Manual de la Constitución Reformada (página 4)

Por eso, la doctrina de la supremacía pasa de
inmediato a forjar el control o la revisión
constitucionales.

El leading case "Marbury c/Madison", del año
1803, ha sido el antecedente inmediato en Estados Unidos
de la doctrina de la supremacía y del control
constitucionales, y con su ejemplaridad suscitó
seguimiento o imitación dentro y fuera de los Estados
Unidos. De allí se trasplantó a nuestro
derecho.

9. — En el derecho constitucional
argentino, la doctrina de la supremacía y del control
constitucionales ha cobrado vigencia sociológica a
través de fuente judicial: la jurisprudencia o
derecho judicial la han hecho efectiva. Está pues en la
constitución material, pero deriva de principios
formulados en la constitución formal.

Dada la estructura federal de nuestro estado, la
supremacía constitucional reviste un doble alcance: a) la
constitución prevalece sobre todo el orden
jurídico-político del estado; b) la
constitución, en cuanto federal, prevalece
también sobre todo el derecho provincial (y
dentro de esta segunda supremacía, prevalece juntamente
con la constitución federal todo el derecho federal
—leyes, tratados, etc.—); esto se verifica leyendo
los arts. 5º y 31.

El principio de supremacía se completa con los
principios del art. 27 (para los tratados que
sólo tienen prelación sobre las leyes), del
art. 28 (para las leyes), y del art. 99 inc.
2º (para los decretos del poder ejecutivo que
reglamentan a las leyes).

Después de la reforma de 1994, es
imperioso asimismo tener presente una añadidura de suma
trascendencia: en virtud del art. 75 inc. 22 hay tratados
internacionales de derechos humanos que tienen
jerarquía constitucional por figurar en la
enumeración que se hace en dicha norma, y otros que pueden
alcanzarla en el futuro conforme a la misma. Por consiguiente,
tales tratados revisten igual supremacía de la
constitución, y aunque no forman parte del texto de la
constitución, se hallan fuera de él a su mismo
nivel en el bloque de constitucionalidad federal (ver cap. I,
nº 17).

10. — El control judicial de
constitucionalidad cuenta con la fórmula acuñada
por la Corte Suprema desde su fallo del 5 de diciembre de 1865,
la cual, si bien se refiere expresamente a las leyes, se torna
extensiva a normas y actos distintos de las leyes. Dicha
fórmula dice así: "Que es elemento de nuestra
organización constitucional, la atribución que
tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de
examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su
decisión, comparándolas con el texto de la
constitución para averiguar si guardan o no su conformidad
con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentra en
oposición con ella, constituyendo esta atribución
moderadora uno de los fines supremos y fundamentales del poder
judicial nacional y una de las mayores garantías con que
se ha entendido asegurar los derechos consignados en la
constitución, contra los abusos posibles e involuntarios
de los poderes públicos".

El control judicial de constitucionalidad, y la eventual
declaración de inconstitucionalidad de una norma o un
acto, es un deber (u obligación) que
implícitamente impone la constitución formal a
todos los tribunales del poder judicial cuando ejercen su
función de administrar justicia, o cuando deben cumplir
dicha norma o dicho acto.

El control constitucional y la
interpretación

11. — Por lo que hemos explicado en el
capítulo III, es comprensible que el control de
constitucionalidad va anexo a la interpretación
constitucional, porque es imposible controlar sin interpretar, ya
que tanto es necesario interpretar las normas de la
constitución como las infraconstitucionales que se
comparan con ellas. A su vez, en muchos casos el control se liga
asimismo a la integración, si es que se tropieza
con carencia histórica de norma o con carencia
dikelógica. (Para esto, reenviamos al acápite IV
del cap. III).

La doctrina de la supremacía constitucional y
la inconsti-tucionalidad "dentro" de la
constitución

12. — Hay doctrinas que dentro de la
misma constitución efectúan una gradación o
un escalonamiento de sus contenidos en planos subordinantes y
planos subordinados.

Por ejemplo, cuando a los principios y valores que
contiene la constitución se los erige por encima del resto
de sus normas. Se habla, así, de relaciones
intrajerárquicas.

El resultado es éste: si dentro de la
constitución suprema hay cláusulas o normas que
prevalecen sobre otras de su mismo articulado, estas
últimas son inconstitucionales (aunque formen parte de la
constitución) cuando infringen a las
superiores.

Es verdad que en nuestra constitución reconocemos
que, además de simples normas, hay, implícitamente,
principios y valores (ver cap. IV), pero tenemos hasta hoy por
cierto que todos sus contenidos —en cuanto
normas— comparten la misma jerarquía suprema o,
en otros términos, que dentro de la constitución no
existe un orden jerárquico de planos diferentes, por lo
que no creemos que dentro de la misma constitución una
norma de ella pueda ser inconstitucional por incompatibilidad o
contradicción con algún principio o algún
valor contenidos en el conjunto normativo de la
constitución.

13. — En la afirmación
antecedente encaramos el tema dentro del texto unitario de la
constitución federal, pero conviene hacer algunas
reservas. Así, si la constitución se
reforma transgrediendo el procedimiento ortodoxo que deriva
de su art. 30, o vulnerando lo que para nosotros son sus
contenidos pétreos (suprimiéndolos o
alterándolos esencialmente), las normas que se insertan en
la constitución por vía de tal reforma son
inconstitucionales, pese a haberse incorporado
formalmente a la constitución.

Más adelante tratamos la otra hipótesis de
la inconstitucionalidad de una norma de la constitución
que mediante reforma constitucional se incluyera en su texto en
violación a un tratado internacional que, con
anterioridad, ha limitado al poder constituyente (ver nº
27).

14. — Si ahora pasamos a las
constituciones provinciales, es evidente e indudable
que, dentro de nuestra estructura federal, pueden contener normas
inconstitucionales cuando éstas resultan lesivas de las
pautas que desde la constitución federal se les impone a
los ordenamientos provinciales. (El tema de la relación de
subordinación en virtud de la cual acontecen tales
eventuales incons-titucionalidades nos ocupará al explicar
el federalismo.)

II. LOS REAJUSTES CONTEMPORÁNEOS
DE LA

SUPREMACÍA
CONSTITUCIONAL

La doctrina de la supremacía
constitucional de cara al nuevo derecho
internacional

15. — La teoría de la
supremacía fue elaborada y estructurada —para la
doctrina y para su aplicación práctica— en un
contexto universal en el que bien cabe decir que los estados eran
concebidos como unidades políticas cerradas y replegadas
sobre sí mismas, dentro del contexto mundial. Desde hace
años (podríamos hacer cronología situando
los tiempos desde la segunda postguerra de este siglo) el
derecho internacional público ha avanzado mucho
en comparación con épocas precedentes. La
política internacional también. Es
indudable que la forma de instalación de los estados en el
ámbito internacional cobra hoy nuevos perfiles.

Los estados siguen existiendo. Sus ordenamientos
internos también. Sus constituciones también. Pero
se les filtran contenidos que provienen de fuentes
heterónomas o externas, o sea,
colateralmente. Entre ellas, el derecho
internacional de los derechos humanos y el derecho
comunitario —recién citados— cobran
relevancia.

Quiere decir que, en virtud de principios generales del
derecho internacional, de tratados internacionales sobre derechos
humanos, y de la integración estatal en comunidades
supraestatales que engendran su propio derecho comunitario, los
estados incorporan a su derecho interno contenidos que derivan de
aquellas fuentes heterónomas o externas; esas fuentes no
están por "encima" del estado, sino en sus "costados", en
su periferia; "afuera" del orden jurídico interno; por eso
las denominamos fuentes "heterónomas" o externas. Pero que
condicionan y limitan al derecho interno, incluso a la
constitución, no puede negarse.

16. — ¿Se ha extraviado o dejado
de existir la supremacía de la
constitución?

Más bien, cabría sostener que hay un
reacomodamiento de la misma.

Los modos de adecuar la supremacía constitucional
a esta nueva realidad son variables y propios de cada estado. Los
hay que colocan al derecho interna-cional con prioridad sobre
todo el derecho interno, incluida la misma constitución.
Los hay que confieren al derecho internacional de los derechos
humanos el mismo nivel de la constitución. Otros,
sólo dan prelación a ese derecho respecto de las
leyes.

No es aventurado aseverar que tales soluciones
parcialmente diferentes provienen de una decisión
interna, sea del poder constituyente, sea de la
incorporación del estado a un tratado internacional, o a
un sistema de integración comunitaria. En todas esas
ocasiones, hay una previa prestación de consentimiento
estatal expresado mediante procedimientos que, de alguna
manera, también dependen de su derecho interno.

Por eso, en el retoque de "aggiornamiento" que hacemos
hoy a la doctrina de la supremacía de la
constitución, decimos que esa doctrina subsiste y que la
constitución sigue siendo suprema en cuanto siempre es
fuente primaria y fundante del orden jurídico
estatal y decide su prelación, aunque ella misma —al
establecer la gradación jerárquica de ese
orden— ceda acaso el primer nivel al derecho internacional
o al derecho de la integración (ver nº 2).

17. — Lo que no podemos omitir es el
siguiente punto de vista personal: teniendo presente que en el
derecho internacional hay un principio básico que
es el de su prelación sobre el derecho interno,
juzgamos incoherente que el estado que da recepción al
derecho internacional en su ordenamiento interno lo coloque por
debajo de la constitución y no por encima —o, al
menos, a su mismo nivel—. En efecto, parece elemental decir
que si el estado consiente el ingre-so del derecho internacional,
es de muy escasa congruencia que no lo haga aceptando aquel
principio de su primacía sobre el derecho
interno.

Argentina, al ratificar y prestar recepción a la
Convención de Viena sobre derecho de los tratados, se ha
obligado a acatar su art. 27, en el que se define y reafirma que
ningún estado parte puede invocar su derecho interno para
incumplir un tratado.

No es coherente, por eso, que la reforma constitucional
de 1994 sólo haya reconocido a los tratados un rango
supralegal, manteniendo como principio general (con la
excepción de los tratados de derechos humanos de
jerarquía constitucional) el criterio de que los tratados
son infraconstitucionales (ver cap. I, nº 41).

La incidencia en el control interno de
constitucionalidad

18. — Hay que ver ahora qué
ocurre con esta reciente fenomenología de la
supremacía constitucional en orden al control
constitucional.

Las hipótesis son varias y diversas.

A) cuando en el derecho interno se otorga prioridad
al derecho internacional por sobre la constitución,
es indudable que no hay control constitucional sobre el
derecho internacional. Dicho de otro modo, el derecho
internacional no es susceptible de ser declarado
inconstitucional.

En cambio, si la constitución, después de
haberle cedido su rango al derecho internacional, exhibe alguna
contradicción con él, el contenido de la
constitución que se le opone queda sometido a control
y se torna inconstitucional.

Lo mismo ocurre con todo el derecho
infraconstitucional (leyes, reglamen-tos, sentencias, actos
de particulares).

B) Cuando en el derecho interno se reconoce al
derecho internacional un nivel de paridad con la
constitución, tampoco hay control constitucional ni
inconstitucionalidad en ninguno de ambos planos, porque los dos
comparten igual rango y se complementan.

El derecho infraconstitucional discrepante con
el bloque unitario que componen el derecho internacional y la
constitución parificados queda sometido a control y es
inconstitucional.

C) Cuando enfrentamos al derecho comunitario
que es propio de un sistema de integración, las decisiones
de los órganos de la comunidad, y el derecho comunitario
proveniente de ellos, quedan exentos de control
constitucional, porque es presupuesto de la
integración que el estado que se hace parte en ella inhibe
su control interno de constitucionalidad, ya que si éste
funcionara podría llegarse a declarar inconstitucional
cualquier contenido del derecho comunitario, y tal resultado
dislocaría la existencia, el funcionamiento y la
coherencia de la comunidad supraestatal y de su derecho
comunitario que, como uniforme a toda ella y a los estados
miembros, no tolera que éstos se opongan a la
aplicación de sus normas en sus jurisdicciones internas,
ni las descalifiquen por contradicción con su derecho
interno. Tanto la constitución como las normas
infraconstitucionales, en cambio, son inconstitucionales si
colisionan con el derecho comunitario.

La modificación de la doctrina de la
supremacía constitucional en el actual derecho
constitucional argentino

19. — Para aplicar las pautas
recién esbozadas al derecho constitucional argentino, hay
que tomar en cuenta las innovaciones que desde el 24 de agosto de
1994 ha introducido la reforma de la
constitución.

El art. 75 inc. 22 sienta, como principio
general, el de la supralegalidad de los tratados
internacionales de toda clase: los tratados prevalecen sobre las
leyes, con una sola excepción.

La modificación ha de verse
así:

a) en concordancia con el viejo art. 27, los tratados
están por debajo de la constitución,
pero

b) por encima de las leyes, y de todo el resto
del derecho interno.

Este principio implica el abandono de la jurisprudencia
de la Corte Suprema vigente hasta 1992, que no reconocía
el rango supralegal de los tratados.

La excepción viene dada para los
tratados de derechos humanos, de la siguiente manera:

a) El mismo art. 75 inc. 22 inviste
directamente de jerarquía constitucional a once
instrumentos internacionales de derechos humanos que enumera
taxativamente, pero además

b) prevé que mediante un procedimiento especial
otros tratados de derechos humanos puedan alcanzar
también jerarquía
constitucional.

En los dos supuestos, tales tratados no entran a formar
parte del texto de la constitución y quedan fuera de
él, en el bloque de constitucionalidad federal, y
comparten con la constitución su mis-ma
supremacía. O sea, no son infraconstitucionales como
los otros.

En cuanto a los tratados de integración
a organizaciones supra-estatales, el art. 75 inc. 24 debe
entenderse como remitiendo al prin-cipio general del inc. 22 que
sólo confiere a los tratados prelación sobre
las leyes. Este principio vuelve a enunciarse en el inc. 24
con referencia a las normas dictadas en consecuencia del tratado
de integración (es decir, con relación al
derecho comunitario emanado de los órganos de la
comunidad supraestatal).

20. — Para tener completo el
diseño de la supremacía constitucional en la
relación entre la constitución y los tratados de
derechos humanos con jerarquía constitucional, conviene
transcribir los incisos 22 y 24 del art. 75.

Art. 75 inc. 22. "Aprobar o desechar tratados
concluidos con las demás naciones y con las organizaciones
internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados
y concordatos tienen jerarquía superior a las
leyes.

La Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos
Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos;
el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención
sobre la Prevención y la Sanción del Delito de
Genocidio; la Convención Internacional sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación
Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas
las Formas de Discriminación contra la Mujer; la
Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas
Crueles, Inhu-manos o Degradantes; la Convención sobre los
Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia,
tienen jerarquía constitucional, no derogan
artículo alguno de la primera parte de esta
Constitución y deben entenderse complementarios de los
derechos y garantías por ella reconocidos.
Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el
Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación de las dos
terceras partes de la totalidad de los miembros de cada
Cámara.

Los demás tratados y convenciones sobre
derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso,
requerirán el voto de las dos terceras partes de la
totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la
jerarquía constitucional."

Art. 75 inc. 24. "Aprobar tratados de
integración que deleguen competencias y
jurisdicción a organizaciones supraestatales en
condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden
democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en
su consecuencia tienen jerarquía superior a las
leyes.

La aprobación de estos tratados con Estados de
Latinoamérica requerirá la mayoría absoluta
de la totalidad de los miembros de cada Cámara. En el caso
de tratados con otros Estados, el Congreso de la Nación,
con la mayoría absoluta de los miembros presentes de cada
cámara, declarará la conveniencia de la
aprobación del tratado y sólo podrá ser
aprobado con el voto de la mayoría absoluta de la
totalidad de los miembros de cada Cámara, después
de ciento veinte días del acto declarativo.

La denuncia de los tratados referidos a este inciso,
exigirá la previa aprobación de la mayoría
absoluta de la totalidad de los miembros de cada
Cámara."

(La bastardilla es nuestra.)

21. — Un primer diagrama explicativo,
que anticipa nuestra opinión personal, puede dibujarse
así:

Constitución (suprema) "MAS"
Los once instrumentos

internacionales que

enumera el inciso 22

Una misma cúspide del art. 75

Derecho infra-

constitucional

La parte del inc. 22 que más conflicto
interpretativo provoca en muchos autores es la que dice que los
tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional
"no derogan artículo alguno de la primera
parte de esta constitución y deben entenderse
complementarios de los derechos y garantías por
ella reconocidos".

La tesis que rechazamos

22. — Una interpretación que no
compartimos considera que la "no derogación" de los
artículos de la primera parte de la constitución
significa que esa primera parte —con el plexo de derechos y
garantías— tiene prelación sobre los tratados
de jerarquía constitucional.

En tanto, la segunda parte de la constitución se
ubicaría por debajo de tales tratados.

Tal esquema viene a acoger la tesis, por nosotros
rechazada, de relaciones intrajerárquicas dentro de un
sistema de normas que revisten jerarquía
constitucional.

Si con la constitución y los tratados de derechos
humanos de jerarquía constitucional componemos un
bloque de constitucionalidad federal, el gráfico
de la teoría que descartamos daría este
resultado:

En este gráfico habría dos planos, que
serían los siguientes: "A" (bloque) subdividido en A" y
A". (El plano B ya no pertenece al bloque).

La tesis que sostenemos

23. — Lejos de estos desdoblamientos,
afirmamos sintéticamente que toda la
constitución (su primera parte más el resto
del articulado) en común con los once instrumentos
internacionales sobre derechos humanos de jerarquía
constitucional (más los que la adquieren en el
futuro) componen un bloque que tiene una igual
supremacía sobre el derecho
infraconstitucional.

Dentro de ese bloque no hay planos superiores ni planos
inferiores; o sea, forman una cabecera en la que todas sus normas
se encuentran en idéntico nivel entre
sí.

Lo diseñamos gráficamente
así:

24. — Se nos dirá que la
cláusula de "no derogación" de la primera parte de
la constitución por los instrumentos internacionales de
jerarquía constitucional ha de tener algún sentido
y tener algún efecto.

No obstante, tomemos en cuenta que, a
continuación, dicha cláusula enuncia que tales
instrumentos internacionales son
comple-mentarios.

¿Qué podemos inferir de la
coordinación entre las dos pautas: la "no
derogación" y la "complementariedad"?

a) Vamos a resumirlo. ¿Qué significa la
"no derogación"?

Es una pauta hermenéutica harto conocida la que
enseña que en un conjunto normativo (para el caso: la
constitución "más" los instrumentos dotados de
jerarquía constitucional) que comparte un mismo y
común orden de prelación dentro del ordenamiento
jurídico, todas las normas y todos los
artículos de aquel conjunto tienen un sentido y
un efecto, que es el de articularse en el sistema
sin que ninguno cancele a otro, sin que a uno se lo considere en
pugna con otro, sin que entre sí puedan oponerse
irreconciliablemente. A cada uno y a todos hay que asignarles,
conservarles y aplicarles un sentido y un alcance de congruencia
armonizante, porque cada uno y todos quieren decir algo; este
"algo" de uno o de varios no es posible que quede neutralizado
por el "algo" que se atribuye a otro o a otros.

b) Pasemos a la "complementariedad".

La tesis que pregona la inaplicación de cualquier
norma de un tratado con jerarquía constitucional a la que
acaso se impute oposición con alguno de los
artículos de la primera parte de la constitución
hace una ligazón entre la "complementariedad" de los
tratados respecto de dichos artículos, y la "no
derogación" de éstos por aquéllos. De este
modo, le asigna a la palabra "complementarios" un sentido
equívoco de accesoriedad y hasta supletoriedad, que
riñe con la acepción del vocablo "complemento" y
del verbo "complementar".

Complemento es lo que hace falta agregar a una
cosa para que quede completa, pero no lo que se ubica en
un plano secundario respecto de otro superior. Para nada hemos de
imaginar que el nivel de lo complementario es inferior al nivel
de aquello a lo que complementa. De ahí que sostener que
los tratados, debido a su complementariedad respecto de los
artículos de la primera parte de la constitución,
no derogan a ninguno de ellos, jamás tolera aseverar que
éstos pueden llegar a excluir la aplicación de un
tratado ni que, en vez de conciliar lo que pueda parecer
incompatible, hay que hacer prevalecer indefectiblemente las
normas que integran la primera parte de la
constitución.

25. — Si a la criticada locución
"no derogan artículo alguno de la primera parte
de la constitución" hemos de darle un sentido aceptable,
sólo consentimos éste: "los artículos de la
primera parte de la constitución y los instrumentos
internacionales a los que el inciso 22 adjudica jerarquía
constitucional componen un plexo indisociable de
derechos y garantías, en el que ninguna norma del primer
sector hace inaplicable a una o más del otro sector, y
viceversa; la complementariedad del segundo respecto del
primero significa que le proporciona completitud y que
nunca puede resultar inocuo".

En síntesis, ni los artículos de la
primera parte de la constitución "derogan" o dejan sin
efecto a normas internacionales de su mismo rango, ni
éstas perturban a aquéllos, porque unos y
otras, dentro del sistema de derechos al que como fuente
alimentan con igual jerarquía, forman un conjunto
coherente, insusceptible de desgajar, o desarticular o dividir
con supuestas incompatibilidades, oposiciones o
contradicciones.

III. LAS RELACIONES ENTRE LA
SUPREMACÍA

CONSTITUCIONAL Y EL CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD

El panorama después de la reforma de
1994

26. — Después de la quizá
minuciosa explicación antecedente, hay que trasladar
conclusiones desde nuestro enfoque de la supremacía al del
control de constitucionalidad. Todo ello, a la luz de la reforma
de 1994.

a) La paridad que asignamos a todo el conjunto
normativo de la constitución con los instrumentos
internacionales de jerarquía constitucional (los once
enumerados en el art. 75 inc. 22 más los que la adquieran
en adelante) impide declarar
inconstitucionales:

a") a norma alguna de la constitución (en
cualquiera de sus partes) en relación con instrumentos
internacionales de derechos humanos de jerarquía
constitucional;

a") a norma alguna de dichos instrumentos en
relación con normas de la constitución (en
cualquiera de sus partes);

a""") por ende, toda aparente oposición ha de
superarse a tenor de una interpretación armonizante y
congruente, en la que se busque seleccionar la norma que en su
aplicación rinda resultado más favorable para el
sistema de derechos (integrado por la constitución y los
instrumentos internacionales de jerarquía constitucional),
en razón de la mayor valiosidad (pero no supremacía
normativa) que el sistema de derechos ostenta respecto de la
organización del poder.

b) El bloque encarado en el anterior inc. a) y sus
subincisos obliga a controlar todos los sectores del
derecho infraconstitucional, y a declarar
inconstitucional toda norma que en él sea infractoria
de la constitución y los instrumentos internacionales de
derechos humanos con jerarquía constitucional.

c) Los tratados internacionales que no gozan de
jerarquía constitucional, como inferiores que son, quedan
sometidos a control (aun cuando en nuestra tesis, ello
sea incoherente y discrepante con el principio de primacía
del derecho internacional sobre todo el derecho interno, que
expusimos en el nº 17).

d) Por lo dicho en el precedente inc. c), también
son controlables los tratados de
integración a organizaciones supraestatales, y las
normas que son consecuencia de ellos —derecho
comunitario— (con igual reserva personal que en el inc.
c).

e) Todo el derecho infraconstitucional, a
partir de las leyes, también debe ser controlable
en relación con los tratados sin jerarquía
constitucional, porque el principio general aplicable a este
supuesto es el de la superioridad de los tratados sobre las leyes
y, por ende, sobre el resto del ordenamiento sublegal.

27. — Una vez que tenemos en claro que
entre los tratados internacionales la reforma de 1994 ha
introducido el desdoblamiento entre algunos que —ver-sando
sobre derechos humanos— tienen la misma jerarquía
que la constitución, y otros —de cualquier
materia— que solamente son superiores a las leyes (y, por
ende, inferiores a la constitución), es menester que
hagamos otra reserva personal.

Para ello, tomamos en consideración a los
tratados que son infraconstitucionales.

Bien que a la constitución se le otorgue
supremacía sobre esos tratados, estamos ciertos de que
cuando nuestro estado se hace parte en un tratado y lo incorpora
a nuestro derecho interno, ni siquiera una reforma futura a la
constitución puede contrariar al tratado. Es un caso
curioso de un límite heterónomo o
externo que el estado asume, acepta y reconoce a su
propio poder constituyente futuro.

La aludida curiosidad radica en que una norma
inferior a la constitución —como es la de
un tratado internacional sin rango constitucional— puede
originar inconstitucionalidad en una norma
superior que le resulte contraria.

Siempre hemos estado acostumbrados a verificar y
detectar la inconstitu-cionalidad cuando normas de nivel inferior
se oponen y violan a normas de un plano superior que las
subordinan. En nuestro ejemplo reciente, una norma de nivel
inferior —tratado— engendraría
inconstitucionalidad en normas de un plano superior
—constitución—.

El fenómeno se asimila fácilmente cuando
con agilidad se concede a los tratados la naturaleza de una
fuente que, al ingresar su producto al derecho interno,
implanta en él un límite heterónomo
que alcanza hasta condicionar al propio poder
constituyente.

Nuestra tesis puede, en suma, resumirse así:
Fuentes externas al estado como son, en cuanto fuentes
internacionales, los tratados, introducen su contenido
en el derecho interno, y aun cuando dentro de éste tal
contenido se sitúe en un nivel inferior al de la
constitución, funciona como un límite
heterónomo que es capaz de invalidar por
inconstitucionalidad a normas superiores que
sean violatorias del tratado.

28. — La innovación que esta
tesis introduce en la teoría de la supremacía de la
constitución y en el concepto del poder constituyente es
trascendental; la supremacía constitucional ya no da pie
para negar inconstitucionalidades que puedan provenir de
violación a un tratado internacional por parte de
enmiendas que el poder constituyente incorpore a un posterior
texto constitucional.

Las materias controlables

29. — Averigüemos ahora sobre
qué materias (normas y actos) opera el control en cada
rubro.

Previamente, debemos señalar que, en general,
nadie niega que la constitución en cuanto fuente primaria
prevalece sobre todo el orden
jurídico-político del estado. En cambio, hay
doctrina y jurisprudencia que niegan el control en algunas
materias. Esto significa que, para tales materias exentas de
control de constitucionalidad (que se llaman "cuestiones
políticas" no judiciables), si bien se afirma el principio
de la supremacía constitucional, no se remedia la eventual
violación a la misma. Las materias controlables
son:

a) Las constituciones provinciales. Su control
funciona en el derecho vigente.

b) Las leyes. Su control funciona en el derecho
vigente.

c) Los tratados internacionales sin jerarquía
constitucional. Su control funciona en el derecho vigente
(ver nº 26).

d) Los decretos, reglamentos, y actos
administrativos de contenido general. Su control funciona en el
derecho vigente.

e) Los actos políticos y de
gobierno. Su control no funciona en el derecho
vigente, en el que queda inhibido por aplicación de la
doctrina de las cuestiones políticas no
judiciables.

f) Los actos administrativos individuales. Su
control funciona en el derecho vigente.

g) Las sentencias. Su control funciona en el
derecho vigente (un ejemplo típico lo encontramos en el
control de sentencias por arbitrariedad).

h) La actividad de los particulares. Su control
funciona en el derecho vigente (un ejemplo típico lo
encontramos en las acciones de amparo contra actos de los
particulares que violan derechos individuales reconocidos en la
constitución).

i) La reforma de la constitución, como
competencia del poder constituyente derivado. Su control
no funciona en el derecho vigente, en el que queda
inhibido por aplicación de la doctrina de las cuestiones
políticas no judiciables.

De este repertorio deducimos un triple agrupamiento de
materias:

1º) Actividad del poder estatal: incisos
a) a g) inclusive, con las reservas expuestas en el inciso
e);

2º) Actividad privada de los particulares:
inciso h);

3º) Actividad del poder constituyente
derivado: inciso e), con la reserva en él
consignada.

30. — Las interpretaciones que han
retraído el control en materias donde nosotros creemos que
debería ejercerse, significan mutaciones
constitucionales que, en la constitución material,
retacean la eficacia del principio de supremacía, y
declinan la función judicial de revisión de
constitucionalidad.

Cuando la doctrina y la jurisprudencia que criticamos
afirman que una cuestión queda exenta de control
constitucional porque es política y, en consecuencia,
también es "no judiciable", no fundamentan la no
justiciabilidad con el argumento de que en esa área la
constitución carezca de supremacía, pero de todas
maneras dicha supremacía queda menoscabada al no existir
el instrumento garantista de revisión para juzgar si ha
sido o no violada.

31. — Un supuesto que conviene aclarar
como muy excepcional, y que no nos merece rechazo, difiere de los
anteriores en los que la judiciabilidad y el control se descartan
so pretexto de la cuestión "política".

Este nuevo supuesto se configura cuando, con claridad,
se advierte que una determinada competencia del congreso o del
poder ejecutivo le ha sido conferida por la constitución
para que la ejerza de modo definitivo, final y
último, sin interferencia alguna del poder
judicial.

Un ejemplo lo dio la Corte Suprema cuando en 1994
juzgó el caso "Nicosia". Un juez federal destituido por el
senado dedujo ante ella recurso extraordinario, a raíz de
lo cual el tribunal dejó sentado que la decisión de
fondo que adoptó el senado al destituir era facultad que
la constitución le otorga de manera definitiva; pero, al
contrario, sostuvo que caía bajo control judicial de
constitucionalidad la cuestión referente a la existencia
de dicha facultad, a la extensión de su ejercicio, y a las
formas y los requisitos que la constitución le prescribe
para ello.

Una diferencia entre "cuestión
constitucional", "cuestión política" y
control

32. — En primer lugar, cuando postulamos
que (sobre la base clara del art. 116) en "toda" causa que
versa sobre puntos regidos por la constitución hay
"cuestión judiciable" (o materia sujeta a decisión
judicial) presuponemos que la "cuestión
constitucional" sometida a decisión judicial debe
hallarse inserta en un proceso judicial ("causa"). La
"cuestión constitucional" es, por ende, una
cuestión que por su materia se refiere a la
constitución, y que se aloja en una "causa"
judicial.

En segundo lugar, y por lo dicho, creemos que no
debería denominarse "cuestión política
no judiciable" a aquella cuestión en la que
falta la materia propia de la cuestión
constitucional. ¿Y cuándo falta? Es bueno proponer
un ejemplo. Si digo que la declaración y el hecho de la
guerra internacional no son judiciables, quiero seguramente decir
que los jueces no pueden declarar que la guerra es
inconstitucional. Si, en cambio, digo que la declaración y
la puesta en vigencia del estado de sitio debe ser judiciable,
quiero decir que los jueces pueden y deben (aunque la Corte lo
niega) examinar en causa judiciable si, al declararlo y ponerlo
en vigor, se ha violado o no la constitución.

¿Por qué esa diferencia? Ocurre que en el
caso de la guerra, la constitución solamente
exige que la declare el ejecutivo con autorización del
congreso, pero nada dice sobre los casos, causas, oportunidades y
condiciones que hacen procedente la declaración y
realización de la guerra; entonces, cuando
constitucionalmente la guerra está bien declarada, los
jueces no tienen materia que sea objeto de su control.

En cambio, en la declaración del estado de sitio
(y en la intervención), las normas de la
constitución (art. 23 y 6º, respectivamente) marcan
un cuadro bien concreto de causas, ocasiones, condicionamientos
(aparte de la competencia decisoria de los órganos
llamados a declarar el estado de sitio o a intervenir una
provincia —art. 75 incs. 29 y 31, y art. 99 incs. 16 y
20—). De ahí que si tales órganos hacen la
declaración o intervienen violando aquel marco
condicionante, violan también la constitución; y en
ese campo aparece, claramente, la "cuestión
constitucional", sobre la cual recae —en causa
judicial— la función de controlar si la
constitución ha sido o no transgredida.

El control del derecho extranjero aplicable en
jurisdicción argentina

33. — Mientras se acepta que el derecho
internacional privado interno está subordinado a la
constitución, y recibe el control judicial de
constitucionalidad, hay opiniones que no admiten ese control
sobre el derecho extranjero llama-do por aquél a
aplicarse en jurisdicción argentina por nuestros
tribunales. Nosotros entendemos, a la inversa, que normas del
derecho extranjero que de acuerdo al derecho internacional
privado se tornan aplicables por nuestros tri-bunales, deben
someterse al control de constitucionalidad, y en caso de
incom-patibilidad con nuestra constitución deben ser
declaradas inconstitucionales, con el efecto consiguiente de
desaplicación.

El control de constitucionalidad "a favor" del estado
por "acto propio"

34. — El control de constitucionalidad
es, primordialmente, una garantía de los particulares
"contra" o "frente" al estado, para defenderse de sus actos
o normas inconstitucionales. Es poco concordante con su sentido y
su finalidad que el estado arguya la inconstitucionalidad de sus
propios actos y normas contra los particulares, porque no es una
garantía del estado frente a los gobernados. La doctrina y
el mecanismo del control no se instituyeron con ese
alcance.

Hay jurisprudencia de la Corte —reiterada en el
caso "Ribo, Carlos A. c/Estado Nacional", del 28 de julio de
1988— en la que el tribunal sostiene que el estado no
está legitimado para plantear la inconstitucionalidad de
una norma dictada por él mismo.

La supremacía y el derecho judicial de la
Corte Suprema

35. — Mucho más adelante
explicaremos que, en nuestra opinión, la
interpretación judicial que de la constitución hace
la Corte Suprema en sus sentencias cuando aplica sus normas,
tiene el mismo rango de la constitución interpretada.
Decimos que, en el derecho constitucional material, se trata de
la constitución "más" la
interpretación que de ella hace el derecho judicial
de la Corte. Este "más"implica componer una unidad con la
sumatoria.

De ahí en adelante, son numerosos los efectos que
cabe proyectar. Sólo los insinuamos.

Puede —por ejemplo— afirmarse que el derecho
judicial participa de la misma supremacía de la
constitución a la que interpreta y aplica; que
ningún tribunal en sede interna puede declarar
inconstitucional la interpretación constitucional de la
Corte; que las leyes no pueden prescindir de ella o violarla
(suprimiendo, por ejemplo, el amparo, o el control judicial de la
actividad jurisdiccional de la administración); que los
tribunales inferiores (federales y provinciales) tienen que
prestar seguimiento a la misma interpretación
constitucional, etc. (ver nº 54).

La inconstitucionalidad como efecto de actividad
lícita del estado

36. — Hasta ahora la doctrina de la
supremacía constitucional, y su efecto aplicativo, que es
el control de constitucionalidad y la eventual declaración
de inconstitucionalidad, han tomado como presupuesto necesario, o
al menos habi-tual, que las violaciones a la
constitución y las consiguientes
inconstitucionali-dades implican infracciones,
ilicitudes, antijuridicidad, nulidad, etc.

No obstante, concurre una hipótesis distinta, a
la que sucintamente hay que prestarle atención.

Es el caso de normas o actividades lícitas y
legítimas que en sí mismas no son
inconstitucionales, pero cuyos efectos pueden, en
algún caso, causar daño a derechos de
terceros. No es errado afirmar, entonces, que en ese efecto
dañino hay una inconstitucionalidad derivada de
una norma o una actividad lícitas.

En estos supuestos el estado debe responder por su
actividad lícita, reparando el daño mediante
adecuada indemnización a favor de quien lo
sufre.

Un interesante caso en que la Corte Suprema
acogió el resarcimiento por parte del estado a favor de
una persona que, por el cambio producido con la adopción
de una nueva política económica —en sí
lícita—, sufrió perjuicio en derechos
adquiridos al amparo de la política anterior que fue
sustituida por otra, se registra en la sentencia recaída
con fecha 15 de mayo de 1979 en los autos "Cantón Mario
c/Gobierno Nacional".

Estas tesis puede darse por incorporada a nuestro
derecho constitucional material.

Tal vez no resulte tan curiosa si se piensa que la
expropiación prevista en el art. 17 de la
constitución es, sin duda, una actividad legítima
del estado expropiante, no obstante lo cual, por la
afectación que como efecto origina a la propiedad del
expropiado, éste tiene derecho a
indemnización.

La inconstitucionalidad en el tiempo

37. — Cuesta imaginar que la
constitucionalidad y la inconstitucionalidad varíen en el
tiempo. Sin embargo, son muchos los casos en que el
fenómeno acontece. Veremos solamente algunas
hipótesis.

a) Una norma puede ser constitucional tanto cuando se la
"pone" en el orden normológico como durante cierto lapso
posterior, y después volverse inconstitucional.
Por ejemplo, por un cambio en la realidad económica, una
ley que fija porcentajes o coeficientes para actualizar deudas en
una época de inflación que luego, al agudizarse,
agrava la depreciación monetaria y hace insuficientes
tales porcentajes o coeficientes porque no mantiene el valor real
de la suma a pagar.

b) Una norma puede ser simultáneamente
constitucional e inconstitucional según el
ámbito donde se aplica. El ejemplo típico es el de
la ley provincial que obliga a efectuar un reclamo administrativo
antes de demandar a la provincia; la norma es constitucional
cuando se trata de demandar a la provincia ante sus propios
tribunales provinciales, y es inconstitucional cuando la demanda
contra la provincia debe entablarse ante la jurisdicción
federal (porque una ley local no puede condicionar la
justiciabilidad de las provincias en jurisdicción federal,
ya que la regulación de tal jurisdicción escapa a
la competencia local).

c) Otros casos de inconstitucionalidad
sobreviniente pueden configurarse cuando: c") se realiza
una reforma constitucional, y normas anteriores que son
incompatibles con el nuevo texto constitucional se vuelven
inconstitucionales, aunque no lo hayan sido con respecto a la
constitución antes de su enmienda; c") se ratifica un
tratado internacional, porque leyes anteriores que son
incompatibles con él también se tornan
inconstitucionales.

d) El cambio temporal de las valoraciones
sociales en torno de determinadas cuestiones también
es capaz de convertir en inconstitucional una norma que antes no
lo era porque coincidía con las valoraciones de su
época. Pero para que esto ocurra creemos que acerca de la
cuestión enfocada por tales valoraciones sucesivamente
distintas hace falta que haya en la constitución alguna
pauta normativa. Así, habiendo normas constitucionales
sobre la igualdad, bien pudo decirse que cuando las valoraciones
colectivas reputaron que el monopolio del sufragio por los
varones privaba a las mujeres de un igual derecho electoral, la
ley negatoria del voto femenino fue susceptible de reprobarse
como inconstitucional (ver cap. II, nº 16 b).

La inconstitucionalidad "por omisión" y su
control

38. — Así como normalmente se
acusa la inconstitucionalidad cuando se transgrede la
constitución porque se hace algo que ella prohíbe,
hay que rescatar la noción importantísima de que
también hay inconstitucionalidad cuando no se hace lo
que ella manda hacer. Esta omisión es
inconstitucional, y a la figura la llamamos
"inconsti-tucionalidad por omisión".

Para detectarla hay que examinar en cada caso si la
obligación de "hacer" que impone la constitución
(por ej., legislar en tal o cual materia) viene exigida
inmediatamente o está condicionada o se deja temporalmente
librada a la oportunidad y discreción propias del criterio
del órgano que tiene el deber, etc.

Por lo menos en las omisiones inconstitucionales que
lesionan derechos subjetivos (por ej., si no se
reglamentan las cláusulas constitucionales
programáticas que los reconocen) es menester divulgar la
idea de que sobre tales omisiones debe recaer el control de
constitucionalidad que las subsane, en resguardo de la
supremacía, y en beneficio del titular del derecho que por
la misma omisión sufre perjuicio.

La inconstitucionalidad por omisión ha sido
objeto de previsión en la constitución de la
provincia de Río Negro de 1988, cuyo art. 207
contiene el supuesto remedio mediante acción
judicial.

El control constitucional por omisión tal como lo
pretendemos nosotros no funciona con ejemplaridad en nuestro
derecho constitucional material.

Acabamos de citar como excepción a la
constitución rionegrina. También conviene advertir
que, de alguna manera, ha operado cuando la Corte Suprema ha
dispuesto en juicios de amparo actualizar las remuneraciones de
los jueces que, a causa de la inflación, vieron disminuido
su valor económico; en este caso, al ordenar el reajuste,
tenemos que entender que reputó inconstitucional la
omisión configurada mientras dicho reajuste no
había sido arbitrado espontáneamente por los
órganos de poder competentes.

Cuando en 1992 la Corte Suprema encaró el tema de
los tratados interna-cionales dentro de nuestro derecho interno,
tuvo ocasión en la sentencia recaída el 7 de julio
de ese año en el caso "Ekmekdjian c/Sofovich" de
puntualizar pautas que, en alguna forma, guardan conexión
con la omisión inconstitucional. Dijo entonces la Corte:
"La violación de un tratado internacional puede acaecer
tanto por el establecimiento de normas internas que prescriban
una conducta manifiestamente contraria, cuanto por la
omisión de establecer disposiciones que hagan posible su
cumplimiento. Ambas situaciones resultarían
contradictorias con la previa ratificación internacional
del tratado; dicho de otro modo, significaría el
incumplimiento o repulsa del tratado, con las consecuencias
perjudiciales que de ello pudieran derivarse".

De esto inferimos que como los tratados prevalecen sobre
las leyes, el incumplimiento de un tratado por omisión
legislativa puede asimilarse a una omisión
inconstitucional.

IV. LA ORGANIZACIÓN DEL
CONTROL

Los sistemas posibles de control

39. — Una vez conocido el alcance de la
doctrina de la supremacía constitucional y del control
consiguiente, hemos de ocuparnos específicamente del
sistema de control en cuanto al órgano, en cuanto
a las vías, y en cuanto a los efectos.
Lo haremos en el marco de la teoría constitucional
general.

A) 40. — Por el órgano
que toma a su cargo el control, los dos sistemas principales
son:

a) El político, en el que dicho control
está a cargo de un órgano político (por ej.:
el Consejo Constitucional en la constitución de Francia de
1958, o el senado en la de 1852 del mismo
país).

b) El jurisdiccional, en el que dicho control
se moviliza dentro de la administración de justicia o
poder judicial. El sistema jurisdiccional puede, a su
vez, subdividirse en:

b") difuso, cuando cualquier órgano
jurisdiccional —y todos— pueden ejercer el control
(por ej. en Estados Unidos);

b"") concentrado, cuando hay un órgano
jurisdiccional único y específico, al que se
reserva la competencia exclusiva de ejercer el control (por ej.:
Italia, Uruguay, España, etc.); (a veces, ese
órgano jurisdiccional no forma parte del poder judicial,
sino que se considera un órgano extrapoder, como en
Italia);

b""") mixto, cuando tanto un tribunal
constitucional como los jueces ordinarios invisten competencia,
cada cual mediante diversas vías procesales (por ej.:
Perú y Colombia).

B) 41. — Las vías
procesales mediante las cuales puede provocarse el control
constitucional de tipo jurisdiccional son fundamentalmente las
siguientes:

a) La vía directa, de
acción o de demanda, en la cual el
proceso se promueve con el objeto de atacar la presunta
inconstitucionalidad de una norma o un acto.

b) La vía indirecta, incidental o de
excepción, en la cual la cuestión de
constitucionalidad se articula o introduce en forma incidental
dentro de un proceso cuyo objeto principal no es la posible
declaración de inconstitucionalidad, sino otro
distinto.

c) La elevación del caso efectuada por
el juez que está conociendo de un proceso, a un
órgano especializado y único para que resuelva si
la norma que debe aplicar es o no inconstitucional.

Trasladando tales vías a un supuesto
hipotético decimos que si —por ej.— en un
país se dicta una ley estableciendo un impuesto a los
propietarios de automotores, la vía directa permite a
quien se considera agraviado por dicha ley deducir una demanda de
inconstitucionalidad aun antes de tener que cumplir con la
obligación fiscal, para que en ese proceso se declare si
la ley es o no inconstitucional; la vía indirecta
requiere, al contrario, que el presunto agraviado pague el
impuesto o se deje demandar por el fisco, y que en ese proceso se
articule incidentalmente y a modo de defensa la cuestión
de constitu-cionalidad para obtener el reintegro de lo pagado o
para que se lo exima del pago pretendido; la vía por
elevación del caso implica que el mismo planteo
señalado en el supuesto de la vía indirecta obliga
al juez de la causa a desprenderse transitoriamente de la misma
elevándola al órgano único de
jurisdicción concentrada que tiene a su cargo el control,
el que una vez emitido el pronunciamiento sobre la
constitucionalidad o inconstitucionalidad de la ley a aplicarse
devuelve el proceso al juez de origen para que dicte
sentencia.

Dentro de la vía directa cabe la variante de la
llamada acción popular, en la cual quien demanda
puede ser cualquier persona, aunque no sufra agravio con
la norma impugnada.

42. — Interesa también averiguar
cuál es el sujeto que está legitimado para
provocar el control. Ese sujeto puede ser:

a) El titular de un derecho o un interés
legítimo que padece agravio por una norma o un acto
inconstitucionales.

b) Cualquier persona (una sola o un
número mínimo exigido por el régimen
vigente), en cuyo caso la vía es directa y se llama
acción popular.

c) El ministerio público.

d) Un tercero que no es titular de un derecho o
interés legítimo personalmente afectados, pero que
debe de algún modo cumplir la norma presuntamente
inconstitucional, que no lo daña a él pero que
daña a otros relacionados con él (por ej.: el
empleador que debe retener del sueldo de su empleado una cuota
destinada como contri-bución sindical a una
organización gremial, podría impugnar la
constitucionalidad de la norma que lo obliga a actuar como agente
de retención, aun cuando el derecho patrimonial afectado
no es el del empleador sino el del empleado). (Ver nº
51).

e) El propio juez de la causa que la eleva en
consulta al órgano encargado del control para que resuelva
si la norma que ese juez debe aplicar en su sentencia es o no
constitucional.

f) El defensor del pueblo u
ombudsman.

g) Determinados órganos del poder o, de
ser éstos colegiados, un determinado número de sus
miembros.

h) Las asociaciones cuyo fin atiende a la
defensa de derechos o intereses de personas o grupos.

Esta enumeración obliga a individualizar en cada
sistema cuál es la vía procesal para la cual se
habilita a uno o más sujetos como legitimados para
provocar el control.

43. — Fuera de causas judiciables, en
los regímenes donde existen otros tipos de control, se
admiten consultas o requerimientos formulados al
órgano encargado del control por otro órgano, a fin
de que se pronuncie sobre la constitucionalidad de normas o
actos. En ese supuesto, el órgano que puede solicitar el
control es también un sujeto legitimado para
provocarlo.

C) 44. — Por fin, los efectos
del control pueden agruparse en dos grandes rubros:

a) cuando la sentencia declarativa de
inconstitucionalidad sólo implica no aplicar la
norma en el caso resuelto, el efecto es limitado,
restringido o "inter-partes" ("entre partes"),
dejando subsistente la vigencia normológica de la norma
fuera de ese caso;

b) cuando la sentencia invalida la norma
declarada inconstitucional más allá del
caso, el efecto es amplio, "erga omnes" ("contra
todos") o "extra-partes". Este efecto puede revestir dos
modalidades:

b") que la norma inconstitucional quede
automáticamente derogada; o,

b"") que la sentencia irrogue la obligación
de derogar la norma inconstitucional por parte del
órgano que la dictó.

Sin estar institucionalizado el sistema de efecto amplio
o erga omnes, puede ocurrir que la sentencia declarativa de
inconstitucionalidad, cuyo efecto se limita al caso,
adquiera ejemplaridad y funcione como modelo
que suscite seguimiento, en cuyo caso la fuente
judicial, sin derogar la norma, consigue que el
precedente se reitere, o que voluntariamente el órgano que
dictó la norma la derogue. De existir un sistema de
jurisprudencia vinculatoria, que obliga a determinados
órganos judiciales a acatar la sentencia dictada en un
caso, se acentúa el rigor del efecto que acabamos de
mencionar.

Los sistemas de control en nuestro derecho
constitucional (federal y provincial)

45. — En el derecho constitucional
federal de nuestro país, podemos sistematizar el
control de la siguiente manera:

A) En cuanto al órgano que lo ejerce, el
sistema es jurisdiccional difuso, porque todos los
jueces pueden llevarlo a cabo, sin perjuicio de llegar a la Corte
Suprema como tribunal último por vía del recurso
extraordinario legislado en el art. 14 de la ley 48.

Sólo el poder judicial tiene a su cargo el
control; en un importante fallo, la Corte Suprema decidió,
en el caso "Ingenio y Refinería San Martín del
Tabacal S.A. c/Provincia de Salta", del 8 de noviembre de 1967,
que cualesquiera sean las facultades del poder administrador para
dejar sin efecto actos contrarios a las leyes, no cabe admitir
que sea de su resorte el declarar la inconstitucionalidad de
éstas, porque el poder judicial es, en
última instancia, el único habilitado para
juzgar la validez de las normas dictadas por el órgano
legislativo. El principio constitucional conforme al cual la
facultad de declarar la inconstitucionalidad de leyes y de anular
actos en su consecuencia, es potestad exclusiva de los tribunales
de justicia, resulta imperativo —según la
Corte— tanto para el estado federal como para las
provincias.

46. — Nuestro régimen
conoció transitoriamente un sistema de control
político parcial entre 1853 y 1860. En efecto, el
texto originario de 1853, hasta su reforma en 1860,
atribuía al congreso federal la revisión de las
constituciones provinciales antes de su promulgación,
pudiendo reprobarlas si no estaban conformes con los principios y
disposiciones de la constitución federal. Tal mecanismo
era político en cuanto al órgano que controlaba
—el congreso—, y parcial en cuanto a la materia
controlada —únicamente las constituciones
provinciales—.

47. — El control constitucional y la
declaración de inconstitucionalidad como propios del poder
judicial plantean el problema de si los tribunales
administrativos pueden, en ejercicio de su función
jurisdiccional, ejercer ese control y emitir declaraciones de
inconstitucionalidad desaplicativas de las normas que
descalifique, pese a no formar parte del poder judicial. En
nuestra opinión sólo pueden hacerlo si una ley
los habilita.

B) 48. — En cuanto a las vías
procesales utilizables en el orden federal, no existe duda
de que la vía indirecta, incidental o de
excepción es hábil para provocar el
control. Lo que queda por dilucidar es si se trata de la
única vía, o si juntamente con ella es
posible emplear la vía directa o de acción en
algunas de sus modalidades.

Para esclarecer el punto, creemos útil trazar una
divisoria cronológica en el derecho judicial de la Corte.
Nos parece que esa línea gira en torno del año
1985.

Hasta esa fecha, era común afirmar que la
única vía para promover el control era la
indirecta, con base en que el art. 2º de la ley 27
prescribe que los tribunales federales sólo ejercen
jurisdicción en "casos contenciosos".

El perfil que se daba entonces al "caso contencioso" de
la ley 27 era muy rígido; sólo configuraba un caso
de esa índole —en el que incidental e indirectamente
podía promoverse el control— aquél en que
partes contrapuestas disputaban intereses contrarios con
posibilidad de llegarse a una sentencia "de condena" que
reconociera un derecho a cuya efectividad obstaran las normas que
se impugnaban como inconstitucionales (la expresión
"sentencia de condena" no se limitaba a la que imponía una
condena penal).

En 1985 se empieza progresivamente a elastizar el
concepto rígido de "caso contencioso" —aunque sin
abandonarlo del todo— y a admitir la existencia de
acciones de inconstitucionalidad (o vías
directas), aunque al día de hoy nunca se ha llegado a
aceptar entre estas últimas a la acción declarativa
de inconstitucionalidad pura.

Además, y por supuesto, sigue subsistente la
vía indirecta.

49. — Si nos atenemos al vocabulario
usado en la actual jurisprudencia de la Corte, empezamos
recordando que ahora la Corte afirma que en el orden federal
hay acciones de inconstitucionalidad. ¿Cuáles
son?

La Corte las ejemplifica: a) la acción de
amparo y de habeas corpus (que existían
desde mucho antes de 1985, pero no eran expresamente definidas
por la Corte como acciones de inconstitucionalidad); b) la
acción declarativa de certeza del art. 322 del
código procesal civil y comercial (con esta acción
la Corte consiente ahora que puedan plantearse en forma directa
cuestiones de inconstitucionalidad en el ámbito del
derecho público, con aptitud para ser resueltas por los
jueces, y hasta la misma Corte la ha aceptado en
jurisdicción originaria y exclusiva de ella); con la
acción declarativa de certeza es viable obtener una
sentencia declarativa de inconstitucionalidad de normas
generales, la cual sentencia —por ser declarativa— no
es una sentencia de condena, lo cual modifica ya en mucho la
primitiva jurisprudencia anterior a 1985, porque desde ahí
en adelante se interpreta que la acción declarativa de
certeza impulsa la promoción de un "caso contencioso"
entre las partes cuya relación jurídica debe
adquirir la certeza que no tiene; c) el juicio sumario de
inconstitucionalidad; d) el incidente de
inconstitucionalidad que se forma de modo anexo a una
denuncia penal para discutir en él una
cuestión constitucional.

50. — En síntesis, y de acuerdo a
nuestra personal interpretación del derecho judicial
actual, decimos que: a) ahora se tiene por cierto que hay
acciones de inconstitucionalidad; pero b) no hay
acciones declarativas de inconstitucionalidad pura, es
decir, sigue no habiéndolas.

C) 51. — Como sujeto legitimado
para provocar el control, ante todo se reconoce al titular
actual de un "derecho" (propio) que se pretende
ofendido.

También es admisible reconocer
legitimación al titular de un interés
legítimo que no tiene calidad de derecho
subjetivo.

El interés que puede tener un tercero en
impugnar como inconstitucional una norma que él debe
cumplir (sin que se agravie a un derecho "suyo") no es aceptado
por la Corte para investirlo de legitimación con la
promoción del control. (Ver, por ejemplo, el fallo de
julio 26 de 1984 en el caso "Centro de Empleados de Comercio
c/Mois Chami S.A.".) Estamos en desacuerdo con este criterio
porque quien "debe" cumplir una norma (por ej., la que obliga a
actuar como agente de retención) ha de estar habilitado
para cuestionar su constitucionalidad, aunque la misma norma y su
cumplimiento no le afecten en sus derechos personales, ya que el
obligado tiene interés "actual" en que su
obligación no sea inconstitucional. (Ver nº 42
d.)

En 1992 el fallo de la Corte en el caso "Ekmekdjian
c/Sofovich" introdujo una importante novedad al acoger en un
amparo el derecho de rectificación y respuesta a favor de
quien se había sentido mortificado y agraviado en sus
convicciones religiosas por expresiones vertidas por un tercero
en un programa de televisión. Allí admitió
un "derecho subjetivo de carácter especial y
reconocimiento excepcional", que también era
indudablemente compartido por muchos otros —ajenos al
juicio— que participaban del mismo sistema de creencias
religiosas ofendidas, por lo que sostuvo que quien replicaba
primero en el tiempo asumía una suerte de
"representación colectiva" de todos los
demás.

52. — Con la reforma constitucional
de 1994, el art. 43 que regula el amparo, el habeas data y
el habeas corpus, abre una interpretación
holgada.

Es así, como mínimo, porque habilita la
acción de amparo "contra cualquier forma de
discriminación y en lo relativo a los derechos que
protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al
consumidor, así como a los derechos de incidencia
colectiva en general". De inmediato señala
quiénes son los sujetos legitimados para interponer la
acción de amparo, y dice:

"el afectado,

el defensor del pueblo y

las asociaciones que propendan a esos
fines…".

Como según lo explicaremos a su tiempo, este
párrafo del art. 43 prevé y da por reconocidos a
los llamados intereses difusos, intereses colectivos,
intereses de pertenencia difusa, derechos colectivos o, con
la propia fórmula de la norma: "derechos de incidencia
colectiva en general".

A efectos de su tutela mediante amparo, la
trilogía de sujetos legitimados para provocar el control
por vía directa amplía explícitamente lo que
hasta entonces no siempre era admitido.

En efecto, "el afectado" no es el titular único y
exclusivo del derecho o el interés que alega, porque es
uno entre varios o muchos, con quienes comparte lo que hay de
común o colectivo en ese derecho o interés, y
sólo invoca su porción o "cuota-parte" en
carácter de situación jurídica subjetiva
dentro de la cotitularidad múltiple (ver nº
59).

Se añade, como vimos, el defensor del
pueblo, y las asociaciones. En cuanto a
éstas, el amparo denominado "colectivo" se asemeja a lo
que en el derecho comparado se suele llamar "acciones de
clase".

D) 53. — En cuanto al efecto,
la sentencia declarativa de inconstitucionalidad se limita al
caso resuelto, descartando la aplicación de la norma
a las partes intervinientes en él, y dejando subsistente
su vigencia normológica fuera del caso.

No obstante, la ejemplaridad de las sentencias de la
Corte Suprema las proyecta normalmente más allá del
caso, no produciendo la derogación de las normas
declaradas inconstitucionales, pero logrando
reiteración del precedente en la jurisprudencia
de la propia Corte y de los demás tribunales.

Este efecto de imitación espontánea es el
que intensifica el valor del derecho judicial como
fuente.

54. — En nuestra particular
opinión, creemos que cuando la Corte interpreta la
constitución y cuando ejerce control de
constitucionalidad, los demás tribunales federales y
provinciales deben acatar las normas generales que surgen de su
jurisprudencia (como derecho judicial vigente por su
ejemplaridad) cuando fallan casos similares. Aplicamos así
el adagio que dice: "La constitución es lo que
la Corte "dice que es" " (ver nº 35).

Las variables del control en el derecho
público provincial

55. — En el derecho constitucional
provincial encontramos algunos caracteres
diferenciales.

a) En cuanto al órgano, el sistema es
siempre jurisdiccional difuso. Pero en las provincias
donde existe, además de vía indirecta, la
vía directa o de acción, ésta debe
articularse ante el Superior Tribunal provincial, con lo cual
tenemos también sistema jurisdiccional
concentrado. Las provincias no pueden negar —no
obstante— el uso de la vía indirecta.

En consecuencia, podemos decir que para la
vía indirecta el sistema es jurisdiccional
difuso, y para la directa, jurisdiccional
concentrado.

b) En cuanto a las vías, muchas provincias
admiten la vía directa, de acción o de
demanda. Así —por ej.— Buenos Aires, Santiago
del Estero, Chaco, Misiones, Neuquén, etc.

La constitución de Tucumán establece un
Tribunal Constitucional.

c) En cuanto a los efectos, hallamos asimismo
en algunas el efecto amplio o erga omnes, que
produce la abrogación de la norma declarada
inconstitucional. Las modalidades son variables, y van desde la
derogación de la norma que el Superior Tribunal de la
provincia declara inconstitucional, hasta el supuesto más
moderado de vinculatoriedad de la jurisprudencia del Superior
Tribunal, que se torna de aplicación obligatoria para los
tribunales inferiores de la provincia, pasando por sistemas en
los que el efecto erga omnes de las sentencias del
Superior Tribunal que declaran inconstitucional una norma general
no se producen con la primera sentencia, sino con otras
posteriores que la reiteran, más la particularidad de que
en algunas provincias esa reiteración deroga
automáticamente la norma invalidada, y en otras es
optativo para el Superior Tribunal asignar ese efecto.

56. — Cuando el derecho público
provincial confiere a la declaración de
inconstitucionalidad emanada de tribunales locales un efecto
amplio —por ej., derogatorio de la norma descalificada como
inconstitucional— es menester afirmar que tal efecto
jamás puede producirse respecto de normas emanadas del
gobierno federal (por ej., leyes del congreso), porque si se
produjera asistiríamos a la incongruencia de que un
tribunal provincial pudiera, mediante declaración de
inconstitucionalidad, privar de vigencia normológica a
normas generales del gobierno federal, lo cual equivaldría
a una especie de "nulificación" propia de las
confederaciones y no del estado federal.

57. — El diseño precedente
corresponde al control que en jurisdicción de las
provincias y a cargo de sus tribunales locales se ejerce sobre el
derecho provincial inferior a la constitución
también provincial.

Cuando en uno de esos procesos en jurisdicción de
provincia y a cargo de sus tribunales se inserta también
una cuestión constitucional federal, hay que
tener presente la muy lógica pauta obligatoria que tiene
impuesta la jurisprudencia de la Corte Suprema, en el sentido de
que los tribunales provincia- les deben resolverla —y
así, por ejemplo, lo prevé la constitución
de San Juan—, con el agregado de que si se pretende
finalmente acudir a la Corte Suprema mediante recurso
extraordinario federal, es imprescindible que las instancias ante
los tribunales de provincia se agoten y concluyan con sentencia
del Superior Tribunal provincial.

La legitimación procesal

58. — Repetidas veces en una serie de
tópicos vamos a aludir a la legitimación.
Por legitimación entendemos, en sentido procesal, la
capacidad, aptitud o idoneidad que se reconoce a un sujeto para
intervenir en un proceso judicial. Legitimación
procesal activa es la que ostenta quien actúa como
actor o demandante. Legitimación procesal pasiva
es la que corresponde a quien resulta demandado por
otro.

Con ser un problema procesal, tiene una honda
raíz en el derecho constitucional. En efecto, las leyes no
pueden disponer discre-cionalmente quién está
legitimado y quién no lo está. Y no pueden porque,
en último término, si los derechos personales
tienen base en la constitución, la legitimación
para articular en un proceso judicial las pretensiones referidas
a ellos cuenta con un techo o canon constitucional.

Para el control constitucional se nos aparece como de
primera importancia el problema de la legitimación
procesal, en un doble sentido: para ser reconocido como actor,
como demandado, o como tercero; y para ser reconocido,
independientemente de cualesquiera de esas calidades, como
promotor del control.

59. — En materia de control
constitucional, quien titulariza o cree titularizar un derecho o
un interés legítimo, debe disponer procesalmente de
legitimación para postularlo (sea que intervenga
en el proceso como actor, como demandado, o como tercero) y para
impetrar dicho control en resguardo del derecho o del
interés propios, o lo que es lo mismo, para introducir en
el proceso la cuestión constitucional que requiere
control.

Si del derecho personal o del interés
legítimo propio descendemos a otras categorías
—como la de los intereses difusos o
colectivos— tenemos convicción personal afianzada en
el sentido de que también hay que reconocer
legitimación procesal a quien tiene parte ("su" parte) en
ese interés compartido por muchos o por todos, con lo que
esa misma legitimación lo debe capacitar para promover el
control, sea que él inicie el proceso como actor, sea que
resulte demandado (ver nº 52).

Lo que tiene que quedar en claro es que estrangular la
legitimación —o negarla— con el resultado de
que uno o más sujetos no puedan promover el control
constitucional en tutela de derechos, intereses legítimos,
o intereses de pertenencia difusa que son propios de ese sujeto,
implica inconstitucionalidad.

Incluso conviene desde ya tener en cuenta que en
determinados procesos la legitimación tiene asimismo que
reconocerse y conferirse con amplitud a terceros que —como
en el habeas corpus— interponen la acción y formulan
la cuestión constitucional en favor de otra persona que,
por no estar en condiciones de hacerlo directamente (por ej., por
privación o restricción en su libertad ambulatoria)
merece la gestión ajena.

El marco de condicionamiento y las bases de
control

60. — Tenemos que ocuparnos de describir
el marco que condiciona y presta base al ejercicio del
control.

En primer lugar, hace falta una causa
judiciable. Nuestro control se ejerce en el marco de un
proceso judicial, y se expresa a través de la
forma normal de pronunciamiento de los jueces, que es la
sentencia. Este requisito surge del art. 116 de la
constitución, que al armar la masa de competencias del
poder judicial federal, se refiere siempre a "causas" o
"asuntos". De tal modo, la "cuestión
constitucional"se debe insertar dentro de una "causa" (o
proceso).

La jurisprudencia ciñe a veces demasiado el
concepto de causa judicial, equiparándola a caso
contencioso, contradictorio o
litigioso. (Ello deriva de una interpretación
sobre el art. 2º de la ley 27.) Para nosotros aquel concepto
es más amplio. Basta que con referencia a una
situación de hecho o de derecho, real y concreta, un
sujeto interesado plantee el asunto ante un juez, dé
origen a un pro-ceso y provoque con él una decisión
judicial en forma de sentencia, para que haya causa judicial o
judiciable, en la que puede incluirse la "cuestión
constitucional".

Por consiguiente, dejemos bien en claro que la exigencia
de causa judicial debe entenderse del siguiente modo: a) como el
juez requiere que su jurisdicción sea incitada, no
puede actuar de oficio; b) como la jurisdicción
incitada da nor-malmente origen al proceso, la forma habitual de
pronunciamiento judicial es la sentencia; c) en
consecuencia, se detrae al juez todo lo que sea:
consulta, dicta-men, declaración teórica, o
general, o abstracta. En suma, no puede ejercerse el control de
constitucionalidad sin causa judiciable o al margen de la
misma.

Las muy raras excepciones confirman la regla.

61. — Además de causa judiciable
hace falta, en segundo término, y según la
jurisprudencia, que la ley o el acto presuntamente
inconstitucionales causen gravamen al titular actual de un
derecho. Por "titular actual" se entiende quien realmente
ostenta un interés personal y directo comprometido por el
daño al derecho subjetivo. (Por excepción, el
ministerio público puede provocar el control en
causa judiciable. En el proceso de amparo, también el
defensor del pueblo y las asociaciones) (ver nos. 51 y
52).

Conforme al derecho judicial emergente de la
jurisprudencia de la Corte Suprema, el agravio constitucional no
puede invocarse, o el control no puede ejercerse
cuando:

a) el agravio deriva de la propia conducta discrecional
del interesado;

b) ha mediado renuncia a su alegación;

c) quien formula la impugnación se ha sometido
anteriormente sin reserva alguna al régimen
jurídico que ataca;

d) quien formula la impugnación no es titular del
derecho presuntamente lesionado (salvo los terceros legitimados
para accionar).

e) no subsiste el interés personal en la causa,
sea por haber cesado la presunta violación al derecho, sea
por haberse derogado la norma cuya inconstitucionalidad se
alegaba, etc., con lo que la cuestión judicial a resolver
se ha tornado "abstracta".

62. — La jurisprudencia exige que en la
causa medie petición de parte interesada. El
titular del derecho agraviado (o el tercero legitimado para
accionar) debe pedir la declaración de
inconstitucio-nalidad, y por eso se dice que el control no
procede "de oficio", entendiéndose acá por "de
oficio" como equivalente a "control sin pedido de parte" (en
tanto también las afirmación de que el control no
procede de oficio quiere significar, en otro sentido, que no
procede fuera o al margen de causas judiciables).

Con este requisito, la jurisprudencia estima que el juez
no puede conocer ni decidir cuestiones que las partes no le han
propuesto. Todavía más: en el principio judicial
que comentamos creemos descubrir la noción de que si el
titular del derecho no peticiona el control de
constitucionalidad, se presume la renuncia al derecho
agraviado (esta renuncia es reconocida por la Corte con respecto
a derechos de índole patrimonial).

Sin embargo, discrepamos abiertamente con el recaudo de
petición expresa de parte interesada. La cuestión
de constitucionalidad no es una cuestión de hecho sino de
derecho. Si en las cuestiones de hecho el juez depende
de lo que las partes le alegan y prueban, en las de derecho es
independiente de las partes. Le incumbe al juez la debida
aplicación del derecho, y en esa selección se mueve
a tenor del adagio "iura novit curia": el juez suple el derecho
que las partes no le invocan o que le invocan
erróneamente.

En suma, el juez depende de las partes en lo que
tiene que fallar, pero no en cómo debe
fallar. Por eso, el control de constitucionalidad de normas
y actos que están implicados en el derecho aplicable a la
causa, debe ser efectuado por el juez en la misma causa sin
necesidad de petitorio de parte interesada.

En orden a este principio de la petición de
parte, hay algunas excepciones que confirman la regla. La Corte
considera que sin necesidad de petición de parte, puede
declararse de oficio en causa judiciable la inconstitucionalidad
de normas que alteran los límites de su propia competencia
—por ej.: para mantener en su dimensión
constitucional la competencia originaria y exclusiva del art.
117—.

63. — En la constitución
material, presupuestos los condicionamientos y modalidades
que limitan tanto al "sistema" de control cuanto al "marco" y a
las "bases" para su ejercicio, cabe observar que el control de
constitucionalidad funciona, o en otros términos, que
reviste vigencia sociológica.

El alcance, los caracteres y las posibilidades del
control

64. — Vamos a pasar revista a los
principales aspectos.

a) La jurisprudencia ha acuñado una norma de
derecho judicial ya recordada, que importa una fuerte
detracción. No se juzgan ni se controlan en su
constitucionalidad las llamadas cuestiones
políticas que, por tal inhibición, se
denominan también "no judiciables" o "no
justiciables".

Ellas son —por ej.—: la declaración
del estado de sitio, la intervención federal, la
declaración de guerra, las causas determinantes de la
acefalía presidencial, el título del presidente de
facto, la declaración de utilidad pública en la
expropiación, etc.

b) El poder judicial tampoco incluye en el control de
constitu-cionalidad la revisión de los
propósitos del legislador, de la
conveniencia, la oportunidad, el
acierto o la eficacia de la ley o de los
criterios de su autor. Por ej.: no entra a averiguar si en vez de
un sistema adoptado por la ley sería preferible otro. Se
limita a analizar si el establecido está o no de acuerdo
con la constitución.

No obstante, hay casos en que para controlar la
razonabilidad hay que incluir un juicio sobre la
conveniencia, y en que la propia Corte así lo ha
hecho (por ej., en su sentencia del caso "Reaseguradora Argentina
S.A. c/Estado Nacional" del 18 de setiembre de 1990), lo que nos
permite decir que cuando para juzgar la razonabilidad y
constitucionalidad de una norma, o de una medida adoptada en
aplicación de ella, se hace necesario evaluar la
conveniencia de la norma y/o de la medida, el examen judicial de
la conveniencia es propio de los jueces y hace excepción
al principio de que ellos no controlan la conveniencia, ni la
oportunidad, ni el acierto de las normas y de los actos que se
someten a su revisión.