Manual de la Constitución Reformada (página 3)

23. — Es interesante también
hacer aplicable una pauta que surge de la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional de España para sostener que cuando
una norma de la constitución necesita desarrollo
legislativo y éste no ha sido suministrado por el
legislador, la norma constitucional tiene —por lo menos y
mientras tanto— un contenido esencial que siempre
es aplicable y siempre debe ser aplicado.

24. — Además, en ese mismo
intervalo, las normas programáticas surten los siguientes
efectos: a) impiden que se dicten normas opuestas, a las
que, en todo caso, convierten en inconstitucionales; b) la falta
de vigencia sociológica (por desuso o por no
reglamentación en tiempo razonable) no les quita la
vigencia normológica, cuya subsistencia permite aplicarlas
en cualquier momento; c) sirven como pautas de
interpretación para aplicar el derecho vigente.

En consecuencia: a") sería inconstitucional
—por ej.— una ley que prohibiera la
participación en las ganancias; b") el congreso puede en
cualquier momento dictar la ley de juicio por jurados; c") un
tribunal puede utilizar la norma sobre condiciones dignas y
equitativas de trabajo para considerar que hay conducta patronal
injuriosa para el trabajador al que se lo obliga a prestar
servicios en un lugar pequeño sin
ventilación.

25. — Hay cláusulas
programáticas que, por su formulación, dejan
plazo al congreso para que las reglamente; en tanto otras
demuestran que el constituyente ha impuesto el deber de
reglamentación inmediata.

La diferencia se advierte si se coteja la
redacción del art. 118 con la del art. 14 bis. El art. 118
dice que los juicios criminales se terminarán por jurados
"luego que se establezca en la república esta
institución". La frase permite inferir que la voluntad del
constituyente consiente dilatar el funcionamiento del jurado
hasta que el congreso lo implante, cuando lo considere oportuno.
En cambio, si se lee el art. 14 bis, se observa que los verbos
que emplea no dejan margen para que el congreso postergue a su
arbitrio la reglamentación que complete sus
cláusulas programáticas; en efecto, allí se
ordena, con una impera-tividad sin plazo, que las leyes
"asegurarán" tales derechos, que la ley
"esta-blecerá" tales cosas, que el estado
"otorgará" los beneficios de la seguridad so-cial. La
demora, en estos supuestos, consuma la inconstitucionalidad
por omisión legislativa reglamentaria.

Normas que no son susceptibles de
reglamentación

26. — Vale comentar que hay normas de la
constitución que implícitamente prohíben
su reglamentación en ciertos aspectos. Así: a)
la competencia originaria y exclusiva de la Corte en el art. 116
no puede ser ampliada ni disminuida por ley; b) no se puede
añadir requisitos y condiciones a los establecidos
taxativamente por la constitución para ejercer funciones
cuyo desempeño tiene asignado los recaudos de elegibilidad
o designación (presidente y vicepresidente de la
república, diputados, senadores, jueces de la Corte); c)
los funcionarios pasibles de juicio político no pueden ser
ampliados por ley; d) la causal de mal desempeño para el
juicio político no admite ser reglamentada por una ley que
establezca en qué supuestos se debe tener por configurada;
e) la opción para salir del país, que prevé
el art. 23, no puede quedar sujeta a normas que establezcan
condiciones, plazos, formalidades, etc.

III. LA TIPOLOGÍA DE LA
CONSTITUCIÓN ARGENTINA

DESPUÉS DE LA REFORMA DE
1994

¿Es una "nueva"
constitución?

27. — Realizada la reforma de la
constitución en 1994, se hace conveniente averiguar si ha
cambiado la tipología que presentaba antes. Hay diversidad
de opiniones al respecto, y con el margen de las dudas que ello
suscita, arriesgamos la nuestra propia.

Lo primero que hemos de reiterar es que no estamos
ante una constitución nueva sino ante una
constitución reformada (ver nº
9).

El texto que entró a regir el 24 de agosto de
1994 no aclara demasiado el tema, porque a veces alude a esta
"reforma" y otras a "esta constitución", pero no podemos
estancarnos solamente en el vocabulario utilizado. Lo que ocurre
es que, al ser extensas las enmiendas, el texto ha sufrido a
partir de su art. 35 un cambio de numeración en el
articulado, y fue el conjunto íntegro lo que,
unitariamente, se publicó oficialmente en forma reordenada
y se puso en vigor.

En él hallamos:

a) normas anteriores que permanecen
intactas;

b) normas que fueron modificadas;

c) normas nuevas,

más:

d) desaparición normológica de
normas que fueron suprimidas.

El techo ideológico

28. — Este único complejo
normativo no suprimió, ni alteró, ni cambió
el techo ideológico originario. Las añadiduras y
actualizaciones que innegablemente ha recibido se integran al
históricamente primitivo, acentuándole los rasgos
del constitucionalismo social y conservando su eje
de principios y valores.

Si acaso se supone que estos agregados componen un nuevo
techo ideológico, hay que afirmar que al no haber dos
constituciones sino una sola —la reformada— la nueva
vertiente se unifica en un único techo ideológico
con el heredado de 1853-1860.

La vigencia normológica de las normas no
reformadas

29. — Con respecto a las normas del
texto anterior a la reforma que, después de ésta,
subsisten en su versión originaria, tampoco creemos
admisible sostener que han sido "puestas" nuevamente y por
segunda vez en la constitución por la convención
constituyente que, en 1994, las retuvo
incólumes.

El texto "ordenado" de la constitución reformada
surgió de la "reordenación" que se le introdujo a
raíz de las enmiendas, pero las normas anteriores que no
tuvieron enmiendas (porque tampoco la convención
recibió competencia para efectuarlas cuando el congreso
declaró la necesidad de la reforma por ley 24.309)
conservan su vigencia normológica originaria a partir de
la fecha en que el respectivo autor las insertó a la
constitución (1853, 1860, 1866, 1898, 1957).

¿Las leyes complementarias sólo pueden
dictarse una vez?

30. — Ya adelantamos que el texto
surgido de la reforma es extenso y con muchas cláusulas
abiertas. Que son abiertas significa —en comparación
con la constitución histórica— que numerosas
normas exigen ser "cerradas" en su desembocadura mediante ley del
congreso, porque el constituyente solamente dejó trazado
un esquema global que necesita completarse. A veces, hasta han
sido escasos los parámetros que las normas
constitucionales nuevas proporcionan al legislador.

Por esta fisonomía, algunos autores interpretan
que la reforma constitucional quedó inconclusa, lo que
deja margen a que las leyes que deben dictarse para darle
desarrollo complementario puedan reputarse como leyes
orgánicas, a tenor de la terminología que
explícitamente emplean algunas constituciones extranjeras
para calificar a determinados ámbitos de la
legislación.

Toda la serie de leyes requeridas por este
fenómeno de la textura abierta de la constitución
reformada, habilita al congreso para dictarlas más de una
vez, o sea, para ir introduciendo innovaciones o reemplazos en la
primera legislación reglamentaria posterior a la
reforma.

No obstante, a algún sector de la doctrina se le
ha creado el interrogante acerca de si la primera ley que
reglamenta a cada norma constitucional abierta queda
definitivamente impedida de modificaciones o sustituciones
ulteriores. Personalmente creemos que no.

La rigidez

31. — Quizá el perfil
tipológico que más induce a la duda es el de la
rigidez de la constitución.

Después de la reforma ¿sigue siendo
rígida nuestra constitución, o no?

El test para la indagación remite a varios
aspectos.

a) En primer lugar, la ya aludida textura abierta de las
normas nuevas hace decir a algunos que:

a") a raíz de las leyes reglamentarias que deben
completar a las normas de la constitución, el congreso ha
recibido "por delegación" una porción de poder
constituyente; o que:

a") nos hallamos ante un poder constituyente
compartido entre la convención de 1994 y el congreso
que, después, "cierra" mediante leyes la apertura de las
normas constitucionales incompletas.

b) En segundo lugar, se dirige la atención a los
tratados internacionales sobre derechos humanos aludidos
en el art. 75 inc. 22 de la constitución, y se afirma que
los que directamente han recibido jerarquía
constitucional pueden desaparecer de nuestro derecho interno
a través del trámite de su denuncia internacional,
a tenor del trámite previsto en el citado inc. 22; y que
además hay otros que sin estar incluidos en su listado son
susceptibles de alcanzar jerarquía constitucional
después de la reforma mediante el trámite especial
allí señalado. Ambos supuestos dan pie en esta
interpreta-ción para sostener que órganos del poder
constituido (poder ejecu-tivo y congreso) tienen competencia
"constituyente" para decidir sobre la jerarquía
constitucional de los tratados de derechos humanos.

32. — Vamos a responder a estos
interrogantes con nuestro punto de vista.

La sensación de que, al menos parcialmente, la
rigidez de nuestra constitución según su art. 30
—que no ha tenido cambio alguno en su "letra"— ha
sufrido implícitamente desde la reforma de 1994, admite
descartarse.

Un argumento a utilizar para ello es el siguiente: el
constituyente de 1994 optó por conferir a algunas normas
nuevas la ya mencionada textura abierta —o muy
abierta— que reclama legislación complementaria. Con
ello, hizo más amplio el poder "consti-tuido" del
congreso para dictar, como competencia suya (no
constituyente) todas las leyes necesarias para "cerrar" esas
aperturas.

Además, en la medida en que cada una de esas
leyes requieran un procedimiento legislativo agravado en
relación con el resto de la legislación
común, se puede pensar que la rigidez de la
constitución (en el supuesto de afirmarse la
delegación de poder constituyente al congreso, o el
carácter compartido de su ejercicio entre el congreso y la
convención) se ha debilitado pero no reemplazado lisa y
llanamente por la flexibilidad.

En todo caso, proponemos sostener que se mantiene la
rigidez dispuesta en el art. 30, y se le ha acoplado un
procedimiento menos rígido a cargo del congreso
en todas las cláusulas constitucionales que remiten a
leyes a dictarse con quórum agravado o especificado para
cada caso.

Si se extremara la duda, la cuestión
llevaría a decir que, de haberse perdido la rigidez en
algunos ámbitos de la constitución, la eventual
flexibilidad sería parcial (solamente en esos
ámbitos), subsistiendo en el resto la rigidez emanada del
art. 30.

Para culminar, preferimos apostar a que el principio de
rigidez de nuestra constitución, aunque acaso haya
adquirido alguna fisonomía distinta y atenuada, sigue
adscripto a su tipología. Dicho negativamente: la
constitución no se ha transformado en
flexible.

33. — En orden a los tratados de
derechos humanos del art. 75 inc. 22, nuestro criterio se
refuerza cuando, con toda seguridad personal, aseveramos que el
revestir jerarquía constitucional no los hace formar
parte del texto de la constitución, porque
están fuera de ella, aunque compartiendo su misma
supremacía, situados en lo que denominamos el bloque
de constitucionalidad (ver cap. I, nº 17).

Las cláusulas transitorias

34. — El texto de la constitución
reformada contiene, al final, diecisiete disposiciones o
cláusulas transitorias.

Hemos de recalcar que tales cláusulas que, en
todo caso, aluden a nociones de temporalidad, forman parte de la
constitución y tienen su mismo rango, su misma fuerza, su
misma obligatoriedad, su misma vinculatoriedad.

No se hallan en un plano inferior, ni más
débil que el resto del articulado. Se advierte bien con la
disposición 17, que para nosotros reviste definitividad y
permanencia, cuando afirma que el texto ordenado sancionado por
la convención reemplaza al anterior.

Por consiguiente, la constitución actual
—toda ella con idéntica jerarquía
normativa— se integra con:

a) el preámbulo,

b) 129 artículos (que son 130 porque
subsiste intercalado en su sanción de 1957 el art. 14
bis), y

c) 17 disposiciones denominadas
"transitorias".

III. LA DINÁMICA DE LA
CONSTITUCIÓN

La constitución en la movilidad del
régimen político

35. — La dinámica constitucional
puede ser enfocada desde dos ángulos: a) en
relación con la constitución material; b)
en relación con la constitución
formal.

La constitución material equivale a un
régimen político, y régimen denota
movilidad y proceso. La vigencia sociológica de la
constitución material es la que expresa la actualidad
permanente de la misma, que transcurre y se realiza en la
dimensión sociológica; como jamás
le falta al estado una constitución material, y
ésta es dinámica, cabe decir que el estado
"está siendo" lo que a cada momento "es" en la vigencia de
su derecho constitucional material.

La constitución formal argentina tiene
pretensión de dinamismo, porque encierra la
aspiración y la exigencia de adquirir vigencia
sociológica en la constitución material, de
realizarse, de funcionar. Esto se enlaza con su
futuridad y su permanencia, que explicamos al
tratar el preámbulo (ver nº 14). También con
la fuerza normativa (ver cap. I, nº 18).

Hablar de la dinámica de la constitución,
tanto de la formal como de la material, nos reenvía
nuevamente a verificar comparativamente en qué medida la
constitución formal tiene vigencia sociológica en
la material, o no; cuáles son las desfiguraciones,
violaciones, o coincidencias, y a través de qué
fuentes se producen todos estos fenómenos.

El reflejo de las normas de la constitución
formal en la constitución material

36. — Las normas de la
constitución formal así vistas en la
dimensión sociológica de la constitución
material brindan un vasto panorama, algunos de cuyos
perfiles son los siguientes: a) hay algunas que tienen vigencia
sociológica, es decir, que son eficaces y se cumplen o
aplican; b) hay otras que pasan por el fenómeno de
mutaciones constitucionales, que en seguida analizaremos; c) hay
algunas que son programáticas y se hallan bloqueadas por
omisión reglamentaria; d) en este supuesto, los derechos
que esas normas pueden reconocer suelen quedar sin posibilidad de
ejercicio, porque el derecho judicial es renuente a suplir la
omisión legislativa.

Cada una de estas situaciones puede ser permanente, o
tener una duración transitoria. Lo importante radica en
reiterar que, a nuestro juicio, las normas de la
constitución formal mantienen su vigencia
normológica mientras no son objeto de reforma
(supresión, sustitución, modificación, etc.)
y que, por ende, cualquiera sea el reflejo de que pueden ser
objeto en la constitución material, conservan la
supremacía que da pie para su aplicación
inmediata.

Las mutaciones constitucionales

37. — Para entender las llamadas
"mutaciones" como fenómenos de la dinámica
constitucional, hay que volver a confrontar la
constitución material con la formal. Las mutaciones son
cambios y transformaciones reales que se operan en la
constitución material, sin que se produzca
modificación alguna en el texto de la constitución
formal. Dicho de otra manera, el orden normativo de la
constitución formal permanece intacto mientras la
constitución material acusa una transformación
respecto de la formal.

Cuando el cambio se incorpora mediante reforma
a la constitución formal, ya no cabe hablar, a partir del
momento de tal reforma, de mutación constitucional, sino
precisamente de "reforma" o enmienda.

38. — Las transformaciones mutativas a
que nos venimos refiriendo pueden acontecer, en una gruesa
tipología, de la siguiente manera:

a) La primera mutación es la mutación
por adición. En ella, se incorpora o agrega a la
constitución material un contenido nuevo que carece de
norma previsora en la constitución formal.

Un ejemplo típico lo encontramos en el derecho
constitucional argentino con los partidos políticos, sobre
los cuales la constitución antes de la reforma de 1994
carecía de norma expresa, y que hallaron recepción
en la constitución material por fuente de derecho
espontáneo, de ley, y de derecho judicial.

b) La segunda mutación es la mutación
por sustracción, que presenta el fenómeno
inverso al anterior. Se produce cuando normas de la
constitución formal que prosiguen incorporadas a ella (o
sea, con vigencia normológica), pierden vigencia
sociológica, o no llegan a alcanzarla en la
constitución material.

Podemos proponer dos ejemplos: b") entre el Acuerdo con
la Santa Sede de 1966 y la reforma de 1994 (que suprimió
las normas sobre patronato, pase y admi-sión de
órdenes religiosas) dichas normas perdieron vigencia
sociológica en virtud del citado Acuerdo; b") el juicio
por jurados nunca adquirió vigencia sociológica
porque tampoco el congreso dictó la legislación de
desarrollo para aplicarlo.

c) La tercera mutación es la mutación
por interpretación. En ella, las normas de la
constitución formal adquieren un modo de vigencia
sociológica que no coincide exactamente con la norma
escrita en su formulación expresa.

Un ejemplo encontramos en la distribución de
competencias entre el estado federal y las provincias, en materia
de derecho procesal; la constitución formal reserva a las
provincias la facultad de dictar leyes procesales para sus
jurisdicciones respectivas, no obstante lo cual, interpretando
las competencias del estado federal en el campo de las relaciones
internacionales, los tratados internacionales sobre derecho
procesal que ratifica el estado federal en uso de su personalidad
internacional, incorporan al derecho interno argentino (con
aplicación obligatoria en las jurisdicciones
provinciales), normas de derecho procesal que el congreso no
podría dictar con ese alcance.

d) La cuarta mutación es la
desconstitucionalización. Se produce cuando toda
la constitución formal, o una parte importante de ella,
pierden vigencia sociológica, a raíz de cualquier
fuente que la hace decaer al introducir contenidos
opuestos.

En el derecho comparado, se cita el caso de la
constitución alemana de Weimar, de 1919 que, sin ser
reformada ni derogada, fue sustituida por una constitución
material divergente durante el régimen
nacionalsocialista.

39. — Algunas mutaciones pueden ser
violatorias de la constitución formal, y otras
pueden no serlo. Hay que observar, en cada caso, si
representan oposición o deformación, respecto de la
constitución formal, o si al contrario se ubican en una
zona donde la permisión o la interpretación de la
constitución formal dejan margen para considerarlas
compatibles con ella.

Por último, también resulta de
interés, cuando se detectan mutaciones, indagar
cuál es la fuente del derecho constitucional que les da
origen.

Capítulo III

La
interpretación y la integración de la
Constitución

I. La interpretación. - Algunas pautas
preliminares. - La interpretación "de" la
constitución y "desde" la
constitución. - Qué es interpretar.
Las clases de interpretación. - II. La
integración. - La carencia de normas. Los
mecanismos de integración. - La
relación de confluencia entre integración e
interpretación. - La carencia dikelógica
de normas y la supremacía de la constitución.
Las leyes injustas. - III. Las pautas de la
interpretación. - IV.

La interpretación, y el control
constitucional. - Sus relaciones.

I. LA INTERPRETACIÓN

Algunas pautas preliminares

1. — Para penetrar en el tema de la
interpretación conviene adoptar una previa visión
panorámica de la constitución que, entre otras
pautas, puede tomar en cuenta las siguientes:

a) la constitución formal es un conjunto
o complejo normativo (unidad sistemática de
varias normas) que obliga a correlacionar y
coordinar unas con otras;

b) la supremacía de la
constitución se proyecta a todo el orden jurídico
infraconstitucional y lo subordina a ella;

b") la constitución es —toda ella—
jurídica (el "derecho de la
constitución") y tiene fuerza o vigor
normativos;

c) la constitución contiene, en su conjunto
normativo, principios y valores, que irradian
su proyección a todo el orden jurídico
infraconstitucional;

d) las normas de la constitución suelen tener
generalidad y apertura como para habilitar opciones y
realizaciones múltiples en su interpretación y
aplicación;

e) la constitución proporciona un
parámetro o canon objetivo, en virtud del cual
toda interpretación, toda aplicación y todo control
han de movilizarse dentro de ese marco y no fuera de él;
en este sentido, se dice que es indisponible;

f) la constitución es jurídica,
por lo que su interpretación también es siempre un
operativo jurídico, aunque deba computar factores
extrajurídicos —de tipo histórico, cultural,
económico, social, etc.— y aunque deba
también prever los efectos que surtirá la misma
interpretación;

g) por ser norma jurídica, la constitución
tiene fuerza normativa que la hace aplicable, exigible y
obligatoria;

h) toda norma de la constitución sobre derechos
de la persona humana, aunque requiera desarrollo legislativo,
tiene como mínimo y mientras la ley de desarrollo no se
dicta, un contenido esencial que es aplicable
siempre;

i) desde la reforma constitucional de 1994,
todos los instrumentos internacionales de derechos
humanos que surgen del art. 75 inc. 22 tienen la misma
jerarquía de la constitución, y por ende les son
aplicables las mismas pautas que hemos enunciado en los incisos
a) a h).

La interpretación "de" la constitución
y "desde" la constitución

2. — Se puede hacer un desdoblamiento de
la interpretación constitucional en: a)
interpretación "de" la constitución; b)
interpretación "desde" la
constitución.

La interpretación "de" la constitución
toma en cuenta las normas de la constitución formal;
diríamos que las interpreta en sí mismas, y en su
plano.

La interpretación "desde" la constitución
desciende hacia abajo, o sea, hacia el plano infraconstitucional.
Empieza valiéndose de la interpretación "de" la
constitución y, una vez que la ha efectuado, la proyecta a
las normas inferiores a la constitución y la utiliza para
interpretar, "desde" la constitución, todo el resto del
orden jurídico derivado.

Esta noción de una interpretación "de" la
constitución, y una interpretación "desde" la
constitución se vuelve importante cuando se vincula el
tema de la interpretación constitucional con el del
control constitucional. En efecto, cuando en
función de control se averigua si normas inferiores a la
constitución están o no de acuerdo con ella, es
fácil comprender que en la comparación entre normas
infraconstitucionales y normas de la constitución se hace
imprescindible —primero— interpretar la o las normas
de la constitución y, de ahí en más,
desplazarse "desde" la constitución hacia la o las normas
inferiores cuya interpretación congruente con la
constitución requiere haber transitado antes todo el
recorrido que, de modo desdoblado, acabamos de
sintetizar.

Qué es interpretar

3. — La interpretación
constitucional significa la interpretación de las
normas que componen la constitución formal,
así como de las normas que, fuera de ella, tienen
naturaleza o contenido constitucional. La interpretación
busca desentrañar el sentido de la descripción
efectuada por el autor de la norma; ello supone dos cosas: a) que
el intérprete retrocede mentalmente al momento de
creación de la norma, y a la voluntad creadora en igual
momento; b) que el intérprete confronta el sentido que a
la norma le asigna la comunidad actual con el sentido que le
atribuyó el autor.

La interpretación puede realizarse con un mero
fin especulativo de conocimiento, o con un fin
práctico de aplicación de las normas. Lo
primero hacemos cuando estudiamos. Lo segundo, cuando
repartidores estatales o particulares deben dar solución a
un caso real o reparto en virtud de las normas de la
constitución.

La norma tiene un autor, y ese autor tiene una
voluntad sicofí-sica.

La voluntad es del autor de la norma
—hombre— y no de la norma —ente
lógico—. Es esa voluntad real o histórica del
autor de la norma, la que tiene que desentrañar el
intérprete. Y es esa misma voluntad la que debe ser
realmente respetada cuando el intérprete hace
funcionar la norma.

Las clases de interpretación

4. — Se denomina interpretación
literal la que, valiéndose del método
gramatical, procura conocer el sentido
lingüístico de las palabras que la norma
emplea.

Un ejemplo elocuente de interpretación literal
con método gramatical hallamos en el art. 75 de la
constitución, donde se consigna el verbo "arreglar" en
tres oportunidades, y en ocasión de delimitarse las
competencias del congreso: arreglar el pago de la deuda, arreglar
los correos, y arreglar los límites del estado.

En cada una de estas veces, la palabra "arreglar" nos da
la pauta de que hace falta un acuerdo entre partes, y de que no
es posible una solución unilateral. El tecnicismo del
autor de la constitución salta a la vista, ya que
después de usar el verbo "arreglar" para referirse a los
límites internacionales, lo cambia y echa mano del verbo
"fijar" para referirse a los interprovinciales.

5. — La interpretación literal,
con ser útil, impide detenerse en ella. Hay que dar el
salto a la voluntad histórica del autor de la
norma, a fin de descubrir lo que quiso ese autor. Tal es la
interpretación histórica.

Puede ocurrir que la norma no refleje bien esa voluntad,
y que el intérprete se encuentre con una divergencia entre
lo que quiso formular el autor de la norma, y lo que realmente
formuló. Tal discrepancia entre lo gramatical y lo
histórico nos conduce a hablar de norma infiel;
la infidelidad radica en que la descripción que la norma
hace, no coincide con la voluntad del autor. Al contrario, la
norma es fiel si describe con acierto esa misma
voluntad.

Volvemos a repetir que de surgir la discrepancia
apuntada, el intérprete debe preferir la voluntad real
e histórica del autor, a la formulación hecha
en la norma; o sea, ha de prevalecer la interpretación
histórica sobre la literal. Si la norma dice
más de lo que quiso describir la voluntad de su autor, la
interpretación ha de achicar o encoger la norma, para
ajustarla a la voluntad del autor; esto se llama
interpretación restrictiva. Si la norma dice
menos de lo que quiso describir la voluntad de su autor, la
interpretación ha de ensanchar la norma, también
para acomodarla a la voluntad del autor; esto se llama
interpretación extensiva.

En tales casos, se advierte que la interpretación
histórica toma en cuenta el fin propuesto y
querido por el autor de la norma; se trata de ensamblar
—por eso— la interpretación
finalista.

Nos parece hallar un ejemplo de interpretación
restrictiva frente a la norma que impone el refrendo
ministerial de los actos del presidente de la república
(art. 100); literalmente, interpretaríamos que todos esos
actos requieren refrendo; históricamente, en cambio,
creemos que la voluntad del autor ha sido eximir de refrendo
algunos actos presidenciales personalísimos —por
ej.: su renuncia—.

Un caso de interpretación extensiva
descubriríamos en la norma del art. 73, que impide a los
gobernadores de provincia ser miembros del congreso por la
provincia de su mando. Es menester ampliar la norma para dar
cabida a la voluntad del autor, que suponemos ha sido la de
prohibir que un gobernador sea miembro del congreso no
sólo por su provincia, sino por cualquier otra.

6. — La Corte Suprema tiene dicho que
"por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente, es
propio de la interpretación indagar lo que ellas dicen
jurídicamente y que en esta indagación no cabe
prescindir de las palabras de la ley, pero tampoco atenerse
rigurosamente a ellas cuando la interpretación razonable y
sistemática así lo requiriere". También
afirmó, que "la primera regla de interpretación de
las leyes es dar pleno efecto a la intención del
legislador, computando la totalidad de sus preceptos de manera
que armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con
los principios y garantías de la
constitución".

El respeto fiel a la voluntad del autor de las normas no
impide la interpretación dinámica de la
constitución, que también fue querida por su
voluntad.

7. — Hasta acá hemos supuesto que
hay normas, y que dichas normas tienen formulación expresa
—o sea, normalmente, escrita—. Sería el caso
de nuestra constitución formal, y de todas las normas de
contenido constitucional que están fuera de dicha
constitución. Es en este ámbito del derecho escrito
donde más se ha trabajado la interpretación. Pero
ello no significa que deba descartársela en el derecho
no escrito; el derecho espontáneo y el
derecho judicial, en el cual hay normas no formuladas
expresamente, proporcionan materia a la interpretación,
bien que erizando el terreno de mayores dificultades,
precisamente porque la falta de formulación expresa de la
norma traba el análisis literal y la búsqueda de la
voluntad del autor.

II. LA INTEGRACIÓN

La carencia de normas

8. — Hemos de pasar ahora al supuesto en
que no hay norma. Para ello damos por cierto que en el
área de las fuentes formales encontramos vacíos,
huecos o lagunas. El orden de normas es lagunoso. Ello
quiere decir que hay carencia de normas, y a tal
carencia la calificamos como "histórica", porque es el
autor de las normas quien omitió formular una o
varias.

Decir que el orden de normas tiene vacíos o
lagunas es muy compatible con la teoría egológica
en cuanto ésta admite que es materialmente imposible
cubrir la vida humana en su totalidad con normaciones, y que la
cantidad de normas positivas está sumamente
restringida.

El intérprete debe, entonces, crear una norma con
la cual salvar la omisión de norma y rellenar la laguna.
Este proceso de fabricación o elaboración de normas
que cubren el orden normativo lagunoso se denomina
integración.

Como siempre es posible integrar el orden normativo,
decimos que el mundo jurídico en su plenitud es
hermético.

9. — Además de la carencia
histórica de normas, podemos pensar otro tipo de carencia.
Supongamos que hay norma, que la voluntad del autor no ha sido
insuficiente como en el caso de las lagunas referidas, pero que
la norma que hay nos parece injusta, y que por su
injusticia queremos prescindir de ella y no aplicarla.
Esto se llama carencia dikelógica de norma: la
ausencia de norma proviene de descartar la norma injusta.
También en este supuesto hay que integrar el
orden normativo creando una norma justa que reemplace a la
injusta que se margina.

Los mecanismos de integración

10. — La integración se lleva a
cabo de dos maneras: a) cuando acudimos a soluciones del propio
orden normativo existente —o sea a la justicia
formal— hablamos de autointegración; b)
cuando la solución se encuentra fuera del propio orden
normativo, recurriendo a la justicia material
—diríamos: al deber ser ideal del valor—
hablamos de heterointegración.

La autointegración se maneja con la
analogía y con la remisión a los
principios generales del mismo orden normativo que debe
integrarse. La heterointegración prescinde del orden
normativo y salta a la justicia material.

La autointegración y la heterointegración
son utilizables tanto frente a la carencia
histórica como a la carencia
dikelógica de normas. Primero hay que acudir
siempre a la autointegración, y sólo cuando el
recurso fracasa, saltar a la heterointegración.

11. — Por fin, sin encuadrar ni en la
autointegración ni en la heterointe-gración, cabe
decir que la interpretación y la integración
constitucionales pueden desentrañar el sentido de las
normas o colmar las lagunas mediante el recurso al derecho
extranjero. En la interpretación e integración
de nuestra constitución, autores y jurisprudencia
reenvían a menudo al derecho constitucional
norteamericano. Un viejo ejemplo lo hallamos en materia de
control judicial de constitucionalidad.

La relación de confluencia entre
integración e interpretación

12. — Bien que interpretación e
integración difieren, no hay que desconectarlas, porque
siempre que se lleva a cabo la integración de carencias
normativas (tanto históricas como dikelógicas) se
traba un nexo con la interpretación.

En efecto, cuando se descubre la ausencia de norma para
deter-minado caso concreto, la integración que se endereza
a colmar el vacío mediante la elaboración de una
norma sucedánea que resuelva el citado caso, debe confluir
a "interpretar" si esa norma sustitutiva de la que falta guarda
congruencia con la constitución, o no. Ade-más,
para dilucidar tales extremos, también hay que hacer
interpretación "de la constitución", porque no se
puede saber si la norma fabricada mediante la integración
es compatible con la constitución sin conocer, a la vez,
el sentido de la constitución en la parte de ésta
que se relaciona con la carencia normativa que se integra, y con
la norma que se crea en su reemplazo.

Cuando encaramos la carencia dikelógica de norma
y descartamos la aplicación de una norma existente por su
injusticia, la interpretación también
aparece. En primer lugar, no se puede valorar una norma como
injusta si antes no se la interpreta, ya que de tal
interpretación emerge la aprehensión de su
injusticia. En segundo término, cuando desaplicada la
norma injusta se integra la carencia que de ese modo se provoca,
la cuestión funciona de modo equivalente al caso de
integración de la carencia histórica de norma, en
la que ya vimos la conexión entre integración e
interpretación.

La carencia dikelógica de normas y la
supremacía de la constitución

13. — Como principio general, podemos
decir que si aceptamos la supremacía de la
constitución formal, no es fácil admitir en
ella casos de carencia dikelógica de normas. En efecto, si
la constitución formal contiene una norma, no podemos
dejar de aplicarla porque nos parezca injusta, ni elaborar la
norma sustitutiva mediante el salto a la justicia material.
Sustituir una norma existente en la constitución y
provocar la carencia dikelógica de norma porque a la que
existe se la margina a causa de su injusticia, parece, prima
facie, sublevación contra la voluntad histórica del
autor de la constitución. El procedimiento sólo
sería viable excepcionalmente —y también como
principio— en alguno de los casos extremos que justificaran
una revolución, o el derecho de resistencia
pasiva.

Las leyes injustas

14. — En el ámbito del derecho
infraconstitucional, el tema de la carencia dikelógica se
vuelve importante. Se trata de decidir si los jueces pueden
desaplicar leyes y normas intrínsecamente
injustas; una posición, que afirma sustentarse en el
principio de división de poderes, entiende que el juez
debe aplicar las normas tal cual éstas le son dadas por
sus respectivos autores, y que por ende no está habilitado
para prescindir de ellas cuando las valora como injustas; otra
posición razona que la injusticia intrínseca de una
norma vulnera siempre el mandato de "afianzar la justicia"
contenido en el preámbulo, por cuyo imperio deben los
jueces desaplicar dicha norma.

15. — La segunda postura es la que
nosotros compartimos, y nos obliga a profundizarla. Como el
derecho judicial de la Corte tiene establecido que los jueces no
pueden prescindir de las normas vigentes que resultan aplicables
a las causas que han de sentenciar, salvo cuando a esas normas
las declaran inconstitucionales, hemos de aceptar que para
desaplicar una norma injusta el juez tiene que declararla
inconstitucional. ¿Cómo lo logra?

Su primer intento ha de procurar encontrar en la
constitución algún principio o algún
artículo a los que la norma injusta transgreda, y por tal
transgresión declarar que la norma injusta vulnera a la
constitución en tal o cual parte o dispositivo; si fracasa
en esa tentativa, creemos que le basta al juez declarar que la
norma injusta que desaplica viola a la constitución en su
preámbulo, cuando éste enuncia la
cláusula de "afianzar la justicia".

Podemos agregar, todavía, que conforme al derecho
judicial de la Corte los jueces están obligados a lograr
en cada sentencia la solución "objetivamente justa"
del caso que resuelven. Y tal solución justa no queda
alcanzada si la norma que aplica el juez es
intrínsecamente injusta, pues la injusticia de la misma
norma contagia a la aplicación que de ella se hace para
solucionar el caso que se somete a sentencia.

III. LAS PAUTAS DE LA
INTERPRETACIÓN

16. — La interpretación de la
constitución formal se maneja con ciertas pautas
fundamentales. Estamos ahora pensando sobre todo en la
interpretación que tiene lugar cuando se aplica la
constitución, y dentro de esa aplicación, en la que
llevan a cabo los tribunales de justicia.

a) En primer lugar, la constitución debe
interpretarse tomando en cuenta el fin querido por su
autor al proponerlo y describirlo. Y no sólo el fin que
podemos rastrear en la ideología y los principios
vertebrales de la constitución, sino el particular que
cada norma señala —así, en la división
de poderes parece existir un fin concreto de evitar la
desorbitación del poder ejecutivo—.

La fidelidad al fin o los fines previstos en la
constitución impide interpretarla en contra de esos fines,
pero no veda acoger, con un enfoque de dinamismo
histórico, fines no previstos que no se oponen a
los previstos.

b) En segundo término, la constitución
lleva en sí una pretensión de futuro y de
continuidad. Lanzada hacia el porvenir, es menester
interpretarla e integrarla históricamente, de
modo progresivo.

Interpretar la voluntad del autor como inmutable y
detenida en la época originaria de la constitución
es atentar contra la propia voluntad de futuro y de
perduración con que el autor la ha plasmado.

Quiere decir que mientras no incurramos en
contradicción con la constitución, ella misma
habilita y asume su propia interpretación e
integración dinámica, histórica, progresiva
y flexible. Esta regla se liga, en alguna medida, con la
anterior.

El cambio de valoraciones sociales puede servir
como criterio de interpretación dinámica, y hasta
para engendrar una inconstitucionalidad sobreviniente en
normas que, a partir de cierto momento, pugnan frontalmente con
esas nuevas valoraciones circulantes en la sociedad. Pero esta
hipótesis ha de manejarse con suma prudencia y mucha
objetividad. Entendemos que un simple cambio en esas valoraciones
—de por sí difusas— no habilita para dar por
consumada una inconstitucionalidad sobreviniente en torno de una
determinada cuestión cuando sobre ésta nos falta
alguna pauta definitoria y clara en la constitución. Un
ejemplo lo dilucida. Es viable interpretar que existiendo en la
constitución una pauta de tipo favorable sobre la
igualdad, se vuelven inconstitucionales las normas que
chocan con los contenidos que nuevas valoraciones sociales
consideran exigibles e incorporados a la igualdad (ver cap. V,
nº 37 d).

c) Una tercera regla nos enseña que las normas de
la constitución no pueden interpretarse en forma aislada,
desconectándolas del todo que componen. La
interpretación debe hacerse, al contrario, integrando las
normas en la unidad sistemática de la
constitución, relacionándolas,
comparándolas, coordinándolas y
armonizándolas, de forma tal que haya congruencia y
compatibilidad entre ellas.

d) La cuarta regla predica la presunción de
validez y constitu-cionalidad de los actos emanados de los
órganos de poder. Da origen a la teoría de la
ejecutoriedad del acto administrativo, y en materia de control de
constitucionalidad al principio de que la inconstitucio-nalidad
sólo debe declararse cuando resulta imposible hacer
compatible una norma o un acto estatales con las normas de la
constitu-ción; por eso, antes de declarar la
inconstitucionalidad hay que hacer el esfuerzo de procurar la
interpretación que concilie aquellas normas o actos
estatales con la constitución.

El derecho judicial de la Corte dice que la
declaración de inconstitucionalidad es una "última
ratio" del orden jurídico, o sea, un recurso o remedio
extremo, que debe usarse con suma cautela.

e) En el campo de la interpretación que hacen los
jueces, hay una regla enunciada por la corte, que
aparece como importante. Según ella, debe tomarse en
cuenta el resultado axiológico (que es el del
valor), de manera que el juez necesita imaginar las
consecuencias naturales que derivan de una
sentencia, porque la consideración de dichas
consecuencias es un índice que le permite verificar si la
interpretación que lleva a cabo para dictar la sentencia
es o no es razonable, y si la misma interpretación guarda
congruencia con el orden normativo al que pertence la
disposición que trata de aplicar en la misma
sentencia.

IV. LA INTERPRETACIÓN, Y EL
CONTROL CONSTITUCIONAL

Sus relaciones

17. — En el capítulo V
abordaremos el tema del control constitucional. Hemos, no
obstante, de anticiparnos a él porque al hablar de
interpretación descubrimos una relación
inesquivable con el control.

En verdad, creemos que cuando se lleva a cabo el control
de constitucionalidad de normas infraconstitucionales y se las
compara con la constitución para decidir si son
inconstitucionales (contrarias a la constitución) o si son
constitucionales (compatibles con la constitución), se
verifica indudablemente una doble interpretación:
de las normas inferiores a la constitución, y de
las normas de la constitución que guardan
relación con ellas. Es el tema ya desbrozado de la
interpretación "de" la constitución y de la
interpretación "desde" la constitución (hacia el
plano infraconstitucional). (Ver nº 2).

Tanto cuando en función de control
constitucional se desemboca en la decisión de que una
norma infraconstitucional es inconstitucional, cuanto en el caso
de que se la declare conforme a la constitución, se ha
realizado interpretación constitucional, en el
plano superior de la constitución y en el inferior de la
infraconstitucionalidad.

Con un sentido amplio, proponemos considerar que
también implica control constitucional la pura
interpretación que solamente recae en una
norma de la constitución y que no tiene por objeto
confrontarla con otra inferior a ella. Es así porque el
sentido que se atribuye a la norma constitucional queda fijado
como un parámetro —en cuanto interpretación
"de" la constitución— para, desde su nivel, llevar a
cabo la interpretación "desde" la constitución
hacia aba-jo y, de este modo, controlar la
constitucionalidad del derecho infraconstitucional.

Si asumimos el dato de que la interpretación "de"
la constitución por la Corte engendra fuente de
derecho judicial en el orbe constitucional cuando sus
sentencias tienen calidad de "sentencia-modelo" y engendran
seguimiento a causa de su ejemplaridad, se entiende mejor por
qué al caso de la pura interpretación "de" la
constitución le atribuimos —cuando emana de la Corte
Suprema— la naturaleza simultánea de un control
constitucional.

18. — Un sencillo gráfico ilustra
resumidamente las propuestas antecedentes.

19. — Finalmente, hay otro desglose
posible: a) hay cosas que la constitución
prohíbe hacer, y que si se hacen irrogan
violaciones a la constitución; b) hay cosas que la
constitución manda hacer, y que si no se hacen,
implican asimismo violaciones (por omisión); c)
hay ámbitos donde la constitución no
prohíbe, ni manda, sino que permite o deja
opciones y alternativas, y en esos espacios es menester
elegir lo mejor y no lo peor, para aprovechar las permisiones y
opciones, y no esterilizar su oferta (por lo que es necesario no
tomar la postura de no hacer nada).

Capítulo IV

El sistema
axiológico de la Constitución

I. "Letra"- "Espíritu" -"Raiz histórica":
el texto y el contexto. - Su sen-tido. - II.
Principios, valores y normas. - Las diferencias y las
aproximaciones. - El plexo de principios, valores y
derechos en la parte orgánica. El artículo 75.
Otras normas de la parte orgánica. - La
expansión de sentido

del plexo axiológico en la parte orgánica.
La relación con los derechos.

Conclusión.

"LETRA"- "ESPIRITU" -"RAIZ HISTORICA": EL
TEXTO

Y EL CONTEXTO

Su sentido

1. — La constitución expresa y
contiene un orden material o sustancial de
valores, lo que significa que no es neutral porque toma
partido por un sistema axiológico bien
definido.

A la vez, hay en ella un conjunto de principios
que, en común con los valores, hacen de
núcleo central o de eje para expandir su aplicación
y su obligatoriedad a todo el resto del ordenamiento
jurídico.

Es fácil coincidir en que el plexo de valores y
de principios compone el llamado techo ideológico
de la constitución, que es tanto como decir su
filosofía política y su "espíritu". Este
espíritu tiene que alimentar a la "letra" de la
constitución, o sea, a su texto, desde el "con-texto" en
el que se sitúan los princi-pios y valores.

Muchos de ellos figuran explícitamente en las
normas de la constitución, pero la circunstancia de que
consten en su "letra" no riñe con la afirmación de
que, en unidad con los implícitos, hacen parte de un
"con-texto" que se afilia al techo ideológico, y que desde
este último debe dárseles desarrollo
aplicativo.

Por supuesto que los valores y principios guardan
relación íntima con los fines que la
constitución propone y exige alcanzar en la
dinámica del régimen político. De este modo,
la visión valorativa-principista se enlaza con la
visión finalista de la
constitución.

2. — Todo ello, a su vez, encuentra una
explicación en la raíz histórica de
la constitución. La constitución, además de
un "para qué" (fines), tiene un "por qué",
que encuentra su razón de ser en la citada raíz
histórica. Por eso, la indagación de todo el
proceso político-institucional que ha dado origen a la
constitución es muy útil para comprender cabalmente
el sentido de la constitución.

3. — Puede observarse que hemos hablado
de "letra" (o texto, o constitución documental, o
constitución escrita); de principios y valores, anudados a
los fines (espíritu, o filosofía
política, o techo ideológico); y de raíz
histórica. Cabe resumir esta trinidad en
"letra-espíritu-raíz histórica", y
desglosarla en:

a) normas formuladas en el texto;

b) principios, valores y
fines;

c) raíz o razón
histórica de la constitución, para con todo
este arsenal afirmar que la constitución posee un "texto"
y un "con-texto", y que cuando debemos interpretar su texto hemos
de hacerlo tomando en cuenta su "con-texto", o desde ese
"con-texto".

4. — Cuando recorremos este amplio
paisaje es menester alejarse de la creencia de que todo tiene que
estar escrito en las normas de la constitución, porque hay
muchas cosas que, sin formularse en esas normas, se hallan
alojadas en los silencios de la constitución o en
las implicitudes de la constitución; es decir,
que faltan las nor-mas, no obstante lo cual hemos de auscultar
los silencios e implici-tudes para ver si en lo que la
constitución calla o en lo que sugiere
implícitamente nos está significando algo que
carece de una norma específica. Para así proceder,
recurrir al "con-texto" puede ser suma-mente
útil.

5. — Veamos: el preámbulo de la
constitución histórica —que subsiste intacto
después de la reforma de 1994— señala seis
objetivos con sus correspondientes verbos:

— constituir la unión
nacional;

— afianzar la
justicia;

— consolidar la paz
interior;

— proveer a la defensa
común;

— promover el bienestar
general;

— asegurar los beneficios de la
libertad.

(Ver cap. II, nº 10 a 14.)

En este enunciado convergen principios, valores,
fines y raíz histórica. Constan en la
letra de la constitución, y están en su texto
(porque el preámbulo forma parte de la
constitución, y obliga). Pero hay que interpretarlo y
comprenderlo desde el "con-texto", porque los principios, valores
y fines que la constitu-ción recoge no son un invento ni
una creación arbitraria del constituyente; el contenido de
ellos no es producto de un voluntarismo absoluto del autor de la
constitución; al contrario, registra una ascendencia que
se halla fuera de esa voluntad decisoria.

6. — Hay otros valores que no figuran en
el texto del preámbulo, y sin embargo sería
equivocado negarlos o darlos por no incluidos en los
silencios y las implicitudes. Así: el
orden, la solidaridad, la cooperación, la dignidad del ser
humano, el pluralismo sociopolítico, etc.

7. — Tomemos muy en cuenta que el
tradicional art. 33 de la constitución,
habitualmente llamado cláusula de los derechos
implícitos, nos está dando la pauta y la
razón, porque es el propio autor de la constitución
quien nos advierte que los derechos y garantías no se
agotan en la lista de los que el articulado constitucional
enumera en el texto, y que hay otros además de
ésos, lo cual significa dejar abierto un espacio en la
textura de la constitución para reconocer y proteger todos
los "plus" de derechos, libertades y ga-rantías que haga
falta y sea necesario, a medida que en el trans-curso del tiempo
histórico van apareciendo nuevas necesidades humanas y
sociales, nuevas pretensiones colectivas, nuevas valoraciones, y
transformaciones de toda índole en lo social, cultural,
económico y político.

Esto es lo que permite ir deparando acogida a
derechos nuevos y a contenidos nuevos de derechos
viejos. Es, por otra parte, lo que ocurrió con la
libertad de "prensa" (derecho a expresar libremente las ideas por
la "prensa" sin censura previa, conforme al art. 14), que fue
cobrando holgura para incorporar a otros medios de
expresión distintos de la prensa a medida que fueron
progresando los inventos y las tecnologías: cine, radio,
televisión, comunicaciones satelitales, etc.

II. PRINCIPIOS, VALORES Y
NORMAS

Las diferencias y las aproximaciones

8. — No es fácil captar las
diferencias entre lo que son los valores y lo que son los
principios que anidan en nuestro derecho constitucional; lo que
sí cabe afirmar es que cuando, aun sin rotularlos con esas
denominaciones, los reconocemos formulados en el texto
—como en el ejemplo que dimos del preámbulo—
hay que admitir que los valores y los principios son
normas, desde que normas son los textos en los cuales
constan y quedan expresados. Otra cosa distinta es el
contenido de las normas que consignan a los valores y
principios, porque ese contenido con enunciado normativo es el
propio de cada valor y de cada principio que las normas enuncian,
y es ese contenido el que no proviene de un invento o una
creación voluntarista del autor de la
constitución.

Es sencillo entenderlo si recurrimos a otro ejemplo: una
norma que reco-noce un derecho personal es una norma, pero el
contenido enunciado en ella es el propio del derecho al que la
norma se refiere. Lo mismo podemos decir de las normas que
organizan al poder y a sus funciones, competencias y
rela-ciones.

9. — Lo importante es la unidad de
orden y de sentido que desde la constelación de
valores y principios se proyecta hacia todos los planos y
rincones del ordenamiento jurídico, porque siempre hay que
tomarlos en cuenta, no sólo para cubrir vacíos
cuando faltan las normas, sino también para comprender el
sentido de las normas existentes.

Cuando desde el "con-texto" de la constitución
inferimos que también hay valores y principios que no
cuentan con una constancia normativa explícita —o
sea, cuando no están en la letra de la
constitución— igualmente hemos de explayar su
aplicación al orden infraconstitucional, porque desde el
techo de la constitución aquellos valores y principios sin
norma explícita han de funcionar y jugar su papel para
alimentar al citado orden infraconstitucional.

10. — Que el papel a desempeñar
por los principios y valores descienda de la constitución
hacia abajo —"desde" lo constitucional hacia el derecho
infraconstitucional— está muy lejos de querer decir
que los valores y principios constitucionales quedan sin
función dentro de la misma constitución.
No es así, ya que todas las normas que integran la
constitución, así como las carencias de normas en
su texto, han de iluminarse, interpretarse y rellenarse acudiendo
al plexo valorativo-principista. Por eso habíamos
adelantado que la interpretación de la constitución
—de su letra— tiene que hacerse desde su
"con-texto".

El ejemplo más claro creemos encontrarlo en un
principio clásico que no es privativo del derecho
argentino sino común a todo el derecho comparado. Nosotros
lo tenemos incluido en el código civil, y sin embargo es
un principio netamente constitucional que no figura en la letra
de la constitución, pero al que debemos considerarlo como
un presupuesto básico en su "con-texto": es el principio
según el cual los jueces no pueden negarse a fallar
por ausencia o por oscuridad de la ley. Cuál es la
vía y la fuente a la que han de recurrir para dictar la
sentencia cuando el caso carece de norma previsora, o cuando la
que hay es oscura, no interesa comentarlo aquí (ver cap.
II: La integración). Lo que importa es reivindicar el
deber judicial de no inhibir la administración de justicia
cuando el orden normológico presenta un vacío, o
varios, y el deber recíproco de encontrar la
solución justa que se adecua al caso de que se
trata.

11. — Con la reforma de 1994 descubrimos
algo que se nos hace muy interesante. Normalmente, cuando
dividimos a la constitución en una parte
dogmática dedicada a derechos, libertades y
garantías, y otra parte orgánica destinada
a la estructura del poder, solemos dar por cierto que es en la
primera parte —y también en el preám-bulo que
precede a las dos— donde se acumulan los valores y los
principios.

Pues bien, por razones que ahora obviamos, la reforma de
1994 incorporó a la parte orgánica
—especialmente en el sector destinado a las competencias
del congreso (art. 75)— numerosos valores y prin-cipios, y
hasta derechos personales que, aunque no queden así
rotula-dos, surgen de normas con suficiente claridad. (Ver nos 13
a 15).

12. — El registro se hace extenso, y
vamos luego a hacer una síntesis, pero previamente
retrocederemos a dar la razón por la cual es factible
efectuar una casi unidad identificatoria con los valores y los
principios, para lo cual el ejemplo de la norma civilista que
obliga a fallar aunque no haya norma, se nos hace muy
claro.

Si en la constitución hay un valor, hay
también algo a lo que se le reconoce valiosidad,
y si es así, no cabe mayor duda de que ese mismo valor se
erige en un principio al que hay que prestar desarrollo
y aplicación para que el valor se realice con signo
positivo.

En el ejemplo citado, el principio que impone el deber
de dictar sentencia aun a falta de ley y el de colmar el
vacío legal, es equiparable al valor propio de la
administración de justicia, al que por el
preámbulo existe la obligación de afianzar
(afianzar la justicia como valor). Sería disvalioso
—e injusto— que un juez se negara a dictar sentencia
porque careciera de ley, y le dijera a los justiciables de ese
proceso que se abstiene de fallar porque no tiene una norma
expresa con la que encuadrar y resolver el caso que esos
justiciables le han propuesto en el juicio. Por ende, el
principio apunta a la realización del valor que toma en
cuenta.

El plexo de principios, valores y derechos en la
parte

orgánica

13. — Al preámbulo ya le hemos
dirigido una mirada (ver nos. 5 y 6). A los artículos
donde —desde el 1º al 43— se condensan las
declaraciones, derechos y garantías, hemos de
explicarlos después con detenimiento. Ahora nos detenemos
sólo en la parte orgánica, para verificar
la curiosidad de que, fuera de la parte dogmática, la
reforma de 1994 también ha expandido valores,
principios y derechos.

El artículo 75

14. — Veamos el art. 75, sin
seguir un orden referido a sus 32 incisos. Es la norma que
enumera las competencias del congreso.

— Igualdad real de oportunidades y de
trato (inc. 23);

— pleno goce y ejercicio de los derechos
reconocidos en la constitución, en los tratados
internacionales vigentes sobre derechos humanos, y en las leyes
(inc. 23);

— tratados de derechos humanos, e
instrumentos internacionales en la misma materia, que tienen
jerarquía constitucional (inc. 22);

— adopción de medidas de acción
positiva para cuanto indica el inc. 23 (inc. 23);

— particular protección respecto de
niños, mujeres, ancianos y
discapacitados (inc. 23);

— régimen especial e integral de
seguridad social en protección del
niño desamparado y de la madre, en la
forma y situaciones previstas en el inc. 23 (inc. 23);

— desarrollo humano (incs. 17 y
19);

— progreso económico con justicia
social (inc. 19);

— productividad de la economía
nacional (inc. 19);

— generación de empleo y
formación profesional de los trabajadores (inc.
19);

— defensa del valor de la moneda (inc.
19);

— investigación, desarrollo
científico y tecnológico, más su
difusión y aprovechamiento (inc. 19);

— crecimiento armónico de "la
nación" y poblamiento de su territorio (inc.
19);

— políticas diferenciadas para
equilibrar el desigual desarrollo desparejo de provincias y
regiones (inc. 19);

— respeto de las particularidades provinciales
y locales en la educación (inc. 19);

— responsabilidad indelegable del estado
y participación de la familia y la sociedad en la
educación (inc. 19);

— valores democráticos, igualdad
de oportunidades y posibilidades sin discriminación en la
educación (inc. 19);

— gratuidad y equidad de la
educación pública estatal (inc. 19);

— autonomía y autarquía de las
universidades nacionales (inc. 19);

— identidad y pluralidad cultural (inc.
19);

— libre creación y circulación de
las obras del autor (inc. 19);

— patrimonio artístico y espacios
culturales y audiovisuales (inc. 19);

— reconocimiento, respeto y garantía a los
pueblos indígenas argentinos y a los derechos que
enuncia el inc. 17 (inc. 17);

— distribución de los recursos emergentes
del régimen de coparticipación impositiva
del inc. 2º en forma equitativa y solidaria, con prioridad a
favor de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e
igualdad de oportunidades en todo el territorio (inc.
2º);

— integración en organizaciones
supraestatales, que respeten el orden democrático y
los derechos humanos (inc. 24);

Otras normas de la parte
orgánica

15. — Este muestrario admite proseguir
ejemplificativamente así:

— Autonomía municipal (art.
123);

— regionalismo por decisión de las
provincias (art. 124);

— desarrollo económico y social
(art. 124);

— dominio provincial originario de los
recursos naturales (art. 124);

— progreso económico, desarrollo humano,
generación de empleo, educación, ciencia,
conocimiento y cultura como competencias provinciales
(art. 125);

— régimen de gobierno autónomo de la
ciudad de Buenos Aires con facultades de
legislación y jurisdicción (art. 129);

— garantía de los intereses del estado
federal en la ciudad de Buenos Aires mientras sea capital de
la república (art. 129);

La expansión de sentido del plexo
axiológico en la parte orgánica

16. — La precedente enumeración
reclama nuestra explicación para localizar el plexo de
valores y de principios. Del modo más sintético
posible, proponemos que:

a) se juzga valioso promover la igualdad real de
oportunidades y de trato para completar la "igualdad formal
ante la ley", y aquella igualdad opera como un principio a
utilizar para realizar el valor igualitario, incluso con
medidas de acción positiva, lo que —sin
decirlo expresamente— acentúa un rasgo del estado
social y democrático de derecho;

b) se proclama como un principio general el respeto, la
tutela y la promoción de los derechos humanos
para hacerlos efectivos, nutriendo al sistema de derechos con una
doble fuente: la interna, y la internacional
(derecho internacional de los derechos humanos);

c) se asume el principio de que debe darse especial
cobertura protectora a los sectores más
débiles, como son los de los niños, los
ancianos y las personas con discapacidad;

d) se acentúa el principio de que la
mujer queda incorporada al sistema igualitario de
derechos;

e) las menciones al desarrollo humano bien merecen
comprenderse como reconociendo el derecho al desarrollo
entre los que hoy se citan dentro de la tercera generación
de derechos; ello tanto en alusión al desarrollo personal
que ha de hacerse disponible mediante condiciones propicias, como
al desarrollo global de la sociedad que vendría a
coincidir con el crecimiento armónico de toda "la
nación", con el equilibrio del desigual desarrollo en
dimensión de provincias y regiones, y con la
distribución de la coparticipación impositiva con
solidaridad para su desarrollo territorial
equivalente;

f) en conexidad con el desarrollo, también el
progreso económico con justicia social presenta
los matices de un valor que, para su consecución, deriva
al principio de que hay que proveer lo conducente a lograrlo en
su efectiva realización;

g) se añaden pautas de valor para que la
economía satisfaga los valores a cuya
realización se enderezan los principios antes
recordados;

h) el principio del pluralismo se disemina por
diversas áreas: en lo social, por el reconocimiento de los
pueblos indígenas; en lo territorial, por las
particularidades provinciales, regionales y locales; en lo
educacional y cultural, por la intervención del estado, de
la familia y de la sociedad, así como por la no
discriminación y la atención a las ya citadas
particularidades lugareñas, tanto como por la
alusión a la misma pluralidad cultural, y a la
autonomía universitaria;

i) el principio federal se desglosa en varios
aspectos que, a más de los referidos en los anteriores
incisos e) y h), abarcan el regionalismo y la autonomía de
los municipios de provincia y de la ciudad de Buenos
Aires.

La relación con los derechos

17. — No es extravagante descubrir que
en relación al arsenal de valores y principios se
entrecruzan derechos, aunque el texto no los defina
expresamente como tales.

Así, captamos derechos en la cláusula
sobre los pueblos indígenas del inc. 22 del art.
75; en orden a la educación, en el inc. 19
párrafo tercero; apuntando a los niños, las
mujeres, los ancianos y los discapacitados, en el inc. 23;
respecto de la igualdad, en los incs. 19 párrafo
tercero, y 23; en lo cultural, en el inc. 19
párrafo primero in fine y párrafo cuarto; por fin,
globalmente, en los incs. 22, 23 y 24.

Todo este esquema que hemos recorrido en un itinerario
de la parte orgánica de la constitución se acopla a
cuanto luego explicaremos acerca de la parte dogmática, lo
que nos evidencia que desde las normas incluidas en el
ámbito de la organización del poder hay claros
reenvíos al contenido que es propio de la parte
primera de la constitución —Declaraciones, Derechos
y Garantías en el capítulo I, y Nuevos Derechos y
Garantías en el capítulo II surgido de la reforma
de 1994—.

Conclusión

18. — Del plexo total de valores,
principios y derechos que se inserta en las dos partes de la
constitución —la dogmática y la
orgánica— hemos de recordar que:

a) hay que reconocerle la dualidad de fuentes:
la interna y la internacional (derecho
internacional de los derechos humanos);

b) tiene silencios e implicitudes
—cuyo ejemplo más notable es el art. 33— a los
que debemos depararles atención para interpretar e
integrar a la consti-tución;

c) hay que predicar el carácter vinculante y
obligatorio que reviste, para que no se suponga que
solamente acumula una serie retórica de consejos, simples
orientaciones o proyectos sin fuerza normativa, y para que no
quede a merced de lo que discrecionalmente crean o quieran sus
destinatarios, tanto operadores gubernamentales como
particulares.

Capítulo V

La
supremacía y el control de la
Constitución

I. La formulación clásica de la doctrina y
sus alcances. - Su caracterización general.
La actualización contemporánea. La
jerarquía normativa. Supremacía y reforma
constitucional. La supremacía en el tiempo. El control de
constitucionalidad: su significado. El control constitucional y
la interpretación. – La doctrina de la
supremacía constitucional y la inconstitucionalidad
"dentro" de la constitución. - II. Los reajustes
contemporáneos de la supremacía
constitucional. - La doctrina de la supremacía
constitucional de cara al nuevo derecho
internacional. - La incidencia en el control interno de
constitucionalidad. - La modificación de la
doctrina de la supremacía constitucional en el actual
derecho constitucional argentino. La tesis que rechazamos.
Las tesis que sostenemos. - III. Las relaciones
entre la supremacía constitucional y el control de
constitucionalidad. - El panorama después de la
reforma de 1994. - Las materias controlables. Una
diferencia entre "cuestión constitucional",
"cuestión política" y control. El control del
derecho extranjero aplicable en jurisdicción
argentina. - El control de constitucionalidad "a
favor" del estado por "acto propio". - La
supremacía y el derecho judicial de la Corte
Suprema. - La inconstitucionalidad como efecto de
actividad lícita del estado. - La
inconstitucionalidad en el tiempo. - La
inconstitucionalidad "por omisión" y su
control. - IV. La organización del
control. - Los sistemas posibles de
control. - Los sistemas de control en nuestro derecho
constitucional (federal y provincial). Las variables del
control en el derecho público
provincial. - La legitimación
procesal. - El marco de condicionamiento y las bases de
control. - El alcance, los caracteres y las
posibilidades del control. - V. La supremacía en
relación

con el derecho internacional
público. - Constitución, tratados,
leyes.

I. LA FORMULACIÓN CLÁSICA
DE LA DOCTRINA

Y SUS ALCANCES

Su caracterización general

1. — La supremacía de la
constitución tiene dos sentidos. En un sentido
fáctico, propio de la constitución
material, significa que dicha constitución o
derecho constitucional material es el fundamento y la base de
todo el orden jurídico-político de un
estado.

Pero el sentido con que el constitucionalismo utiliza la
noción de supremacía constitucional es otro. Apunta
a la noción de que la constitución formal,
revestida de superlegalidad, obliga a que las normas y
los actos estatales y privados se ajusten a ella. Ello
envuelve una formulación de deber-ser; todo el
orden jurídico-político del estado debe ser
congruente o compatible con la constitución
formal.

La teoría de la fuerza normativa de la
constitución —y, mejor aún, del
"derecho de la constitución"— viene hoy a
completar a la doctrina de la supremacía, en cuanto
aquélla postula que la constitución posee en
sí misma el vigor de la normatividad jurídica para
surtir el efecto de su aplicabilidad, exigibilidad y
obligatoriedad y, así, asegurar su efectividad en la
dimensión sociológica del mundo jurídico
(ver cap. I, nº 18).

La actualización
contemporánea

2. — Ahora bien, parece verdad que la
doctrina clásica de la supremacía de la
constitución necesita traducirse a concepto y vocabulario
que sean actualmente compatibles con el derecho
internacional. Por eso, la supremacía significa
—ante todo— que la constitución es la
"fuente primaria y fundante" del orden jurídico
estatal. Esto, al colocar a la constitución en el
vértice de dicho orden, quiere decir que es ella
—desde dicha cúspide— la que dispone
cuál es la gradación jerárquica del
mismo orden, porque como fuente primaria y fundante bien
puede ocurrir que la constitución resigne el primer plano
al que estamos acostumbrados, para reconocer en dicho nivel
más alto que el de ella misma al derecho internacional
—sea el general, sea el de los derechos humanos— y/o
al derecho de la integración supraestatal y su derivado,
el derecho comunitario (ver acápite II).

La jerarquía normativa

3. — La supremacía
constitucional supone una gradación
jerárquica del orden jurídico derivado, que se
escalona en planos distintos. Los más altos subordinan a
los inferiores, y todo el conjunto se debe subordinar a la
constitución.

Cuando esa relación de coherencia se
rompe, hay un vicio o defecto, que llamamos
"inconstitucionalidad" o "anti-constitucionalidad".

El vocabulario constitucional suele usar
también, como equivalente de la palabra
"inconstitucionalidad", la voz "nulidad". La propia
constitución la emplea en el art. 29, y la alude en el
art. 36. El derecho público provincial trae ejemplos
frecuentes, ya que muchas constituciones locales declaran que son
nulos las leyes, los decretos, y las normas que
contrarían a la constitución; y a menudo agregan
que los jueces así deben declararlo al
desaplicarlos.

No tenemos objeción que formular al empleo de la
palabra "nulidad" para desprestigiar y fulminar la
inconstitucionalidad.

Es posible también vincular la
inconstitucionalidad con la antijuridicidad y con la
ilicitud.

4. — Nada de lo que surge de la
conceptualización anterior acerca de lo que
tradicionalmente ha sido la supremacía, o de lo que es
ahora, resulta incompatible con la noción de que a la
constitución en cuanto fuente primaria se le antepone un
orden suprapositivo, que para unos puede ser el derecho
natural o el sistema de valores, y para otros la ética o
los valores morales.

Supremacía y reforma
constitucional

5. — El principio de supremacía
se vincula con la teoría del poder constituyente,
y con la tipología de la constitución escrita y
rígida. En efecto, la constitución es
establecida por un poder constituyente; el poder constituido o
poder del estado no puede ni debe sublevarse contra la
constitución que deriva de un poder constituyente,
formalmente distinto y separado del poder constituido.
Además de ello, si ese poder constituyente ha creado una
constitución escrita y rígida, fijando
para la reforma de la misma un procedimiento distinto al de las
leyes ordinarias, ha sustraído a la constitución de
las competencias y formas propias de los órganos del poder
constituido. Todo acto contrario a la constitución
implica, de hecho, y por esa sola alteración, una
"reforma" a la constitución, llevada indebidamente a cabo
fuera del mecanismo que ella ha arbitrado para su enmienda. Si
tales actos valieran, se frustraría el sentido del tipo
constitucional escrito y rígido. Por consiguiente, para
salvar incólume a la constitución rígida,
los actos que se le oponen deben reputarse privados de
validez.

6. — La doctrina de la supremacía
tiene también alguna cabida en los estados de
constitución flexible. En la actualidad, hemos elaborado
la idea de que una constitución flexible, al poder
reformarse mediante una ley ordinaria, impide que las
"leyes" en desacuerdo con la constitución formal
sean consideradas o declaradas inconstitucionales, pues cuando
están en desacuerdo u oposición, implican una
enmienda válida a esa constitución; pero, no
obstante, las normas y los actos infralegales admiten
que, en caso de pugnar con la constitución, sean reputados
inconstitucionales. De tal modo la inconstitucio-nalidad en los
estados con constitución flexible funcionaría en
los estratos del orden jurídico inferiores a la
ley.

La supremacía en el tiempo

7. — El viejo fallo de la Corte de 1927,
en el caso "Compañía Azucarera Tucumán
c/Provincia de Tucumán" estampó el principio de que
"la constitución es un estatuto para regular y
garantir las relaciones y los derechos de los hombres que viven
en la república, tanto en tiempo de paz como de guerra, y
sus previsiones no podrían sus-penderse en ninguna de las
grandes emergencias de carácter financiero o de otro orden
en que los gobiernos pudieran encontrarse".

La supremacía constitucional no consiente, ni
habilita, ni tolera marginamientos, subordinaciones,
condicionamientos, parálisis ni suspensiones. La doctrina
de la emergencia (que analizamos en la parte a ella dedicada)
debe subsumirse en la de la supremacía.

Por otro lado, la pretensión de futuridad y
permanencia que explicamos al comentar el preámbulo, y que
surge de éste, señala la ambición
constitucional de capturar en la supremacía de la
codificación todo el devenir del sistema político
que ella atrapa, regula y proyecta, dentro de su orden
normológico (ver cap. II, nº 14).

El control de constitucionalidad: su
significado

8. — La doctrina de la supremacía
exige, para su eficacia, la existencia de un sistema
garantista que apunte a la defensa de la
constitución y al control amplio de
constitucionalidad.

En efecto, el principio de la supremacía llega a
la conclusión de que las normas y los actos infractorios
de la constitución no valen, o lo que es lo
mismo, que son inconstitucionales o
anticonstitucionales. Sin embargo, nos quedaríamos a mitad
de camino si después de arribar a esa conclusión,
no estableciéramos un remedio para defender y restaurar la
supremacía constitucional violada.