Manual de la Constitución Reformada III (página 9)

En suma, la aludida intervención aprobatoria del
congreso no convierte en abstracta la cuestión
que propone la ulterior impugnación judicial, ni sustrae a
dicha cuestión del control judicial de constitucionalidad,
porque el congreso no tiene competencia para convalidar
legalmente un decreto dictado al amparo de la norma que lo
prevé como de necesidad y urgencia, si tal decreto ha
carecido originariamente de real sustentación
fáctica en la tipología descriptiva de la misma
norma, y/o no se ha sometido a todos los pasos ulteriores de
seguimiento.

El supuesto de omisión por el poder ejecutivo
en calificar un decreto de necesidad y urgencia

47. — La norma sobre decretos de
necesidad y urgencia puede también prestar marco a una
práctica tramposa, si es que el poder ejecutivo los dicta
sin calificarlos ni definirlos como tales y, de ese
modo, evade el procedimiento que la constitución
prescribe.

Por de pronto, mediante el control judicial, ha
de ser viable plantear un caso concreto en un doble aspecto:
formal, por la omisión habida y por el fraude a
la normativa constitucional que encauza a estos decretos; y
también material, porque a raíz de tal
omisión la inconstitucionalidad puede fundarse en la
lesión que al afectado le puede producir el
decreto.

48. — Queda por indagar si fuera del
control judicial se abre otra perspectiva que, de darse,
estaría situada en el ámbito del congreso.
Nuestra propuesta es la siguiente:

a) Si la omisión en calificar y encauzar a
un decreto dentro del régimen de necesidad y urgencia lo
ha sustraído al trayecto de seguimiento que prevé
la constitución hasta desembocar en el congreso,
éste puede tomar intervención inmediatamente
después de dictado y, remediando la evasión del
poder ejecutivo, dejarlo sin efecto;

b) en tal supuesto, esta competencia que le
reconocemos al congreso ha de ejercerse tanto si la ley
reglamentaria del art. 99 inc. 3º la tiene prevista, como si
guarda silencio.

Alguien dirá que nada de esto es posible y que, a
lo sumo, el congreso sólo estaría habilitado para
exigir que el decreto aludido retrocediera hasta transitar por el
carril que tienen señalado los decretos de necesidad y
urgencia; pero es de pensar que si tramposamente el ejecutivo no
se sujetó al trámite inexorable que fija la norma
constitucional, el congreso inviste competencia derogatoria
directa sin necesidad de retomar el trámite que no
acató el órgano invasor.

El supuesto de omisiones en el trámite
inmediato al dictado del decreto

49. — Vamos a imaginar finalmente otras
eventuales omisiones anómalas, y a la vez
inconstitucionales.

a) Podría ocurrir que el jefe de gabinete no
sometiera el decreto a la Comi-sión Bicameral dentro del
plazo establecido, con lo que alguien supondría que el
trayecto se corta. No es así, porque entendemos que la
omisión del jefe de gabinete ha de habilitar a la
Comisión a asumir por decisión propia su
competencia, que le está reservada directamente por la
constitución y, en ejercicio de aquélla, elevar su
despacho a las cámaras del congreso.

b) Si la Comisión Bicameral incumpliera su
cometido —situación poco probable, ya que forma
parte del congreso y debe tener una composición
partidariamente pluralista— esta omisión
también tendría que superarse para que, sin
inhibición alguna, las cámaras emprendieran el
tratamiento del decreto.

50. — En suma, cualquier salteamiento
inconstitucional que se consume en las etapas a cargo
del jefe de gabinete y de la Comisión Bicameral ha de
hacer viable el funcionamiento de la etapa ulterior. Y si,
finalmente, el congreso no asumiera el tratamiento del decreto, y
ni lo rechazara ni lo convirtiera en ley, esta última
omisión debería equipararse al rechazo, con el
efecto de que el decreto quedaría derogado.

La prohibición actual de dictar decretos de
necesidad y urgencia

51. — Atento que, según hemos
explicado, los decretos de necesidad y urgencia tienen prevista
como exigencia en la constitución una serie de etapas
posteriores a su sanción, a efectos del seguimiento y
control que debe culminar en el congreso (ver nº 36), somos
enfáticos en sostener que:

a) no podían dictarse mientras no
existía el jefe de gabinete (o sea, antes del 8 de julio
de 1995);

b) tampoco pueden dictarse después de esa
fecha mientras no exista la Comisión Bicameral Permanente
y, b") se dicte la ley regla-mentaria que defina la
intervención final del congreso.

Es obvio que la imposibilidad de que opere la
participación obli-gatoria y el trámite de
seguimiento y control a cargo de los órganos que la
constitución determina, no solo impide dictar
decretos de necesidad y urgencia sino, además, acarrea la
inconstitucionalidad de los ya emanados al margen del
itinerario hasta ahora inhibido de aplicación y
funcionamiento.

V. LA PARTICIPACION EN EL PROCESO
LEGISLATIVO

Las fases del proceso legislativo en las que
interviene el poder ejecutivo.

52. — El poder ejecutivo interviene en
el proceso de formación de leyes. Se acostumbra
atribuirle, por eso, el título de "colegislador". En
realidad, si aquel proceso se analiza descompuesto en etapas, no
parece plenamente exacta la afirmación, porque la
participación del presidente sólo tiene cabida en
la etapa de iniciativa, y en la posterior de eficacia
(promulgación) pero no en la intermedia, que es la
"constitutiva", o de creación de derecho nuevo, donde se
centra la función legislativa. (Ver cap. XXXV, nº
2).

La última etapa es la de eficacia, con
la que el proyecto de ley sancionado adquiere vigencia
normológica de ley y obligatoriedad; en ella, el poder
ejecutivo juega con una opción entre: a)
promulgarlo (expresamente, o en forma implícita),
o b) observarlo (o sea, "vetarlo" en todo o en parte);
si no lo observa en el término de diez días
útiles —art. 80— queda promulgado
automáticamente en forma tácita.

La iniciativa y la promulgación de la
ley.

53. — El art. 99 inc. 3º primer
párrafo consigna que el presidente "participa de la
formación de las leyes con arreglo a la
constitución, las promulga y hace
publicar".

En primer lugar, el art. 77 le reconoce la facultad de
presentar proyectos en cualquiera de las cámaras,
salvo las excepciones que establece la
constitución.

Acá hay que hacer un desdoblamiento:

a) el presidente no puede presentar
proyectos cuando a") se trata de la iniciativa
popular, porque son "los ciudadanos" quienes lo hacen en la
cámara de diputados (art. 39); a") se trata de someter a
consulta popular vinculante un proyecto, porque si es el
congreso el que debe decidir hacerlo a iniciativa de la
cámara de diputados (art. 40), parece claro que el
presidente no puede impulsar dicho proyecto;

b) el presidente no puede presentar un proyecto
en cualquiera de las cámaras cuando b") se trata de
proyectos sobre contribuciones y reclutamiento de tropas, porque
los debe presentar en la cámara de diputados
(art. 52); b") se trata de proyectos de ley-convenio en materia
de coparticipación federal (art. 75 inc. 2º) y de
leyes para proveer al crecimiento armónico de la
nación, al poblamiento de su territorio, y a
políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el
desigual desarrollo relativo de provincias y regiones (art. 75
inc. 19), porque los debe presentar en el
senado.

La fase de eficacia

54. — La fase de eficacia se desglosa en
varios aspectos.

a) El presidente examina el proyecto
sancionado, conforme al art. 78; este examen puede recaer en
diversos puntos: si el procedimiento de sanción
legislativa fue correcto; si la normativa es conveniente,
oportuna, acertada, etc.; si se la considera constitucional o no,
etc.; según sea el criterio presidencial, el proyecto
sancionado será promulgado o vetado.

b) Si el presidente aprueba el proyecto,
puede hacer dos cosas: b") promulgarlo expresamente, o
b") dejar transcurrir el plazo de diez días útiles
para que se opere la promulgación tácita
(lo que, a nuestro juicio, no impide una promulgación
expresa después de producida la tácita por el
vencimiento del plazo); en cualesquiera de ambas
hipó-tesis, ha concurrido la voluntad del poder ejecutivo
para consumar la etapa de eficacia y convertir al proyecto
sancionado por el congreso en "ley".

c) El presidente dispone la
publicación del texto de la ley. La
publicación integra en nuestro sistema la etapa de
eficacia para dar vigencia normológica y obligatoriedad a
la ley, por lo que puede decirse que dicha etapa se compone de:
c") la promulgación y c") la
publicación.

55. — En tanto el art. 82 le
prohíbe al congreso la sanción tácita o
ficta de leyes, el art. 80 prevé que el poder ejecutivo
promulgue tácitamente un proyecto de ley,
situación que se configura cuando no lo devuelve al
congreso en el plazo de diez días
útiles.

En un margen de duda, nos parece admisible sostener que
la promulgación tácita del art. 80 también
se opera si, conforme al art. 83, las dos cámaras han
insistido en un proyecto antes vetado, que se convierte en "ley y
pasa al poder ejecutivo para su promulgación", por lo cual
suponemos que para el caso del art. 83 no es imprescindible ni
obligatoria la promulgación expresa.

56. — La publicación de la
ley viene ahora exigida expresamente en la
constitución formal por el art. 99, inc. 3º, primer
párrafo.

La promulgación tácita provoca un
problema, porque en ausencia del decreto del poder ejecutivo
falta también la correspondiente orden de publicar la ley.
Cualquiera sea la solución burocrática que se
arbitre, no dudamos de que también las leyes
promulgadas tácitamente exigen el requisito de su
publicación.

Las leyes "secretas"

57. — Aunque con carácter
excepcional, a veces nuestro derecho constitucional material ha
conocido las leyes llamadas "secretas".

La ley secreta es la que, no solamente no se publica,
sino que además recibe expresamente el carácter de
"secreta" (o reservada), para que no sea conocida de manera
alguna (una ley no es secreta por el solo hecho defectuoso de que
no se publique oficialmente, si pese a ello se da a conocimiento
público por otros medios suficientes de
difusión).

Como principio, la ley secreta no se compadece con el
sistema republicano (ver cap. XXXV, nº 81), por lo que
sólo resulta admisible en situaciones muy excepcionales de
estados reales de necesidad o secretos de estado, y cuando
además su aplicación se reserva a la mera esfera
"interna" del poder, sin alcanzar en su dispositivo a los
particulares.

El "momento" a partir del cual la ley produce
efectos

58. — Los efectos jurídicos de la
ley tienen como punto de partida el momento de su
publicación, que es cuando se la conoce y, por
ende, se hace obligatoria. Lo normal es que aquellos efectos se
produzcan "hacia adelante", es decir, para el futuro.
Pero es posible que la ley establezca variantes a partir del
momento (publicación) en que es puesta en el orden
normológico:

a) Puede dilatar su aplicación por
un lapso que ella determina, durante el cual no se aplica, y al
que se le llama "vacatio legis" (por ej.: una ley que establece
que entrará a regir noventa días después de
su promulgación).

b) Puede ir hacia atrás en el
tiempo, en cuyo caso es retroactiva, y ello acontece
tanto si: b") la ley dispone que entrará a regir desde su
promulgación (que normalmente es anterior a su
publicación), salvo que se publique el mismo día de
promulgada, como si b") dispone que rige desde una fecha anterior
a la promulgación.

No es del caso un análisis doctrinario sobre el
tema, y con mucha simplificación reducimos la
cuestión a decir que con la publicación la
ley "es puesta" en el orden normológico con vigencia
normológica, y que el instante y el acto de "ponerla"
puede adquirir efectos aplicativos temporalmente
distintos: a) que se aplique a partir "de allí"; b) que se
aplique retroactivamente; c) que se aplique después de un
cierto lapso.

Ver cap. XXXV, nº 82.

59. — Es sabido que la
retroactividad es inconstitucional en dos situaciones:
a) por expresa norma del art. 18, en materia
penal; b) implícitamente, cuando altera,
desconoce, suprime o viola derechos
"adquiridos".

Ver Tomo II, cap. XXIV, acápite VI.

60. — La vigencia
sociológica, como fenómeno del orden de
conductas, no depende de lo que la norma diga, sino de su
cumplimiento y eficacia.

El veto

61. — Nuestro derecho constitucional del
poder reconoce al poder ejecutivo la facultad de
observar los proyectos de ley sancionados por el
congreso. Regula dicha facultad en la parte dedicada a la
formación y sanción de las leyes, o sea, en la
referente al congreso.

La constitución formal ignora la palabra
veto que, sin embargo, es común en el lenguaje
constitucional. También se conoce en el derecho
constitucional del poder el término
reenvío, como concepto que señala la
devolución a las cámaras de un proyecto de
ley observado por el ejecutivo.

El veto está previsto en el art. 83 de la
constitución. "Desechado en el todo o en parte un
proyecto por el poder ejecutivo, vuelve con sus objeciones a la
cámara de origen". Desechar significa observar.
Lo que el poder ejecutivo observa es el "proyecto" de ley
sancionado por el congreso. (No es todavía ley, porque la
ley es un acto complejo que exige concurrencia
de dos órganos —el congreso y el presidente de la
república— y a esta altura del proceso falta
todavía la voluntad del segundo.) El presidente observa. Y
observa todo el proyecto, o una parte de
él.

Hay ahora otra previsión conectada con la
promulgación parcial de la parte no vetada en el
art. 80 (ver nos. 71 y 73/74).

62. — Aunque parezca difícil que
el poder ejecutivo vete una sanción legis-lativa que se
originó en un proyecto por él enviado al congreso,
creemos que la iniciativa presidencial no impide ejercer el veto
en ese caso (que puede convertirse en verosímil si entre
la remisión originaria del proyecto por el ejecutivo y el
momento del veto ha cambiado la persona física del
presidente y, con más razón, si el proyecto ha
tenido modificaciones en el congreso).

63. — Si mientras transcurre el plazo
constitucional para el veto el congreso entra en receso, es
indudable que la facultad presidencial de vetar y la
devolución del proyecto no pueden quedar trabadas, como
tampoco la ocasión para que el congreso pueda insistir en
su sanción. De ahí que el receso parlamentario no
suspenda el plazo para vetar, que también el veto pueda
ser ejercido, que asimismo el proyecto deba ser devuelto al
congreso, y que éste haya de ser convo-cado a sesiones
extraordinarias a efectos del art. 83.

64. — ¿A quién debe enviar
el ejecutivo el proyecto vetado: al congreso, o a la
cámara de origen? El art. 83 dice que, desechado un
proyecto, vuelve con sus objeciones a la cámara de su
origen, lo que significa que la que fue cámara de
origen para la sanción debe ser la primera en el
trámite de nueva discusión posterior al veto. Pero
esta imposición constitucional para el tratamiento
parla-mentario del proyecto vetado no llega a definir por
dónde debe tener ingreso parlamentario la
devolución de ese proyecto observado. Con criterio amplio,
reputamos válida cualquiera de estas dos soluciones: a) el
ejecutivo devuelve el proyecto al congreso, y éste lo
deriva a la que fue cámara de origen, o b) el ejecu-tivo
lo devuelve directamente a la cámara de origen. Lo que
parece incorrecto es que la remisión se haga a la
cámara revisora, no obstante lo cual el defecto no
invalidaría el veto, pero ciertamente la cámara
revisora no podría iniciar (por no haber sido la de
origen) el tratamiento de las observaciones.

El plazo para vetar

65. — Nuestra constitución no
dice desde cuándo se computa el plazo de diez días
útiles durante el cual el poder ejecutivo puede observar
el proyecto de ley, y transcurrido el cual sin haberlo observado,
se reputa aprobado.

Parece que sin la comunicación oficial del
congreso al poder ejecutivo, éste carece de noticia sobre
la sanción, y no puede vetar ni promulgar. Sería,
pues, indispensable contar el período de diez días
útiles para que el proyecto sancionado es presentado por
el congreso al presidente de la república.

La "forma" del veto

66. — El veto presidencial no
está —como principio
general—constitucionalmente supeditado a formas especiales.
El poder ejecutivo puede devolver el proyecto de ley observado
mediante un mensaje, o por decreto, debidamente fundados ambos.
Lo que sí necesita, tanto en un caso como en el otro, es
el refrendo ministerial.

67. — Sin embargo, hay un supuesto
especial: el veto parcial que, conforme al art. 80, va
acompañado por la promulgación parcial de
la parte no vetada, tiene expresamente establecidos en el art.
100 inc. 13 la formalidad de decreto, el refrendo
conjunto por el jefe de gabinete y los demás ministros, y
el sometimiento a la Comisión Bicameral Permanente (para
esto, ya el art. 80 hace aplicable el procedimiento que el art.
99 inc. 3º prevé para los decretos de nece-sidad y
urgencia).

La difícil coordinación de los arts.
80 y 83

68. — Una situación confusa se
presenta en la correlación de los arts. 80 y 83. En
efecto:

a) el art. 80 admite ahora el veto parcial
y la promulgación también parcial del fragmento no
vetado, estableciendo que en ese caso hay que aplicar el
procedimiento previsto en el art. 99 inc. 3º para los
decretos de necesidad y urgencia; pero

b) el art. 83 establece que tanto
cuando el veto es total como cuando es parcial, el proyecto
"vuelve con sus objeciones a la cámara de
origen", lo que dejaría la impresión de que este
reexamen del veto por el congreso implicaría —cuando
el veto ha sido parcial— el retorno integral de todo el
proyecto, precisamente para deparar al congreso la posibilidad de
insistencia prevista en el propio art. 83.

Un sector de la doctrina entiende —sin
embargo— que cuando hay veto y promulgación
parciales, la parte vetada no se ha de devolver al congreso,
ya que está en vigor y, de acuerdo a la norma
específica que regula esta hipótesis en el art. 80,
debe abrirse el mecanismo de seguimiento y control que la
constitución reglamenta para los decretos de necesidad y
urgencia.

No es fácil tomar partido, pero parece razonable
inclinarse por esta última interpretación, pues la
norma específica para el caso (art. 80)
prevalecería sobre la genérica (art. 83) que se
aplicaría solamente si no hubiera promulgación
parcial de la parte no vetada.

A primera vista, parecería que de aceptarse esta
solución se volvería par-cialmente inoperante el
art. 83, pero en un intento de conciliarlo con el art. 80
cabría imaginar que el sometimiento de la
promulgación parcial al ya citado procedimiento arbitrado
para los decretos de necesidad y urgencia siempre le
conferiría al congreso —en su última
etapa— la oportunidad para confirmar o rechazar el desglose
que el veto y la promulgación parciales hicieron a la
sanción de la ley.

Los actos del congreso que pueden
vetarse

69. — La opción
presidencial para promulgar o vetar es
solamente un principio, al que la constitución le pone
algunas excepciones. Así, por ejemplo:

a) Es clásica la que obliga a
promulgar la ley que se convierte en tal porque después de
un veto se logra la insistencia de ambas cámaras
sobre el proyecto anteriormente sancionado, conforme al art. 83,
que ha mantenido el texto del anterior art. 72;

b) Es nueva la prohibición
explícita de veto que establece el art. 40 cuando el
congreso decide someter a consulta popular vinculante un
proyecto determinado.

70. — Fuera de la normativa constitucional
expresa, podemos acumular un enfoque doctrinario
adicional:

a) Si partimos del dato empírico y cierto de
que el congreso cumple todas sus competencias dictando "leyes", y
de que las "leyes" admiten veto, cabe inter-pretar que los actos
congresionales con forma de ley quedan sujetos a veto.

b) Si, en cambio, investigamos en cada competencia
ejercida por el congreso cuál es su "naturaleza material"
(si actividad política, o administrativa, o legislativa),
y ello en razón del "contenido" del acto y no de su
"forma" (que siempre se traduce en una "ley"), cabe decir que:
b") los actos con forma de ley que por su naturaleza no son
legislativos (sino por ej., políticos o administrativos),
no admiten veto; b") solamente las "leyes" que por su materia,
naturaleza o contenido implican ejercicio de función
legislativa, son susceptibles de veto. Tal es la solución
que personalmente juzgamos correcta.

Como se advierte, la cuestión se
simplificaría si el congreso abandonara su práctica
de ejercer todas sus competencias con forma de ley, y reservara
la forma de ley únicamente para las que por su esencia
fueran "ley material", porque entonces los actos sin
forma de ley escaparían con más facilidad al veto
del poder ejecutivo.

La promulgación parcial de las
leyes

71. — El art. 80 dispone:

"Se reputa aprobado por el Poder Ejecutivo todo proyecto
no devuelto en el término de diez días
útiles. Los proyectos desechados parcialmente no
podrán ser aprobados en la parte restante. Sin
embargo, las partes no observadas solamente podrán ser
promulgadas si tienen autonomía normativa y su
aprobación parcial no altera el espíritu ni la
unidad del proyecto sancionado por el Congreso. En este
caso, será de aplicación el procedimiento previsto
para los decretos de necesidad y urgencia."

(La bastardilla es nuestra).

La innovación que ha introducido la norma encara
un tema que antes fue objeto de discusión por la doctrina,
y que tuvo alguna definición esquemática en el
derecho judicial de la Corte Suprema, además de soluciones
no ortodoxas en la vigencia sociológica del texto anterior
a la reforma.

Si siempre se admitió que el veto parcial era
posible, el problema devino de la promulgación de
la parte no vetada, que también siempre
habíamos reputado inconstitucional, no obstante la praxis
divergente.

El derecho judicial anterior a 1995 en materia de
veto parcial y de promulgación parcial

72. — La Corte Suprema de Justicia tuvo
ocasión de expedirse antes de la reforma de 1994 acerca de
la viabilidad del veto parcial, y de la
inconstitucionalidad de la promulgación
parcial.

a) La primera sentencia (sobre veto parcial) data
del año 1941, en el caso "Giulitta Orencio A. y otros
c/Gobierno Nacional", y en ella el argumento de la parte actora,
sobre el cual se pronunció la Corte, fue el siguiente:
cuando se veta parcialmente una ley y se promulga la parte no
vetada, queda en vigencia toda la ley, porque se ha omitido
devolver al congreso el texto íntegro de la ley
parcial-mente observada. Al decidir la impugnación, el
alto tribunal no acogió ese crite-rio, y estimó que
lo cuestionado era exclusivamente la facultad de vetar
parcial-mente, y no el "efecto" producido por el veto parcial; y
limitando su sentencia a ese aspecto, sostuvo que el veto
parcial era legítimo y constitucional a
tenor del entonces art. 72, y que ejercido por el poder
ejecutivo, suspende la aplicación de la ley por lo menos
en relación a la parte vetada, o sea, impide, el efecto de
la promulgación tácita. Expresamente
añadió la Corte que no tenía, en esa
opor-tunidad y en esa causa, por qué pronunciarse sobre la
posibilidad constitucional de promulgar fragmentariamente la
parte no vetada de la ley, de modo tal que la sentencia
recaída en el caso Giulitta no puede invocarse como un
precedente sobre la constitucionalidad de la promulgación
parcial de una ley vetada parcialmente.

b) La segunda sentencia, del año 1967,
recayó en el caso "Colella Ciriaco c/Fevre y Basset S.A.
y/u otro". En ella, la Corte consideró que la
promulgación parcial de la ley 16.881 fue
constitucionalmente inválida, pero lo sostuvo
des-pués de tomar en cuenta que el proyecto sancionado por
el congreso era un todo indescindible, de modo que
no podía promulgarse la parte no observada sin
detrimento de la unidad del texto; la
promulgación parcial que separó de él
algunos artículos y los segregó de un cuerpo
orgánico que configuraba una reglamentación
completa del contrato de trabajo, decidió a la Corte a
declarar inconstitucional un procedimiento que puso en vigor
dichas normas en un ámbito que no fue el querido por el
legislador.

Es importante el precedente, por la afirmación de
la Corte acerca de la judiciabilidad del caso; el
principio de que sus facultades jurisdiccionales no alcanzan al
examen del procedimiento adoptado en la formación y
sanción de las leyes cede ante el supuesto de demostrarse
la falta de concurrencia de los requisitos mínimos e
indispensables que condicionan la creación de una ley, y
ello ocurre si, en los términos del entonces art. 72 de la
constitución, el poder ejecutivo carece de la facultad de
promulgación parcial.

c) En síntesis, la doctrina judicial de la
Corte reconoció siempre la validez constitucional del veto
y la promulgación parciales, a condición de que las
normas promulgadas pudieran separarse del texto total sin afectar
la unidad de éste. Vigente ya la reforma de 1994, y con la
cláusula nueva del actual art. 80 (ver nº 73) el
tribunal siguió reiterando aquella jurisprudencia cuando
hubo de encarar promulgaciones parciales de leyes anteriores a
dicha reforma (por ej., en el caso "Bustos Julio O. c/Servicios
Especiales San Antonio SA.", del 20 de agosto de
1996).

La reforma de 1994

73. — Con el actual art. 80 se ha
consagrado el principio general de que las partes de la ley que
no son objeto de observación por el poder ejecutivo
sólo pueden promulgarse si tienen autonomía
normativa y si su aprobación parcial no altera el
espíritu ni la unidad del proyecto que
sancionó el congreso.

Es la pauta que sentó la Corte en el citado caso
"Colella c/Fevre y Basset S.A.", del año 1967. Vigente ya
la reforma, dio por aplicable el mismo criterio en la
hipótesis del art. 80 al fallar la causa "Bustos Julio O.
c/Servicios Espe-ciales San Antonio S.A.", el 20 de agosto de
1996.

Pero hay algo más: para la promulgación
parcial así condicionada debe aplicarse el mismo
procedimiento que el art. 99 inciso 3º fija para los
decretos de necesidad y urgencia.

Sin que la propuesta de un mejor control sea una sola,
pensamos que pudo insertarse alguna otra solución en la
órbita del congreso y, recogiendo precedentes del
constitucionalismo provincial —por ejemplo, de la
constitución de Córdoba— haber establecido
que antes de la promulgación parcial que autoriza el art.
80 la cámara de origen tiene que emitir decisión
favorable.

74. — El artículo tal como
está formulado deja un interrogante, cual es el de
qué órgano decide si la parte no vetada que se
promulga parcialmente tiene o no autonomía normativa, y si
se altera o no el espíritu y la unidad de la
ley.

No hay duda de que en el momento en que el poder
ejecutivo veta una parte de la ley y promulga el resto, es
él quien adopta la decisión según su
criterio. Decir esto, circunscripto exclusivamente a ese
mo-mento, es reconocer objetivamente que el criterio para hacerlo
pertenece al órgano al cual la constitución le
discierne la competencia de vetar y de promulgar. Pero ahí
comienza un trayecto que, ulteriormente, puede demostrar que el
ejercicio que el ejecutivo hizo de su facultad excepcional de
promulgación parcial es solamente
provisorio.

Lo vemos así porque, en primer lugar, el art. 80
remite al proce-dimiento ya recordado que el art. 99 inciso
3º prescribe para los de-cretos de necesidad y urgencia,
conforme al cual el congreso tiene capacidad de
revisión y control. Todo dependerá de
cómo sea la ley que reglamente esta intervención
del congreso.

En segundo lugar, queda pendiente el arduo tema de si
será viable someter la decisión a control
judicial. El ya citado precedente del caso "Colella" puede
servir de ejemplo, no obstante su carácter excepcional,
para que ahora digamos que si a falta de norma constitucional la
Corte afrontó la cuestión, la circunstancia de que
ahora exista esa norma y prevea la promulgación parcial
dentro de un encuadre delineado conforme a aquella
jurisprudencia, deja la impresión de que, con igual y
mayor razón aún, se refuerza la expectativa del
posible control judicial se mantiene.

Nuestra respuesta personal, dado que en el
trámite último el art. 80 reenvía al que la
constitución adjudica a los decretos de necesidad y
urgencia, es similar a la que dimos al abordarlos (ver
acápite IV).

VI. LOS NOMBRAMIENTOS

Su noción

75. — El art. 99 reconoce al poder
ejecutivo la facultad de realizar una serie de nombramientos de
ciertos funcionarios y agentes, solo o con acuerdo del senado; de
removerlos, solo o con acuerdo del senado, y de efectuar
designaciones "en comisión".

La designación de los jueces federales: las
innovaciones en la reforma de 1994

76. — El inciso 4º del art. 99
sobre competencias presidenciales estipula:

"Nombra los magistrados de la Corte Suprema con
acuerdo del Senado por dos tercios de sus miembros
presentes, en sesión pública, convocada al
efecto.

Nombra los demás jueces de los tribunales
federales inferiores en base a una propuesta vinculante
en terna del Consejo de la Magistratura, con acuerdo del
Senado, en sesión pública, en la que se
tendrá en cuenta la idoneidad de los
candidatos.

Un nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo,
será necesario para mantener en el cargo a cualquiera de
esos magistrados, una vez que cumplan la edad de setenta y cinco
años. Todos los nombramientos de magistrados cuya edad sea
la indicada o mayor se harán por cinco años, y
podrán ser repetidos indefinidamente, por el mismo
trámite."

(La bastardilla es nuestra).

La diferencia con el anterior inciso 5º del art. 86
es notoria.

La facultad del presidente —con acuerdo del
senado— para designar a los jueces federales
se ha limitado en varios aspectos:

a) solamente se mantiene para nombrar con
acuerdo del senado a los magistrados de la Corte
Suprema; pero;

b) ese acuerdo necesita ahora un quorum
favorable agravado, que se fija en los dos tercios de los
miembros presentes de la cámara, debiendo la
sesión ser pública y convocarse a
ese efecto;

c) para los demás jueces de los
tribunales inferiores el procedimiento de designación con
acuerdo del senado viene precedido por la intervención del
Consejo de la Magistratura (previsto en el art. 114),
que propone una terna vinculante;

d) la norma añade —con carácter
obligatorio— que se tendrá en cuenta la
idoneidad del candidato, y esta indicación
imperativa alcanza tanto al senado para prestar el acuerdo como
al presidente para seleccionar dicho candidato entre los tres
propuestos por el Consejo de la Magistratura.

Una vez efectuado el nombramiento, los jueces de la
Corte sólo pueden ser removidos por juicio político
y los demás por un jurado de enjuiciamiento. O sea, la
voluntad de los órganos designantes no puede revocarles el
nombramiento.

77. — Dentro del marco competencial de
cada órgano interviniente para la designación de
magistrados federales, el nuevo texto nos coloca ante un acto
complejo con participación de los tres
poderes: a) terna vinculante del Consejo de la
Magistratura, que forma parte del poder judicial;
b) designación por b") el poder ejecutivo, b")
con acuerdo del senado.

78. — Las modificaciones realizadas
tienden a "despolitizar" el mecanismo de selección y
nombramiento de los jueces, y a evitar las digitaciones
amiguistas o partidistas.

La terna del Consejo de la
Magistratura

79. — Hay que esclarecer qué
significa ternas "vinculantes" cuan-do el apartado 2 del
art. 114 le asigna al Consejo de la Magistratura la facultad de
proponerlas para la designación de jueces de los
tribunales federales inferiores.

Todo lo que es vinculante obliga al
órgano que queda vinculado por la decisión de otro.
En el caso, la terna vinculante que confecciona el Consejo de la
Magistratura obliga a los órganos que, a partir de
allí, nombran a los jueces: el poder ejecutivo, y
el senado.

No obstante, que la terna vinculante "obliga" puede
alcanzar dos sentidos. Uno se nos hace muy claro: a) ni el
ejecutivo ni el senado pueden designar como juez a un candidato
extraño a la terna; o sea, a quien no está incluido
entre los tres propuestos. El otro sentido se vuelve dudoso: b)
¿puede rechazarse la terna en bloque, y no designarse a
ninguno de los comprendidos en ella?

80. — Entre las alternativas y para
evitar los bloqueos, adherimos a la tesis que postula comprender
que la naturaleza vinculante de la terna apareja dos efectos: a)
uno —indudable e indiscuti- ble—, que
prohíbe designar como juez a un candidato no incluido
en la terna; b) otro, que también impide rechazar
la terna en bloque, con el resultado de que
—entonces— siempre deberá el poder
ejecutivo elevar al senado el requerimiento de acuerdo para uno
de los tres.

Si ésta no fuera la interpretación a
prevalecer, transaríamos con otra: a) la terna obliga a no
nombrar un candidato ajeno a ella, pero b) permite su rechazo
total por única vez —a lo sumo por
dos— en tanto una ley así lo
prevea.

La inamovilidad de los jueces

81. — El tercer párrafo del
inciso introduce una innovación carente de
tradición en el régimen constitucional del poder
judicial federal. Se refiere a la inamovilidad
vitalicia.

La lectura del actual art. 110, que mantiene sin reforma
al que era art. 96, sigue garantizando esa inamovilidad, pero la
cláusula nueva que estamos analizando en el art. 99 la
respeta sólo hasta que el juez cumple la edad de
setenta y cinco años, momento en el que cesa
en el desempeño de su cargo.

No obstante, es susceptible de un nuevo
nombramiento con acuerdo del senado —pero ya sin
intervención previa del Consejo de la Magistratura—,
que tiene plazo de duración por cinco años y puede
renovarse indefinidamente mediante el mismo
trámite.

La disposición transitoria
undécima consigna que la caducidad de los
nombramientos y la duración limitada previstas en el art.
99 inciso 4º sólo entrará en vigencia a
los cinco años de sancionada la reforma.

82. — La caducidad de la inamovilidad
por edad plantea un serio problema, que no queda subsanado por el
hecho de que la norma no tenga aplicación inmediata sino
diferida. Lo proponemos así.

Siempre hemos entendido que cualquier funcionario
público que accede a un cargo mediante un nombramiento
efectuado de conformidad con la normativa vigente en ese momento,
adquiere un derecho de función que se rige por
ella, y que no es susceptible de alterarse en su esencia durante
el tiempo de desempeño; una norma sobreviniente
—así sea de la constitución— que reduce
el período, es inconstitucional cuando se aplica
a quien, por su derecho de función, tenía asignado
uno mayor. Por ende, para los jueces que tenían al entrar
en vigor la reforma de 1994 ya garantizada su inamovilidad sin
límite temporal a la fecha de su designación y su
acceso al cargo por el anterior art. 96 de la
constitución, la reforma resulta inconstitucional
en la medida en que les amputa el desempeño al alcanzar la
edad de setenta y cinco años.

En cambio, para los jueces que no se hallaban en
funciones al entrar en vigor la reforma, y cuyos nombramientos
son posteriores, la nueva normativa constitucional no ofrece
reparo desde el punto de vista de su constitucionalidad, por ser
la vigente en el momento de la designación y del acceso al
cargo.

El acuerdo del senado

83. — Para el acuerdo como competencia
"privativa" de la cámara de sena-dores, remitimos al cap.
XXXVI, nº 7 c).

El senado, al prestar o negar el acuerdo, debe controlar
en primer lugar si el candidato reúne los requisitos
constitucionales, en caso de estar éstos exigidos
—como en el caso de los ministros de la Corte Suprema de
Justicia—; pero, en segundo lugar, el senado dispone del
arbitrio de todo órgano que al nombrar una
persona con los requisitos exigibles, pondera la conveniencia y
la oportunidad del nombramiento, no para exigir otros requisitos,
sino para actuar plenamente su capacidad de
selección.

84. — El pedido de acuerdo que eleva el
poder ejecutivo al senado se conoce en el vocabulario usual como
"envío del pliego". Ese pedido debe indicar concretamente
el cargo individual para el cual se formula (no es
correcto —por ej.— solicitar el acuerdo para
"juez federal de primera instancia" o para "juez de
cámara", sino para tal o cual juzgado de primera instancia
en particular, o para tal o cual sala de tal o cual cámara
de apelaciones).

El senado no puede prestar acuerdos sin
determinación precisa, por dos razones fundamentales: a)
porque debe comprobar si el cargo está o no vacante; b)
porque no puede dejar al arbitrio del poder ejecutivo determinar
después el cargo concreto, ya que el acto complejo de
nombramiento requiere la voluntad del ejecutivo y del senado
—conjuntamente— para un cargo
"determinado".

85. — Es obvio, para nosotros, que si el
acuerdo y el nombramiento deben referirse a un cargo judicial
determinado y concreto, todo traslado a un cargo
distinto al que se halla desempeñando un juez, necesita
doblemente el acuerdo y el nombramiento, por lo que no cabe que
el poder ejecutivo traslade a otro cargo igual, cambie la sede,
el fuero, y menos el grado.

86. — Cuando el ejecutivo pide el
acuerdo para nombrar como juez a una persona que no está
desempeñándose, o que lo está en un cargo
distinto a aquél para el cual el acuerdo se solicita,
entendemos que una vez prestado ese acuerdo por el senado, hace
falta el nombramiento presidencial para integrar el título
completo.

87. — Si el ejecutivo pide el acuerdo
respecto de un juez que está desempeñándose
ya mediante un nombramiento "en comisión" (propio del art.
99 inc. 19) entendemos que una vez prestado el acuerdo no hace
falta el posterior nombramiento del ejecutivo para perfeccionar
el título, desde que el acuerdo se otorga sobre una
designación presidencial ya efectuada
anteriormente.

Cuando el senado deniega el acuerdo, no
hallamos óbice para que el ejecutivo reitere ulteriormente
el pedido para la misma persona (siempre que el cargo esté
vacante); si el acuerdo denegado recae en un juez que está
desempeñándose en comisión, entendemos que
debe cesar con la denegatoria y dejar vacante el cargo, lo que
tampoco impediría que para un posterior "nuevo
nombramiento" posible, el ejecutivo volviera a insistir en el
pedido de acuerdo a favor de la misma persona.

La duración del acuerdo

88. — El nombramiento de jueces con
acuerdo del senado confiere un status definitivo a favor
del juez, que se pierde únicamente por la
destitución mediante enjuiciamiento político. La
inamovilidad significa, entre otras cosas, que el título
obtenido por el nombramiento es perfecto y
vitalicio.

Ver nos.81 y 82.

La renuncia de los jueces

89. — En cuanto a la renuncia
de los jueces, la práctica constitucional ha indicado que
debe elevarse al poder ejecutivo, no obstante que los miembros de
la judicatura no integran dicho poder ni dependen de
él.

No obstante, en el caso del presidente de la Corte
Suprema, cabe distinguir un doble cargo: a) el de
juez del tribunal, y b) el de presidente del
mismo. Como juez, su renuncia debe elevarse al poder ejecutivo;
como presidente, su renuncia debe elevarse a la misma Corte, que
lo ha designado entre sus miembros para tal
función.

La designación y remoción de los
diplomáticos

90. — El poder ejecutivo nombra y
remueve con acuerdo del senado a los embajadores, ministros
plenipotenciarios y encargados de negocios. Para el personal
diplomático, observamos que el acuerdo senatorial es
requisito de designación y de
remoción conforme al inc. 7º del art.
99.

Al igual que para los jueces, tanto el acuerdo del
senado como la designación del poder ejecutivo deben
determinar concretamente cuál es el estado donde el
diplomático va a desempeñar su función. Todo
ascenso y todo cambio de destino requieren asimismo de esa
precisión.

La designación de los oficiales de las fuerzas
armadas

91. — El poder ejecutivo, a tenor del
inc. 13 del art. 99 provee con acuerdo del senado los
empleos militares en la concesión de los empleos o grados
de oficiales superiores de las fuerzas armadas. Por
sí solo —es decir, sin acuerdo del senado, y
también sin refrendo de un ministro— lo puede hacer
en campo de batalla.

Se discute si para ascender en el escenario de la
actividad bélica, el presidente como comandante en jefe de
las fuerzas armadas debe estar presente, o si aun no
estándolo, puede ejercer su facultad. El texto
constitucional no es claro, porque al exigir que el ascenso se
haga "en campo de batalla" no dice si debe estar en campo de
batalla el favorecido, el presidente, o ambos. Que debe estar el
primero no parece dudoso. Creemos que, actualmente, con la
rapidez de las informaciones, si el presidente no está en
campo de batalla (sólo lo estuvieron Urquiza y Mitre) pero
toma conocimiento fehaciente de un acto de arrojo o mérito
equivalente, puede conferir grado superior por sí solo
desde la sede de su cargo en cualquier parte en que se
encuentre.

La designación de los ministros del poder
ejecutivo

92. — El inc. 7º del art. 99
establece que el presidente nombra y remueve por sí
sólo al jefe de gabinete y a los ministros del
despacho. Pensamos que no necesita refrendo de otro
ministro. Es un acto personalísimo.

La designación de otros agentes

93. — También el inc. 7º
otorga la facultad presidencial de nombrar y remover a los
oficiales de sus secretarías, a los agentes consulares, y
a los demás empleados de la administración cuyo
nombramiento no está reglado de otra manera por esta
constitución.

El vocablo "empleados" involucra también a los
agentes de jerarquía superior que el derecho
administrativo denomina "funcionarios", siempre que se trate de
la administración dependiente del poder
ejecutivo.

94. — Es confusa la distribución
que, con la reforma de 1994, ha hecho la constitución
entre el presidente y el jefe de gabinete en materia de los
nombramientos aquí analizados. En efecto, el art. 100 inc.
3º dice que al jefe de gabinete le corresponde "efectuar los
nombramientos de los empleados de la administración,
excepto los que correspondan al presidente".

¿Cuáles le quedan al jefe de
gabinete, una vez que en el art. 99 se agrupan los que incumben
al presidente?

Parecería que solamente los del personal
(jerarquizado y común) del elenco adminsitrativo que, no
obstante estar reglados en el inc. 7º del art. 99, no parece
necesario personalizarlos en el presidente.

Ver cap. XXXIX, nº 7.

El acuerdo senatorial para cargos que no lo
requieren por la constitución

95. — La ley que requiere el acuerdo
senatorial para cargos que por la constitución no exigen
ese requisito es inconstitucional.

La estabilidad del empleado
público

96. — No obstante la cláusula del
inc. 7º que atribuye al presidente la facultad de nombrar y
remover, creemos que ni ésta ni la del art. 100 inc.
3º permiten prescindir de la garantía de
"estabilidad del empleado público" que contiene
el art. 14 bis. Por ende, la facultad de remoción
no es discrecional, y debe tener en cuenta dicha garantía,
y el desarrollo reglamentario que razonablemente le asigne la
ley.

VII. LOS NOMBRAMIENTOS "EN
COMISION"

El inciso 19 del artículo 99

97. — El inc. 19 del art. 99
prevé los nombramientos "en comisión", que la
propia constitución denomina de esa manera.

Estas designaciones no deben confundirse con la "puesta
en comisión" que, como práctica, ha cobrado curso
en nuestro derecho constitucional del poder, sobre todo en
épocas de facto, y especialmente con los jueces, y que
implica suspender la inamovilidad, asumiendo el poder de facto la
atribución de allanarla mediante destitución o
separación al margen de los procedimientos
comunes.

El inc. 19 dice que el presidente tendrá facultad
para llenar las vacantes de los empleos que requieran el
acuerdo del senado, y que ocurran durante su
receso, por medio de "nombramientos en
comisión" que expirarán al fin de la
próxima legislatura.

98. — El texto ofrece varias dudas e
interpretaciones. En primer lugar, "vacantes que ocurran
durante el receso del senado" no significa, literalmente, que la
vacancia debe acontecer estando en receso dicha cámara
(con lo que la designación en comisión no
podría efectuarse si la vacante se produjo estando el
senado en funciones y no fue provista antes del receso); a
nuestro criterio, es suficiente que el cargo o empleo
esté vacante durante el receso del senado
—aun-que la vacancia se haya configurado antes—, para
que el poder ejecutivo pueda actuar la atribución que le
confiere el inc. 19. En segundo lugar, si el acuerdo del senado
no se presta o no se deniega expresamente antes de finalizar el
próximo período de sesiones del congreso (posterior
al nombramiento en comisión), la designación expira
y el funcionario cesa; la expresión "próxima
legislatura" abarca el período de sesiones ordinarias y su
prórroga, pero no las extraordinarias.

En su Resolución nº 1494 del 23 de noviembre
de 1990, la Corte Suprema dispuso que debía tomarse el
juramento de ley a los jueces que habían sido designados
por el poder ejecutivo para cubrir vacantes que se produjeron
durante el período ordinario de sesiones del congreso, con
lo que convalidó la tesis que admite designaciones en
comisión durante el receso del congreso aunque el cargo
haya vacado antes. (En disidencia, véase el voto del
doctor Belluscio.)

99. — Se nos ocurre que la misma norma
del inc. 19 regula también el caso de nombramientos para
cargos "nuevos" que, por ser de creación reciente, se han
de reputar vacantes.

El acuerdo senatorial posterior al nombramiento en
comisión

100. — a) Cuando el ejecutivo
—cualquiera sea la persona (órgano-individuo) que lo
ejerce— realiza un nombramiento en comisión, ese
nombramiento —que requiere acuerdo
senatorial— es irrevocable por el propio poder
ejecutivo (aunque luego cambie la persona del presidente que
lo ejerza). La expiración del nombramiento sólo
puede operarse al término de la próxima
legislatura, si el senado omite prestar el acuerdo (pero no si lo
deniega antes expresamente).

b) El ejecutivo está obligado,
durante la próxima legislatura posterior al nombramiento
en comisión, a solicitar el acuerdo al senado para la
misma persona. En consecuencia, no puede omitir la propuesta, y
no puede pedir acuerdo para una persona distinta a la designada
en comisión —porque el cargo no está vacante,
ni el nombramiento en comisión puede ser revocado por el
ejecutivo—.

c) El senado puede prestar el
acuerdo o no prestarlo.

c") Si lo presta, el nombramiento adquiere su
perfección porque, como dice Bielsa, el nombramiento en
comisión (sin acuerdo) está sujeto a
condición suspensiva.

c") Si no lo presta, la negativa senatorial
explícita cancela ipso facto e ipso iure
el nombramiento en comisión, sin que quepa alegar que
éste dura hasta la expiración del período de
sesiones.

c"") Si el ejecutivo no envía el pliego
requiriendo el acuerdo, creemos que el senado —con
conocimiento del nombramiento en comisión— debe
requerir dicho pliego para la persona designada, y que
ésta ha de contar también con una vía
útil para provocar la decisión —favorable o
denegatoria— del senado.

d) Si el ejecutivo solicita acuerdo a favor de un
candidato que no es la persona ya designada por él en
comisión, el senado tiene plenitud de competencia para
denegar ese acuerdo declarando que el cargo no está
vacante. Sólo después de la negatoria senatorial
expresa con respecto al mismo funcionario designado en
comisión por el ejecutivo, podrá el ejecutivo
proponer el acuerdo para otra persona.

101. — Lo que juzgamos inviable, porque
implica bloquear la participación del senado so pretexto
de ejercer la facultad presidencial de efectuar nombramientos en
comisión, es que el poder ejecutivo deje vencer el
período legislativo sin solicitar el acuerdo, y que al
caducar dicho nombramiento vuelva a realizar otro para la misma
persona. No hay duda de que, de darse este proce-dimiento, el
designado permanecería en su cargo a través de
sucesivas renovaciones de su nombramiento, con marginamiento de
la intervención senatorial, que se hace imprescindible
para la continuidad o permanencia en la
función.

VIII. LAS RELACIONES CON EL
CONGRESO

Su noción

102. — Si bien ya estudiamos la
participación del ejecutivo en el proceso de
formación de las leyes —participación que
importa una relación interórganos—
(ver acápite V) acá vamos a ocuparnos de las
relaciones con el congreso que son puramente "formales", y que no
significan aportar el concurso de la voluntad presidencial para
la realización de actos del congreso (actos que por esa
concurrencia de voluntades consideramos complejos).

La apertura de las sesiones

103. — El inc. 8º del art. 99
establece que el presidente hace anualmente la apertura
de las sesiones del congreso.

En el acto de apertura el presidente da cuenta del
estado del país con la lectura de un mensaje, en
el que por práctica engloba la memoria de cada ministerio
(que conforme al art. 104 los ministros deben presentar al
congreso al abrirse sus sesiones anuales).

Remitimos al cap. XXXII, nº 7.

La prórroga de las sesiones ordinarias y la
convocatoria a extraordinarias

104. — El inc. 9º del art. 99
otorga al presidente la facultad de prorrogar las
sesiones ordinarias del congreso —que, como hemos visto ya,
no impide al propio congreso disponerla por sí mismo (o
sea se trata de un facultad
concurrente)—.

También convoca a sesiones
extraordinarias cuando un grave interés de orden
o de progreso lo requiera. Esta sí es una facultad
privativa del poder ejecutivo.

Remitimos al cap. XXXII, nos. 9 y 10.

La "ausencia" de presidente

105. — Según el inc. 18 el
presidente puede ausentarse del país con permiso del
congreso.

En receso del congreso sólo puede ausentarse sin
licencia por razones justificadas de servicio
público.

Ver cap. XXXVII, nos. 43/44.

La renuncia del presidente

106. — El art. 99 no habla de la
renuncia del presidente. Pero el art. 75 en su inc. 21
prevé entre las facultades del congreso, la de admitir o
desechar los "motivos"" de su dimisión
(y de la del vicepresidente). La renuncia presidencial es un acto
personalísimo e indelegable, que se cumple
sin refrendo ministerial —aunque la
constitución tampoco dice nada al respecto—. Pero
como la norma consigna que el congreso admite o desecha los
"motivos" de la dimisión, parece que la renuncia debe ser
fundada.

Si el congreso está en receso, creemos que la
renuncia del presidente confi-gura uno de los casos de grave
interés que validan la inmediata convocatoria a sesiones
extraordinarias.

IX. EL INDULTO

Su concepto

107. — El inc. 5º del art. 99
contiene la facultad del indulto y de la conmutación. Dice
la norma que el presidente puede indultar o conmutar penas
por delitos sujetos a la jurisdicción federal, previo
informe del tribunal correspondiente, excepto en los casos de
acusación por la cámara de diputados. El indulto es
conceptuado como el perdón absoluto de la pena ya
impuesta; y la conmutación, como el cambio de una
pena mayor por otra menor.

La oportunidad de concederlo

108. — No cabe duda de que el indulto no
puede concederse antes, sino después de
la comisión del delito, porque se indulta la
"pena" adjudicada al delito; además, indultar antes
de perpetrado el hecho criminoso sería dispensar del
cumplimiento de la ley. ¿Pero qué se entiende por
"después" de cometido? ¿Puede indultarse
"antes" de iniciado el proceso judicial? ¿Puede
indultarse "durante" el proceso? ¿O debe haber
recaído ya sentencia condenatoria
firme?

Interpretamos que es menester no sólo la
existencia de un proce-so, sino la sentencia
firme imponiendo una pena, porque la pena que se
indulta no es la que con carácter general atribuye la
norma penal a un hecho tipificado como delito, sino la que un
juez ha individualizado en una sentencia, aplicándola a un
reo. O sea que el indulto presidencial sólo puede
recaer "después de la condena", y nunca antes.

Por otra parte, el indulto anticipado viola el derecho
de toda persona —aun procesada— a la
presunción de su inocencia hasta ser convicto de delito
por sentencia firme de juez competente.

109. — Concurren otros argumentos para
descartar la viabilidad constitucional del indulto a procesados.
Así, cabe decir enunciativamente que la
paralización del proceso penal por el indulto anticipado
es claramente violatoria de la tajante prohibición que el
art. 109 dirige al presidente de la república
impidiéndole ejercer facultades judiciales, arrogarse el
conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas, lo
que refracta la paralela lesión a la división de
poderes y a la zona de reserva del poder judicial.

Asimismo, y una vez que afianzamos la noción de
que las víctimas de un delito invisten, doblemente, un
derecho a la jurisdicción y la consiguiente
legitimación procesal para intervenir en el proceso penal
respectivo, es congruente opinar que el corte a su
tramitación por efecto del indulto al imputado por el
delito que las ha damnificado, resulta violatorio de ese mismo
derecho a la jurisdicción.

En tal sentido, el informe nº 28 del 2 de octubre
de 1992 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
ha considerado que el decreto 1002/92 (declarado constitucional
por nuestra Corte pocos días después de dicho
informe, en el caso "Aquino Mercedes", del 14 de octubre) es
incompatible con normas de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre y del Pacto de San José de
Costa Rica, por lesión al derecho de acceso a la justicia
y del dere-cho a la protección judicial, y por
incumplimiento de la obligación asumida por nuestro estado
para hacer efectivos los derechos reconocidos en el citado
pacto.

La Corte Suprema sostuvo, en un principio, que el
indulto no puede disponerse antes de la condena, en beneficio del
procesado. Años más tarde, va-rió su
criterio para afirmar que el indulto también puede
dispensarse al proce-sado, y, por fin, retomó su
posición originaria, limitando la viabilidad del indulto
al caso del condenado.

En 1992, por sentencia del 14 de octubre en el caso
"Aquino Mercedes", la Corte rechazó la impugnación
de inconstitucionalidad articulada contra indultos a procesados
dispuestos por decreto 1002/89.

110. — El informe previo del
tribunal correspondiente no es vinculatorio para el poder
ejecutivo. Aunque el tribunal opine que no procede el indulto, el
presidente puede concederlo. El aludido informe puede
"aconsejar", pero su verdadero sentido no consiste tanto en
asesorar al presidente sobre el ejercicio de su facultad de
indultar, sino en proporcionarle los antecedentes del
caso (circunstancias del delito, personalidad del condenado,
pruebas obrantes en el juicio y, sobre todo, la
sentencia).

111. — El indulto es un acto de neta y
clara naturaleza política, y no —como
algunos sostienen— jurisdiccional. El poder ejecutivo
no cumple función de administrar justicia (que ya
ejerció el tribunal que condenó), sino que concede
una "gracia", y esta prerrogativa presidencial es propia de su
actividad política.

Al igual que el congreso al disponer una
amnistía, el poder ejecu-tivo debe actuar
éticamente y por notorias razones de equidad
cuando dispensa un indulto.

El indulto es facultad privativa del presidente, cuyo
ejercicio no puede transferir ("imputar") a ningún
funcionario.

112. — El indulto que, como hemos dejado
esclarecido, sólo puede recaer a favor de una persona bien
determinada cuya condena penal ha quedado firme judicialmente,
extravía su sentido de medida beneficiosa para el
condenado cuando en un decreto "sábana" se indulta a un
número elevado de personas. De ser así, se
está disfrazando con el ropaje del indulto un ejercicio de
competencias que, como la de amnistiar, no pertenece al
presidente de la república sino al congreso.

Los casos en que no procede

113. — El indulto no procede en caso de
juicio político. Quiere decir que la
destitución (y la inhabilitación, si la hay)
dispuestas por el senado, o por el jurado de enjuiciamiento, no
pueden ser objeto de indulto. Si por el hecho que sirvió
de causa al juicio político y que motivó la
destitución, se aplica luego una condena de derecho
común en sede judicial, esa pena sí puede ser
indultada.

Aunque la constitución guarde silencio, creemos
que tampoco pueden indultarse las penas aplicadas judicialmente
por delitos que define la misma
constitución en los arts. 15, 22, 29, 36 y 119.
De evidente lógica parece, asimismo, que el presidente no
podría indultarse a sí mismo.

El indulto en jurisdicción
provincial

114. — El indulto presidencial se limita
a penas impuestas por tribunales federales; o sea, no
alcanza a las impuestas por tribunales provinciales.

Las constituciones provinciales pueden conceder a los
gobernadores la facul-tad de indultar delitos por los cuales
exista sentencia condenatoria dictada por tribunales de la
provincia de que se trate. (En cambio, la amnistía nunca
puede ser dispuesta por las provincias). El indulto es una
competencia paralela a la de "juzgar" un delito y, por
ende, si el juicio cae en jurisdicción local, esa misma
jurisdicción incluye la facultad del poder ejecutivo
provincial de indultar la condena impuesta a ese delito por un
tribunal provincial.

X. LAS RELACIONES
INTERNACIONALES

La conducción de las relaciones exteriores y
la representación internacional del estado

115. — El presidente como jefe del
estado asume la representación del estado como
persona jurídica en el ámbito
internacional. Aunque muchas de las facultades en orden
a las relaciones exteriores las ejerce en concurrencia con el
congreso, el poder ejecutivo conduce esas relaciones. No
parece dudoso, pues, que el presidente monopoliza la
facultad de vincularse con los gobiernos extranjeros.

El poder ejecutivo, asimismo, reconoce a los estados y
gobiernos extranjeros, y según el inc. 11 del art. 99
también recibe los ministros y admite los cónsules
de los estados extranjeros.

Los tratados

116. — El inc. 11 del art. 99 dispone que el
presidente concluye y firma tratados, concordatos y otras
negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas
relaciones con las organizaciones internacionales y las naciones
extranjeras. Según el art. 75 inc. 22 el congreso
los aprueba o los desecha. Cuando el congreso
los aprueba, el poder ejecutivo tiene competencia
para ratificarlos en sede internacional.

Remisiones

117. — Para las etapas de
formación de los tratados, ver Tomo I, cap. I,
nº 35;

Para la denuncia de los tratados, ver Tomo II,
cap. XXIX, nos. 11 a 13;

Para las reservas, ver Tomo II, cap. XXIX,
nº 9;

Para la prórroga de los tratados, ver
Tomo II, cap. XXIX, nº 16.

La ratificación de tratados de derechos
humanos con jerarquía constitucional

118. — Cuando el congreso asigna
jerarquía constitucional a un tratado de derechos humanos
que ya se halla incorporado a nuestro derecho interno (o sea, que
ya fue aprobado por el congreso y ratificado en su momento por el
poder ejecutivo), no corresponde una nueva ratificación
internacional, ya que el efecto de aquella jerarquía
constitucional es propio exclusivamente de nuestro derecho
interno.

Cuando el congreso atribuye dicha jerarquía a un
tratado que todavía no ha ingresado al derecho interno (o
sea, que no ha sido ratificado en sede internacional por el poder
ejecutivo), es menester aguardar tal ratificación para que
ingrese al derecho interno y para que dentro de su ordenamiento
revista el mismo nivel de la constitución.

XI. LOS PODERES MILITARES

119. — Remitimos al cap. XL.

XII. EL ESTADO DE SITIO

120. — El inc. 16 del art. 99
prevé la declaración del estado de sitio por el
presidente de la república, con acuerdo del
senado, en caso de ataque exterior y por un
término limitado. En caso de conmoción interior,
añade la norma, sólo tiene la facultad de declarar
el estado de sitio cuando el congreso está en receso,
porque es atribución que corresponde a este
cuerpo.

Para el tema de las facultades del poder ejecutivo
durante el estado de sitio y de los efectos que produce,
remitimos al cap. XXV, acápite III.

XIII. LOS "ACTOS DE GOBIERNO"

La actividad "política" del poder
ejecutivo

121. — Así como vimos nucleado en
el centro de la competencia del poder ejecutivo el ejercicio de
la función administrativa como diferente de la actividad
política en sentido estricto, ahora debemos dedicar una
referencia a dicha actividad genuinamente política, que da
lugar a los "actos políticos", denominados
—cuando los cumple el presidente de la
república— "actos de gobierno" (porque hay
otros actos políticos que cumple el congreso, y que en
nuestro régimen no se llaman actos de
gobierno).

Son ejemplo de actos de gobierno: a) la iniciativa de
las leyes, su promulgación y su veto; b) la apertura del
período de sesiones del congreso, su prórroga, y la
convocatoria a sesiones extraordinarias; c) todos los que hacen a
las relaciones internacionales, incluyendo la conclusión y
ratificación de tratados; d) todos los que hacen uso de
los poderes militares y de guerra; e) la declaración de
guerra y del estado de sitio, y el ejercicio de las facultades
que durante los mismos se efectúa; f) el indulto y la
conmutación de penas; g) el nombramiento (y la
remoción, en su caso) de todos los funcionarios que
requieren acuerdo del senado, del jefe de gabinete y de los
ministros (el de los demás empleados de la
administración es acto administrativo); h) la
expulsión de extranjeros; i) la intervención
federal (cuando la dispone el poder ejecutivo), etc.

El acto "institucional"

122. — No obstante que, por ahora,
mantenemos como categoría genérica la del "acto
político" y dentro de él la del "acto de
gobierno", nos parece relevante aceptar dentro de ella
un tipo específico de acto que se vincula directamente con
la organización y subsistencia del estado, o sea,
que se localiza inmediatamente en el derecho constitucional del
poder y traduce relaciones interórganos o
intraórganos sin ninguna relación directa e
inmediata con los particulares. A ese tipo de acto le deparamos
la denominación asignada por Marienhoff, "de acto
ins-titucional"; pero lo seguimos considerando como una
clase de acto político —el más
elevado, por cierto, como que afecta a la organización
estatal misma—.

Se incluye entre los actos institucionales, a los
siguientes: a) declaración de guerra; b)
celebración de tratados y concordatos, negociaciones con
organismos internacionales; c) intervención federal; d)
declaración de estado de sitio; e) nombramiento de
magistrados de la Corte Suprema de Justicia; f) actos que
concretan las relaciones del ejecutivo con el parlamento
—citación para iniciar el período ordinario
de sesiones, prórroga, convocatoria a extraordinaria,
promulgación y veto de proyectos de leyes—,
etc.

La intervención federal

123. — El inc. 20 del art. 99 faculta al
presidente a decretar la intervención federal a una
provincia o a la ciudad de Buenos Aires durante el receso del
congreso, y lo debe convocar simultáneamente.

Remitimos al cap. XXXIV, acápite XV.

Apéndice al capítulo
XXXVIII

CORRELACION ENTRE EL ANTERIOR ARTICULO
86

Y EL ARTICULO 99 ACTUAL

Artículo 86 Artículo 99

Inc. 1º Reformado

Inc. 2º Sin reformar

Inc. 3º: nuevo

Inc. 3º Suprimido

Inc. 4º Pasa con reforma a integrar el
3º nuevo

Inc. 5º Pasa a ser 4º,
reformado

Inc. 6º Pasa a ser 5º, sin
reforma

Inc. 7º Pasa a ser 6º,
reformado

Inc. 8º Suprimido

Inc. 9º Suprimido

Inc. 10 Pasa a ser 7º,
reformado

Inc. 11 Pasa a ser 8º,
reformado

Inc. 12 Pasa a ser 9º, sin
reforma

Inc. 13 Pasa a ser 10, reformado

Inc. 14 Pasa a ser 11, reformado

Inc. 15 Pasa a ser 12, reformado

Inc. 16 Pasa a ser 13, reformado

Inc. 17 Pasa a ser 14, reformado

Inc. 18 Pasa a ser 15, reformado

Inc. 19 Pasa a ser 16, sin reforma

Inc. 20 Pasa a ser 17, reformado

Inc. 21 Pasa a ser 18, reformado

Inc. 22 Pasa a ser 19, reformado

Inc. 20: nuevo

ARTICULO 99 ACTUAL

Inc. 1º Reformado (corresponde al anterior
inc. 1º

del art. 86)

Inc. 2º Mantiene el anterior inc. 2º
del art. 86

Inc. 3º Nuevo (corresponde parcialmente al
anterior

inc. 4º del art. 86)

Inc. 4º Reformado (corresponde al anterior
inc. 5º

del art. 86)

Inc. 5º Mantiene el anterior inc. 6º
del art. 86

Inc. 6º Reformado (corresponde al anterior
inc. 7º

del art. 86)

Inc. 7º Reformado (corresponde al anterior
inc. 10

del art. 86)

Inc. 8º Reformado (corresponde al anterior
inc. 11

del art. 86)

Inc. 9º Mantiene el anterior inc. 12 del
art. 86

Inc. 10 Reformado (corresponde al anterior inc.
13

del art. 86)

Inc. 11 Reformado (corresponde al anterior inc.
14

del art. 86)

Inc. 12 Reformado (corresponde al anterior inc.
15

del art. 86)

Inc. 13 Reformado (corresponde al anterior inc.
16

del art. 86)

Inc. 14 Reformado (corresponde al anterior inc.
17

del art. 86)

Inc. 15 Reformado (corresponde al anterior inc.
18

del art. 86)

Inc. 16 Mantiene el anterior inc. 19 del art.
86

Inc. 17 Reformado (corresponde al anterior inc.
20

del art. 86)

Inc. 18 Reformado (corresponde al anterior inc.
21

del art. 86)

Inc. 19 Reformado (corresponde al anterior inc.
20

del art. 86)

Inc. 20 Nuevo

Capítulo XXXIX

Los
Órganos dependientes del Poder Ejecutivo

I. La fisonomía general. – II. El
jefe de gabinete de ministros. – Las competencias del jefe de
gabinete. – La relación con el congreso. – Nuestra
valoración. – III. El ministerio. – El jefe de
gabinete y el ministerio. – Organo colegiado y complejo – La ley
de ministerios. – El nombramiento y la remoción. – La
competencia ministerial. - La responsabilidad
ministerial. – Las incompatibilidades. – Las relaciones del
ministerio con el congreso. – Las inmunidades y los
privilegios ministeriales. – Las secretarías de
estado. – La relación del jefe de gabinete con los
ministros. – IV. Otros organismos. – V. La administración
pública y los administrados. – El por qué del tema.
– El "procedimiento" administrativo. - Los principios
que rigen el procedimiento administrativo. – Los recursos
administrativos. – La extinción de los actos
administrativos. – La inmutabilidad del acto administrativo
que genera derechos subjetivos. – La "cosa juzgada"
administrativa.

I. LA FISONOMIA GENERAL

1. — Al ser el poder ejecutivo
—conforme a nuestra interpretación— un
órgano unipersonal que es portado
únicamente por el presidente de la
república, todo el vasto tejido de competencias,
funciones y actividades que debe cumplir constitucionalmente, o
que dependen de él, extiende una serie de órganos
extrapoderes y de organismos administrativos que hacen de
infraestructura.

Desde siempre, nuestro derecho constitucional del poder
incorporó a esa estructura auxiliar del poder ejecutivo un
ministerio, que es órgano extrapoderes
porque no integra ninguno de los poderes de la clásica
tríada, sino que se acopla al ejecutivo sin formar parte
de él.

Actualmente, el panorama exhibe cambios, en buena parte
porque la reforma de 1994 incorporó al jefe de
gabinete de ministros.

2. — Existe, asimismo, un funcionario
—el Procurador del Tesoro— que tiene a su
cargo el asesoramiento jurídico del presidente, y que
encabeza una repartición —la Procuración del
Tesoro de la Nación—, hoy regulada por ley 24.667 de
1996, que en su art. 2º la define como "un organismo
desconcentrado del poder ejecutivo nacional, cuya estructura
administrativa y presupuesto están contenidos en la
estructura y presupuesto del ministerio de justicia de la
nación".

El Procurador del Tesoro depende directamente del
presidente y tiene jerar-quía equivalente a las de los
ministros; ejerce sus competencias con independencia
técnica según el art. 1º de la ley citada, en
tanto los Subprocuradores del Tesoro tienen jerarquía
equivalente a la de los secretarios del poder
ejecutivo.

Los funcionarios y empleados de la Procuración
del Tesoro tienen relación jerárquica y dependencia
funcional con el Procurador.

3. — Para las diversificaciones posibles
en la administración que tiene jefatura
en el poder ejecutivo, pero cuyo ejercicio incumbe al
jefe de gabinete, remitimos al cap. XXXVIII, nos. 3, 6, 7, 11 y
12. Asimismo, cap. XXXVIII, nos. 13, 15 y 16.

II. EL JEFE DE GABINETE DE
MINISTROS

4. — Con la reforma de 1994 ha
aparecido el jefe de gabinete de ministros que, sin ser un primer
ministro, ha recibido competencias especiales y diferentes a las
genéricas ministeriales en el art. 100.

En las necesaria intersecciones entre el poder
ejecutivo (presidente de la república) y el jefe
de gabinete, ya hemos adelantado algunas nociones (ver cap.
XXXVII, nº 10; cap. XXXVIII, nos. 3 c, 6, 7, 11 y
12).

Las competencias del jefe de gabinete

5. — Procurando reagrupar sus
competencias, en especial a tenor del art. 100, podemos intentar
una rápida clasificación:

a) Expedición de actos y reglamentos
necesarios para:

a") ejercer las facultades que le acuerda el art.
100, y

a") las que le delegue el presidente; todo ello
conforme al inc. 2º;

b) Ejercicio (directo) de las funciones y
atribuciones que le delegue el presidente, según
el inc. 4º;

c) Resolución, en acuerdo de gabinete, sobre
materias que le indique el poder ejecutivo, y

c") resolución por decisión propia en
las materias que estime necesario por su
importancia en el ámbito de su competencia; todo ello
conforme al inc. 4º;

d) Nombramiento de empleados de la
administración, con excepción de los que
correspondan al presidente;

e) Coordinación, preparación y
convocatoria de las reuniones de gabinete de ministros,
y

e") presidencia de las mismas en ausencia
del presidente; todo ello conforme al inc. 5º;

f) Remisión al congreso de los
proyectos de ley de ministerios y de presupuesto, una vez que se
han tratado en acuerdo de gabinete y han sido aprobados por el
poder ejecutivo; todo ello conforme al inc. 6º;

g) Hacer recaudar las rentas del estado y
ejecutar la ley de presupuesto, según el inc.
7º;

h) Concurrir a las sesiones del congreso y
participar, sin voto, en sus debates, según el inc.
9º, y

h") producir los informes y explicaciones
verbales o escritos que sean solicitados por cualquiera de las
cámaras al poder ejecutivo, según el inc.
11;

h") presentar junto a los demás ministros,
al iniciarse las sesiones ordinarias del congreso, una
memoria detallada del estado de "la nación" en
cuanto a los negocios de los respectivos departamentos,
según el inc. 10;

h"") concurrir como mínimo una vez
por mes al congreso, alternativamente a cada cámara, para
informar sobre la marcha del gobierno, conforme al art.
101;

i) Tomar intervención en el
procedimiento inmediato al dictado de decretos de
necesidad y urgencia para someterlos a la Comisión
Bicameral Permanente, conforme al inciso 13 en relación
con el art. 99, inc. 3º, y

i") en el correspondiente a decretos de
promulgación parcial de leyes, conforme al inc. 13 en
relación con el art. 80, y

i") en el correspondiente a decretos dictados
en ejercicio de facultades delegadas por el congreso al
poder ejecutivo, conforme al inc. 12 en relación con el
art. 76, para control de la Comisión Bicameral
Permanente;

j) Refrendar los decretos del poder
ejecutivo:

j") que prorrogan las sesiones ordinarias
del congreso, y

j") que convocan a sesiones
extraordinarias, todo ello conforme al inc.
3º;

j"") que reglamentan leyes, según
el inc. 8º;

j"") que ejerzan facultades delegadas por
el congreso al poder ejecutivo, según el inc.
12;

j""") que se dictan por razones de necesidad y
urgencia, según el inc. 13;

j""") que promulgan parcialmente una ley,
según el inc. 13;

k) Refrendar los mensajes del
presidente que promuevan la iniciativa legislativa,
según el inc. 8º.

6. — Para el "ejercicio" de la
administración por el jefe de gabinete, sin la
"titularidad", ver cap. XXXVII, nº 10; cap. XXXVIII, nos. 6
y 7.

Para las facultades "privativas", ver cap.
XXXVII, nº 13.

Para el poder reglamentario y su
relación con el poder ejecutivo, ver cap. XXXVII, nº
12, y cap. XXXVIII, nos. 27 y 29.

Para la "delegación" de facultades por
el poder ejecutivo, ver cap. XXXVII, nº 14.

Para el refrendo, ver cap. XXXVII, nos. 16 y
17.

Para los nombramientos, ver nº
7.

7. — El ejercicio de la
administración general en relación con los
nombra-mientos exige coordinarse con las facultades que
el art. 99 atribuye al presidente de la república. El inc.
7º de dicho art. 99 torna difícil la
distribución cuando se lo enlaza con el art. 100 inc.
3º, pero procurando conciliar ambas normativas, parece que
al jefe de gabinete le corresponde toda la serie de designaciones
del personal de la administración en todos sus niveles
—jerarquizados y comu- nes—, con las excepciones
siguientes:

a) no puede nombrar a los "oficiales superiores" de
la "secretaría" de la presidencia (a que alude el art. 99
inc. 7º), que son los que integran la unidad administrativa
propia del presidente;

b) tampoco efectuar nombramientos y ascensos en las
fuerzas armadas;

c) tampoco los de miembros del cuerpo
diplomático y consular;

d) ni —por supuesto— reemplazar al
presidente en los nombramientos que, con acuerdo del senado,
recaen en los jueces federales.

Remitimos al cap. XXXVIII, nº 94.

8. — Si se enfocan las facultades que
conectan con el congreso al poder ejecutivo y al jefe de
gabinete, cabe señalar las que en el nº 5 vienen
citadas en los incisos f, h, h", h", h"", i, i", i", todos los
subincisos del inc. j, y el inc. k.