo, de qué
estilo personal imprima a su gestión el presidente y el
jefe de gabinete, y de qué grado de dependencia exhiba
éste respecto de aquél.
El balance se cierra con lo que adelantamos en el
nº 9.
21. — Conviene destacar adicionalmente
algunas otras cuestiones importantes:
a) Desde nuestra perspectiva doctrinaria, no parece
que la reforma haya alterado la unipersonalidad del
poder ejecutivo;
b) La reforma ha omitido diseñar las
relaciones entre el jefe de gabinete y los demás
ministros, o sea, hay una laguna a colmarse por
ley;
c) Tampoco ha previsto la llamada "censura"
constructiva que es conocida en sistemas parlamentarios
o semiparlamentarios, a efectos de que, removido el jefe de
gabinete por el congreso, sea éste el que
simultáneamente designe a su sucesor;
d) Tampoco se ha incorporado el contrapeso de la
censura con la facultad de disolver el
congreso.
Lo señalado en los anteriores incisos c) y d)
creemos que no tolera superarse mediante leyes, porque
aquí el silencio de la constitución equivale a la
afirmación y la decisión de que no puede haber
censura constructiva ni disolución del
congreso.
IV. EL ACCESO AL CARGO Y LA PERMANENCIA
EN EL MISMO
Las condiciones de elegibilidad
22. — El actual art. 89 dice: "Para ser
elegido presidente o vice-presidente de la Nación, se
requiere haber nacido en el territorio argentino, o ser hijo de
ciudadano nativo, habiendo nacido en país extranjero; y
las demás calidades exigidas para ser elegido
senador."
A) La ciudadanía
23. — En primer lugar, se exige la
ciudadanía argentina. Seguimos sosteniendo que
para nuestra constitución, "ciudadanía" y
"nacionalidad" son la misma cosa. El presidente debe ser
ciudadano nativo, o hijo de ciudadano
nativo.
Esta última posibilidad tiene el sentido de una
liberalidad de claro sentido histórico, mediante la cual
los constituyentes de 1853 permitieron el eventual acceso a la
presidencia de los hijos de argentinos nativos que nacieron en el
extranjero durante el exilio provocado por la tiranía de
Rosas, pero la norma no agotó su viabilidad de
aplicación con la generación a la cual se destinaba
concretamente, y podría resucitar una similar razón
concreta de funcionamiento con los nacidos fuera del país,
de padres argentinos nativos que en determinadas épocas
emigraron también al extranjero.
Lo que debe quedar en claro es que el hijo de
argentino nativo que ha nacido en el extranjero y que accede
a la presidencia, no queda investido por el art. 76 de
la nacionalidad (o ciudadanía) argentina. Es un
extranjero a quien la constitución, sin
convertirlo en argentino, le confiere condición para ser
presidente.
Esta clara interpretación personal nos lleva a
decir que para el supuesto recién referido se exime del
requisito de tener seis años de
ciudadanía, que figura entre "las calidades exigidas
para ser senador" del art. 55, al que remite el art.
89.
No es extravagante nuestro punto de vista porque tampoco
tiene sentido im-ponerle al presidente el requisito senatorial de
"ser natural de la provincia que lo elija, o con dos años
de residencia inmediata en ella", desde que el presidente no es
electo por provincia alguna. (Ver nº 27).
B) La religión
24. — Antes de la reforma de 1994, el
entonces art. 76 incluía entre las condiciones para ser
elegido presidente la de "pertenecer a la comunión
católica apostólica romana".
No vale ya escudriñar la "ratio" de la norma ni
explicar lo que, para nuestra interpretación, significaba
esa "pertenencia", cuándo se debía dar por reunida,
cuándo y por qué causales se perdía. En su
momento, eran útiles las inevitables remisiones al derecho
canónico.
Ahora, la reforma ha eliminado la aludida
condición confesional, lo que en la contemporaneidad se
adecua al pluralismo religioso y democrático de
carácter igualitario e, incluso, al propio ecumenismo
prohijado por la Iglesia Católica Romana. Desde antes de
la reforma propiciábamos que, al llevarse a cabo, este
requisito fuera suprimido.
Por su parte, nuestra sociedad valoraba —desde
hace tiempo— en muchos de sus sectores que la
condición impuesta implicaba una discriminación
religiosa.
25. — Volvemos a sostener que tal
eliminación no se ha hecho en reciprocidad a la
pérdida de vigencia sociológica que, ya antes de la
reforma, habían sufrido las normas constitucionales sobre
patronato y pase que, por otro lado, han sido también
suprimidas. El requisito de confesionalidad para ser presidente y
vice no venía exigido por las competencias que la
constitución asignaba al poder ejecutivo en
relación con la Iglesia, sino por razones que, a la
época de la constitución, se tuvieron como
respuesta a la composición cultural y religiosa de la
sociedad, y como expresión de reconocimiento tanto a ese
fenómeno socio-lógico-espiritual cuanto a la
confesionalidad de la constitución misma.
C) La renta
26. — La renta de dos mil pesos
fuertes a la época de la constitución tiene un
significado que, desde el punto de vista de la capacidad
económica y de la riqueza personal, resulta considerable.
Por un lado, cuando dos mil pesos fuertes de 1853 se transforman
a valor onza de oro y luego se convierte el resultado a
dólares, y éstos a su cotización en moneda
argentina actual, se obtiene una suma cuantiosa, lo que
—cuando por otro lado se advierte que se trata de
"renta"— permite comprender que el patrimonio necesario
para devengarla era y es de valor muy elevado.
El requisito de esta renta no parece provenir de un
sentido económico, o de privilegio por riqueza.
Creemos, más bien, que el constituyente dio por supuesto,
en 1853, que el requisito de "idoneidad" derivado de la
educación y la cultura se recluía, con
criterio realista, en quienes por su "renta" habían tenido
oportunidad de adquirir una formación satisfactoria. O
sea, estableció la renta como signo de que quien la
poseía tenía idoneidad.
De todos modos, la constitución material ha
operado, con el cambio de circunstancias logrado a raíz de
la alfabetización y la culturalización, una
mutación por sustracción, por lo que la
condición económica de la renta —que hoy ya
no revela idoneidad por sí sola— ha dejado de ser
exigible, y en una próxima reforma debe suprimirse, ya que
en la de 1994 no se hizo, y resulta un requisito
anacrónico.
D) Los otros requisitos exigidos para ser
elegido senador
27. — En la remisión que al art.
55 hace el art 89 encontramos —además de la
renta— la edad, la nacionalidad natural o
la residencia de dos años en la provincia que
elige al senador, y los seis años de
ciudadanía.
La edad es de treinta
años.
La ciudadanía con antigüedad de seis
años no se aplica al presidente cuando éste ha
nacido en el país, porque la posee desde su nacimiento.
Tampoco rige para el extranjero que, como hijo de ciudadano
nativo, puede ser elegido conforme al art. 89 que, para tal
supuesto, descarta al requisito del art. 55. (Ver nº
23).
Tampoco se aplica el haber nacido en la
provincia que lo elige o tener dos años de
residencia inmediata en ella, porque el presidente no es
elegido por provincia alguna. (Ver nº 23).
Por ende, el reenvío que efectúa el art.
89 al art. 55 merece pres-tarle atención para excluir lo
mucho que del segundo no resulta aplicable para ser elegido
presidente.
Cuándo deben reunirse los
requisitos
28. — El art. 89 consigna que ellos
hacen falta "para ser elegido presidente o
vicepresidente". El art. 94 dice que ambos "serán
elegidos directamente por el pueblo…", de donde
surge que el momento de la elección del
presidente y vice es el del acto electoral en el que el
electorado vota por la fórmula.
Al tratarse de elección directa por el
cuerpo electoral se hace necesaria la previa registración
y oficialización de las candidaturas que van a postularse,
por lo que no nos parece desatinado que sea en esa instancia
donde la autoridad electoral competente verifique si los
aspirantes reúnen los requisitos del art. 89, y exija que
el tiempo de la oficialización sea a la vez el momento en
que los mismos candidatos deben tener cumplidos tales condiciones
constitucionales.
Se podrá alegar que se es "elegido"
presidente y vice recién cuando la fórmula
triunfadora queda oficialmente proclamada por la
autoridad competente, y no antes, y que —por ende— es
al momento de esa proclamación cuando se han de cumplir
los requisitos, pudiendo algún candidato no reunirlos
todavía el día del comicio.
En rigor, bien que el presidente y vice quedan
"elegidos" cuando son procla-mados oficialmente como tales, lo
son porque el cuerpo electoral los eligió en la
elección popular.
No obstante, con una postura intermedia, creemos que
tratándose de requisitos objetivos como la edad, la
oficialización de la candidatura de un aspirante que no
tuviera a esa fecha treinta años cumplidos debería
efectuarse si pudiera calcularse objetivamente que los
cumpliría al tiempo de su proclamación (en caso de
integrar la fórmula triunfadora).
La duración en el ejercicio del cargo y la
reelección
29. — El nuevo art. 90 ha quedado
formulado de la siguiente manera: "El presidente y vicepresidente
duran en sus funciones el término de cuatro años y
podrán ser reelegidos o sucederse recíprocamente
por un solo período consecutivo. Si han sido reelectos o
se han sucedido recíprocamente no pueden ser elegidos para
ninguno de ambos cargos, sino con el intervalo de un
período."
El art. 91 dice: "El presidente de la Nación cesa
en el poder el mismo día en que expira su período
de cuatro años, sin que evento alguno que lo haya
interrumpido, pueda ser motivo de que se le complete más
tarde".
Aparece en primer lugar la reducción del
período de desempeño de seis años a
cuatro; luego viene la supresión de la
prohibición de reelección inmediata,
reemplazándose por la habilitación para ser
reelegidos —o sucederse recíprocamente— por un
solo período consecutivo.
30. — Es importante escarbar cuál es
el principio que preside a esta refor-ma: si el reeleccionista, o
el no reeleccionista. Quizá, a primera vista, se
diría que al abolirse la rotunda prohibición del
anterior art. 77 que exigía el intervalo de un
período seisenal para la reelección, la reforma ha
escogido el principio reelec-cionista. No obstante, si
además de la tradición surgida de la
constitución histórica añadimos la
limitación que ha introducido la reforma al autorizar la
reelección inmediata sólo por un nuevo lapso de
cuatro años, hay base para admitir que, aun muy
atenuado, y con nueva modalidad, subsiste el principio no
reelec-cionista.
Parece confirmarlo la cláusula transitoria
novena cuando estipula que el mandato del presidente en
ejercicio al tiempo de sancionarse la reforma deberá
considerarse como primer período.
31. — Inferimos de los arts. 90 y 91 que el
período presidencial (salvo el supuesto de
reelección autorizado) no admite prórroga, ni
duración mayor que los cuatro años, pero puede
quedar la duda de si es susceptible de
acortarse.
Interpretamos con personal seguridad que el lapso
fijado descarta y prohíbe, a la vez, ampliar o
reducir su tiempo. Una permanencia menor de cuatro
años exactos sólo puede derivar,
constitucionalmente, de alguna causal de acefalía
definitiva (muerte, renuncia, o destitución), lo que
significa que si esa causal se produce, la situación debe
encuadrarse y resolverse a tenor de la hipótesis de la
referida acefalía.
Debe tenerse presente la excepción
estipulada en la disposición transitoria
décima, que dio duración mayor al
período presidencial —desde el 8 de julio de 1995 al
10 de diciembre de 1999—.
El sueldo
32. — El presidente y vice gozan por el art.
92 de un sueldo pagado por el tesoro nacional. Su monto no puede
"alterarse" en el período de sus nombramientos, o sea, ni
aumentarse ni disminuirse.
Una interpretación realista nos lleva a sostener
que la inalterabilidad del sueldo presidencial impide
que por acto de los órganos de poder se disminuya o se
aumente, pero que cuando la disminución no es
nominal sino de valor a causa de la depreciación
monetaria, también se produce "alteración" y se
"debe" restablecer la identidad real del sueldo, aunque para eso
la cantidad se eleve.
La incompatibilidad
33. — Durante el período de
desempeño, agrega el art. 92, ni el presidente ni el vice
pueden ejercer otro empleo, ni recibir ningún otro
emolumento nacional ni provincial.
Se trata de una incompatibilidad absoluta, que
impone total dedicación al cargo, e impide no sólo
percibir remuneraciones, sino también ejercer otras
actividades —aunque fuesen honorarias—. La
prohibición de acumular emolu-mentos nacionales o
provinciales alcanza asimismo a retribuciones privadas y
municipales. Sin embargo, la rigidez no puede conducir hasta
privar del goce y disfrute de derechos económicos fundados
en leyes generales —como sería, por ej.: la
participación como socio en una empresa donde el
presidente tuviera invertido capital propio, la renta
patrimonial, etc.—. De impedirse también esto, se
convertiría al presidente en un sujeto destituido de
capacidad de derecho para contratar y ejercer una serie de actos
jurídicos. Y tal incapacidad jurídica no puede
presumirse.
El juramento
34. — El art. 93 contiene la nueva
fórmula del juramento que han de prestar el presidente y
el vicepresidente al tomar posesión de sus
cargos.
Dice así: "Al tomar posesión de su cargo
el presidente y vicepresidente prestarán juramento, en
manos del presidente del Senado y ante el Congreso reunido en
Asamblea, respetando sus creencias religiosas, de:
desempeñar con lealtad y patriotismo el cargo de
presidente (o vicepresidente) de la Nación y observar y
hacer observar fielmente la Constitución de la
Nación Argentina".
La comparación con el anterior art. 80 hace
entender que el actual 93 se ha compatibilizado con la
supresión del requisito de confesionalidad en el art. 89.
En la fórmula de juramento se prevé y
respeta la convicción religiosa del presi-dente y
del vice que, de pertenecer a alguna confesión, o de
profesar un culto, pueden incluir las menciones de sus
preferencias y, en caso contrario, omitirlas.
35. — El juramento es un requisito que
hace a la validez del título de jure del
presidente. Si se negara a prestarlo, o si hiciera
asunción del cargo antes de prestarlo, el título
presidencial quedaría viciado y, por ende, sería
de facto.
El presidente lo presta una sola vez, y si por
ausencia, enfermedad o cual-quier otra causa delega sus funciones
en el vicepresidente, o éste las asume, no debe
prestarlo nuevamente al recuperar el ejercicio. En cambio, el
juramento que el vicepresidente presta como tal, lo
presta al solo efecto de su función vicepresidencial, por
manera que cuando ejerce definitivamente el poder
ejecutivo en reemplazo del presidente y de conformidad con el
art. 88 de la constitución, debe prestar nuevo juramento
—esta vez para el desempeño del cargo de
presidente—. Pero no debe jurar cuando sólo asume el
"ejercicio" del poder ejecutivo a título
transitorio.
V. LOS PROBLEMAS VINCULADOS CON LA
ACEFALIA
La acefalía del poder ejecutivo
36. — La palabra acefalía, que
proviene de la voz latina "acephalus" y de la griega
"aképalos", significa privado de cabeza o sin cabeza.
"Acefalía del poder ejecutivo" quiere decir que el poder
ejecutivo queda sin cabeza, o sea, sin titular; siendo el
ejecutivo unipersonal, eso ocurre cuando falta el
único titular que tiene, es decir, el presidente.
El poder ejecutivo está acéfalo cuando por
cualquier causa no hay presidente, o si lo hay no puede ejercer
sus funciones.
Que haya quien lo suceda, es otra cosa; la
acefalía desaparecerá tan pronto ese alguien
reemplace al presidente de la república.
El artículo 88 de la
constitución
37. — El art. 88 —que mantiene el
texto del anterior art. 75— enfoca dos supuestos: a) que
una causal de acefalía afecte únicamente al
presidente de la república, en cuyo caso el poder
ejecutivo es ejercido por el vicepresidente (es lo que llamamos
la "sucesión" del vicepresidente); b) que tanto el
presidente como el vice estén afectados por una
causal de acefalía, en cuyo caso le cabe al congreso
"determinar" el funcionario público que ha de
desempeñar la presidencia.
La primera parte del art. 75 dice: "en caso de
enfermedad, ausencia de la capital, muerte,
renuncia o destitución del presidente, el
poder ejecutivo será ejercido por el vicepresidente de la
nación".
Observamos que aquí se enumeran taxativamente
"cinco" causales de acefalía. La segunda parte agrega: "en
caso de destitución, muerte, dimisión o
inhabilidad del presidente y vicepresidente de la
nación, el congreso determinará qué
funcionario público ha de desempeñar la
presidencia, hasta que haya cesado la causa de la inhabilidad o
un nuevo presidente sea electo".
Observamos que aquí se menciona "cuatro" causales
de acefalía.
Ver nº 39.
38. — Cuando el vicepresidente no puede
reemplazar al presidente, estamos ante un impedimento en
lo que llamamos "la sucesión del vice", pero no
ante "acefalía del poder ejecutivo" porque como
el vice no forma parte del poder ejecutivo, la "causal" que le
impide suceder al presidente no configura acefalía en el
poder ejecutivo (que es unipersonal). (Ver nº
36).
Las causales de acefalía
39. — Si se lee detenidamente el art.
88, se observa que en la primera parte, donde se refiere al
presidente de la república, habla de "enfermedad",
"ausencia de la capital", "muerte", "renuncia" o
"destitución" (cinco causales). En cambio, en la
segunda parte, cuando se refiere al presidente y al
vicepresidente, habla de "destitución", "muerte",
"dimisión" o "inhabilidad" (cuatro
causales).
Haciendo el cotejo, se mantienen dos causales con las
mismas palabras: "muerte" y "destitución"; se cambia la
palabra de otra causal: "dimisión" en vez de "renuncia";
desaparece una causal: la "ausencia" de la capital; y es dudoso
si la palabra "inhabilidad" equivale a "enfermedad", lo que
también convierte en dudoso si la causal "enfermedad" se
suprime y se sustituye por otra (inhabilidad), o si es la misma
causal con nombre diferente.
Estamos ciertos de que, no obstante los matices
diferenciales apuntados, para los dos supuestos previstos en el
art. 88 se trata siempre y solamente de "cinco" únicas
causales, de forma que las "cuatro" mentadas en la segunda
parte son iguales (o equivalen) a las "cinco" del
vocabulario empleado al comienzo de la norma: a) enfermedad o
inhabilidad (como equivalentes), b) ausencia de la
capital (y con más razón del país), c)
muerte, d) renuncia o dimisión, e)
destitución.
En suma, interpretamos la lectura del art. 88 como si
dijera: "En caso de enfermedad (o inhabilidad),
ausencia de la capital, muerte, renuncia, o
destitución del presidente, el poder ejecutivo
será ejercido por el vicepresidente de la nación.
En caso de destitución, muerte, renuncia, inhabilidad (o
enfermedad) o ausencia de la capital del presidente y
vicepresidente de la nación, el congreso
determinará…".
De las cinco causas, tres adquieren constancia
fehaciente e indudable: a) la muerte por sí sola;
b) la renuncia, una vez aceptada por el congreso; c) la
destitu-ción, por juicio político. Las
otras dos requieren comprobación: la enfermedad o
inhabilidad, y la ausencia de la capital (y del país) no
siempre son evidentes y públicas y, aun siéndolo,
parece menester que alguien (algún órgano
competente) constante y declare que la causal se ha
configurado.
A) La inhabilidad
40. — Enfermedad o inhabilidad.
Hemos unificado como sinónimos o equivalentes los
conceptos "enfermedad" e "inhabilidad". Muchos de nuestros
constitucionalistas llegan a admitir también la sinonimia,
sea por incompetencia, por enfermedad, por imposibilidad o
impedimentos de cualquier clase, o en definitiva, por cualquier
motivo incapacitante distinto de la remoción, renuncia o
muerte.
Linares Quintana y González Calderón han
opinado que nuestro término constitucional "enfermedad" se
refiere a todos los casos de incapacidad o inhabilidad: un
presidente enfermo, demente, secuestrado, preso, etc., es un
presidente inhabilitado, porque tiene impedimento,
imposibilidad, incapacidad para desempeñarse, aun cuando
el obstáculo sea ajeno a su voluntad (por ej.: secuestro),
o a su propia conciencia cognoscente (por ej.: locura), o
provenga de su salud; y con más razón si la
inhabilidad es culposa.
41. — Si el presidente no reconoce su
inhabilidad, la doctrina puede pensar tres soluciones para dar
por comprobada y configurada la causal de acefalía, y para
declarar que se ha producido a fin de abrir el reemplazo: a) que
el vicepresidente llamado a suceder al presidente
declare que hay acefalía y acceda a la presidencia por su
propia decisión; b) que el congreso declare que
hay acefalía; c) que el presidente sea destituido por
juicio político.
La primera solución nos parece
improcedente.
La tercera solución nos permite comentar que el
juicio político puede ser una vía apta, si la
inhabilidad configura "mal desempeño"; pero no resulta
imprescindible.
Nos queda, pues, la competencia del congreso
para declarar —sin necesidad de juicio
político— que se ha configurado la causal de
acefalía llamada "inhabilidad" (o enfermedad).
42. — Quienes exigen inexorablemente el
juicio político para destituir por "inhabilidad", no se
dan cuenta de que si ante la inhabilidad (o enfermedad) el
congreso no puede hacer nada más que destituir mediante
juicio político, la causal "inhabilidad" (que aparece
separada e independiente de la "destitución" en el art.
88) sería totalmente inocua e inútil, porque no se
podría hacer valer ni juzgar por sí misma, sino
subsumida en otra (la "destitución"). Por ende, creemos
imposible e ilógico suponer que el constituyente
previó la causal de "inhabilidad" (o enfermedad) como
separada de la "destitución", pero que no articuló
una vía y un órgano para declarar que se ha
producido.
B) La ausencia
43. — Ausencia de la capital.
Esta causal ha de entenderse actualmente como ausencia del
país. Por un lado, si el constituyente
configuró como causal de acefalía a la ausencia "de
la capital", con más razón quiso prever dentro de
ella a la ausencia del país. La norma escrita
dice, en el caso, menos de lo que quiso decir su autor,
por lo que corresponde hacer interpretación
extensiva, ya que ir al extranjero es "más" que
salir de la capital.
Por otro lado, la ausencia de la capital no puede ser
hoy, en principio, una causal de acefalía, no obstante que
no fue suprimida en la reforma de 1994. Ha perdido vigencia
sociológica por desuetudo o uso contrario, al cambiar
radicalmente la situación existente en 1853. Hacemos
notar, en concordancia, que en el actual inc. 18 del art. 99, la
autorización del congreso está prevista para que el
presidente se ausente del país, habiéndose
reformado el inc. 21 del anterior art. 86 que requería
dicho permiso para salir de la capital.
44. — La ausencia presidencial es importante
cuando se trata de salidas al exterior. Allí
sí debe concurrir el permiso del congreso, por
imperio del art. 99, inc. 18, que no admite esquivamiento de su
aplicación para viajar al extranjero.
Hay doctrinas en el sentido de que el permiso debe ser
conciso e individua-lizado, para "cada" oportunidad de ausencia
al extranjero, con lo que se rechaza la especie de autorizaciones
"en blanco", que dejan al criterio exclusivo del presidente
ponderar la oportunidad, la conveniencia y el país de cada
viaje futuro.
Es verdad que estamos ante una relación entre
poder ejecutivo y congreso que traduce control del
segundo sobre el primero, y tal control parece demandar que el
permiso recaiga en cada situación especial y concreta. No
obstante, es nuestro propósito no endurecer las
cláusulas constitucionales en demasía; por eso, si
el congreso dispone de la facultad amplia de conceder o no el
permiso para ausentarse del país, y de evaluar las razones
políticas de cada viaje, puede dejársele al
congreso el margen suficiente para otorgarlo en la forma que crea
más conveniente: con indicación del lugar, con
fijación de tiempo, en blanco, etc. Al fin y al cabo, el
que controla es el que decide de qué modo, con qué
alcance, en qué ocasión lo hace. Y si acaso el
permiso se anticipa en bloque para salidas futuras, el congreso
no pierde por ello la facultad de cancelarlo, o de pedir
explicaciones ante una salida próxima o ya
realizada.
C) La muerte y la renuncia
45. — La muerte y la
renuncia son situaciones tan objetivas que no ofrecen
duda. Pero la renuncia debe ser aceptada por el congreso (el art.
75 inc. 21 se refiere a admitir o desechar los "motivos" de
dimisión del presidente o vicepresidente, lo que
también revela que la renuncia debe ser
fundada).
D) La destitución
46. — La destitución o
remoción. La constitución prevé el
juicio político para el presidente y el vice, con
el resultado de que, si pros-pera, el fallo del senado importa
por lo menos destituir al acusado. La
constitución no conoce otro mecanismo destitutorio (el
congreso que declarara, sin juicio político, inhabilitado
al presidente, y abriera la sucesión al vice, no
estaría "destituyendo", sino "declarando" que se ha
producido vacancia o acefalía por existir causal
suficiente).
La remoción por golpe de estado,
revolución, o cualquier hecho de fuerza, es una causal
extraconstitucional; por eso, quien asume la presidencia
es un presidente de facto y no de jure (aun cuando asuma la
presidencia aquél que señala la ley de
acefalía).
La sucesión del vicepresidente
47. — Cuando una causal de
acefalía afecta al presidente, "el poder ejecutivo
será ejercido por el vicepresidente",
según reza la primera parte del art. 89. Hay
acefalía, pero hay un sucesor.
a) Si la acefalía es definitiva, el
presidente cesa y la vacancia debe cubrirse en forma
permanente: el vice ejerce el poder ejecutivo por todo
el resto del período presidencial pendiente y asume el
cargo en sí mismo, y se convierte en
presidente; no es el vice "en ejercicio del poder
ejecutivo", sino "el presidente"; con eso, desaparece la
acefalía, porque definitivamente el ejecutivo tiene un
nuevo titular.
Con la transformación del vicepresidente en
presidente, el órgano vicepre-sidencial queda a su vez
acéfalo; de allí en adelante, habrá
presidente y no habrá vice.
b) Si la acefalía no es definitiva
—por ej.: por ausencia o enfermedad transitoria del
presidente— el ejercicio que el vicepresidente hace del
poder ejecutivo es algo así como una suplencia,
hasta que el presidente reasuma sus funciones; en esos casos, el
vice es sólo vicepresidente en ejercicio del poder
ejecutivo; el presidente sigue siendo tal, sólo que
"es" pero no ejerce, y por eso, cuando reasume, no presta nuevo
juramento. El vice sigue siendo vice. O sea que no
sucede al presidente en el cargo, sino sólo lo
reemplaza en las funciones del cargo.
Sea que el vice reemplace definitivamente al presidente,
sea que lo supla interinamente "en el ejercicio" del poder
ejecutivo, tiene la plenitud de competencias constitucionales
propias de dicho poder.
La "determinación" del sucesor por el
congreso
48. — El art. 88 prevé que en
determinada circunstancia, tanto el presidente como el
vicepresidente están incursos en alguna de las cinco
causales ya estudiadas, o sea que la sucesión
constitucional del vicepresidente —sea definitiva o
transitoria— queda impedida. La constitución no
formula en esta hipótesis un llamamiento directo al poder,
sino que prefiere asignar al congreso la competencia para
resolver la sucesión.
El art. 88 dice expresamente: "En caso de
destitución, muerte, dimisión o inhabilidad del
presidente y vicepresidente de la Nación, el congreso
determinará qué funcionario público ha
de desempeñar la presidencia, hasta que haya cesado la
causa de inhabilidad o un nuevo presidente sea
electo".
El artículo autoriza, a nuestro juicio, dos
interpretaciones igualmente válidas. La
determinación puede hacerla el congreso: a) en forma
anticipada y general, mediante una ley que
para los casos futuros ordene la sucesión al poder (y
así se hizo dictando las leyes de acefalía 252 y
20.972); b) en cada caso particular, una vez producida
la acefalía presidencial e impedida la sucesión del
vicepresidente.
La interpretación del artículo
88
49. — Las posiciones interpretativas en
torno de esta parte del art. 88 son dispares.
a) Parte de la doctrina ha considerado
inconstitucional dictar una "ley" de acefalía que
preventivamente y en forma general y adelantada establezca el
orden de sucesión al poder para todos los posibles casos
futuros, porque cree que dictar dicha "ley" no es determinar
qué funcionario ha de ocupar la presidencia,
"determinación" que debe ser hecha en cada caso una vez
producido.
b) Otra parte, consiente que es válido
hacer tal "determinación" de modo general y anticipado
mediante una "ley".
Por ende, aceptamos cualesquiera de estas dos soluciones
para determinar qué funcionario público
desempeñará la presidencia: a) que el congreso
"determine" por ley (en forma general y anticipada)
quién será ese funcionario; b) que el congreso no
dicte esa ley, y que "determine" el sucesor en el
momento en que se configure cada vez la ausencia del binomio
presidente-vice, en forma concreta y particular para ese caso; o
sea, "cada vez" que ocurra la situación, el con-greso
hará la "determinación" para esa vez.
Como variante, también nos parece válido:
c) que aun dictada la ley de acefalía, el
congreso puede en un caso particular hacer
excepción al orden sucesorio previsto en la misma, y
ejercer plenamente la solución del inc. b).
La ley de acefalía Nº
20.972
50. — La primera ley de acefalía
fue la 252, dictada en 1868. En 1975 fue derogada la ley 252
y sustituida por la Nº 20.972.
Esta ley dispuso dos etapas para cubrir la
acefalía: una provisoria hasta que el congreso
elija el nuevo presidente, y otra definitiva a cargo del
presidente electo por el congreso reunido en asamblea. Si la
causal de acefalía es transitoria, la segunda etapa no se
cumple.
El texto de la nueva ley 20.972 es el siguiente: "Art.
1º — En caso de acefalía por falta de
presidente y vicepresidente de la nación, el poder
ejecutivo será desempeñado transitoriamente en
primer lugar por el presidente provisorio del senado, en segundo
por el presidente de la cámara de diputados y a falta de
éstos, por el presidente de la Corte Suprema de Justicia,
hasta tanto el congreso reunido en asamblea, haga la
elección a que se refiere el artículo 75 (ahora 88)
de la constitución nacional. Art.
2º — La elección, en tal caso, se
efectuará por el congreso de la nación, en asamblea
que convocará y presidirá quien ejerza la
presidencia del senado y que se reunirá por imperio de
esta ley dentro de las 48 horas siguientes al hecho de la
acefalía. La asamblea se constituirá en primera
convocatoria con la presencia de las dos terceras partes de los
miembros de cada cámara que la componen. Si no se logra
ese quorum, se reunirá nuevamente a las 48 horas
siguientes constituyéndose en tal caso con simple
mayoría de los miembros de cada cámara. Art.
3º — La elección se hará por
mayoría absoluta de los presentes. Si no se obtuviere esa
mayoría en la primera votación se hará por
segunda vez, limitándose a las dos personas que en la
primera hubiesen obtenido mayor número de sufragios. En
caso de empate, se repetirá la votación, y si
resultase nuevo empate, decidirá el presidente de la
asamblea votando por segunda vez. El voto será siempre
nominal. La elección deberá quedar concluida en una
sola reunión de la asamblea. Art.
4º — La elección deberá recaer
en un funcionario que reúna los requisitos del
artículo 76 (ahora 89) de la constitución nacional,
y desempeñe alguno de los siguientes mandatos populares
electivos: senador nacional, diputado nacional o gobernador de
provincia. Art. 5º — Cuando la vacancia sea
transitoria, el poder ejecutivo será desempeñado
por los funcionarios indicados en el artículo 1º y en
ese orden, hasta que reasuma el titular. Art.
6º — El funcionario que ha de ejercer el
poder ejecutivo en los casos del artículo 1º de esta
ley actuará con el título que le confiere el cargo
que ocupa, con el agregado "en ejercicio del poder ejecutivo".
Para el caso del artículo 4º el funcionario designado
para ejercer la presidencia de la república deberá
prestar el juramento que prescribe el artículo 80 (ahora
93) de la constitución nacional ante el congreso y en su
ausencia, ante la Corte Suprema de Justicia. Art.
7º — Derógase la ley Nº 252 del
día 19 de setiembre de 1868".
51. — a) Cuando la vacancia del
poder ejecutivo es transitoria y el vice no puede
suceder al presidente, la ley prevé el desempeño
temporario del poder ejecutivo por alguno de los siguientes
funcionarios, en este orden: 1º) el presidente
provisorio del senado; 2º) el presidente de la
cámara de diputados; 3) el presidente de la Corte
Suprema de Justicia. El que asume, ejerce el poder ejecutivo
"hasta que reasuma su titular".
Queda sin aclarar qué ocurre si ese funcionario
asume por vacancia transitoria de la presidencia y de la
vicepresidencia, y si mientras el presidente está afectado
por una causal temporaria de acefalía, desaparece el
impedimento también temporario del vicepresidente, y
éste queda en condiciones de reemplazar al presidente.
¿Sigue ejerciendo el poder ejecutivo el funcionario
aludido, o debe cesar para permitir que lo ejerza el
vicepresidente? La ley dice en su art. 4º que ese
funcionario se desempeña "hasta que reasume el titular" (o
sea, el presidente). No obstante, creemos que cuando el
vicepresidente transitoriamente impedido vuelve a estar en
condiciones de ejercer la presidencia, la ley no puede impedirlo,
de modo que la fórmula de la ley 20.972 no es correcta
para este supuesto, y debería rezar así: "hasta que
reasuma el presidente" o "hasta que el vicepresidente esté
en condiciones de reemplazarlo".
b) El dispositivo de la ley traduce, en todo lo
demás, el mecanismo para la elección de presidente
cuando la vacancia es permanente. En tal supuesto, hay
dos etapas: b") en la primera, el poder ejecutivo es ocupado
transitoriamente por uno de los funcionarios ya mencionados
que prevé el art. 1º de la ley, en el orden que ella
consigna; b") en la segunda, el congreso reunido en asamblea
elige definitivamente al nuevo presidente, entre los
senadores federales, diputados federales, y gobernadores de
provincia.
52. — El presidente así electo
por el congreso se convierte en presidente definitivo
hasta concluir el período de su antecesor, con lo que se
burla el espíritu de la constitución, en cuanto su
art. 88 prevé la cobertura de la acefalía hasta
que un nuevo presidente sea electo. No cabe duda que
riñe con la constitución la detentación del
poder ejecutivo con carácter permanente por un titular que
no ha sido elegido mediante el procedimiento electoral arbitrado
por la constitución. El art. 88 es suficientemente claro
cuando dice que el funcionario que el congreso determina para
desempeñar la presidencia, la ejercerá "hasta que
haya cesado la causal de inhabilidad" (caso de transitoriedad) "o
un nuevo presidente sea electo" (caso de
definiti-vidad). No se refiere a la elección normal cuando
finaliza cada perío-do de cuatro años, sino a una
anticipada y especial para poner tér-mino al interinato
del presidente surgido de la hipótesis del art.
88.
El juramento del sucesor
53. — a) Juramento del
vicepresidente.
Remitimos al nº 35.
54. — b) Juramento de los otros
funcionarios
En el sistema sucesorio de la ley 20.972, creemos que:
b") cuando asume el ejercicio del poder ejecutivo alguno de los
funcionarios mencionados en el art. 1º (presidente
provisorio del senado, presidente de la cámara de
diputados, presidente de la Corte Suprema) dicho funcionario debe
prestar el juramento presidencial del art. 93 de la
constitución, porque aunque los tres han jurado al hacerse
cargo de su respectiva función para el desempeño de
la misma, ninguno de ellos ha jurado con la fórmula
constitucional a los fines de la sucesión presidencial; la
ley omite regular este punto; b") cuando a
continuación del interinato de uno de esos tres
funcionarios asume como presidente el funcionario que elige el
congreso ( un senador, o un diputado, o un gobernador
provincial), la ley prevé que preste juramento
constitucional como presidente, y tal es la solución
correcta.
La vacancia de la vicepresidencia
55. — Puede no haber vicepresidente por
dos circunstancias: a) porque habiendo presidente el
vicepresidente incurre en alguna de las causales del art.
88 —enfermedad o inhabilidad, ausencia, renuncia,
muerte o destitución—; b) porque afectado el
presidente por una causal de acefalía, quien es
vicepresidente pasa a ejercer la presidencia. En
cualquiera de ambas hipótesis, la falta de vicepresidente
puede ser definitiva o temporaria. Cuando falta
definitivamente el vicepresidente, el
órgano-institución queda sin
órgano-individuo que lo porte. ¿Qué cabe
hacer ante ese vacío?
En primer término, conviene advertir que la
constitución supone y regula como situación
normal la existencia conjunta del binomio
presidente-vice. O sea, que debe hacer un
vicepresidente; pero la constitución ha dejado un
silencio constitucional (o laguna) que debe llenarse por
integración, y también en este extremo (como en
tantos otros para los que la constitución no ha impuesto
una solución o descartado otra), se abren
posibilidades, todas igualmente válidas y,
por ende, constitucionales:
a) la constitución no obliga
expresamente a elegir nuevo vicepresidente; b) la
constitución no prohíbe elegirlo; c)
parece mejor elegirlo, porque la constitución
prevé la existencia y la función del
vicepresidente; aparte, la falta de vice desarticula las
previsiones constitucionales sobre la eventual sucesión en
el poder ejecutivo.
56. — En el derecho constitucional
material, cabe observar el uso de soluciones distintas
según las hipótesis de vacancia de la
vicepresidencia.
a) Para los casos en que la vicepresidencia
quedó vacante porque su titular sucedió al
presidente al producirse acefalía del poder ejecutivo,
parece existir norma consuetudinaria (por práctica) en el
sentido de no convocarse a elecciones para elegir nuevo
vicepresidente. (Esta norma no formulada por escrito tiene la
vigencia sociológica que le asigna el uso, pero no implica
que en el futuro pueda cobrar vigencia la opuesta.)
b) Para los casos en que la vacancia
vicepresidencial se produjo por muerte o renuncia, la
constitución material ha ejemplarizado el uso de una
alternativa: elegir o no nuevo vice, según el caso; entre
las dos, ha tenido mucho mayor segui-miento la
segunda.
VI. LA ELECCION PRESIDENCIAL
La elección directa
57. — En los artículos 94 a 98 se
reglamenta el nuevo sistema de designación del presidente
y vicepresidente de la república.
El texto normativo es el siguiente:
Art. 94. — "El presidente y el
vicepresidente de la Nación serán elegidos
directamente por el pueblo, en doble vuelta,
según lo establece esta Constitución. A este fin el
territorio nacional conformará un distrito
único.
Art. 95. — La elección se
efectuará dentro de los dos meses ante-riores a la
conclusión del mandato del presidente en
ejercicio.
At. 96. — La segunda vuelta
electoral, si correspondiere, se reali-zará entre las
dos fórmulas de candidatos más votadas,
dentro de los treinta días de celebrada la
anterior.
Art. 97. — Cuando la fórmula que
resultare más votada en la primera vuelta, hubiere
obtenido más del cuarenta y cinco por ciento de
los votos afirmativos válidamente emitidos, sus
integrantes serán proclamados como presidente y
vicepresidente de la Nación.
Art. 98. — Cuando la fórmula que
resultare más votada en la primera vuelta hubiere obtenido
el cuarenta por ciento por lo menos de los votos afirmativos
válidamente emitidos y, además, existiere una
diferencia mayor de diez puntos porcentuales respecto del total
de los votos afirmativos válidamente emitidos sobre la
fórmula que le sigue en número de votos, sus
integrantes serán proclamados como presidente y
vicepresidente de la Nación."
(La bastardilla es nuestra).
Como se advierte a la simple lectura, el mecanismo ha
cambiado fundamentalmente, al sustituirse la tradicional
elección indirecta mediante juntas o colegios electorales
por la elección directa a doble vuelta (o
ballotage).
58. — Siempre tuvimos la
sensación de que uno de los aspectos que mayor consenso
tenía en la sociedad, si en el futuro se realizaba una
reforma de la constitución, era éste de la
designación del presidente. Quizá la razón
radicaba en el hecho de que la mediación de los partidos
políticos había significado una mutación
constitucional en la elección indirecta, cuyo
funcionamiento operaba normalmente como si fuera directa. Ello en
cuanto fue habitual que el partido con mayor número de
votos populares consiguiera un número de electores
suficientes que, en las juntas electorales, consagraba por
sí mismo la fórmula auspiciada por ese
partido.
No obstante, se hace hincapié ahora en que el
nuevo sistema desequilibra en mucho el peso del voto popular en
toda la extensión del territorio, ya que son unas pocas
provincias las que acumulan el porcentaje más elevado de
ciudadanos con derecho electoral activo y las que, por ende,
gravitan en el resultado de la elección directa,
neutralizando el resultado que surja del resto de las
provincias.
Ello ha sido señalado como un deterioro de
nuestro federalismo, al opacarse el peso de la
participación ciudadana en un vasto espacio
geográfico del país, que se constituye en un
distrito único.
Con ser verdad el fenómeno así descripto,
pensamos que guarda un cierto paralelismo con el número de
diputados que, conforme a la población de cada provincia,
elige el electorado de las mismas para componer la cámara
baja. Y, sobre todo, juzgamos que en el reemplazo de la
elección indirecta por la directa hay un sinceramiento
institucional que, asimismo, tiende a evitar los eventuales
bloqueos en los colegios electorales, si es que el partido con
mayor caudal no suma el número de electores necesario o no
consigue alianzas con los de otros partidos.
59. — La doble vuelta no se
realiza cuando:
a) en el primer acto electoral la fórmula
más votada supera el 45% de los votos afirmativos
válidamente emitidos;
b) en ese primer acto electoral la fórmula
más votada alcanza el 40% al menos de los votos
afirmativos válidamente emitidos, y además hay una
diferencia mayor del 10% respecto del total de votos
afirmativos emitidos válidamente a favor de la
fórmula que le sigue en número de votos.
Cuando no concurre ninguna de estas dos
hipótesis, se debe rea-lizar un segundo acto
electoral para que el electorado activo elija entre las dos
fórmulas más votadas en la primera vuelta. La
segunda tiene lugar dentro de los treinta días de
realizada la anterior.
Ha de tenerse en cuenta que las normas analizadas
imponen el voto "por fórmula", es decir, por el
binomio de candidatos que se postulan a la presidencia y a la
vicepresidencia. No se vota por personas y, en consecuencia, el
escrutinio se tiene que realizar por fórmulas y no por
personas.
El ballotage
60. — Con el sistema electoral a doble
vuelta se supone y se suele decir que en el primer comicio el
elector opta libremente por la fórmula o los candidatos
que realmente prefiere —"vota con el
corazón"—, y que en cambio en la eventual
segunda vuelta reflexiona racionalmente para escoger una de entre
dos fórmulas —"vota con la
razón"—.
Sin embargo, dados los porcentuales de sufragios con que
se ha regulado el ballotage argentino, la situación no
coincide exactamente con la afirmación anterior. En
efecto, cuando el elector reflexivo sabe que ya en la primera
vuelta puede triunfar una fórmula si supera el 45%de los
votos —en vez de lo habitual en el derecho comparado, que
es más del 50%— ha de tener precaución con
miras a la eventual segunda vuelta, que no se realiza si la
fórmula que consiguió por lo menos el 40% en la
primera tiene una diferencia de más de diez puntos
porcentuales sobre la siguiente en cantidad de votos.
Estas perspectivas ya juegan desde la primera
opción, de forma que no es tan cierto que en ella siempre
vaya a existir plena libertad de decisión a gusto de cada
elector cuando escoge una fórmula determinada.
61. — Las normas sobre el ballotage
también han dejado en silencio algunos aspectos cruciales.
En efecto, al referirse a "fórmulas", creemos que no
permite que en la segunda vuelta pueda haber sustitución
de candidatos respecto de las que se sometieron a elección
en la primera, porque hablar de "fórmulas" más
votadas presupone que no puede alterárselas
después.
No obstante, es viable que alguna vez ocurra una de las
siguientes hipótesis que ejemplificamos:
a) que el partido que ha postulado la
fórmula que debe competir en la segun-da vuelta, decida
retirarse y abstenerse;
b) que sean los candidatos de la fórmula
—uno de ellos, o ambos— los que adoptan similar
decisión, lo que abre alternativas: b") que el partido no
acepte la declinación personal de los candidatos; b") que
la admita (con lo que se vuelve a la hipótesis de
a);
c) que un candidato fallezca;
d) que un candidato incurra en una causal de
inhabilitación.
Cualesquiera de tales situaciones bloquea la segunda
vuelta, y parece nece-sario que tal bloqueo encuentre la
vía de superación.
Como la constitución es en este punto lagunosa,
consideramos necesario que la ley —aunque ninguno de los
artículos 94 a 98 se refiere a ella— contemple y
reglamente razonablemente los casos que hemos destacado en los
ejemplos propuestos, porque entonces el reemplazo de candidatos o
fórmulas no pugnaría con la prohibición de
alterarlas.
Todo ello significa que cuando la constitución
prevé que debe haber segunda vuelta y ésta no puede
realizarse por alguna hipótesis similar a las
ejemplificadas, hay que hallar una solución legal
suficientemente razonable para dejar expedita la viabilidad del
segundo acto electoral.
62. — La ley 24.444, de 1994,
modificatoria del Código Electoral Nacional, ha
reglamentado las normas constitucionales nuevas en la materia.
Los artículos 148 a 155 encaran parcialmente algunas de
las posibles situaciones, no obstante lo cual dejan de
satisfacernos en ciertos aspectos, por no prever deter-minadas
hipótesis, o por obviar la segunda vuelta
electoral.
Los textos pertinentes son los siguientes:
"Artículo 148 — El Presidente y
Vicepresidente de la Nación serán elegidos
simultánea y directamente por el pueblo de la
Nación, con arreglo al sistema de doble vuelta, a cuyo fin
el territorio nacional constituye un único
distrito.
La convocatoria deberá hacerse con una
anticipación no menor de noventa (90) días y
deberá celebrarse dentro de los dos (2) meses anteriores a
la conclu-sión del mandato del Presidente y Vicepresidente
en ejercicio.
La convocatoria comprenderá la eventual segunda
vuelta, de conformidad con lo dispuesto por el artículo
siguiente.
Cada elector sufragará por una fórmula
indivisible de candidatos de ambos cargos.
Artículo 149 — Resultará
electa la fórmula que obtenga más del cuarenta y
cinco por ciento (45%) de los votos afirmativos
válidamente emitidos; en su defecto, aquella que hubiera
obtenido el cuarenta por ciento (40%) por lo menos de los votos
afirmativos válidamente emitidos y, además,
existiere una diferencia mayor de diez puntos porcentuales
respecto del total de los votos afirmativos válidamente
emitidos, sobre la fórmula que le sigue en número
de votos.
Artículo 150 — Si ninguna
fórmula alcanzare esas mayorías y diferencias de
acuerdo al escrutinio ejecutado por las Juntas Electorales, y
cuyo resultado único para toda la Nación
será anunciado por la Asamblea Legislativa atento lo
dispuesto por el artículo 120 de la presente ley, se
realizará una segunda vuelta dentro de los treinta (30)
días.
Artículo 151 — En la segunda
vuelta participarán solamente las dos fórmulas
más votadas en la primera, resultando electa la que
obtenga mayor número de votos afirmativos
válidamente emitidos.
Artículo 152 — Dentro del quinto
día de proclamadas las dos fórmulas más
votadas, éstas deberán ratificar por escrito ante
la Junta Electoral Nacional de la Capital Federal, su
decisión de presentarse a la segunda vuelta. Si una de
ellas no lo hiciera, será proclamada la otra.
Artículo 153 — En caso de muerte
o renuncia de cualquiera de los candidatos de la fórmula
que haya sido proclamada electa, se aplicará lo dispuesto
en el artículo 88 de la Constitución
Nacional.
Artículo 154 — En caso de muerte
de los dos candidatos de cualquiera de las dos fórmulas
más votadas en la primera vuelta electoral y antes de
producirse la segunda, se convocará a una nueva
elección.
En caso de muerte de uno de los candidatos de cualquiera
de la dos fórmulas más votadas en la primera vuelta
electoral, el partido político o alianza electoral que
represente, deberá cubrir la vacancia en el término
de siete (7) días corridos, a los efectos de concurrir a
la segunda vuelta.
Artículo 155 — En caso de
renuncia de los dos candidatos de cualquier de las dos
fórmulas más votadas en la primera vuelta, se
proclamará electa a la otra.
En caso de renuncia de uno de los candidatos de
cualquiera de las dos fórmulas más votadas en la
primera vuelta electoral, no podrá cubrirse la vacante
producida. Para el caso que la renuncia sea del candidato a
Presidente, ocupará su lugar el candidato a
Vicepresidente."
El cómputo de los votos en
blanco
63. — Por último, queda sembrada
una duda cuando los artículos 97 y 98, al fijar los
porcentajes de sufragios en relación con la primera y la
segunda vuelta, emplean la expresión "votos
afirmativos válidamente emitidos". Se mez-clan en
la frase dos palabras —un adjetivo y un adverbio— que
complican las respuestas. ¿Qué significa
"afirmativos" y qué significa
"válidamente"?
El problema apunta a los votos en blanco; no a
los nulos o impugnados.
Voto afirmativo es el que "afirma" algo, pero
queda en duda si votar en blan-co también es "afirmar" una
abstención o un rechazo respecto de todas las
fór-mulas y de cualquiera, como expresión de
desagrado o de repudio.
Dentro de lo opinable, preferimos interpretar que la
expresión "votos afir-mativos válidamente
emitidos" significa aludir a votos que realmente son
favo-rables positivamente para una fórmula. De
este modo, no se han de computar los votos en blanco, y
se han de deducir del total de los válidamente
emitidos.
AQUÍ VA EL PRINCIPIO DEL
CAPÍTULO TREINTAIOCHO POR FAVOR, NO LO
VORRE.
que se margine la división de poderes, y que el
ejecutivo ejerza una función del congreso.
Antes de la reforma de 1994 la doctrina estuvo dividida
entre quienes consideraban que situaciones de excepción
prestaban fundamento para que el poder ejecutivo dictara tales
reglamentos, y quienes entendíamos que nunca resultaba
válido hacerlo por implicar, en cualquier caso, una
violación al reparto de competencia efectuado por la
constitución y a la zona de reserva de la ley.
La reforma de 1994 los ha previsto para
situaciones especiales.
IV. LOS DECRETOS DE NECESIDAD Y
URGENCIA
El artículo 99 inciso 3º
34. — El actual art. 99 inciso 3º
establece la siguiente atribución del presidente de la
república:
"Participa de la formación de las leyes con
arreglo a la Constitución, las promulga y hace
publicar.
El Poder Ejecutivo no podrá en ningún
caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir
disposiciones de carácter legislativo.
Solamente cuando circunstancias excepcionales
hicieran imposible seguir los trámites ordinarios
previstos por esta Constitución para la sanción de
las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal,
tributaria, electoral o el régimen de los partidos
políticos, podrá dictar decretos por razones de
necesidad y urgencia, los que serán decididos en
acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos,
conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros.
El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro
de los diez días someterá la medida a
consideración de la Comisión Bicameral Permanente,
cuya composición deberá respetar la
proporción de las representaciones políticas de
cada Cámara. Esta comisión elevará su
despacho en un plazo de diez días al plenario de cada
Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato
considerarán las Cámaras. Una ley especial
sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los
miembros de cada Cámara regulará el trámite
y los alcances de la intervención del
Congreso".
(La bastardilla es nuestra).
Las normas, y la praxis antes de la reforma de
1994
35. — Ya vimos que el art. 76
prohíbe la delegación legislativa por parte del
congreso a favor del poder ejecutivo. Por su lado, y en
consonancia, el art. 99 inciso 3º, dice en su párrafo
segundo que "el poder ejecutivo no podrá en
ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e
insanable, emitir disposiciones de carácter
legislativo". El enunciado escueto también aparenta
igual intencionalidad. Pero cuando se sigue leyendo el referido
inciso 3º, aparecen las excepciones.
No es un secreto que a partir de 1989, los decretos de
necesidad y urgencia —rotulados normativamente así,
o no— acusan un elevadísimo número en
comparación con el lapso transcurrido desde
1853-1860.
No podemos obviar la valoración negativa de la
situación, no obstante el reconocimiento que la sentencia
de la Corte prestó a normas de ese tipo en el caso
"Peralta", de 1990.
El realismo jurídico-político nos hizo
—y nos hace— pensar que —ante esa praxis—
era mejor que la reforma encarara la cuestión para
ceñirla, con el mayor rigor posible, en un
perímetro de excepcionalidad verdadera y de dificultades
de trámite, en vez de rechazarla rotundamente.
De todos modos, de entenderse que todos los decretos de
urgencia acumulados desde 1989 reñían con la
constitución, el panorama posterior tampoco se nos
mostraba alentador, porque lo que fue violado tantas veces bien
permitía imaginar que proseguiría violándose
también después, como en efecto ha ocurrido luego
de la reforma de 1994.
El trámite, sus etapas, y su
desembocadura
36. — La norma habilitante no nos
resulta totalmente satisfactoria por haber quedado
abierta a la reglamentación legal en lo
que es la desembocadura trascendental para el destino
último de los decretos de necesidad y urgencia previstos
por el art. 99 inciso 3º.
Sus párrafos tercero y cuarto encauzan y ordenan
así su trámite:
a) solamente circunstancias excepcionales
que imposibiliten seguir el procedimiento
legislativo ordinario, habilitan el dictado de decretos de
necesidad y urgencia; pero:
a") están absolutamente prohibidos
en materia penal, tributaria, electoral, y en el
régimen de partidos políticos;
b) deben emanar del presidente de la
república, por decisión adoptada en acuerdo
general de ministros, los que han de refrendarlos
juntamente con el jefe de gabinete de
ministros;
c) el jefe de gabinete de ministros tiene
que someter personalmente, dentro de los diez días, el
decreto a consideración de la Comisión
Bicameral Permanente del congreso;
d) dicha Comisión debe
elevar su despacho en el plazo de otros días al
plenario de cada una de las cámaras para su
expreso tratamiento;
e) las cámaras han de
considerar ese despacho en forma
inmediata.
Acá se interrumpe la previsión
constitucional sobre el destino final que le cabe al decreto en
el congreso, y ésta es la aludida apertura que
debe cerrar una ley especial que, por prescripción del
inciso, necesita sancionarse con la mayoría absoluta de la
totalidad de miembros de cada cámara, y que ha de regular
el trámite y los alcances de la intervención
congresional.
La prohibición de aprobación
ficta
37. — Nos parece que queda
suficientemente esclarecido que la ley reglamentaria del
trámite y los alcances de la intervención final del
congreso nunca puede establecer que el silencio
del mismo significa aprobación tácita del
decreto de necesidad y urgencia, ya que el art. 82 contiene una
norma, que reputamos general para todos los casos y para
cualquiera, conforme a la cual la voluntad de cada cámara
debe manifestarse expresamente, agregando para disipar
cualquier duda que "se excluye, en todos los casos, la
sanción tácita o ficta".
La Comisión Bicameral
38. — La intermediación de la
Comisión Bicameral es obligatoria, pero su
despacho no resulta vinculante para el congreso.
Esta Comisión, por expresa disposición
constitucional, se ha de componer de modo que resulte respetada
la proporción de las representaciones políticas de
cada cámara. Ello significa —por ser
bicameral— que el número de sus integrantes debe
guardar tal proporcionalidad, y que la alusión a las
"representaciones políticas" hace referencia a la de los
partidos con escaños en la cámara de
diputados y en la de senadores.
Los presupuestos de procedencia
39. — Interpretamos la cláusula
bajo comentario con sumo rigor, y ello por varias
razones:
a) la división de poderes lo exige
para no quedar desvirtuada en y con las excepciones que se hacen
a la regla;
b) si el art. 76 prohíbe —aunque
también con excepciones— que la competencia
legislativa del congreso sea delegada al poder ejecutivo, con
mayor fuerza hay que ser severo cuando éste último,
por sí y ante sí, y aun cuando sobre su
decisión se prevea ulterior intervención del
congreso, emita decretos de necesidad y urgencia;
c) la práctica abusiva que en la
cuestión exhibe el derecho constitucional material a
partir de 1989 obliga a interpretar y aplicar el art. 99 inciso
3º con extremada severidad y excepcionalidad, pese a la
jurisprudencia complaciente de la Corte en el caso "Peralta", de
1990;
d) la misma norma trae una formulación que
respalda dicho rigor.
40. — Aun a riesgo de redundancia, retomamos
los dos parámetros que traza el art. 99 inc.
3º;
a) circunstancias excepcionales que hacen
imposible el trámite legislativo;
b) necesidad y urgencia de suplir dicho
trámite mediante un decreto.
En el inc. b), los dos vocablos "necesidad" y "urgencia"
califican una situación que excede al voluntarismo
subjetivista del presidente de la república y que descarta
cualquier apremio basado en su mero interés o
conveniencia.
41. — Hay que diagnosticar con
objetividad y buena fe cuándo hay, de verdad, una
circunstancia excepcional que torna "imposible" someter
una norma al trámite ordinario de sanción de las
leyes para sustituirlo por el dictado de un decreto de necesidad
y urgencia. El texto nuevo es en esto muy claro y elocuente; a la
mención de la excepcionalidad agrega palabras que
no soportan tergiversaciones oportunistas; cuando dice que las
"circunstancias excepcionales" hacen "imposible" el
seguimiento del procedimiento legislativo, hemos de entender que
esta imposibilidad no alcanza a alojar una mera inconveniencia,
ni habilita a elegir discrecionalmente, por un puro criterio
coyuntural y oportunista, entre la sanción de una ley y la
emanación más rápida de un decreto.
Además, debe sumarse la necesidad y la
urgencia.
¿La "emergencia"?: un reenvío al
artículo 76
42. — Las "circunstancias
excepcionales", más la "imposibilidad" del trámite
legislativo, más la "necesidad" y la "urgencia", componen
un tríptico que puede parecer equivalente a las llamadas
"situaciones de emergencia".
El vocabulario a veces oscurece la interpretación
porque en la doctrina, en el derecho comparado y en los tratados
de derechos humanos se suele utilizar la expresión
"situaciones de excepción" como equivalente a
emergencia.
La dificultad no radica solamente en esta posible
sinonimia si se toma en cuenta que también el nuevo art.
76 —que después de prohibir la delegación
legislativa trae una previsión autoritativa —utiliza
la frase "emergencia pública", bastante confusa por
cierto.
Intentamos coordinar las ambigüedades del siguiente
modo: cuando el art. 99 inciso 3º se refiere a los
parámetros ya aludidos que hacen de presupuesto para
dictar decretos de necesidad y urgencia, dice que debe existir:
a) "circunstancias excepcionales" que b) hacen
imposible recorrer el procedimiento legislativo. Este doble
encuadra-miento deja entender que debe ser imposible
—y no inconveniente o dificultoso— seguir el
trámite de sanción de las leyes "porque hay" una o
varias "circunstancias excepcionales" que equivalen a una
situación de "emergencia"; la gravedad de esta
emergencia, que es la que constituye circunstancia excepcional,
debe requerir una medida inmediata, y es la emergencia y
la inmediatez de la medida la que hace imposible que el
congreso legisle, porque el trámite ordinario, por
acelerado que pueda ser en el caso, no proporciona la
solución urgente.
Precisamente, el decreto se llama "de necesidad y
urgencia" debido a que objetivamente es imprescindible
la medida destinada a encarar la emergencia sin demora
alguna.
43. — Si esta emergencia coincide con la
"emergencia pública" prevista en el citado art. 76, o no,
no nos parece demasiado importante ahora, porque aunque sean lo
mismo creemos que entre la emergencia que hace viable la
delegación legislativa al ejecutivo, y la que autoriza a
éste a dictar por sí sólo un decreto de
necesidad y urgencia, se interpone una diferencia: para el
decreto es menester que la emergencia haga imposible
legislar, en tanto la "emergencia pública" que da
fundamento a la delegación legislativa no está
sujeta a ese requisito de imposibilidad para seguir el
trámite de la ley.
Además, los artículos 99, inciso 3º,
y 76, no tienen el sentido de ofrecer una alternativa para elegir
la vía que se prefiera.
El control judicial
44. — El problema tampoco se clausura
dentro de la rigidez del marco que originariamente exigimos para
hacer válida la emanación de decretos de necesidad
y urgencia. Se proyecta mucho más, hasta tomar
intersección con el control judi-cial de
constitucionalidad en la materia, control que apunta a
verificar si concu-rre en cada caso todo cuanto acabamos de
describir como presupuesto de doble parámetro, y
a fiscalizar también si el trámite formal
que debe seguir el decreto después de dictado, se ha
cumplido correctamente.
Nos sentimos segurísimos para rechazar toda
noción —doctrinaria o juris-prudencial— que
divulgue el criterio de que sólo al poder ejecutivo le
incumbe, en decisión irrevisable judicialmente, ponderar
en cada caso si hay realmente una situación excepcional
que vuelve imposible seguir el trámite de sanción
de la ley.
Tal vez se alegará ahora que el control judicial
se volverá innecesario una vez que, alcanzado el destino
final del decreto en el congreso, lo que éste decida en
cualquier sentido conforme a la ley reglamentaria será
definitivo: o el decreto quedará sin efecto, o se
habrá convertido en ley. Sin embargo, la cuestión
no es tan simple ni clara.
45. — Si además de todo el marco
de presupuestos que hemos explicado en los nos. 39 a 41
adelantamos nuestra convicción de que su esquivamiento, su
ausencia o su violación no se subsanan en el supuesto de
que, finalmente, el congreso convierta en ley al decreto de
necesidad y urgencia, comprendemos que el espacio para el control
judicial de constitucionalidad es amplio.
A nuestro juicio, puede recaer en:
a) la verificación de que ha existido la
serie de recaudos que la constitución exige: a")
circunstancias excepcionales, a") que hacen
imposible seguir el trámite legislativo, y a"")
necesidad y urgencia en la emisión del
decreto;
b) la verificación de que se ha cumplido en
todas sus etapas el seguimiento ulterior a su dictado
por: b") el jefe de gabinete, y b") la
Comisión Bicameral Permanente, hasta b"") su
ingreso al congreso.
Cuando acaso no se ha cumplido la instancia final en la
que el congreso rechaza o aprueba el decreto, también
consideramos viable el control judicial acerca de todo cuanto
—hasta ese momento— se le propone al juez en causa
judiciable por parte interesada; incluso mediante una medida
cautelar.
46. — En la hipótesis de
aprobación del decreto por ley del congreso,
tampoco el respaldo legislativo clausura toda impugnación
posterior. En verdad, para que el congreso convalide
legislativamente un decreto de necesidad y urgencia, no basta que
el presidente lo haya dictado sobre la base primera de su propio
juicio, y que después se haya cumplido y agotado el
procedimiento ulterior en todas las etapas necesarias. El punto
de arranque que dio origen al decreto, y el punto final de su
eventual transformación en ley, sugieren proponer otra
cosa: cuando el congreso convierte en ley un decreto que, en su
origen, fue inconstitucionalmente emanado por el presidente de la
república (sea por no existir circunstancias
excepcionales, sea por no resultar imposible seguir el
trámite legislativo), el vicio no se purga, porque
solamente puede lograr el rango de ley constitucionalmente
válida un decreto de necesidad y urgencia que "ab initio"
se ha ajustado estrictamente a todos los requisitos
imperativamente impuestos por la constitución. Por ende,
sólo consideramos constitucionalmente válida la
sanción legal cuando inicialmente la sujeción al
mecanismo excepcional del decreto se haya cumplido.
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