Manual de la Constitución Reformada (página 2)

4. — Cuando el legislador impone una
contribución, realiza un reparto; o sea cumple una
conducta de reparto. En ese reparto adjudica a los contribuyentes
la "impotencia" de pagar el impuesto, y al fisco, la "potencia"
de recau-darlo. Cuando el constituyente reconoce el derecho de
asociación, cumple una conducta de reparto. En ese
reparto, adjudica a todos los hombres la "potencia" de formar una
o varias asociaciones, de administrarlas, de obtener el
reconocimiento estatal de las mismas, etc., y adjudica
también al estado y a los otros hombres
—recíprocamente— la "impotencia" de no impedir
la formación de la asociación, de reconocerla,
etcétera.

5. — Las conductas de reparto
constituyen la realidad fundamental del mundo
jurídico, dentro del cual integran un orden: el
orden (o dimensión)
sociológico.

De alguna manera, retrocedemos a la vieja noción
de que el derecho es "res" (cosa): "ipsa res iusta", la misma
cosa justa, según los escolásticos. Sólo que
nosotros no exigimos que esa cosa (que es conducta humana) sea
necesariamente justa (puede ser injusta), bastándonos que
tenga dirección relacional al valor justicia (o
sea, que de ella pueda predicarse que es justa o
injusta).

a) Las conductas que interesan a la dimensión
sociológica del derecho constitucional son las conductas
(justas o injustas), que se consideran "modelo".
¿Qué significa "conducta-modelo"? Significa una
conducta que se considera y propone como "modelo" para ser
imitada o repetida en casos análogos futuros, o que tiene
aptitud para ello. El ser "modelo" implica que se la reputa
"ejemplar" (que adquiere "ejemplaridad") para obtener
"seguimiento" (imitación o repetición) en
situaciones similares.

Las conductas que no alcanzan a cobrar ejemplaridad, no
forman parte del orden de conductas, pero sí de la
realidad constitucional.

b) Las conductas ejemplares tienen vigencia
sociológica. Se generalizan con aptitud para servir
de modelo y para reiterarse en otros casos similares. La vigencia
sociológica es equivalente a "derecho
vigente".

c) El orden de conductas ejemplares tiene también
naturaleza temporal. Ello quiere decir que "aquí"
y "ahora" funciona, en tiempo presente y actual
(no "ha sido" ni "será" sino que "es"). Este
carácter presente y actual coincide con la vigencia
sociológica que lo hace ser "derecho vigente".

d) "Derecho positivo" equivale a "derecho vigente"
(sociológica-mente).

e) Si "derecho constitucional positivo" es
igual a "derecho constitucional vigente
sociológicamente", el derecho constitucional positivo
y vigente es lo que llamamos la constitución material
o real, es decir, la que funciona y se aplica actualmente,
en presente.

El orden de normas, o dimensión normativa o
normológica

6. — El orden normativo se
compone de normas.

La norma es la captación lógica de un
reparto por parte de un tercero neutral.

La norma describe conductas, y es un ente
lógico.

7. — Las normas pueden estar
formuladas expresamente, o no estarlo. La
formulación expresa más difundida es la
escritura (normas escritas), pudiendo no obstante
existir normas formuladas expresamente sin estar escritas
—por ej.: las que se grabaran en un disco
magnetofónico—. Por ser la escritura la manera
habitual de formulación expresa, hablamos normalmente de
normas escritas, o de derecho escrito.

Hay también normas no escritas o no
formuladas expresamente. Tradicionalmente se las ha llamado
consuetudinarias.

El orden del valor, o dimensión
dikelógica

8. — Por fin, tenemos el orden del
valor. El valor más importante y excelso en el mundo
jurídico es la justicia.

El valor es objetivo y trascendente, porque no es creado
ni inventado por los hombres, sino únicamente descubierto
y conocido por los hombres. Por este carácter direccional
y relacional hacia el hombre, el valor vale o es valor para
el hombre. Descubierto y conocido el valor por el hombre, el
hombre realiza o puede realizar el valor
temporalmente.

El valor no es autoejecutorio, lo que en otros
términos significa que el valor no se realiza solo, ni
lleva a cabo repartos, ni distribuye nada a nadie. El valor
señala desde su deber-ser-ideal o deber ser
puro cómo deben ser las conductas. Este deber ser
ideal equivale a la "valencia intrínseca" del
valor. El valor vale por sí mismo y por sí
solo, y vale aunque no se realice con signo positivo en el mundo
jurídico.

El deber ser ideal o puro del valor justicia es un deber
ser dikelógico (porque dikelogía es la
ciencia de la justicia).

9. — Hay quienes sostienen que el
único valor jurídico es la
justicia; otros, al contrario, postulan que existe un
plexo o conjunto de valores jurídicos, a los que
encabeza y preside la justicia. Entre esos otros valores podemos
citar la libertad, la cooperación, la
solidaridad, el orden, la seguridad,
la paz, el desarrollo, etc.; y cabe decir que
el mismo bien común y el poder son
también valores. Todos ellos se hallan en corriente
circulatoria, y los más inferiores (o menos valiosos)
sirven de apoyo a los superiores (o más
valiosos).

Conviene advertir que los valores tienen su
contravalor o su disvalor; así,
"justicia-injusticia"; "seguridad–inseguridad", etc. A veces, un
valor tiene en contraposición más de un disvalor;
el valor poder tiene, por defecto, el disvalor anarquía, y
por exceso el disvalor opresión (o absolutismo, o
autoritarismo, o totalitarismo).

Los valores jurídicos son, a la vez, en el campo
del derecho constitucional, valores políticos,
porque guardan relación con el estado, con la politicidad,
con la organización política que llamamos
estado.

Los valores jurídicos no son el techo
último. Aunque lo sean en el mundo jurídico, ellos
deben propender a un valor ético que es
más elevado todavía que la misma justicia, y es el
valor "personalidad" propio de todo ser humano o de la
persona humana, a cuyo desarrollo y crecimiento en plenitud se
enderezan el derecho y la política.

El valor "personalidad" sirve de orientación y de
base al estado democrático, que respeta y
promueve la dignidad del hombre.

10. — El valor no es histórico,
pero sí es histórico su ingreso a una
comunidad. La base o el "sustrato" en que el valor se apoya y
toma encarnadura histórica es la conducta humana
y, de alguna manera, también el conjunto cultural de
ideas, creencias, representaciones y valoraciones
sociales.

11. — El deber ser ideal del valor es un
deber ser ideal valente (que vale) y exigente
(que exige). Cuando las conductas realizan el valor con signo
positivo, decimos que en el mundo jurídico se fenomeniza
una manifestación, que es la realización
actual de la justicia (con toda la limitación e
imperfección del obrar humano). Cuando el valor no se
realiza con signo positivo, hay una injusticia (signo negativo).
Tal injusticia engendra un "deber de actuar" para
suprimirla, no bien alguien está en condiciones de obrar
para que esa injusticia desaparezca.

Esto demuestra que el valor penetra al
ámbito del mundo jurídico o derecho positivo, y que
no queda sin contacto con él. Además, con el mismo
valor valoramos como justas o injustas a las conductas y
a las normas que forman los otros dos sectores del mundo
jurídico, y que se convierten en el material
estimativo del valor (lo que el valor valora).

II. EL DERECHO CONSTITUCIONAL FORMAL Y
MATERIAL

12. — Cualquiera que desea conocer
cómo es el régimen político de un estado, no
se conforma con leer su constitución escrita o formal (si
es que la tiene). Ambiciona saber si esa constitución
funciona, se aplica, se cumple; o si, al contrario, está
deformada en la práctica, o es sistemáticamente
violada en todo o en parte; se preocupa por indagar qué
otros contenidos constitucionales han ingresado a la
dimensión sociológica a través de diferentes
fuentes: la costumbre, el derecho internacional, la
legislación, la jurisprudencia.

En una palabra, tiene la certeza de que el
texto de la constitución sólo le
arrimará normas escritas, pero sin darle el dato
acerca de su vigencia sociológica, de su
aplicación. Esto tendrá que buscarlo en la
dimensión sociológica.

Es claro que la referencia a la constitución
escrita, cuando la hay, es importante, para tener noticia de si
el régimen político se ajusta o no a ella; es
decir, si la constitución material le proporciona vigencia
sociológica, o discrepa con sus normas.

Si acaso pensamos en un estado donde la
constitución escrita funciona con exactitud y fidelidad,
tampoco podemos agotar nuestro análisis en ella, porque
así sólo llegaremos al resultado parcial de saber
que las normas escritas de esa constitución se cumplen.
Pero ¿no hay otros contenidos en la constitución
material, que exceden a la formal, y que provienen de
fuentes distintas? Los hay, y de nuevo hay que hallarlos
en la dimensión sociológica.

Por fin, todo el material que el investigador encuentra
en la dimensión sociológica y en la normativa suele
normalmente ser colocado por él bajo estimativa o
valoración, para enunciar su justicia o su
injusticia, para relacionarlo con los valores jurídicos,
para emitir un juicio de valor.

13. — El contenido del derecho
constitucional es más estrecho o más amplio
según la perspectiva que se adopta.

a) Si usamos la del derecho constitucional
formal, decimos que tal contenido está dado
también formalmente por la constitución
escrita o codificada; y en los estados donde ella
no existe, por las normas constitucionales dispersas que tiene
formulación también escrita.

b) Si empleamos la perspectiva del derecho
constitucional material, el contenido se vuelve mucho
más abundante. No nos encasillamos en el texto de la
constitución formal, sino que nos desplazamos a la
dimensión sociológica.

14. — Una vez que tenemos los dos
ángulos de perspectiva, hemos de averiguar cuál es
la materia o el contenido del derecho
constitucional material.

La materia o el contenido están dados por dos
grandes ámbitos o partes: a) la que se refiere al
poder, sus órganos, sus funciones, y las
relaciones entre órganos y funciones; b) la que se refiere
al modo de situación política de los
hombres en el estado, sea en las relaciones del hombre con
el propio estado, sea en las relaciones con los demás
hombres.

La primera parte se llama parte
orgánica, o "derecho constitucional del
poder". La segunda se llama parte dogmática,
y en el constitucionalismo moderno (que define la
situación política del hombre por el reconocimiento
de su libertad y sus derechos) se puede llamar también
"derecho constitucional de la libertad".

La constitución formal

15. — El derecho constitucional
formal se maneja con una constitución
también formal. Si la pensamos en su tipo
clásico de constitución escrita o
codificada, podemos describirla conforme a las
siguientes características:

a) La constitución es una
ley.

b) Por ser la ley suprema, se la considera como
super ley.

c) Esa ley es escrita.

d) La formulación escrita está
codificada, cerrada, o reunida en un texto único y
sistematizado.

e) Por su origen, se diferencia de las leyes
ordinarias o comunes en cuanto es producto de un poder
constituyente que, también formalmente, aparece
elaborándola.

De este esquema deducimos que la constitución
formal pone el acento fundamentalmente en el aspecto
normativo.

La constitución material

16. — El derecho constitucional material
remite a la dimensión sociológica, y
utiliza el concepto de constitución material, o
real, que equivale también al de
régimen político o sistema
político.

Si buscamos sinónimos, decimos que la
constitución material es la constitución
vigente y eficaz (derecho constitucional
positivo) de un estado, "aquí" y "ahora" en
tiempo presente. Una constitución es material cuando tiene
vigencia sociológica, actualidad y
positividad.

La constitución material se atiene,
fundamentalmente, al fenómeno de la vigencia
sociológica, a diferencia de la formal que,
primariamente, destaca la normatividad.

El bloque de constitucionalidad

17. — Aunque no está demasiado
trabajado en la doctrina constitucional argentina, pero sí
en el derecho comparado, el bloque de constitucionalidad resulta
interesante.

Por bloque de constitucionalidad puede entenderse,
según cada sistema en cada estado, un conjunto normativo
que parte de la cons-titución, y que añade
y contiene disposiciones, principios y valores que son
materialmente constitucionales fuera del texto de la
consti-tución escrita. Suele situarse en ese bloque a
los tratados interna-cionales, al derecho consuetudinario, a la
jurisprudencia, etcétera.

El bloque de constitucionalidad así integrado
sirve para acoplar elementos útiles en la
interpretación de la constitución, y en la
integración de los vacíos normativos de la
misma.

En el derecho constitucional argentino después de
la reforma de 1994, damos por alojados en el bloque de
constitucionalidad a los tratados internacionales de derechos
humanos a que hace referencia el art. 75 inc. 22 (ver Cap.
V, nº 9).

La fuerza normativa de la
constitución

18. — La constitución formal o
escrita es jurídica, es normativa, contiene normas
jurídicas. Por eso cabe decir que es "derecho": el
derecho de la constitución.

De esta juridicidad que se predica de todo el texto
constitucional —incluido su preámbulo y sus
disposiciones transitorias— se desprende la llamada
fuerza normativa. La constitución posee en
sí misma fuerza o vigor normativos, lo que significa que
es exigible, obligatoria, aplicable y vinculante. Y lo es para
todos, para los gobernantes y para los particulares.

La fuerza normativa del derecho de la
constitución no quiere decir que sus normas consigan por
sí solas y automáticamente el cumplimiento debido.
Las normas por sí mismas no disponen de tal capacidad para
lograr que las conductas se ajusten a la descripción que
de ellas hacen aquellas normas, pero su fuerza normativa obliga a
que se adopten todos los condicionamientos necesarios —de
toda clase— para alcanzar ese resultado.

En suma, la fuerza normativa está en las normas
del derecho de la constitución, pero se dirige a
realizarse en la dimensión sociológica de
las conductas. Es decir, apunta a alcanzar la efectividad de las
normas escritas en la vigencia
sociológica.

La coincidencia, discrepancia u oposición
entre la

constitución formal y la constitución
material

19. — La constitución
material puede coincidir con la constitución
formal. Ello acontece cuando la constitución formal tiene
vigencia sociológica, funciona, y se aplica.

La constitución material puede no
coincidir con la constitución formal en todo o en
parte. Ello acontece cuando la constitución formal, total
o parcialmente, no tiene vigencia sociológica, ni
funciona, ni se aplica.

Una constitución formal o parte de ella puede no
tener vigencia actual porque la tuvo y la perdió; o puede
no haberla adquirido nunca (todo ello por violación
ejemplarizada o por desuso). Cuando la constitución
formal, en todo o en parte, no tiene vigencia, hay siempre una
constitución material vigente que es la
constitución real que funciona y se
aplica.

Todo estado tiene su constitución
material, porque está "constituido" u organizado de
una manera determinada. En los estados que carecen de
constitución formal, hay por ello, siempre y
necesariamente, una constitución material.

Dichos estados pueden tener:

a) Un conjunto de leyes de contenido constitucional que,
por no estar codificadas o reunidas, se llaman, pese a estar
escritas: "constitución no escrita". Modernamente, se ha
preferido usar la terminología de "constitución
dispersa", por oposición a la codificada o
escrita. (Para que estas leyes formen parte de la
constitución material es menester que tengan vigencia
sociológica, o funcionamiento.)

b) Simultáneamente con esa
constitución dispersa, un orden de conductas ejemplares,
descriptas y captadas lógicamente como normas no escritas
(derecho no escrito o consuetudinario).

c) Exclusivamente un orden de conductas de
reparto ejemplares, descriptas y captadas lógicamente como
normas no escritas.

Es difícil que un estado sin constitución
formal muestre únicamente el fenómeno de los
incisos a) y c). En general, tienen leyes constitucionales
dispersas, más derecho no escrito.

20. — La constitución material o
el derecho constitucional mate-rial son siempre más
amplios que la constitución formal o el derecho
constitucional formal. Y eso aunque pensemos la hipótesis
de que la constitución material y la formal
coincidan.

¿Por qué? Porque aunque se dé esta
coincidencia, con ella sólo queremos señalar el
hecho de que la constitución formal tiene vigencia
sociológica, funciona y se aplica con eficacia. Pero la
constitución material la excede porque en ella siempre hay
contenidos incorporados al margen y fuera de la formal, por la
actividad de diversas fuentes que estudiaremos
después.

III. LAS FUENTES

Las fuentes formales y materiales

21. — La palabra "fuentes" del
derecho es multívoca. Muchos distinguen las fuentes
de "las normas" (o del orden normativo) y las fuentes
"materiales". Nosotros abordaremos la dualidad (fuentes del
orden normativo, y fuentes del derecho constitucional
material).

a) Fuentes de las normas puede
significar:

a") la "manifestación" o "constancia" de la
norma, por la que sabemos que en el orden normativo "hay" una
norma; en este sentido, la fuente parece ser la misma
norma;

a") el "acto de creación" o de establecimiento de
la norma;

a""") el conjunto de ideas, valoraciones, normas,
realidades, etc., que sirve de inspiración para el
contenido de la norma.

b) Fuentes del derecho constitucional material,
en cambio, alude a todo canal o carril por el cual ingresa y se
incorpora —o emigra— un contenido en la
constitución material; todo cuanto en ella encontramos
proviene de una fuente que engendra un derecho vigente
en la dimensión sociológica (no una norma
sin aplicación ni eficacia).

Con este enfoque es fácil admitir que el derecho
constitucional material recibe, o puede recibir, contenidos
reales de diversas fuentes: de la misma constitución
formal, cuando ella funciona y se cumple; de leyes con contenido
constitucional en igual caso; de tratados internacionales en las
mismas condiciones; del derecho no escrito (consuetudinario y
espontáneo); del derecho judicial, etc.; el derecho
internacional no contractual (es decir, surgido de la
costumbre, y no de tratados y convenciones) funciona
también como fuente del derecho constitucional
material.

Las fuentes del derecho constitucional
argentino

22. — Aplicando el esquema hasta
aquí elaborado al derecho constitucional argentino,
observamos que nuestro estado tiene una constitución
formal: la de 1853 con sus ulteriores reformas de 1860,
1866, 1898, 1957 y 1994.

(Descartamos la reforma de 1949 porque quedó sin
vigencia con la proclama revolucionaria de 1956; y la enmienda
transitoria de 1972, porque agotó su plazo máximo
de aplicación.)

Por consiguiente, decimos que en el orden de las
fuentes formales o de constancia, la primera fuente es
la propia constitución formal.

A ella añadimos:

a) Normas escritas dispersas, como lo son las
leyes dictadas por el congreso (ordinarias en cuanto a origen y
forma) que regulan materia constitucional; a
título de ejemplo, señalamos la ley de
acefalía, la de ministerios, la de partidos
políticos, la electoral, la de amparo, la de
expropiación, la de ciudadanía, etc. Las llamamos
"leyes constitucionales" (por su materia o
contenido).

La reforma de 1994, que ha dado a la
constitución una textura muy abierta, derivó
expresamente al congreso la competencia para dictar numerosas
leyes de complementación, determinación o
reglamentación de normas constitucionales.

b) Tratados internacionales, como los que
versan sobre derechos humanos, sobre la integración a
organizaciones supraestatales, el Acuerdo de 1966 con la Santa
Sede, la Convención de Viena sobre derecho de los
tratados, etcétera.

La reforma constitucional de 1994 ha
introducido una importante modificación en este
ámbito, cuando el art. 75 inc. 22 reconoce a determinados
tratados de derechos humanos la misma jerarquía
de la constitución.

El derecho espontáneo

23. — Al derecho no escrito lo
venimos llamando hasta ahora, para conservar la
denominación tradicional, derecho
consuetudinario. Esta terminología proviene de
atribuir a la costumbre carácter de fuente
material.

Trabajado el tema en el derecho privado, se ha exigido
para el reconocimiento del derecho consuetudinario una serie de
condiciones: a) muchos casos análogos; b)
repetición o frecuencia de conductas análogas en
casos similares durante mucho tiempo; c) el "animus" o
convicción de su obligatoriedad.

En el derecho constitucional material nos
topamos a veces con un derecho no escrito que responde a esa
tipología consuetudinaria. No sería difícil
admitir que buena parte de la constitución no escrita o
dispersa de Gran Bretaña es consuetudinaria.

En otras muchas situaciones, la fuente material es
creadora de derecho constitucional con modalidades que no
responden al tipo privatista del derecho consuetudinario. Una
o pocas conductas, durante un lapso breve,
engendran o pueden engendrar derecho constitucional.
¿Cómo? ¿Por qué? La respuesta exige
un resumen rápido de su caracterización.

La conducta que, desde su origen o posteriormente, se
torna en modelo y se ejemplariza, por la pauta o el
criterio de valor que lleva adosados, sabemos que por el
seguimiento o la viabilidad de seguimiento es una
conducta vigente, que tiene vigencia
sociológica. Si la ejemplaridad funciona en poco
tiempo, o a través de un lapso prolongado, o si proviene
de una sola conducta, de pocas o de mu-chas, no interesa. Basta
que exista. Cuando existe, podemos captar lógicamente como
norma general la descripción de la conducta
ejemplarizada. La normatividad extralegal o no escrita aparece
rápidamente.

¿De dónde viene la aceleración del
proceso? Es muy simple. De que habitualmente las conductas que se
ejemplarizan, no obstante ser conductas individuales cumplidas
por hombres, tienen como autores a hombres con una
calidad muy especial: la de ser titulares o detentadores del
poder, a quienes en el orden de las normas visualizamos como
órganos del poder o del estado. El uso y
ejercicio del poder permite que esas conductas se socialicen y
generalicen muy pronto, se erijan en modelo, tengan aptitud de
incitar al seguimiento o a la imitación, y se revistan de
ejemplaridad.

Para denotar con más precisión la
naturaleza del fenómeno de aceleración en la fuente
material, preferimos hablar de derecho
espontáneo, y reservar el adjetivo consuetudinario
para los casos clásicos de mucha frecuencia y largo
tiempo.

24. — El derecho
espontáneo —al igual que el
consuetudinario— puede ser enfocado desde el triple
ángulo de la costumbre secundum legem, praeter
legem, y contra legem.

La primera se da cuando la norma escrita remite
a ella; la segunda, cuando la costumbre viene a cubrir o
completar la insuficiencia o inexistencia de normas
escritas; la tercera, cuando la costumbre es violatoria
de la norma escrita.

Aplicando el esquema al derecho constitucional, vemos
fundamentalmente al derecho espontáneo o consuetudinario
en un doble posible funcionamiento: a) sin oponerse a la
constitución, en cuyo caso puede proporcionar vigencias
constitucionales que completan, rellenan y exceden a la
constitución formal; b) contrariando a la
constitución.

En este último caso, la ejemplaridad de
las conductas infractorias, al adquirir vigencia
sociológica, priva de vigencia sociológica a
la constitución formal en la parte
violada.

Con nuestra terminología decimos que el derecho
espontáneo o consuetudinario puede crear derecho
constitucional material en oposición al formal,
destituyendo a este último de vigencia sociológica,
pero sin validez.

25. — En nuestro derecho constitucional
hay numerosos ejemplos de esta fuente material del derecho
espontáneo. Así, de conductas ejemplarizadas
captamos la existencia de normas no escritas de derecho
espontáneo, como las siguientes: a) cuando el congreso
declara la necesidad de la reforma constitucional trabaja con
cada una de sus cámaras reunidas separadamente (pero
podría ejemplarizar la conducta de hacerlo con ambas
reunidas en asamblea); b) en la misma ocasión, el acto
declarativo toma forma de ley (sin ser en su esencia
función legislativa); c) el quórum de dos tercios
de votos favorables se computa sobre la totalidad de los miembros
de cada cámara por separado; d) la convención
especial que toma a su cargo la reforma se compone de miembros
elegidos por el cuerpo electoral. Todo ello es derecho
espontáneo en torno del art. 30 de la
constitución.

Fuera de él, podemos mencionar como normas no
escritas: a) la que establece que el congreso cumple sus
funciones dictando leyes, aunque muchas de esas funciones no
tengan naturaleza legislativa; b) la que establece que no se
convoca a nuevas elecciones para designar vicepresidente cuando
la vicepresidencia queda vacante por sucesión presidencial
del vicepresidente; c) la que entre 1928 y 1958 establece que se
elige nuevo vicepresidente cuando la vicepresidencia queda
vacante por causas distintas a la asunción del poder
ejecutivo por el vicepresidente; d) la mayor parte de las
vigentes en períodos de facto (disolución del
congreso, ejercicio de sus facultades por el presidente de facto,
destitución de jueces por el presidente de facto,
etc.).

Por uso contrario o por desuso, normas
de la constitución escrita no tuvieron o no tienen
vigencia sociológica; hasta la reforma de 1994, no la tuvo
la que exigía permiso del congreso para que el presidente
de la república saliera de la capital federal (esta norma
se eliminó del texto en 1994); siguen sin tener vigencia
sociológica las normas que fijan una renta anual para ser
presidente, vicepresidente y senador, y las que prevén el
juicio por jurados.

Hemos asimismo de prestar atención a otro
fenómeno que tiene su origen en el derecho no escrito
(espontáneo o consuetudinario). Se produce cuando, sin que
claramente pueda sostenerse que una conducta ejemplarizada viola
una norma de la constitución escrita, le imprime mediante
la llamada mutación por interpretación
(ver Cap. II, nº 38 c) una modalidad en su funcionamiento
que no surge directamente de la misma norma.

Un ejemplo —ya citado— es el ejercicio de
todas las competencias del congreso mediante el dictado de leyes,
aunque el contenido de los actos no siempre sea legislativo en
sentido material; otro, hasta la reforma de 1994, la
intervención federal a una provincia tanto por decreto del
poder ejecutivo, como por el congreso.

26. — Debe quedar bien aclarado que
cuando el derecho espontáneo opuesto a la
constitución formal priva a ésta de vigencia
sociológica en la parte respectiva, la norma de la
constitución for-mal subsiste en el orden
normológico y mantiene su capacidad de recuperar vigencia
sociológica, no bien se desplace la ejemplaridad de la
conducta infractoria. Es decir que no queda "derogada" ni
su-primida.

El poder judicial, cuando interviene con
declaraciones de inconstituciona-lidad, es un instrumento para
impedir que las violaciones a la constitución for-mal
adquieran ejemplaridad y, por ende, para impedir que decaiga la
vigen-cia sociológica de la misma constitución.
Puede también, en un momento dado, lograr que esa vigencia
sociológica extraviada se recobre.

El derecho judicial

27. — El derecho judicial
funciona como fuente a través de un proceso similar al del
derecho espontáneo. La diferencia radica en que la
conducta es cumplida por uno o varios hombres que administran
justicia —o sea, que en el orden de normas visualizamos
como órganos del poder judicial (jueces). Esa
conducta es la que lleva a cabo el juez al resolver una causa. La
norma individual que describe el reparto del caso es la
sentencia.

La conducta de reparto cumplida al sentenciar una causa
puede actuar como modelo, provocar seguimiento, ejemplarizarse, y
servir de precedente para resolver en el futuro casos semejantes
en igual sentido. Con ello, la sentencia se proyecta más
allá del caso y se generaliza espontáneamente
por imitación. La norma individual se
generaliza.

El derecho judicial nos obliga a preguntarnos si sus
normas están o no formuladas expresamente por escrito. Las
sentencias como normas individuales tienen esa forma de
constancia. Pero la norma general que extraemos por
proyección de la sentencia ejemplarizada, no está
escrita como tal norma general.

28. — La creación de derecho
constitucional material por vía de fuente judicial cuenta
con un factor decisivo: el control judicial de
constitucionalidad, sobre todo cuando está a cargo de
la Corte Suprema de Justicia. Observamos que sus sentencias: a)
obtienen seguimiento habitual por el propio tribunal, que reitera
sus precedentes; b) obtienen similar seguimiento por parte de
tribunales inferiores; c) originan muchas veces la reforma o
derogación de normas que la Corte declaró
inconstitucionales; d) sirven de pauta a normas futuras del
derecho escrito.

Nuestro derecho constitucional ofrece multiplicidad de
normas del derecho judicial. Rastreando solamente algunas,
citamos: a) la que establece que las llamadas cuestiones
políticas no son judiciables por los tribunales; b) la que
establece que la actividad jurisdiccional de la
administración pública requiere ulterior control
judicial suficiente; c) la que establece que la doble instancia
no es requisito constitucional del debido proceso o de la defensa
en juicio; d) la que establece que los jueces tienen que
calificar judicialmente la huelga cuando resuelven litigios
laborales derivados de una huelga; e) la que establece que los
actos y las medidas en ejecución del estado de sitio, que
inciden en derechos y libertades están sujetos a control
judicial de razonabilidad, etc. Buena parte del derecho
espontáneo en materia de doctrina de facto ha recibido
también consagración por parte del derecho
judicial.

Aparte de estas normas judiciales proponemos solamente
tres contenidos fundamentales de nuestro derecho constitucional
material surgidos del derecho judicial elaborado por la Corte: a)
la creación jurisprudencial del amparo, desde 1957 hasta
la legislación de 1966 y1967; b) la elaboración de
los contenidos del derecho de propiedad en sentido
constitucional; c) la elaboración de la doctrina sobre
arbitrariedad de las sentencias.

29. — No nos debe sorprender que el
derecho judicial cambie, a veces diametralmente, o con
frecuencia, y sustituya una interpretación jurisprudencial
por otra, a partir de una sentencia que se
ejemplariza.

Esta movilidad no obsta a decir que mientras una norma
de él mantiene su vigencia sociológica, ése
es el derecho judicial vigente. Lo que ocurre es que tal
vigencia puede perderse o sustituirse cuando se opera un sesgo
distinto en el derecho judicial, provocado por la
ejemplarización de sentencias posteriores que generalizan
una interpretación diferente.

También aparece el mismo fenómeno en el
derecho espontáneo, y en el derecho legislado; en
éste, una ley puede, de un momento para otro, modificar o
suplantar al derecho escrito anterior.

Las fuentes en relación con la validez y la
vigencia

30. — Conviene puntualizar primero
algunas acepciones de las palabras validez y
vigencia.

En tanto del valor como deber ser ideal
predicamos la "valencia" (el valor vale), del derecho
positivo se puede predicar la "validez".

La validez como cualidad posible del derecho
positivo proviene de su ajuste o conformidad a los valores
jurídicos puros, especialmente al valor justicia. El
derecho positivo justo goza de validez, en tanto el derecho
positivo injusto (que sigue siendo derecho), es inválido,
o carece de validez, aunque tenga vigencia
sociológica.

Cuando la constitución es justa, la validez del
derecho infraconstitucional se tiene por cierta si se adecua a la
constitución, pues a través de ésta viene a
realizar el valor justicia.

31. — A la vigencia la podemos
desdoblar para hablar de: a) una vigencia
normológica; b) una vigencia
sociológica. Normalmente, cuando se emplea el
término vigencia sin calificativo alguno, se suele aludir
a la vigencia sociológica.

a) La vigencia normológica es la de las
normas (u orden normativo), y consiste en que una norma
sea "puesta" en el mundo jurídico, y permanezca en
él sin un acto formal de derogación,
abrogación, eliminación o
supresión.

b) La vigencia sociológica se da en la
dimensión sociológica del mundo
jurídico, y requiere la conducta ejemplarizada y la norma
descriptiva (escrita o no escrita) con funcionamiento y
eficacia.

La interrelación de vigencia y
validez

32. — El problema de la vigencia
sociológica se conecta con el de la validez del
derecho. No todo derecho que posee vigencia sociológica es
válido. En el derecho constitucional argentino decimos
que, además de la vigencia sociológica que lo hace
ser derecho positivo, hace falta: a) conformidad con la
constitución escrita y, a través de ella; b)
concordancia con los valores jurídicos, especialmente con
el valor justicia.

a) El derecho contrario a la constitución formal
que, pese a esa oposición, tiene vigencia
sociológica, quita dicha vigencia a la constitución
formal en la parte infringida.

La pérdida de vigencia sociológica
—total o parcial— de la constitución formal,
apareja la pérdida de la validez. Ello es claro si
partimos de la idea de que la validez es una cualidad del derecho
positivo, y si por falta de vigencia sociológica el
derecho positivo deja de ser "positivo", desaparece el sustrato
jurídico (apoyo) de la validez.

Esto no impide que las normas de la constitución
que pierden vigencia sociológica, y con ella su validez
como derecho positivo, puedan recobrar aquella vigencia cuando
empiecen a funcionar. Esto es posible porque siempre mantienen la
aptitud para ser aplicadas, y porque siguen "puestas" en el texto
constitucional (u orden normológico).

b) ¿Se puede admitir la validez del derecho que
ha cobrado vigencia sociológica en contra de la
constitución formal? Cabe decir que se "convalida" o
adquiere validez si concurren todas las siguientes condiciones:
a) imposibilidad de alegar la infracción, o resultado
inexitoso del alegato producido; b) justicia material
intrínseca del derecho engendrado; c) ejemplaridad
generalizada del mismo. A esta formulación corresponde
nuestro principio sobre la llamada "norma de
habilitación".

c) La "convalidación" a que nos referimos en el
inciso anterior no impide que, en un momento dado, la
infracción originaria que privó de vigencia
sociológica y de validez a la parte conculcada de la
constitución formal, sea descalificada como
inconstitucional mediante el control de constitucionalidad, y que
de ahí en más se restaure la vigencia
sociológica y la validez de la constitución formal
en la parte que había quedado desplazada.

d) Cuando con el afán de priorizar y dejar inmune
al derecho escrito se dice que la "costumbre contra legem"
(derecho consuetudinario o espontáneo) no "deroga" a
la constitución escrita, lo que en realidad se
está expresando es que, a pesar de privarla de vigencia
sociológica, deja "puestas" e intactas a las normas
transgredidas dentro del orden normológico; o sea,
permanecen en la "letra" de la constitución con vigencia
normológica.

Además, siempre podrá acusarse, en
principio, como inválido —aunque vigente
sociológicamente— al derecho surgido en
oposición a la constitución.

El derecho internacional
público

33. — El derecho internacional
público se divide en contractual (o sea,
derivado de tratados y convenciones) y no contractual (o
sea, consuetudinario, al que se suele llamar "derecho de
gentes"). La relación entre derecho internacional y
derecho interno en orden al tema de las fuentes da lugar a dos
posturas fundamentales: el monismo y el
dualismo.

Monismo y dualismo procuran explicar el modo de
penetración o incorporación del derecho
internacional en el derecho interno. Por eso decimos que se trata
de un problema referido a las fuentes. La
cuestión de la jerarquía entre derecho
internacional y derecho interno aparece en segundo
término.

Primero hay que resolver cómo se incorpora el
primero al segundo, y luego, qué lugar ocupa en el derecho
interno el derecho internacional incorporado.

El monismo afirma que entre derecho
internacional y derecho interno existe unidad de orden
jurídico y, por ende, unidad en el sistema de
fuentes. Las fuentes del derecho internacional son
automáticamente y por sí mismas fuentes del derecho
interno, con lo cual el derecho internacional penetra y se
incorpora directamente en el derecho interno.

El dualismo afirma que hay dualidad de
órdenes jurídicos, e incomunicación
entre ambos. Cada uno posee su propio sistema de
fuentes, con lo que las fuentes del derecho internacional no
funcionan directamente como fuentes del derecho interno. Para que
se opere la incorporación del primero al segundo, hace
falta que una fuente interna dé recepción al
derecho internacional. La fuente de derecho interno hace de
colador o filtro para dejar pasar al derecho internacional, y en
ese tránsito produce la novación o
conversión del derecho internacional en derecho
interno.

En materia de derecho internacional
consuetudinario, no hay mayor inconveniente por parte de
los estados en aceptar el monismo. En cambio, en materia
de derecho internacional contractual, el
dualismo sigue jugando una influencia muy
marcada.

34. — Nuestra constitución se
ocupa de los tratados en numerosos artículos (27, 31, 43,
75 incisos 22, 23 y 24, 99 inc. 11, 116). Al derecho
internacional consuetudinario no hace referencia, salvo la
mención marginal del derecho de gentes en el art.
118; pero hay leyes que aluden a él: ya la ley 48
estableció que la Corte Suprema debía proceder en
las causas de su competencia originaria concernientes a
embajadores, etc., de acuerdo al derecho de gentes. El decreto
ley 1285/58 ha repetido el principio para las mismas causas, en
las que la Corte interviene "del modo que una Corte de justicia
puede proceder con arreglo al derecho de gentes". Y para
corroborar que nuestro país no descarta el derecho
internacional consuetudinario, observamos que el art. 21 de la
ley 48, al enunciar las normas que deben aplicar los jueces y
tribunales federales, cita separadamente a los "tratados
internacionales" y a los "principios del derecho de gentes",
remitiendo con esta última terminología al derecho
internacional no contractual o consuetudinario.

35. — En el mecanismo clásico de
celebración de los tratados ha-llamos diversas etapas, que
nuestro derecho constitucional regula:

a) la negociación, a cargo del poder
ejecutivo;

b) la firma, también a cargo del
poder ejecutivo;

c) la aprobación del tratado por el
congreso (si en vez de aprobación hay rechazo, el
proceso no sigue adelante);

d) la ratificación del tratado en sede
internacional, a cargo del poder ejecutivo.

36. — La vigencia del tratado
en el orden internacional arranca normalmente de la
ratificación. La ratificación es un acto
de declaración de voluntad de los estados ratificantes, en
el sentido de tener al tratado como de cumplimiento
obligatorio.

37. — En la constitución
argentina debemos interpretar si su solución es monista o
dualista.

El monismo dice que, cumplida la ratificación, el
tratado queda incorporado automática y
directamente al derecho interno argentino. El dualismo, en
cambio, afirma que después de la ratificación
hace falta una ley del congreso que dé
recepción al tratado y que lo incorpore al derecho
interno, donde adquiere calidad de ley (o sea, pierde la de
tratado).

Para el dualismo, el congreso protagonizaría
dos intervenciones: una al aprobar el tratado antes de
su ratificación; otra, después de ratificado, para
incorporarlo al derecho interno.

Hay razones para reconocer que nuestra
constitución es monista. Por un lado, ella no
establece en ninguna parte que haga falta una ley de
recepción después de la ratificación del
tratado. Por otra parte, el art. 31 brinda un buen argumento: en
su orden de prelación se cita a la propia
constitución, a las leyes del congreso, y a los
"tratados"; la mención separada de los "tratados" y de las
"leyes" significa que los tratados ingresan al derecho
interno como tratados, o sea sin perder su naturaleza y sin
necesidad de una ley de incorporación; si fuera menester
dicha ley, sería redundante citar a los tratados
separadamente de las leyes, puesto que la ley de recepción
o incorporación los convertiría en "ley", y los
dejaría com-prendidos y subsumidos en la mención de
las "leyes" del congreso.

Observamos, por fin, que el art. 116 vuelve a citar a
los tratados separadamente de las leyes.

38. — La solución monista no
queda perturbada ni desmentida cuando se encara el caso de
tratados que no son autoejecutorios u
operativos.

Un tratado puede ser operativo o ser
programático. Depende de la formu-lación de sus
normas. Ejemplo de tratado operativo (self-executing)
sería el que dispusiera: "los estados partes
establecen que la jornada de trabajo en las minas no
excederá de cinco horas". Ejemplo de tratado
programático sería el que dispusiera: "los estados
partes se comprometen a adoptar medidas en su derecho
interno para reducir a cinco horas la jornada de trabajo
en las minas".

El primer tratado fija directamente el horario laboral,
y se vuelve automáti-ca y directamente aplicativo en el
derecho interno. El segundo no, porque sola-mente consigna una
obligación de los estados-parte para limitar ese horario,
lo cual torna necesario que adopten medidas al respecto en su
derecho interno.

Que el tratado programático requiera de ley para
que se cumplan sus previsiones en el derecho interno sólo
significa que no es operativo, y que demanda su
complementación normativa. De ningún modo significa
que la ley interna "reglamentaria" sea una "fuente interna de
recepción" del tratado.

39. — En el caso "Merck Química
Argentina c/Gobierno Nacional", fallado en 1948, nuestra Corte
Suprema sostuvo que monismo significa
supremacía del derecho internacional sobre la
constitución, y dualismo, supremacía de la
constitución sobre el derecho internacional. Tal
criterio definitorio, seguido por algunos internacionalistas, no
es el que nosotros hemos acogido; monismo y dualismo no se
enredan en torno de un problema de supremacía, sino de
unidad o dualidad de orden jurídico y de los sistemas
de fuentes.

Hecha la distinción por la Corte, el tribunal
siguió diciendo que en tiempos de paz nuestro
estado es dualista, porque impone la supremacía
de la constitución por encima de los tratados, pero que en
tiempos de guerra nuestro estado es monista,
porque coloca a los tratados por encima de la
constitución.

El enfoque de la Corte, adoptando una solución
para época de paz y otra para época bélica,
deriva de suponer que estando prevista la guerra en nuestra
constitución, está también habilitado el
derecho internacional de guerra con todas sus soluciones, y
marginada la aplicación de la constitución en las
partes que se opongan o no coincidan con el derecho internacional
de guerra.

40. — Una indagación útil
en el actual derecho judicial de la Corte Suprema la
proporcionó la sentencia dictada el 7 de julio de 1992 en
el caso "Ekmekdjian c/Sofovich", en el que se disputaba el
derecho de réplica previsto en un tratado internacional
(art. 14 del Pacto de San José de Costa Rica). La tesis
que extraemos del fallo favorece y acoge el monismo, en
cuanto da por incorporado el tratado a nuestro orden interno
después de cumplidas las etapas para su
formación.

Dijo la Corte que un tratado internacional
constitucionalmente celebrado, incluyendo su
ratificación internacional, es
orgánicamente federal y es "ley suprema de la
nación", con lo que, a nuestro juicio, dio por cierto que
para ingresar al derecho interno no hace falta que después
de la ratificación internacional por el poder ejecutivo se
dicte una ley.

Es más, en el caso citado la Corte sostuvo que el
mentado art. 14 del Pacto de San José de Costa Rica es
operativo.

41. — Es muy importante adelantar un
tema posterior que trataremos al abordar la relación del
derecho internacional con la constitución. En el
derecho internacional rige el principio básico de
su prelación sobre todo el derecho interno, y
aunque ello hace referencia a la supremacía y no a las
fuentes, hay que tenerlo en cuenta, porque si nuestra
constitución presta recepción a la fuente de
derecho internacional, lo lógico y coherente sería,
a nuestro criterio, que en orden a la supremacía lo
hiciera asumiendo la prioridad, cosa que no acontece, como lo
veremos después (cap. V, nº 17).

Las fuentes históricas

42. — Podemos dividir las fuentes
históricas en tres clases: a) fuentes
ideológicas o doctrinarias, que son el conjunto de
ideas, doctrinas y creencias que gravitó sobre el
constituyente para componer el complejo cultural de la
constitución; b) fuentes normativas (o del
derecho constitucional escrito), que son los textos y las normas
previos a 1853-1860 que sirvieron de inspiración y
antecedente al articulado de la constitución; c)
fuentes instrumentales, que apuntan al proceso
político-jurídico que condujo al establecimiento de
la constitución, y que dan noticia de cómo, por
qué, y cuándo, se incorporan a ella sus contenidos
fundamentales.

La ideología, los principios fundamentales, las
normas, los contenidos de la constitución, tienen
—como la constitución toda— una
génesis histórica. Han surgido de alguna
parte, y han entrado de algún modo en la
constitución. Tal es el tema de las fuentes
históricas, que nos lleva al hontanar donde el
constituyente se inspiró, y a los cauces que
utilizó para plasmar positivamente, desde y con esas
fuentes históricas, nuestra
constitución.

En primer término, cabe señalar que pese a
las influencias recibidas desde afuera —o sea, a las
fuentes extranjeras—, la constitución asume una
solución propia, que no es copia ni adopción
automática de modelos foráneos, sino en todo
caso una imitación que acomoda lo extraño a lo
vernáculo.

Por una parte, la base ideológica e institucional
española con que se maneja la Revolución
de Mayo permanece como fermento que conduce en 1853 a la
organización constitucional. Por otro lado, la
emancipación acuña desde 1810 algunas pautas
fundamentales que componen el ideario de
Mayo.

Desde Estados Unidos de Norteamérica nos
llega el rol de ejemplaridad de su constitución de 1787.
La república y el federalismo nos sirven
de inspiración, pero se institucionalizan en forma
autóctona.

Los ensayos constitucionales desde 1810 hasta la
constitución de 1826 —cuya cita no nos incumbe
ahora— hicieron también su aporte, cuajando en el
proyecto elaborado por Alberdi en las "Bases".
Ideológicamente, es factor de primer orden el pensamiento
de la generación de 1837 expresado en las
palabras simbólicas del Dogma Socialista, y el ideario
oriental formulado principalmente por
Artigas.

43. — El proceso constitucional
argentino que confluye a la constitución de 1853 se
compone a través de la interinfluencia del medio,
del hombre y de la ideología.

a) En el medio (influencia mesológica)
ubicamos a las ciudades, a las provincias y a Buenos Aires. Las
ciudades dan origen a zonas que, con el tiempo,
demarcarán las jurisdicciones provinciales. Y las
provincias librarán su lucha por su existencia y
supervivencia política, para asegurar su personalidad
histórica en un sistema federal. Buenos Aires,
por fin, actuará como polo centralizador y unificante,
para atraer como por un plano inclinado, hacia la unidad de un
solo estado, a las catorce provincias mesológicamente
susceptibles de entrar en su radio de acción.

b) Estas influencias del medio se
intercalarán con las del hombre. El hombre
dará a la vida, a las ideas, a las costumbres de cada
provincia, un estilo sociológico y cultural propio, que
será la razón de ser de las autonomías
locales. El hombre será el pueblo, serán los
caudillos, será Artigas.

c) Del hombre situado en el medio surgirá la
ideología. Sin la fuerza ideológica, el
medio y el hombre hubieran sido estériles, no hubieran
llegado por sí solos a la coyuntura constitucional de
1853. La ideología de emancipación, de democracia,
de gobierno republicano, de federalismo, germinó en una
estructura constitucional pensada y creada por el hombre en un
medio físico y geográfico.

La disposición e interinfluencia de los elementos
humanos, ideológicos y mesológicos fue lograda por
los pactos interprovinciales. El proceso pactista o
contractual fue el cauce a través del cual se
preparó e instrumentó la organización
constitucional de las provincias que tuvieron a Buenos Aires como
foco territorial y vínculo físico de
integración.

El primer antecedente de los pactos preexistentes con
gravitación importante es la Convención de la
Provincia Oriental del Uruguay, celebrada el 19 de abril de 1813
entre Artigas y Rondeau. Podemos mencionar luego el Tratado del
Pilar, la Liga de Avalos, el pacto de Benegas, el Tratado del
Cuadrilátero y el pacto Federal de 1827. En
relación más inmediata con la constitución
hallamos en 1831 el Pacto Federal, y en 1852 el
Acuerdo de San Nicolás. Un último pacto,
el de San José de Flores de 1859,
facilitará el ingreso de Buenos Aires a la
federación.

Capítulo II

La
tipología de la Constitución

I. Los tipos y la clasificación de las
constituciones. - Los tres tipos puros. - Las
clases de constitución. - II. La
tipología de la constitución formal
argentina. - Su caracterización
general. - El preámbulo. - El orden
normativo de la constitución formal. Normas
"operativas" y "programáticas". Normas que no son
susceptibles de reglamentación. - III. La
tipología de la constitución argentina
después de la reforma de 1994. - ¿Es una
"nueva" constitución? - El techo
ideológico. - La vigencia normológica de
las normas no reformadas. - ¿Las leyes
complementarias sólo pueden dictarse una
vez? - La rigidez. - Las cláusulas
transitorias. - IV. La dinámica de la
constitución. - La constitución en la
movilidad del régimen político. El reflejo de
las normas de la constitución formal en la
constitución material. - Las

mutaciones constitucionales.

I. LOS TIPOS Y LA CLASIFICACIÓN DE
LAS CONSTITUCIONES

Los tres tipos puros

1. — Para comprender la tipología
de nuestra constitución, necesitamos hacer previamente un
breve esquema de los tipos y las clases de constitución
que manejan la doctrina y el derecho comparado.

Encontramos un tipo racional-normativo, cuya
caracterización puede lograrse de la siguiente
forma:

a) define a la constitución como conjunto de
normas, fundamentalmente escritas, y reunidas
en un cuerpo codificado;

b) piensa y elabora a la constitución como una
planificación racional, o sea, suponiendo que la
razón humana es capaz de ordenar
constitucionalmente a la comunidad y al estado;

c) profesa la creencia en la fuerza estructurada de
la ley, es decir, en que las normas son el principio
ordenador del régimen constitucional y de que tienen en
sí mismas, y en su pura fuerza normativa, la eficacia para
conseguir que la realidad sea tal como las normas la
describen;

d) la constitución es un esquema racional de
organización, un plan o programa formulado con
pretensión de subsumir toda la dinámica
del régimen político en las previsiones
normativas.

El tipo racional-normativo propende a obtener:
racionalidad, seguridad, estabilidad. Tales efectos se consideran
el resultado de la planificación predeterminada en las
normas.

El tipo racional-normativo se supone apto para servir
con validez general a todos los estados y para todos los
tiempos. Históricamente, responde a la época del
constitucionalismo moderno o clásico, iniciado a
fines del siglo XVIII.

El tipo racional-normativo apunta fundamentalmente a la
constitución formal.

2. — El tipo historicista, en
oposición al racional normativo, responde a la idea de que
cada constitución es el producto de una cierta
tradición en una sociedad determinada, que se
prolonga desde el pasado y se consolida hasta y en el presente.
Cada comunidad, cada estado, tiene "su" constitución
así surgida y formada. La constitución no se
elabora ni se escribe racionalmente, la constitución es
algo propio y singular de cada régimen. Por eso descarta
la generalidad y la racionalidad del tipo racional-normativo,
para quedarse con lo individual, lo particular, lo
concreto.

3. — El tipo sociológico
contempla la dimensión sociológica
presente. Diríamos que enfoca a la
constitución material tal cual funciona "hoy" en cada
sociedad, como derecho con vigencia actual, en presente. No le
preocupa que la vigencia sociológica provenga o no de una
línea precedente de tradición histórica, o
que sea reciente.

Así como el tipo historicista pone el acento en
la legitimidad de la constitución a través
del tiempo y del pasado, el sociológico encara la
vigencia sociológica de la constitución
material presente.

4. — Se puede decir que el tipo
historicista y el tipo sociológico se apartan (total o
parcialmente) de la planificación racional y abstracta,
porque ven a la constitución como un producto del medio
social, o sea, como constitución
material.

Las clases de constitución

5. — Entre las clases de
constitución involucramos:

a) la escrita, formal o codificada, que se
caracteriza por la reunión sistemática de las
normas expresamente formuladas en un cuerpo unitario;

b) la no escrita o dispersa, que carece de
dicha unidad, y puede ser: b") totalmente no escrita; b")
parcialmente no escrita, y parcialmente escrita en normas
dispersas; b""") totalmente escrita en normas dispersas. El tipo
más frecuente de constitución no escrita es el
mencionado en el subinciso b");

c) la constitución formal, definida en
el inc. a) por la forma externa de la codificación
normativa;

d) la constitución material, que es la
vigente y real en la dimensión sociológica del
tiempo presente, como modo de estructura y ordenación de
un régimen;

e) la constitución rígida es la
que, surgida de un poder constituyente formal, no se puede
modificar sino mediante procedimientos diferentes a los
de la legislación común; la rigidez puede consistir
fundamentalmente en que: e") debe seguirse un procedimiento
especial a cargo de un órgano también
especial que hace la reforma; o sea que procedimiento y
órgano reformatorios difieren de los legislativos comunes;
a este tipo de rigidez se le llama orgánico; e") basta
seguir un procedimiento especial a cargo del mismo
órgano legislativo (parlamento o congreso); o sea que
el procedimiento es distinto al de la legislación
común, pero el órgano es el mismo; a este tipo de
rigidez más benigno se lo denomina rigidez por
procedimiento agravado, o rigidez formal;

f) la constitución flexible es la que
admite su enmienda mediante el mismo mecanismo empleado para la
legislación común; por eso, en las constituciones
flexibles o elásticas suele decirse que falta la
distinción entre poder constituyente y poder constituido,
porque el poder legislativo está habilitado para modificar
la constitución como si fuera una ley común. Sin
embargo, los demás órganos de poder distintos del
legislativo carecen de esa competencia, por lo que cabe decir que
quedan subordinados a la constitución y que, respecto de
ellos, ésta no es flexible;

g) la constitución se considera
pétrea si además de ser escrita y
rígida se declara irreformable; no parece posible
hablar de una constitución totalmente pétrea,
debiendo reservarse el concepto para algunos contenidos
de la constitución que no son susceptibles de reforma, o
de alteración, o de supresión. Sin embargo,
sería viable reputar a una constitución
íntegramente pétrea durante los períodos
de tiempo en que su reforma está prohibida. Los
contenidos pétreos pueden estar expresamente establecidos,
o surgir implícitamente;

h) la constitución es otorgada cuando un
órgano estatal la concede o establece
unilateralmente;

i) la constitución es pactada cuando
deriva de un acuerdo, compromiso o transacción entre un
órgano estatal y la comunidad, o un sector de
ella;

j) la constitución es impuesta cuando se
la supone emanada del poder constituyente radicado en el pueblo,
y surgida de un mecanismo formal en ejercicio del mismo
poder.

II. LA TIPOLOGÍA DE LA
CONSTITUCIÓN FORMAL ARGENTINA

Su caracterización general

6. — La constitución argentina de
1853 —a la que llamamos constitución
histórica o fundacional— es
escrita o codificada, por lo que corresponde a
la categoría de constitución
formal.

Surgió en 1853 de un acto constituyente
originario y se completó con otro de igual
naturaleza en 1860, al integrarse la provincia de Buenos
Aires a la federación que, en la primera fecha, se
formó solamente con trece. Es, entonces, una
constitución nueva u originaria, que dio
nacimiento a la República Argentina.

Tomó del tipo racional-normativo la
pretensión de planificar hacia el futuro nuestro
régimen político, pero el constituyente no la
elaboró con puras abstracciones mentales ni con un
racionalismo apriorístico, sino todo lo contrario. Tuvo un
sentido realista de compromiso con todos los elementos de la
estructura social de su época: cultura, religión,
tradición, ideologías, creencias, factores
geográficos y mesológicos, etc.

Es importante y necesario hacer historia política
y constitucional de todo el proceso que desembocó en la
constitución de 1853-1860 para comprender cuál ha
sido su "por qué" y su "razón histórica" y,
con ello, dar por cierto que constituir un nuevo estado estuvo
muy lejos de crearlo de la nada y de prescindir de su
génesis.

7. — La constitución argentina
amalgama también —por eso— algunos caracteres
del tipo tradicional-historicista, porque plasmó
contenidos que ya estaban afincados en la comunidad social que la
preexistía, y los legitimó a título de la
continuidad y permanencia que acusaban en la estructura social.
De todo un repertorio de ideas, principios y realidades que la
tradición histórica prolongaba —por lo menos
desde 1810—, nuestra constitución consolidó
implícitamente determinados contenidos a los que
atribuimos carácter pétreo.

Decir que hay contenidos pétreos en nuestra
constitución significa afirmar que mientras se mantenga la
fisonomía de nuestra comunidad y mientras la estructura
social subyacente siga siendo fundamentalmente la misma, dichos
contenidos no podrán ser válidamente alterados o
abolidos por ninguna reforma constitucional. Podrán,
acaso, ser objeto de modificación y reforma, pero no de
destrucción o supresión.

Entre los contenidos pétreos citamos: a) la
democracia como forma de estado, basada en el respeto y
reconocimiento de la dignidad del hombre, de su libertad y de sus
derechos; b) el federalismo como forma de estado, que
descentraliza al poder con base territorial; c) la forma
republicana de gobierno, como opuesta a la monarquía;
d) la confesionalidad del estado, como reconocimiento de
la Iglesia Católica en cuanto persona de derecho
público.

8. — En la constitución argentina
reconocemos también una ideología que le
infunde un espíritu intangible. Todo régimen,
toda constitución y toda política tienen su
ideología, o si se quiere evitar el término,
sus ideales operantes, su idea de derecho, su filosofía
política o su techo ideológico. Creencias,
principios, pautas fundamentales que significan una toma de
posición valorativa, forman un sistema ideológico
que vertebra, inspira y moviliza a toda
constitución.

La ideología constitucional se conecta: a) con el
orden del valor en la dimensión
dikelógica, ya que la fórmula
ideológica que proyecta e inspira los fines del estado
toma al valor como orientación desde su deber ser ideal, y
hace valoraciones —o sea, juicios de valor—,
así como las hace para escoger las soluciones que a dichos
fines se encaminan; b) con el orden de las conductas (o
dimensión sociológica), ya que las ideas, los
principios y los valores encarnan y se realizan en el
régimen político —o sea, la ideología
está organizando al régimen—; c) con el
orden normativo, en cuanto la constitución formal
descri-be las pautas ideológicas, los fines del estado,
etc., en la dimensión normoló-gica.

9. — La reforma de 1994, con
haber impreso a la constitución de 1853-1860 una
fisonomía en muchos aspectos distinta a la del texto
originario (es más extensa, más abierta en sus
normas, más detallista en algunas) no nos hace hablar de
una "nueva constitución", porque entendemos que ha
mantenido —aunque ampliado— el eje vertebral
primitivo de principios, valores, derechos y pautas, sin alterar
el contenido esencial originario, no obstante las numerosas
enmiendas que le introdujo. Ver nº 27.

El preámbulo

10. — Con referencia a la
ideología y a los principios fundamentales de la
constitución, debemos traer a colación el
preámbulo.

El preámbulo contiene y condensa las
decisiones políticas fundamentales, las pautas
del régimen, los fines y objetivos, los valores y
principios propugnados, el esquema del plan o programa propuesto
por el constituyente.

Si bien la jurisprudencia de nuestra Corte advierte que
el preámbulo no puede ser invocado para ensanchar los
poderes del estado, ni confiere "per se" poder alguno, ni es
fuente de poderes implícitos, no podemos dejar de admitir
que suministra un valioso elemento de
interpretación. La propia Corte ha dicho de
algunas de sus cláusulas (por ej., la de "afianzar la
justicia") que son operativas, y les ha dado
aplicación directa en sus sentencias.

11. — El preámbulo no ha de ser
tomado como literatura vana, porque los fines, principios y
valores que enuncia en su proyecto obligan a gobernantes y a
gobernados a convertirlos en realidad dentro del régimen
político.

Por otra parte, esos mismos fines y valores mantienen
permanente actualidad, son aptos para
encarnarse en nuestra sociedad contemporánea, y
además gozan de suficiente consenso por parte de
la misma sociedad. Diríamos, por eso, que goza de
legitimidad sociológica.

12. — La primera definición que
encontramos en el preámbulo acoge el principio de que
el poder constituyente reside en el pueblo. "Nos los
representantes del pueblo…". De inmediato cuando
dice "por voluntad y elección de las
provincias…", reconoce la preexistencia
histórica de las provincias. Ambas alusiones permiten
coincidir en que el sujeto primario de nuestro poder
constituyente ha sido el pueblo "de las provincias" o,
en otros términos, el pueblo diversificado en las unidades
políticas provincianas que antecedieron al estado
federal.

La mención al "cumplimiento de pactos
preexistentes" da razón de una fuente instrumental a
través de la cual se arribó al acto
constituyente.

13. — De inmediato, cuando consigna que
la constitución se establece "con el objeto de…",
el enunciado abarcador de seis fines, bienes o valores,
condensa la ideología de la constitución y
el proyecto político que ella estructura: a)
unión nacional; b) justicia; c) paz interior; d) defensa
común; e) bienestar general; f) libertad.

a) Constituir la unión nacional
significaba, al tiempo de la constitución, formar la
unidad federativa con las provincias preexistentes; o dicho de
otro modo, dar nacimiento a un estado (federal) que hasta
entonces no existía. Pero ese objetivo inmediato mantiene
y recobra su propuesta para el presente, en cuanto se dirige a
perfeccionar ahora y siempre el sistema originariamente creado, y
a cohesionar la unidad social (que no significa uniformidad
opuesta al pluralismo).

b) Afianzar la justicia es reconocerla como
valor cúspide del mundo jurídico-político.
No se trata solamente de la administración de justicia que
está a cargo del poder judicial, ni del valor justicia que
dicho poder está llamado a realizar. Abarca a la justicia
como valor que exige de las conductas de gobernantes y
gobernados la cualidad de ser justas. La Corte ha dicho que esta
cláusula es operativa, y que obliga a todo el gobierno
federal.

c) Consolidar la paz interior fue
también, a la fecha de la constitución, un
propósito tendiente a evitar y suprimir las luchas
civiles, y a encauzar los disensos dentro del régimen
político. Puede haber adversarios, pero no enemigos. Hoy
se actualiza significando la recomposición de la unidad
social, de la convivencia tranquila, del orden estable, de la
reconciliación.

d) Proveer a la defensa común no es
sólo ni prioritariamente aludir a la defensa
bélica. La comprende, pero la excede en mucho. El adjetivo
"común" indica que debe defenderse todo lo que hace al
conjunto social, lo que es "común" a la comunidad; en
primer lugar, defender la propia constitución, y con ella,
los derechos personales, los valores de nuestra sociedad, las
provincias, la población, el mismo estado
democrático, el federalismo.

e) Promover el bienestar general es tender al
bien común público; la Corte ha dicho que el
bienestar general del preámbulo coincide con el bien
común de la filosofía clásica. Este
bienestar contiene a la prosperidad, al progreso, al desarrollo,
con todos sus ingredientes materiales e inmateriales que
abastecen la buena convivencia humana social. Es el "estar bien"
o "vivir-bien" los hombres en la convivencia compartida en la
sociedad políticamente organizada.

f) Asegurar los beneficios de la libertad
presupone que la libertad es un bien que rinde beneficio. La
libertad es un valor primordial, como que define a la esencia del
sistema democrático. Exige erradicar el totalitarismo, y
respetar la dignidad del hombre como persona, más sus
derechos individuales. La libertad forma un circuito con la
justicia: sin libertad no hay justicia, y sin justicia no hay
libertad.

Por otra parte, todos estos objetivos, que son fines,
bienes y valores, se hallan en reciprocidad: unos
coadyuvan a que se realicen los otros.

14. — Cuando el preámbulo
enuncia: "para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los
hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino",
hemos de interpretar varias cosas: a) una pretensión de
durar y permanecer hacia y en el
futuro; b) una indicación de que los fines y
valores de su proyecto político deben realizarse ya y
ahora, en cada presente, para "nosotros", los que
convivimos "hoy", sin perjuicio de su prolongación para
los que nos sucedan en el tiempo; el futuro no relega ni amputa
al presente; c) una apertura humanista y universal de
hospitalidad a los extranjeros.

15. — Finalmente viene la
invocación a Dios, "fuente de toda razón y
justicia". Para el constituyente, la medida de lo razonable y de
lo justo proviene de Dios; los valores que el preámbulo
contiene hunden su raíz última en Dios, Sumo Bien.
Nuestro régimen no es ateo ni neutro, sino
teísta. Y el patrón o standard para el
derecho positivo justo es el derecho natural (o valor
justicia).

16. — La enunciación de los
valores contenidos expresamente en el preámbulo no niega
ni desconoce a otros, que podemos considerar incluidos
implícitamente, como el orden, la
cooperación, la solidaridad,
etc.

17. — El preámbulo comparte la
fuerza normativa de la constitución, y como
síntesis que es, no agota el arsenal de pautas, principios
y valores que luego se completan en el articulado integral del
texto constitucional.

El orden normativo de la constitución
formal

18. — La constitución formal es
normativa, es derecho. Le hemos llamado el "derecho de
la constitución". Por ende, en su texto encontramos un
conjunto codificado de normas, desde el preámbulo hasta
las cláusulas transitorias, pasando por todo el
articulado.

19. — Hay doctrina que afirma (por ej.,
Vanossi) que todas las normas de la constitución son
normas de competencia, y no sólo las que
organizan al poder y prevén los actos de los mismos. En
tal sentido, también se contempla a las normas que
declaran derechos y garantías como normas de competencia,
en cuanto significan limitaciones o deberes para los
órganos de poder (omitir, dar o hacer algo en
relación con los titulares de derechos y
garantías).

Preferimos, más bien, con independencia de la
divisoria tradicional en una parte orgánica y otra
dogmática, afirmar que en cualquiera de ambas los
principios, los valores y las normas que toman en
consideración a la persona humana, confieren a
ésta la centralidad que es fundamento y
núcleo de toda la constitución.

Visualizar en la normativa de la constitución,
como panorama común a todo su texto, a todas las normas
como normas de competencia puede dejar la impresión de que
aquella centralidad situada en la persona se esfuma, para
resaltar, en cambio, al poder.

20. — Las normas de la
constitución pueden ser consideradas asimismo como
indisponibles o disponibles. Las primeras
impiden disponer discrecio-nalmente de ellas; como ejemplo, valga
las referentes a la formación y composición de los
órganos de poder, al deber de respeto de los derechos
personales, etc. Las segundas dejan su cumplimiento a
discreción de los destinatarios; por ejemplo, las que
facultan a establecer impuestos (sin obligación de
establecerlos), o la del art. 35 que libra opción para el
uso de los nombres oficiales del estado.

En las normas disponibles no hemos de entender que
está ausente la fuerza normativa que impera su
obligatoriedad, porque ésta se advierte en cuanto impiden
que las facultades potestativas se ejerzan por un órgano
al que no se les ha discernido, o que se transfieran a otro, o
que se trabe su uso. Vinculan, además y siempre, en cuanto
la disponibilidad no permitir que, al utilizarla, se pueda violar
el plexo de principios, valores y derechos.

Normas "operativas" y
"programáticas"

21. — La clasificación más
atractiva es la que distingue normas operativas y normas
programáticas.

a) Normas operativas (o autosuficientes, o
autoaplicativas), son las que por su naturaleza y
formulación ofrecen aplicabilidad y funcionamiento
inmediatos y directos, sin necesidad de ser reglamentadas por
otra norma. La operatividad no impide esa reglamentación:
solamente no la exige como imprescindible.

b) Normas programáticas son, como lo
indica el adjetivo, las que proponen un programa y, por ende, son
incompletas, viéndose requeridas de otra norma ulterior
que las reglamente y les permita funcionar plenamente. Se suele
decir que son de aplicación diferida, hasta que aquella
norma posterior las complete. Y ello no es así porque, de
serlo, se plantea un serio problema en relación con la
supremacía de la constitución. En efecto:
si se dice que una norma programática contenida en la
constitución no puede funcionar hasta que los
órganos de poder la reglamentan mediante otra norma
derivada más precisa, parece que la supremacía de
la constitución queda postergada, bloqueada o relegada
hasta que el órgano del poder actúa; y si acaso no
actúa, la falta de reglamentación de la norma
programática enerva aquella misma
supremacía.

Tan compleja cuestión nos obliga a decir,
sumariamente, que la existencia de las normas
programáticas no viola, por sí sola, la
supremacía de la constitución. (Por eso, no
descartamos el concepto de norma programática como
admisible en el derecho constitucional.) Lo que sí
aclaramos es que la inactividad de los órganos del poder
que omiten reglamentar mediante normas más precisas a las
normas programáticas de la constitución, es
inconstitucional por omisión.

Como principio, se ha de interpretar que las normas
de la constitución que declaran derechos personales
fundamentales, son operativas, y deben ser aplicadas aunque
carezcan de reglamentación. Esta pauta fue expuesta por la
Corte Suprema al fallar en 1957 el caso "Siri", sobre amparo, en
el que deparó la vía procesal sumaria de
protección, sin reglamentación legal que la
regulara, para tutelar la libertad de expresión a
través de la prensa.

22. — El problema más arduo se
suscita —por eso— cuando nos preguntamos si antes de
su reglamentación las normas programáticas de la
constitución que declaran derechos personales
pueden ser: a) invocadas por los titulares de esos derechos; b)
aplicadas por los jueces.

Una primera respuesta negativa afronta así la
cuestión: a") los titulares de tales derechos no pueden
invocar la norma programática para pretender el
reconocimiento o el ejercicio del derecho y, por ende, no tienen
acción disponible; b") los jueces no pueden aplicarlas si
los titulares invocan sus derechos, porque la división de
poderes les impide suplir la ausencia de ley reglamentaria de la
norma programática.

A ambas respuestas negativas replicamos en sentido
opuesto: a") los titulares de derechos declarados en normas
programáticas pueden invocarlos judicialmente, alegando
que la omisión de ley reglamentaria se convierte,
después de un lapso razonable, en omisión
inconstitucional (el congreso, al no dictar la ley
reglamentaria, viola la constitución porque frustra el
funcionamiento de la norma programática y del derecho que
ella contiene); b") los jueces pueden acoger ese alegato, y
declarar que hay inconstitucionalidad por omisión, la que
ha de recibir remedio en causa judiciable mediante
integración de la carencia de norma legal (laguna
legislativa), haciendo aplicación directa de la norma
programática constitucional que acusa esa carencia
reglamentaria; ello significa que la sentencia ha de crear, "para
el caso" a resolver, una norma individual que tome en cuenta a la
norma constitucional programática, y que supla la falta de
ley reglamentaria a través de la integración del
orden legal lagunoso.

La inconstitucionalidad por omisión ha sido
recogida en la constitución de la provincia de Río
Negro de 1988, que en su art. 207 arbitra soluciones mediante
acción judicial.