Manual de la Constitución Reformada (página 10)

b) en aplicación de la igualdad constitucional de
derechos civiles entre extranjeros y nacionales, la Corte Suprema
declaró inconstitucional la normativa que en la provincia
de Buenos Aires exigía la nacionalidad argentina para el
ejercicio de la docencia en establecimientos privados (caso
"Repetto, Inés M.", del 8 de noviembre de
1988).

c) en 1966 la Corte hizo lugar en el caso "Glaser" a la
excepción de servicio militar impetrada por un seminarista
judío, extendiéndole el beneficio acordado a los
seminaristas católicos. Interpretamos el criterio del caso
como un modo de no discriminación por causa de la
religión, y como una igualación razonable de
situaciones semejantes.

32. — A mero título enunciativo,
recordamos que conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema,
la igualdad no queda violada: a) por la existencia de
fallos contradictorios dictados por tribunales distintos con
relación a situaciones jurídicas similares en
aplicación de las mismas normas legales; b) por la
variación de la jurisprudencia en el tiempo; c) por la
existencia de regímenes procesales diferentes en el orden
federal y en el provincial; d) porque la ley permita la
excarcelación para unos delitos y la niegue para otros; e)
por la existencia de fueros reales o de causa; f) por la
existencia de regímenes jubila-torios diferenciales
según la índole de la actividad que cada uno
comprende; g) por la existencia de diferentes regímenes
laborales según la índole de la actividad; h) por
la variación del régimen impositivo en el tiempo;
i) por la exis-tencia de regímenes legales diferentes en
materia de trabajo según las características
distintas de cada provincia, etcétera.

33. — Es constante el derecho judicial de la
Corte en decir también que: a) la desigualdad
inconstitucional debe resultar del texto mismo de la norma; b)
que por eso, no es impugnable la desigualdad que deriva de la
interpretación que de ella hagan los jueces al aplicarla
según las circunstancias de cada caso.

34. — Es muy importante advertir que,
también en el derecho judicial emanado de la Corte
Suprema, funcionan dos principios básicos acerca de la
igualdad: a) sólo puede alegar la inconstitucionalidad de
una norma a la que se reputa desigualitaria, aquél que
padece la supuesta desigualdad; b) la garantía de la
igualdad está dada a favor de los hombres contra el
estado, y no viceversa.

La discriminación

35. — Las discriminaciones
arbitrarias configuran una negación de la
igualdad. Si siempre estuvieron implícitamente prohibidas,
ahora nuestro derecho constitucional lo ha hecho
explícito. Para afirmarlo, encontramos que:

a) tratados de derechos con jerarquía
constitucional conforme al art. 75 inc. 22 obligan a dar
efectividad a los derechos que reconocen, en favor de todas las
personas; y de inmediato estipulan cuáles
discriminaciones quedan impedidas (motivos de raza,
nacimiento, sexo, religión, color, idioma, nacionalidad,
origen social, opiniones, condición social,
etc.);

a") ello abarca tanto a los derechos civiles,
como a los políticos y a los sociales
(los derechos políticos no se reconocen al extranjero no
naturalizado, sino al ciudadano, pero prohíben
discriminaciones arbitrarias entre los ciudadanos);

b) algunos de estos tratados dirigen
específicamente sus normas contra determinada clase de
discriminación (por ejemplo, racial, o por
sexo en desmedro de la mujer);

c) otros contienen normas penales (por ejemplo,
sobre genocidio, y sobre tortura y otros tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes) que resultan aplicables en muchos casos
en favor de personas o grupos arbitrariamente
discriminados;

d) la constitución reformada de 1994, al
incorporar numerosas disposiciones sobre la igualdad real de
oportunidades, sobre la obligación de promoverla, sobre la
adopción de medidas de acción positiva, etc., ha
venido a anatematizar discriminaciones, y a tutelar en pro de la
igualdad tanto el pluralismo como el derecho a la iden-tidad y a
las diferencias (ver nos. 28 y 29).

La discriminación "inversa"

36. — Algo que aparentemente puede
presentarse como lesivo de la igualdad y, muy lejos de ello, es o
puede ser un tramo razonable para alcanzarla, es la llamada
discriminación "inversa". En determinadas
circunstancias que con suficiencia aprueben el test de la
razonabilidad, resulta constitucional favorecer a determinadas
personas de ciertos grupos sociales en mayor proporción
que a otras, si mediante esa "discriminación" se procura
compensar y equilibrar la marginación o el relegamiento
desigualitarios que recaen sobre aquellas personas que con la
discriminación inversa se benefician. Se denomina
precisamente discriminación inversa porque tiende a
superar la desigualdad discriminatoria del sector perjudicado por
el aludido relegamiento.

Un ejemplo reciente está dado por la ley que
fijó el cupo o porcentaje mínimo de mujeres que los
partidos deben incluir en las listas de candidatos a cargos que,
en el orden federal, se disciernen por elección popular.
La reforma de 1994 la constitucionalizó en el art. 37 y en
la disposición transitoria segunda.

Pueden citarse, además, como previsoras de la
discriminación inversa para darle posible cabida, las
normas que aluden a medidas de acción positiva en
el art. 75 inc. 23, y a los pueblos indígenas en
el inc. 17.

37. — La llamada ley
antidiscriminatoria nº 23.592, de 1988, contiene
disposiciones que sancionan civil y penalmente las conductas
discriminatorias arbitrarias que impidan, obstruyan, o de
algún modo menoscaben el pleno ejercicio sobre bases
igualitarias de los derechos y garantías fundamentales
reconocidos en la constitución.

Se reputan especialmente como actos u omisiones
discriminatorios los basados en motivos tales como raza,
religión, nacionalidad, ideología, opinión
política o gremial, sexo, posición
económica, condición social, o caracteres
físicos.

La igualdad ante la ley: su
insuficiencia – La plenitud de igualdad
jurídica

38. — La constitución habla en su
art. 16 de igualdad "ante la ley". La norma hace recaer
en el legislador una prohibición: la de tratar a
los hombres de modo desigual. O sea que cuando el estado
legisla no puede violar en la ley la igualdad civil de
los habitantes. Además, el texto reformado en 1994 agrega
al deber de no violarla, el de promoverla en numerosos
ámbitos (ver nos 28 y 29).

Pero si estancamos aquí el sentido de la
igualdad, pecamos por insuficiencia; por eso propiciamos lo que
llamamos igualdad jurídica, con alcance integral
y de la siguiente manera:

a) igualdad ante el estado; a") ante la ley;
a"") ante la administración; a""") ante la
jurisdicción;

b) igualdad ante y entre particulares: en la
medida de lo posible y de lo justo.

39. — La igualdad permite por eso
hablar, extensivamente, de la igualdad ante la
administración. Cuando los órganos del poder
ejercen función administrativa, deben manejarse con la
misma regla de no dar a unos lo que se niega a otros en igualdad
de circunstancias, o viceversa; y de evitar las discriminaciones
arbitrarias.

40. — La igualdad ante la
jurisdicción (o administración de justi-cia),
encuentra base más concreta en la constitución. Un
primer aspecto de esa igualdad está dado por el hecho de
que la constitución obliga a que la ley establezca la
unidad de jurisdicción mediante los mismos
tribunales ("jueces naturales") para todos los habitantes. Nadie
puede ser sacado de sus jueces naturales (art. 18), y todos
tienen el mismo derecho de acudir ante ellos. No puede haber
quienes sean juzgados por otros jueces, ni a título de
privilegio ni a título de castigo. Como privilegio que
son, están abolidos en el art. 16 los fueros
personales, que consistían en el derecho de una
persona a ser juzgada según condición o
profesión por sus pares (fuero militar, fuero
eclesiástico, fuero universitario).

Subsisten, en cambio, sin ser lesivos de la igualdad,
los llamados fueros reales, de materia o de
causa, que existen en razón de la cuestión
a juzgar y no de las personas. Subsisten también, con
determinadas condiciones, las llamadas jurisdicciones
especiales —a veces coincidentes con un fuero
real— que en nuestro derecho constitucional son
principalmente dos: la jurisdicción militar y la
jurisdicción administrativa.

El problema de la violación de la igualdad
por la jurisprudencia contradictoria

41. — Siendo la ley la misma para todos,
¿sufre la igualdad cuando la misma ley es interpretada en
circunstancias similares de modo opuesto por tribunales
distintos?

Nosotros creemos que sí, porque la
sentencia como "derecho del caso y de las partes" es la
que acusa para cada uno la vigencia de la ley que esa sentencia
aplica e interpreta y, por ende, si una sentencia interpreta en
un caso la ley con un sentido, y otra sen-tencia de otro tribunal
interpreta en otro caso análogo la misma ley con un
sentido discrepante, ambos casos han sido resueltos bajo la
"misma ley" de "modo
desigualitario".

¿Cómo remediar esa desigualdad? Postulamos
que, alegando la vulneración de la igualdad, se
utilice el recurso extraordinario para llegar a la Corte Suprema,
y se pueda obtener así una decisión que proporcione
uniformidad a la jurisprudencia contradictoria.

Nuestro derecho constitucional material no acepta este
criterio, y considera que esa desigualdad no es inconstitucional,
y que carece de remedio institucional.

La jurisprudencia de la Corte Suprema tiene
establecido de manera uniforme que la desigualdad derivada de la
existencia de fallos contradictorios no viola la igualdad, y que
es únicamente el resultado del ejercicio de la potestad de
juzgar atribuida a los diversos tribunales, que aplican la ley
conforme a su criterio. La desigualdad inconstitucional tiene que
provenir del texto mismo de la norma, y no es tal la que resulta
de la interpretación que hacen los jueces cuando aplican
esa norma según las circunstancias de cada caso. Como
principio, pues, el recurso extraordinario no sirve para acusar
tal desigualdad ni para conseguir la unificación de la
jurisprudencia divergente.

Ha de quedar claro que, a nuestro criterio, la
jurisprudencia contradictoria viola la igualdad únicamente
cuando la misma ley se interpreta de modo opuesto en casos
similares, en tanto no hay violación si esa
interpretación es discrepante en casos no
similares, porque entonces la diferente
interpretación responde razonablemente a la "desigualdad"
fáctica de tales casos entre sí.

La variación temporal en la
interpretación y aplicación judiciales de la ley
penal

42. — Entendemos que cuando en un tiempo
determinado el derecho judicial tiene declarada inconstitucional
una norma penal, y posteriormente cambia esa jurisprudencia
considerándola constitucional, quienes cometieron la
conducta atrapada por esa norma penal en el período en que
estaba judicialmente declarada inconstitucional deben ser
absueltos, aunque al momento de sentenciarse sus causas ya
esté en vigor la ulterior jurisprudencia opuesta. Ello es
así porque damos por cierto que el "derecho" vigente a la
fecha de la conducta presuntamente delictuosa por la que se los
somete a proceso penal no era solamente la norma legal (que
subsiste incólume en su vigencia normológica) sino
la "norma legal más la interpretación
judicial" que la Corte hacía de ella declarándola
inconstitucional.

Esa unidad integrada por la sumatoria de "ley más
derecho judicial" es el derecho penal más benigno
porque conduce a absolver y no a condenar. Por ende, de aplicarse
el derecho judicial posterior más severo se vulneran
principios caros al derecho penal —por ejemplo, el de la
ley previa (que no es sólo la letra de la norma
penal sino ella "más" el derecho judicial) así como
el principio de igualdad (en cuanto todos los que
cometieron el hecho en la misma época en que la Corte
tenía declarada la inconstitucionalidad de la norma penal
deben obtener judicialmente el mismo tratamiento
absolutorio)—.

Para el tema pueden verse, en sentido contrario a lo que
propiciamos, los fallos de la Corte Suprema y sus disidencias en
los casos "V., J.C." del 9 de octubre de 1990, y "A., J.C." del
10 de marzo de 1992.

La igualdad en las relaciones privadas

43. — Resta decir algo sobre la igualdad
en las relaciones priva-das, o sea, ante y entre
particulares.

Nuestra constitución consagra algunos aspectos de
la igualdad privada. Así, en el art. 14 bis, establece
expresamente que se debe igual salario por igual
trabajo, con lo que impide la discriminación
arbitraria del empleador entre sus dependientes en materia de
remuneraciones.

Como principio general puede, también, decirse
que si la regla de razonabilidad se extiende a los actos de los
particulares para obligar a que tales actos tengan un contenido
razonable, todo trato arbitrariamente desigualitario (o sea,
irrazonable) que un particular infiere a otros particulares que
frente a él se hallan en condiciones similares, viola la
igualdad en las relaciones privadas.

La igualdad en la admisión de los
empleos

44. — Un aspecto de la igualdad
expresamente mencionado en la constitución es la libre
admisión en los empleos sin otra condición que
la idoneidad.

a) En primer lugar, hay empleos para los cuales la
propia consti-tución estipula los requisitos:
así, para ser presidente, y vicepresidente; para ser
diputado y senador; para ser juez de la Corte Suprema. En tales
casos, ninguna norma inferior puede añadir o disminuir los
mencionados requisitos.

Pero también para estos cargos rige el
requisito general de la idoneidad. Por eso, cuando se trata
de cargos que se disciernen por elección popular, los
partidos que presentan candidaturas han de seleccionarlas
responsablemente tomando muy en cuenta la idoneidad.

b) En segundo lugar, para los demás empleos
—que debemos entender referidos a los empleos
públicos— la idoneidad es la pauta
exclusiva con que puede manejarse la forma y la selección
de los candidatos. Todo requisito exigible debe filtrarse a
través de la idoneidad, o sea, configurar un elemento que
califique a la idoneidad.

El requisito de idoneidad, tal como viene impuesto por
el art. 16, es exigible también en el empleo
público provincial.

Si en sentido lato puede hablarse de un derecho "al"
empleo de todos los habitantes, ello sólo significa la
pretensión o expectativa de acceder a un empleo conforme a
la idoneidad. No tratándose todavía de un verdadero
derecho subjetivo, la relación jurídica de
empleo surge solamente cuando el ingreso se opera mediante
nombramiento u otra forma de incorporación a la
administración pública; producido ese ingreso,
surgen los derechos "del" empleo.

45. — Si bien la idoneidad en cuanto
"aptitud" depende de la índole del empleo, y se configura
mediante condiciones diferentes, razonablemente
exigibles según el empleo de que se trata, podemos decir
en sentido lato que tales condiciones abarcan la aptitud
técnica, la salud, la edad, la moral,
etcétera.

Al contrario, y como principio, no son
condición de idoneidad: el sexo, la religión, las
creencias políticas, etc., por lo que sería
inconstitucional la norma que discriminara apoyándose en
esos requisitos.

En lo que hace a la nacionalidad (o
ciudadanía) entendemos que la condi-ción de
argentino no es exigible con carácter general,
porque la constitución abre el acceso a los empleos a
todos los "habitantes", incluyendo extranjeros. Por
excepción, la condición de nacionalidad puede
imponerse para ciertos em-pleos —por ej.: en el servicio
exterior—. Las normas que exigen ser argentino para
ingresar a la administración nos parecen
inconstitucionales.

En el caso "Repetto, Inés M." del 8 de noviembre
de 1988 la Corte consideró inconstitucional la exigencia
de nacionalidad argentina para el desempeño de la docencia
en establecimientos privados de la provincia de Buenos
Aires.

La igualdad en los impuestos y las cargas
públicas

46. — Por último, el art. 16
estipula que la igualdad es la base del impuesto y de
las cargas públicas. El concepto de igualdad
fiscal es, meramente, la aplicación del principio general
de igualdad a la materia tributaria, razón por la cual
decimos que: a) todos los contribuyentes comprendidos en una
misma categoría deben recibir igual trato; b) la
clasificación en categorías diferentes de
contribuyentes debe responder a distinciones reales y razonables;
c) la clasificación debe excluir toda
discriminación arbitraria, hostil, injusta, etc.; d) el
monto debe ser proporcional a la capacidad contributiva de quien
lo paga, pero el concepto de proporcionalidad incluye el de
progresividad; e) debe respe-tarse la uniformidad y generalidad
del tributo.

El mismo principio de igualdad de sacrificio impera en
materia de cargas públicas, sean éstas en dinero,
en especie o en servicios personales.

Desarrollamos el tema al tratar la tributación
fiscal.

Capítulo XI

La libertad
religiosa

I. La confesionalidad de la constitución
argentina. - La fórmula
constitucional. - El status de la Iglesia
Católica Apostólica Romana. El derecho
judicial. II. El ejercicio de las relaciones con la iglesia
hasta el acuerdo de 1966 y la reforma de 1994. III. El ejercicio
de las relaciones con la iglesia desde el acuerdo de 1966. IV.
Las constituciones provinciales. V. La libertad religiosa como
derecho personal. - La definición de la
Iglesia. -Los contenidos constitucionales de la libertad
religiosa. VI. Los tratados internacionales.
Apéndice: Acuerdo entre la Santa Sede y la
República Argentina.

I. LA CONFESIONALIDAD DE LA
CONSTITUCIÓN ARGENTINA

La fórmula constitucional

1. — El derecho constitucional argentino
resuelve el problema de la relación entre el estado y la
Iglesia asumiendo una postura confesional.

La toma de posición del estado frente al poder
espiritual o religioso puede definirse, esquemáticamente,
a través de tres posiciones tipo: a) la
sacralidad o estado sacral en que el estado asume
intensamente dentro del bien común temporal importantes
aspectos del bien espiritual o religioso de la comunidad, hasta
convertirse casi en un instrumento de lo espiritual; no se trata
de que el estado cumpla una función espiritual, o desplace
a la comunidad religiosa (o iglesia) que la tiene a su cargo,
sino de volcar a los contenidos del bien común
público todos o la mayor parte de los ingredientes del
bien espiritual; b) secularidad o estado secular, en que
el estado reconoce la realidad de un poder religioso o de varios,
y recoge el fenómeno espiritual, institucionalizando
políti-camente su existencia y resolviendo favorablemente
la relación del estado con la comunidad religiosa (o
iglesia) —una o varias—; este modo de
regulación es muy flexible, y está en
función de la circunstancia de lugar y tiempo tomando en
cuenta —por ej.— la composición religiosa
mayoritaria o pluralista de la sociedad; c) laicidad o
estado laico, en que sin reparar en la realidad religiosa que se
da en el medio social, elimina a priori el problema espiritual
del ámbito político para adoptar —a lo menos
teóricamente— una postura indiferente o
agnóstica que se da en llamar neutralidad.

2. — La confesionalidad de
nuestro estado cabe en la tipología de la
secularidad.

La fórmula de la secularidad en que se enrola la
constitución argentina está dada por la
libertad de cultos sin igualdad de cultos, en cuanto hay
un culto y una iglesia que tienen preeminencia sobre las
demás confesiones y obtienen un reconocimiento preferente.
Se trata del culto católico, y de la
Iglesia respectiva.

La norma de la constitución actual a la que
otorgamos tal sentido es el viejo art. 2º, que
permanece incólume después de la reforma de
1994.

El art. 2º dispone que el gobierno federal
sostiene el culto católico apostólico
romano.

3. — Cuando afirmamos que hay libertad
de cultos pero no igual-dad de cultos, estamos muy lejos de
entender que la constitución introduce una
discriminación arbitraria en orden a la libertad religiosa
de las personas y de las comunidades no católicas. Si
así fuera, las valoraciones imperantes a fines del siglo
XX y el derecho internacional de los derechos humanos
acusarían, seguramente, a esa discriminación como
incompatible con el actual sistema de derechos que diseñan
los tratados de derechos humanos.

La "no igualdad" de cultos y de iglesias, sin cercenar
el derecho a la libertad religiosa en estricto pie de igualdad
para todas las personas y comunidades, significa
únicamente que la relación de la República
Argentina con la Iglesia Católica Romana es
diferente a la que mantiene con los demás cultos
e iglesias, porque cuenta con un reconocimiento especial. Por eso
hemos hablado antes de "preeminencia".

¿No podría, acaso, traducirse en el adagio
latino "primus inter pares"?

4. — El por qué de esta toma de
posición constitucional obedeció a diversas
razones. Por un lado, la tradición
hispano-indiana y los antecedentes que obran en la
génesis constitucional de nuestro estado (ensayos,
proyectos, constituciones, estatutos y constituciones
provinciales, etc.). Por otro lado el reconocimiento de la
composición religiosa de la población,
predominante y mayoritariamente católica. Y sobre todo, en
la conjugación de los factores citados, la
valoración del catolicismo como religión
verdadera. Este último punto surge definidamente del
pensamiento del convencional Seguí en la sesión del
21 de abril de 1853, al expresar que el deber de sostener el
culto incluía la declaración de que la
religión católica era la de la mayoría o la
casi totalidad de los habitantes, y comprendía asimismo la
creencia del Congreso Constituyente sobre la verdad de ella "pues
sería absurdo obligar al gobierno federal al sostenimiento
de un culto que simbolizase una quimera".

El status de la Iglesia Católica
Apostólica Romana

5. — La constitución confiere a
la Iglesia Católica un status constitucional
propio, y una relación especial con el estado. Dicho
status consiste en reconocer a la Iglesia como una persona
jurídica de derecho público (no estatal), o de
"existencia necesaria" —como la calificó
Vélez Sarsfield en el art. 33 de su código
civil—: y aquella relación se define como de
unión moral entre el estado y la misma
Iglesia.

Esta unión moral significa solamente que entre la
Iglesia Católica y el estado debe existir una
relación de cooperación, con
autonomía de una y otro en el ámbito de
las competencias respectivas, y con reconocimiento estatal de la
órbita del poder espiritual propio de la Iglesia, al modo
como viene definido en el Acuerdo de 1966 entre la Santa Sede y
la República Argentina.

No llegamos a advertir que la Iglesia Católica
sea una iglesia oficial, ni que la religión
católica sea una religión de estado. No
obstante, para comprender la valoración constitucional
contemporánea a los constituyentes, es elocuente traer a
cita el pensamiento de Vélez Sarsfield, jurista de esa
generación, quien en el art. 14 inc. 1º de su
código civil torna inaplicables en nuestro país las
leyes extranjeras opuestas a la "religión del
estado " (como son —según lo puntualiza en
la nota respectiva— las dictadas en odio a la Iglesia, o
las que permiten matrimonios que la Iglesia condena).

6. — El art. 2º tampoco tiene el
alcance de establecer como una obligación del gobierno
federal la de subsidiar económicamente al culto
católico.

Una fuerte corriente interpretativa dentro de nuestros
autores ha creído reducir la pauta y el deber emergentes
del art. 2º a una mera ayuda financiera para los gastos del
culto.

Quizá, el propio informe de la Comisión de
Negocios Constitucionales en el seno del Congreso Constitucional
haya dado pie a este punto de vista, al afirmar que por el art.
2º "es obligación del gobierno federal mantener y
sostener el culto católico, apostólico, romano, a
expensas del tesoro nacional".

En primer lugar, no sabemos por qué "sostener"
puede significar "contribuir" o "pagar". En segundo
término, estaría muy mal ordenado
metodológica-mente dicho artículo, sin con ese
alcance de sustento pecuniario precediera al art. 4º, que se
refiere a la formación del tesoro nacional.
¿Cómo el constituyente prevé y regula un
egreso cuando todavía no ha previsto ni regulado los
ingresos o recursos?

"Sostener", en cambio, quiere decir dos cosas, que ya
hemos adelantado: a) la unión moral del estado
con la Iglesia, y b) el reconocimiento de ésta como
persona jurídica de derecho
público.

La contribución económica del estado a la
Iglesia por vía de un presupuesto de culto, que no es
obligación impuesta por la constitución, tuvo una
razón histórica muy distinta: compensar
precariamente a la Iglesia de la expoliación de bienes que
sufrió con la reforma de Rivadavia. Podría
desaparecer esa contribución sin afectarse en nada el
deber del art. 2º.

7. — Cuando el art. 2º dice que "el
gobierno federal sostiene…" hemos de interpretar
que la atribución de ese deber al "gobierno" federal
significa que el sostenimiento está a cargo del
"estado" federal, y que lo ha de cumplir el "gobierno"
que ejerce su poder y que lo representa.

Es útil hacer esta aclaración porque hay
quienes entienden que estando asignado "únicamente" al
gobierno federal el deber de sostenimiento, la
cláusu-la no obliga a las provincias ni a los gobiernos
provinciales. A la inversa, si sostenemos que el art. 2º
impone una obligación al "estado" federal, y que
contiene un "principio" constitucional, aquélla y
éste se trasladan a las provincias por imperio de los
arts. 5º y 31, y descartan e invalidan la fórmula de
"laicidad" en las constituciones provinciales.

El derecho judicial

8. — En 1991 y 1992 la Corte hubo de
resolver dos casos importantes que pusieron al día su
jurisprudencia en la materia.

El 22 de octubre de 1991 falló la causa "Lastra
Juan c/Obispado de Venado Tuerto" en la que se planteaba un
embargo sobre un inmueble del Obispado donde se hallaban
emplazadas la sede del mismo y la vivienda del obispo y de varios
clérigos de la diócesis. La Corte confirmó
la inembargabilidad del bien, invocando el Acuerdo de 1966 entre
la Santa Sede y la República Argentina y el art. 2345 del
código civil para retraer la jurisdicción estatal.
En lo funda-mental, sostuvo que el reconocimiento del libre y
pleno ejercicio del culto y de su jurisdicción en el
ámbito de su competencia, que la República
Argentina reconoce a la Iglesia Católica Apostólica
y Romana en el art. 1º del Acuerdo celebrado con la Santa
Sede en el año 1966, implica la más plena
referencia al ordenamiento jurídico canónico para
regir los bienes de la Iglesia destinados a la consecución
de sus fines, en armonía con la remisión
específica que efectúa el art. 2345 del
código civil en cuanto a la calificación y
condiciones para la enajenación de los templos y las cosas
sagradas y religiosas correspondientes a las respectivas iglesias
o parroquias.

El 16 de junio de 1992 la Corte falló el caso
"Rybar Antonio c/García Rómulo y/u Obispado de Mar
del Plata", en el que se impugnaba una sanción
canónica impuesta al actor. Tres jueces de la Corte
consideraron que el recurso extraordinario era inadmisible, pero
otros cinco fundaron el rechazo en el argumento de que el ya
citado Acuerdo de 1966 garantiza a la Iglesia Católica el
libre y pleno ejercicio de su jurisdicción en el
ámbito de su competencia, por lo que, con referencia a la
sanción canónica discutida, la cuestión se
reputó no judiciable.

De ambas sentencias puede inferirse una pauta, cual es
la de que hay materias reservadas al derecho
canónico que, por conexidad íntima con los
fines específicos de la Iglesia, quedan fuera de la
jurisdicción del estado. Acá hubo dos: el respeto a
la inembargabilidad de ciertos bienes eclesiales, y la
irrevisa-bilidad de una sanción canónica de
naturaleza espiritual. Sin generalizar exten-sivamente la pauta,
queda en claro que, con esta reciente jurisprudencia, el estado
reconoce a la Iglesia en virtud de un tratado internacional (que
es el Acuerdo de 1966) una esfera que le queda exclusivamente
reservada, como propia del ordenamiento canónico que
la rige y, lo que es lo mismo, que el estado se abstiene de
interferir en ella.

II. EL EJERCICIO DE LAS RELACIONES CON LA
IGLESIA HASTA EL ACUERDO DE 1966 Y LA REFORMA DE 1994

9. — En el texto de la
constitución antes de su reforma de 1994, dos tipos de
cláusulas atendían a la relación con la
Iglesia y con el catolicismo.

a) El primer grupo, encabezado por el todavía
vigente art. 2º, acentuaba la
preeminencia. Otras dos normas, eliminadas en la reforma
de 1994, encontrábamos en los arts. 67 inc. 15, y 76. El
inc. 15, entre las competencias del congreso, le otorgaba la de
"promover" la conversión de los indios al
catolicismo; el art. 76 incluía entre los requisitos para
ser presidente y vicepresidente de la república, el de
"pertenecer" a la comunión católica
apostólica romana.

Ni el actual inc. 17 del art. 75 —sobre los
pueblos indígenas argentinos— ni el art. 89
—en la nueva numeración correspondiente al que era
76— mantie-nen las aludidas normativas;

b) El segundo grupo de cláusulas, al contrario,
dio lugar a una aplicación que, en vez de contemplar la
preeminencia de la Iglesia y la religión católicas,
consagró en su perjuicio un trato desigualitario
en relación con los demás cultos, al
someter a la Iglesia a interferencias del poder estatal.
Fueron clásicas en el regalismo del siglo XIX, pero
perdieron vigencia sociológica cuando, en 1966, la
República Argentina y la Santa Sede celebraron el Acuerdo
concordatario que luego examinaremos; b") El art. 67 inc. 19 de
la constitución previó, entre las competencias del
congreso, la de "arreglar" el ejercicio del
patronato. Sabemos que las cuatro veces que el mismo
artículo empleó el verbo "arreglar", quiso
significar con evidente precisión gramatical que se
trataba de una facultad referida a una cuestión bi o
multilateral, en la que el estado no podía actuar
unilateralmente (arreglar: los límites
internacionales, el pago de la deuda interior y exterior, las
postas y correos, y el ejercicio del patronato). De esta norma
deducimos que sin arreglo previo, el ejercicio del
patronato estaba inhibido, y que puesto en
funcionamiento dicho ejercicio sin el mismo arreglo, fue un
ejercicio "desarreglado". Todas las otras normas constitucionales
sobre patronato debían, entonces, considerarse de
carácter hipotético y condicionado, hasta
concretarse el arreglo. Sin embargo, se aplicaron durante
más de cien años; b"") En este mismo sector de
normas del inc. b) la constitución estableció el
patronato en la designación de los obispos
para las iglesias catedrales, asignando al presidente de
la república, a propuesta en terna del
senado, la presentación de los candidatos a la
Santa Sede. Asimismo, el presidente conce-día el
pase, o retenía, con acuerdo de la Corte Suprema,
los decretos de los concilios, y los breves, rescriptos y bulas
del Sumo Pontífice.

Por fin, entre las competencias del congreso
figuraba la de admitir en el territorio nuevas
órdenes religiosas a más de las
existentes.

Ha de recordarse que, aun antes del Acuerdo de 1966 con
la Santa Sede, el ejercicio de estas competencias había
ido moderando paulatina y progresivamente su rigor.

c) La eliminación en la reforma
constitucional de 1994 de todo el conjunto de normas que
brevemente hemos repasado —con excepción del art.
2º, que ha quedado subsistente— aconseja derivar ahora
a la historia constitucional las evoluciones que registró
la praxis en su aplicación hasta el Acuerdo de 1966, y
omitir su tratamiento en un texto de derecho
constitucional.

III. EL EJERCICIO DE LAS RELACIONES CON
LA IGLESIA

DESDE EL ACUERDO DE 1966

10. — El 10 de octubre de 1966 se
suscribió un Acuerdo entre la Santa Sede y la
República Argentina, que reviste el carácter de un
concordato con el mínimo de disposiciones propias
de este tipo de tratados. Dicho Acuerdo fue aprobado por ley
17.032 del 23 de noviembre de 1966, y ratificado en enero de
1967.

A partir de la ratificación, la vigencia del
Acuerdo hizo decaer la vigencia sociológica de
las normas de la constitución que regulaban la misma
materia.

El fenómeno correspondió a una
mutación constitucional por sustracción,
hasta acaecida la reforma constitucional de 1994, que
suprimió las normas en el texto de la
constitución.

11. — El art. 1º del Acuerdo
reconoce y garantiza a la Iglesia, por parte del estado
argentino, el libre y pleno ejercicio de su poder
espiritual, el libre y público ejercicio de su
culto, así como de su
jurisdicción en el ámbito de su
competencia, para la realización de sus fines
específicos. El art. 3º estipula que el
nombramiento de arzobispos y obispos es de competencia de la
Santa Sede.

Antes de proceder al nombramiento de arzobispos y
obispos residenciales (es decir, con gobierno de
diócesis), de prelados o de coadjutores con derecho a
sucesión, la Santa Sede comunicará al gobierno
argentino el nombre de la persona elegida para conocer si existen
objeciones de carácter político general en contra
de la misma: el gobierno argentino dará su
contestación dentro de los treinta días, y
transcurrido dicho término, el silencio del gobierno se
interpretará en el sentido de que no tiene objeciones para
oponer al nombramiento; todas estas diligencias se
cumplirán en el más estricto secreto. Los
arzobispos y obispos residenciales y coadjutores con derecho a
sucesión serán ciudadanos argentinos.

12. — El art. 2º dispone que la
Santa Sede podrá erigir nuevas circunscripciones
eclesiásticas, así como modificar los
límites de las existentes o suprimirlas, si lo
considerase necesario o útil para la asistencia de los
fieles y el desarrollo de su organización.

Antes de proceder a la erección de una nueva
diócesis o de una prelatura, o a otros cambios de
circunscripciones diocesanas, comunicará confidencialmente
al gobierno sus intenciones y proyectos, a fin de conocer si
éste tiene observaciones legítimas, exceptuando el
caso de mínimas rectificaciones territoriales requeridas
por el bien de las almas; la Santa Sede también
hará conocer oficialmente en su oportunidad al gobierno
las nuevas erecciones, modificaciones o supresiones efectuadas, a
fin de que éste proceda a su reconocimiento por lo que se
refiere a los efectos administrativos; asimismo serán
notificadas las modificaciones de los límites de las
diócesis existentes.

13. — El art. 4º reconoce el
derecho de la Santa Sede de publicar en la
República Argentina las disposiciones relativas al
gobierno de la Iglesia, y el de comunicar y mantener
correspondencia libremente con los obispos, el clero y los
fieles, relacionada con su ministerio, de la misma manera que
éstos podrán hacerlo con la Sede Apostólica;
gozan de igual facultad los obispos y demás autoridades
eclesiásticas en relación con sus sacerdotes y
fieles.

14. — El art. 5º establece que el
Episcopado Argentino puede llamar al país a las
órdenes, congregaciones religiosas
masculinas y femeninas y sacerdotes seculares que estime
útiles para el incremento de la asistencia espiritual y la
educación cristiana del pueblo.

IV. LAS CONSTITUCIONES
PROVINCIALES

15. — El derecho público
provincial acusa divergencias en la materia. A partir de 1957
algunas constituciones de provincia quebraron la línea
tradicional en materia de relaciones con la Iglesia, asumiendo la
laicidad.

Con posterioridad, encontramos fórmulas variadas.
Así, la actual constitución de Río Negro, de
1988, dispone que "la provincia no dicta ley que restrinja o
proteja culto alguno, aun cuando reconoce la tradición
cultural de la fe católica, apostólica, romana". Es
buena la cláusula que trae la constitución de
Córdoba de 1987 en el art. 6º: "La provincia de
Córdoba, de acuerdo con su tradición cultural,
reconoce y garantiza a la Iglesia Católica
Apostólica Romana el libre y público ejercicio de
su culto. Las relaciones entre ésta y el estado se basan
en los principios de autonomía y cooperación.
Igualmente garantiza a los demás cultos su libre y
público ejercicio, sin más limitaciones que las que
prescriben la moral, las buenas costumbres y el orden
público".

Sin descender a detalles que más bien son propios
del derecho público provincial, queda por reiterar que si
la constitución federal conserva, después de su
reforma de 1994, el art. 2º, marca una pauta fundamental
para las relaciones de la Iglesia y el estado argentino:
tratándose de un principio incorporado a la
constitución federal, las provincias deben dictar sus
constituciones de conformidad con dicho principio, en virtud del
art. 5º. En consecuencia, las normas de las constituciones
provinciales que no se ajustan al principio de confesionalidad de
la constitución federal son
inconstitucionales.

V. LA LIBERTAD RELIGIOSA COMO DERECHO
PERSONAL

La definición de la Iglesia

16. — Conforme a la Declaración
"Dignitatis Humanae" del Concilio Vaticano II, la libertad
religiosa es un derecho civil de todos los hombres
en el estado. El reconocimiento de este derecho importa adjudicar
a las personas la potencia de "estar inmune de coerción
tanto por parte de personas particulares como de grupos sociales
y de cualquier potestad humana", de manera que "en materia
religiosa, ni se obligue a nadie a obrar contra su conciencia, ni
se le impida que actúe conforme a ella en privado y en
público, sólo o asociado con otros, dentro de los
límites debidos". Esta potencia deber ser asignada tanto a
las personas individualmente consideradas, como cuando
actúan en común, o sea, a las asociaciones y
comunidades religiosas, no pudiéndose impedir a nadie que
ingrese en una de esas comunidades o que la abandone. Debe
reconocerse a la familia el derecho "a ordenar libremente su vida
religiosa doméstica bajo la dirección de los
padres", a quienes "corresponde el derecho de determinar la forma
de educación religiosa que se ha de dar a sus hijos,
según sus propias convicciones religiosas"
(Declaración cit., 1, 2, 4, 5, 6).

Los contenidos constitucionales de la libertad
religiosa

17. — La libertad religiosa se
desglosa en dos aspectos fundamentales: a) la libertad de
conciencia; b) la libertad de culto. La primera
radica en la intimidad del hombre, y significa el
derecho de un hombre frente al estado y a los demás
hombres, para que en el fuero interno del primero no se produzcan
interferencias coactivas en materia religiosa. Cuando la libertad
de conciencia se traslada al fuero externo, se convierte en
libertad de culto. (La reglamentación de esta libertad
depende de la posición del estado frente a las iglesias o
confesiones, según haya una religión oficial, o una
religión preferida, o reconocimiento pluralista y
equiparado de todas, etc.).

Nuestro derecho constitucional reconoce la
libertad religiosa. Aun cuando el art. 14 parece enfocar el
aspecto "externo" de esa libertad, porque menciona el derecho de
profesar libremente el culto, interpretamos que, como
base previa a la libertad de cultos, admite implícitamente
la libertad de "conciencia", que por otra parte se apoya en el
art. 33.

18. — La libertad religiosa debe
interpretarse en relación con la libertad de
intimidad o privacidad (art. 19) y con todos los
derechos cuyo ejercicio admite una finalidad religiosa (de
asociación, de reunión, de expresión,
etc.).

La libertad religiosa que la constitución
consagra tiene, a nuestro juicio, una multiplicidad de
contenidos, que favorecen a todos los hombres sin
discriminación, y con los solos límites razonables
de: a) el status preferente de la Iglesia Católica; b) la
moral pública; c) el orden público; d) los derechos
de terceros.

Tales contenidos, a título enunciativo,
son:

a) el derecho de los padres de decidir la
orientación espiritual y religiosa de sus hijos menores
hasta la edad de discernimiento;

b) el derecho de las iglesias o confesiones
reconocidas a tener propiedad, y a ejercer los derechos que la
constitución reconoce;

c) el derecho de cada persona de no ser
obligada a participar en actos o ceremonias de culto contra la
propia conciencia, o en actos o ceremonias con sentido
religioso;

d) el derecho de cada persona de no ser
compelida a prestar un juramento que la conciencia
rechaza;

e) el derecho de cada persona de no ser
obligada a recibir una enseñanza opuesta a la propia
religión;

f) el derecho de cada persona a disponer de
tiempo suficiente para asistir a las prácticas religiosas
en los días de culto, y a no ser obligado a trabajar
violando las reglas de conciencia;

g) el derecho a no padecer discriminaciones
arbitrarias por razones religiosas;

h) el derecho a celebrar matrimonio de acuerdo
con la propia religión;

i) el derecho de las iglesias o confesiones
reconocidas a prestar la debida asistencia religiosa a sus fieles
en cualquier parte, incluyendo cuarteles, cárceles,
establecimientos hospitalarios, etc.;

j) el derecho de las iglesias o confesiones
reconocidas a formar los ministros de su culto, y a comunicarse
con sus autoridades, dentro y fuera del país.

La libertad religiosa requiere, como un contenido
importante, la admisión estatal de la objeción
de conciencia en todos los campos donde su disponibilidad
por el sujeto no arriesga ni perjudica intereses de
terceros.

Es importante reconocer la objeción de conciencia
en los deberes militares. En el caso "Portillo,
Alfredo", del 18 de abril de 1989, la Corte Suprema
admitió —por mayoría— la
objeción de conciencia en el cumplimiento del deber
militar que impone el art. 21 de la constitución, pero
sólo parcialmente, en cuanto no eximió del servicio
militar a un objetor pero dispuso que lo efectuara sin el empleo
de armas.

Para la satisfacción plena de la libertad
religiosa, conciliada con el status preferente de la Iglesia
Católica, creemos que es menester que nuestro estado
establezca: a) un régimen pluralista en materia de
matrimonio, reconociendo a los contrayentes el derecho de casarse
conforme a su culto, y confiriendo al matrimonio religioso de
cualquier culto los efectos civiles; b) un régimen de
matrimonio civil para quienes no poseen culto alguno, o
poseyéndolo no desean casarse conforme a él; c) un
sistema de enseñanza que facilite y subsidie los
establecimientos de educación confesionales en los
diversos niveles.

20. — Si bien la libertad religiosa es
fundamentalmente un derecho personal en sentido estricto
—o sea que tiene como sujeto activo individual a la persona
humana—, y así lo encaran habitualmente los tratados
internacionales sobre derechos humanos, es indispensable
proyectarlo desde el hombre hacia los grupos, comunidades,
iglesias, o como se les llame, que configuran
asociaciones confesionales o cultos a los que el hombre
pertenece o se integra según su convicción
libre.

Estas entidades colectivas de naturaleza eclesial o
religiosa han de merecer reconocimiento del estado mediante una
razonable registración, pero tal reconocimiento debe
deparárseles en cuanto iglesias, cultos o religiones, sin
obligarlas a revestirse ficticiamente con estructura de
asociaciones civiles, porque de imponerse ese requisito
formalista se está desfigurando tras una máscara
indebida la naturaleza real y verdadera que revisten, y que
necesita cobertura recíproca sin disimulos para dejar
satisfecha la libertad constitucional religiosa.

VI. LOS TRATADOS
INTERNACIONALES

21. — Cuando se recorre la normativa de
los tratados internacionales de derechos humanos que gozan de
jerarquía constitucional conforme al art. 75 inc. 22, se
advierte que la libertad religiosa abarca la de elegir
religión, cambiarla, profesarla en privado y en
público, y manifestarla, sea individualmente o en forma
colectiva.

Es cierto que el derecho a la libertad religiosa en los
tratados internacionales de derechos humanos queda reconocida a
las personas físicas y no a las iglesias o
asociaciones cultuales, no obstante que éstas derivan
tanto del ejercicio "individual" de la libertad de
asociación como de la libertad religiosa de los
particulares.

De todos modos, a tenor de la pauta que en el derecho
internacional de los derechos humanos induce a elegir y aplicar
la norma que, aun perteneciendo al derecho interno, resulta
más favorable para el sistema de derechos, afirmamos que
por imperio de nuestra constitución los derechos que ella
reconoce son extensivos, en su titularidad y ejercicio,
a favor de las entidades colectivas. De tal forma, las
iglesias y asociaciones religiosas también gozan de la
similar libertad que los tratados garantizan a las personas
físicas.

22. — Entre las disposiciones que en la
materia contienen los referidos tratados cabe citar al art. 12
del Pacto de San José de Costa Rica; el art. 18 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y el art.
14 de la Convención sobre Derechos del Niño. A su
modo, hay conexiones en la Convención sobre
Discriminación Racial (arts. 1º y 4 d vii) y en las
dos Convenciones sobre genocidio (art. II) y sobre la tortura
(art. 1º).

Asimismo hay que tener en cuenta que: a) la
protección que en tratados internacionales se reconoce a
las minorías abarca a las de origen o
índole religiosas (por ej., art. 27 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y art. 30 de
la Convención sobre Derechos del Niño); b) la
imposición genérica del deber de respetar, hacer
efectivos los derechos y garantizarlos, impide discriminaciones
que, entre otros motivos, se basen en la
religión.

Autor:

Luis