Manual de la Constitución Reformada (página 6)

Art. 7º. — La
Convención Constituyente no podrá introducir
modificación alguna a las Declaraciones, Derechos y
Garantías contenidos en el Capítulo Unico de la
Primera Parte de la Constitución Nacional.

Art. 8º. — El Poder
Ejecutivo nacional convocará al pueblo de la Nación
dentro de los ciento veinte (120) días de promulgada la
presente ley de declaración para elegir a los
convencionales constituyentes que reformarán la
Constitución Nacional.

Art. 9º. — Cada provincia y
la Capital Federal elegirá un número de
convencionales constituyentes igual al total de legisladores que
envían al Congreso de la Nación.

Art. 10. — Los convencionales
constituyentes serán elegidos en forma directa por el
pueblo de la Nación Argentina y la representación
será distribuida mediante el sistema proporcional D"Hont
con arreglo a la ley general vigente en la materia para la
elección de diputados nacionales.

A la elección de convencionales constituyentes se
aplicarán las normas del Código Electoral Nacional
(t.o. decreto 2135/83, con las modificaciones introducidas por
las leyes 23.247, 23.476 y 24.012); se autoriza al Poder
Ejecutivo, a este solo efecto, a reducir el plazo de
exhibición de padrones.

Art. 11. — Para ser convencional
constituyente se requiere haber cumplido 25 años, tener
cuatro años de ciudadanía en ejercicio y ser
natural de la provincia que lo elija, o con dos años de
residencia inmediata en ella, siendo incompatible este cargo
únicamente con el de miembro del Poder Judicial de la
Nación y de las provincias.

Art. 12. — La Convención
Constituyente se instalará en las ciudades de Santa Fe y
Paraná e iniciará su labor dentro de los sesenta
(60) días posteriores a las elecciones generales a las que
hace mención el artículo 8º de esta ley de
declaración. Deberá terminar su cometido dentro de
los noventa (90) días de su instalación y no
podrá prorrogar su mandato.

Art. 13. — La Convención
Constituyente será juez último de la validez de las
elecciones, derechos y títulos de sus miembros y se
regirá por el reglamento interno de la Cámara de
Diputados de la Nación, sin perjuicio de la facultad de la
Convención Constituyente de modificarlo a fin de agilizar
su funcionamiento.

Art. 14. — Los convencionales
constituyentes gozarán de todos los derechos,
prerrogativas e inmunidades, inherentes a los Diputados de la
Nación, y tendrá una compensación
económica equivalente.

Art. 15. — La Convención
Constituyente tendrá la facultad de realizar la
renumeración de los artículos y compatibilizaciones
de denominación de los títulos, de las secciones y
de los capítulos de la Constitución Nacional que
resulten después de la reforma.

Art. 16. — Autorízase al
Poder Ejecutivo nacional a realizar los gastos necesarios que
demande la ejecución de esta ley de declaración.
También se lo faculta a efectuar las reestructuraciones y
modificaciones presupuestarias que resulten necesarias a este
fin.

Art. 17. — Comuníquese al
Poder Ejecutivo. — Alberto R. Pierri. — Eduardo
Menem. — Juan Estrada. — Edgardo Piuzzi.

Dada en la Sala de Sesiones del Congreso Argentino, en
Buenos Aires, a los veintinueve días del mes de diciembre
del año mil novecientos noventa y tres.

Decreto 2700/93

Bs. As., 29/12/93

Por tanto:

Téngase por Ley de la Nación Nº
24.309, cúmplase, comuníquese, publíquese,
dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y
archívese. — MENEM. — Carlos F.
Ruckauf.

Capítulo VII

El Estado
argentino y su encuadre constitucional

I. Introducción. - Los nombres del
estado. - Los elementos del estado. - A)
La población. - La nación. - B)
El territorio. - Jurisdicción, dominio y
territorio. -  II. La nacionalidad y la
ciudadanía. - Su caracterización
general. - La nacionalidad y la ciudadanía en
nuestro derecho constitucional: sus clases. - La
ley 346, y la reforma constitucional de 1994. - La
subsistencia de la identidad constitucional entre nacionalidad y
ciudadanía. - La nacionalidad "por
naturalización". - La pérdida de la
nacionalidad. - La "pérdida" de la
"ciudadanía". - La "unidad" de
nacionalidad. - La doble
nacionalidad. - La "ciudadanía"
provincial. - La nacionalidad por
matrimonio. - Los tratados internacionales sobre
derechos humanos. - La protección de nacionales
y extranjeros. -  III. El derecho constitucional de los
extranjeros. - El ingreso y la
admisión. - El asilo
político. - Los refugiados. - La
inmigración. - La permanencia y la
expulsión de extranjeros. - Los tratados
internacionales de derechos humanos. - Las
personas jurídicas extranjeras. - IV. El poder y el
gobierno. - La legitimidad "de origen" y "de
ejercicio". - Los gobernantes de
facto. - La soberanía. - El
gobierno federal. - La república y la
representación. - Las formas
"semidirectas". -  V. Las formas de
estado. - El federalismo y la
democracia. - VI. Las obligaciones
constitucionales. - Su encuadre. - Los
deberes del hombre: sus modalidades y clases. - La
fuente de las obligaciones de los particulares. –
Las obligaciones correlativas de los derechos
personales. - La objeción de
con-

ciencia. - Las
obligaciones del estado.

I. INTRODUCCIÓN

Los nombres del estado

1. — El estado argentino surge en
1853 y se organiza con la constitución de ese
mismo año. Sin embargo, su ciclo de poder
constituyente originario permanece abierto hasta
1860, en que concluye y se clausura con la
incorporación de la provincia de Buenos Aires (ver cap.
VI, nº 6).

Nuestro estado recibe, a través de esa
constitución, diversos nombres, todos ellos
igualmente oficiales, que derivan de la tradición
y el uso histórico a partir de 1810. El art. 35 dice que:
"las denominaciones adoptadas sucesivamente desde 1810 hasta el
presente, a saber: Provincias Unidas del Río de la Plata,
República Argentina, Confederación Argentina,
serán en adelante nombres oficiales
indistintamente…". Pero en la formación y
sanción de las leyes el citado artículo obliga a
emplear el nombre "Nación Argentina". De estos cuatro
nombres, el uso actual mantiene sólo dos:
República Argentina y Nación Argentina. La
propia constitución, desde la reforma de 1860, emplea
habitualmente el segundo.

De todos estos nombres oficiales, el que personalmente
nos resulta más sugestivo es el de Provincias
Unidas. En primer lugar, tiene ancestro histórico muy
significativo. En segundo lugar, es el que mejor se adecua a la
realidad federativa de nuestro estado porque, en verdad,
¿qué es la República Argentina? Una
unión de provincias —catorce preexistentes, y las
demás surgidas dentro del mismo territorio originario por
provincialización de territorios naciona- les—. Hoy
no queda ningún espacio geográfico que no sea
provincial, y la ciudad de Buenos Aires, que es sede de la
capital federal, tiene un régimen de gobierno
autónomo con la reforma de 1994.

Los elementos del estado

2. — Nuestro estado se compone de los
cuatro elementos que integran a todo estado, a saber:
población, territorio, poder y
gobierno.

A) La población

3. — La población o
elemento humano consta de hombres que, en su
convivencia, forman grupos, asociaciones, instituciones, etc., y
se relacionan en interacciones y procesos sociales.

Nuestra constitución utiliza la palabra
"habitantes" para mencionar a los hombres que integran la
población. Dicha terminología es correcta porque,
en la vinculación política del hombre con el
estado, alude a la especificación más amplia
posible.

4. — Ahora bien: la palabra habitante
tampoco debe ceñirse a una rigurosa acepción
literal. En un determinado momento, en el que hipotética e
imaginariamente hiciéramos un corte temporal, todos los
hombres que estuvieran físicamente en el territorio del
estado, formarían su población de ese mismo
momento; con ello comprendemos que en el elemento humano o
población en sentido lato podemos incluir a tres clases de
hombres: a) los que habitualmente y con cierta
permanencia habitan en el territorio; b) los que
residen en él sin habitualidad
permanente; c) los transeúntes.

El elemento humano que se denomina
población también admite como
término equivalente la palabra pueblo. En sentido
lato, población y pueblo coinciden. No obstante, haciendo
una depuración conceptual se puede llegar a admitir una
serie de acepciones más restringidas.

A la población estable la podemos
denominar "pueblo". A la flotante meramente
"población".

Fuera ya de los hombres que, de alguna manera, componen
en un momento dado la población, encontramos
excepcionalmente los supuestos en que la juris-dicción de
nuestro estado alcanza —tanto a favor como en contra—
a hombres que no forman su población, pero que en virtud
de algún punto de conexión con dicha
jurisdicción, la provocan. Sobre esto volveremos al tratar
el ámbito territorial y personal de la declaración
de derechos (ver cap. IX, nº 42).

También se llama pueblo a la parte de la
población con derechos "políticos", o
más concretamente, pueblo es el cuerpo
electoral.

5. — Tres acepciones que rechazamos
rotundamente son:

a) Pueblo como sinónimo de
"nación".

b) Pueblo como sinónimo de unidad politizada
(pueblo convertido en estado, pueblo soberano, pueblo en unidad
de raza organizado políticamente —versión
nacionalsocialista—, etc.).

c) Pueblo como nombre peyorativo de la población
más pobre y proletaria.

Creemos interpretar que nuestra constitución
asume el vocablo "pueblo" en las dos significaciones aceptables.
a) En primer lugar, como conjunto de hombres que forman la
población del estado, asimilándolo al
concepto genérico de sociedad o comunidad que convive en
un espacio territorial; así, por ej., en el
preámbulo: "Nos los representantes del pueblo…". b)
En segundo lugar, como cuerpo electoral: así, por
ej., en el art. 45: "La cámara de diputados se
compondrá de representantes elegidos directamente por el
pueblo de…".

6. — El pueblo o población se
compone solamente, según nuestra constitución
formal, de dos clases de hombres: a) los nacionales
o ciudadanos, y b) los extranjeros no
naturalizados.

Conforme al texto de la misma
constitución, parece exacta la tesis de
González Calderón en el sentido de que ella
equipara nacionalidad y ciudadanía, como
surge del art. 20, donde reconoce a los "extranjeros" los mismos
derechos civiles del "ciudadano" (no dice: del "nacional"), no
desvirtuándose esta identidad por el hecho de que el
actual art. 75 inc. 12 haya sustituido la terminología
"ciudadanía natural" del anterior art. 67 inc. 11
por la de "nacio-nalidad natural". En las normas de
la constitución, pues, todo ciudadano es nacional, y todo
nacional es ciudadano. Quien no es ciudadano o nacional es
extranjero.

Un cuadro lo resume mejor:

La nación

7. — La nación es una
"comunidad" de hombres. Su estudio pertenece a la ciencia
política y a la sociología. El derecho
constitucional se ocupa de la nación sólo en cuanto
la constitución formal y las leyes se refieren
también a ella en las normas escritas.

Doctrinariamente, la nación definida
como comunidad se encuadra entre las formas de
"sociabilidad espontánea", preponderantemente de tipo
pasivo. La nación no puede organizarse, no puede
adquirir estructuras que la institucionalicen, no se
convierte en estado. La nación no tiene ni puede
tener poder, no se politiza, no es una persona moral ni
jurídica, ni un sujeto de derechos. Por un lado no
sólo afirmamos que nación y estado son diferentes,
sino que agregamos: la nación no deviene
estado.

8. — El derecho constitucional, no
sólo argentino sino comparado, sigue manejando el concepto
equivocado de la nación politizada o transformada en
estado. Nuestra constitución incurre en ese error en su
orden normativo formal. Por un lado, desde el preámbulo
emplea la locución "Nación Argentina", al invocar
al pueblo "de la Nación Argentina". Por otro lado,
institucionaliza la misma locución entre los nombres
oficiales del estado en el art. 35, adoptándolo
obligatoriamente para la sanción de las leyes. Repetidas
veces menciona a los habitantes de la "nación", al
presidente de la "na-ción", al territorio de la
"nación", etc., cuando en rigor, la nación no se
habita, la nación no tiene jefatura, la nación
carece de territorio. Resulta evidente que la constitución
ha acogido la definición francesa, tan combatida por
nosotros, de que "el estado es la nación política y
jurídicamente organizada".

9. — Tomando en consideración la
forma federal de nuestro estado, la palabra "Nación" ha
sido adoptada también —según explica
Joaquín V. González— para distinguirla de
"las provincias que la componen". "Nación" y
"provincias" importan, así, la dualidad de nuestra
organización federal. Ello es también falso, porque
las provincias no componen una nación, sino una
federación o "estado"
federal.

Hasta la reforma de 1860, la unidad política que
ahora la constitución llama "Nación", se denominaba
"Confederación".

10. — En suma: la palabra y el concepto
"Nación" tienen, en nuestra constitución dos
sinonimias: a) "Nación" como equivalente a
estado; b) "Nación" como equivalente a la
unidad política que federa a las provincias; en
este segundo caso "nacional" se opone a "provincial".

Tratando de comprender y traducir a expresiones
correctas las normas constitucionales alusivas de la
nación, proponemos:

a) En vez de "Nación Argentina", debe leerse y
decirse: República Argentina o Estado
Argentino.

b) En vez de "Nación" como unidad integral
compuesta por las provincias, pero distinta de ellas, debe
decirse: Estado federal.

B) El territorio

11. — El territorio es la
base física o el espacio
geográfico donde se asienta la
población.

El territorio —que no está en el "haber"
del estado porque no es "propiedad" suya, ni siquiera a
título de domino eminente— circunscribe el
ámbito del poder estatal en dos formas: a)
negativamente, excluyendo de su área el ejercicio
de todo poder político extranjero; b)
positivamente, sometiendo a jurisdicción del
estado a las personas y los bienes que se encuentran en el mismo
territorio, o que estando fuera tienen algún punto de
conexión con él.

12. — Los límites del territorio,
o fronteras internacionales, deben ser "arreglados" por el
congreso, conforme al art. 75 inc. 15 de la
constitución.

13. — El territorio como elemento del
estado abarca: a) el suelo; b) el subsuelo; c)
el espacio aéreo; d) un espacio
marítimo a partir del litoral
marítimo.

Es frecuente que hoy se haga una división del
espacio marítimo que tiene efectos importantes. A las dos
partes de ese espacio se les llama "mar territo-rial" y "mar
adyacente". En el primero, inmediatamente a continuación
del litoral marítimo, se reconoce el dominio y la
jurisdicción del estado costero; en el segundo,
que viene ubicado entre el mar territorial y el mar libre,
sólo se reconoce jurisdicción parcial (y
no dominio).

El derecho del mar utiliza también actualmente el
concepto de "zona económica exclusiva" a favor de los
estados costeros, a fin de otorgarles "derecho" sobre los
recursos naturales ubicados en ella, sean vivos o no
vivos.

14. — Dada nuestra forma
federal, hay dos problemas principales en
relación con el espacio marítimo: a) la
fijación de sus límites; b) la
pertenencia de dicho espacio al estado federal
o a las provincias.

Los límites del espacio marítimo implican
establecer la dimensión de éste, porque su
extensión va a encontrar "límite" con el mar libre.
Se puede decir que, por ello, se trata de un límite
internacional, en cuanto, pese a no ser límite
estricto con el territorio de otro u otros estados, es
límite con el mar que, por ser libre, queda en
disponibilidad para el uso de todos los estados y de la comunidad
internacional. Como los límites internacionales provocan
competencia federal (del congreso) para su "arreglo", sostenemos
que es el congreso el que debe delimitar el espacio
marítimo.

Tal delimitación puede dar lugar a la
concertación de tratados internacionales (multilaterales);
y en tanto ello no ocurre, el congreso puede establecer
unilate-ralmente y en forma provisional la extensión y el
límite del espacio marítimo.

15. — Hemos de dilucidar ahora si el
espacio marítimo integra el territorio federal o el de las
provincias costeras.

En el espacio marítimo sumergido que prolonga al
territorio emergente, no nos cabe duda de que aquel espacio es
parte del terri-torio provincial, porque forma una
unidad con la superficie territorial. En el resto del espacio
marino que ya no continúa a la tierra emergente, cabe
aplicar por accesoriedad el mismo principio.

a) La parte del espacio marítimo sobre la cual se
reconoce "dominio", es de dominio de la provincia
costera, y no de dominio federal.

En ese espacio, el estado federal sólo tiene
"jurisdicción" limitada a los fines del comercio
interprovincial e internacional (en virtud del art. 75 inc. 13) y
de la defensa y seguridad del estado, como asimismo en las causas
judiciales que por el art. 116 son propias de los tribunales
federales (por ej., de almirantazgo, jurisdicción
marítima, y jurisdicción
aeronáutica).

b) La parte del espacio marítimo en la que no hay
dominio, sino sólo "jurisdicción" parcial,
ésta es también provincial, salvo en las cuestiones
federales antes señaladas.

16. — El hecho de que sea el estado
federal el que "arregla" los límites
internacionales y el que "fija" los
interprovinciales no sirve de argumento para postular
que, en uso de esas competencias, el estado federal puede
despojar a las provincias costeras de su espacio marítimo,
porque decidir si éste integra el territorio federal o el
provincial no es un problema de límites (ni
internacionales ni interprovinciales), sino de integridad
territorial de las provincias. Este problema halla sus
propios principios no en las normas sobre límites sino en
los arts. 3º y 13, según los cuales el estado
federal no puede desintegrar el territorio de las provincias sin
el consentimiento de sus legislaturas
respectivas.

Si el territorio es un elemento del "estado", y si las
provincias son "estados", el espacio marítimo que integra
el territorio no puede ser desmembrado en detrimento de las
provincias y a favor del estado federal.

17. — En orden a la integración
del espacio marítimo en el territorio de las provincias
limítrofes con el mar, el derecho constitucional ha
registrado una mutación constitucional que, en la
medida en que lo ha sustraído a las provincias, ha violado
la constitución formal.

También en el derecho constitucional material, la
disponibilidad que el estado federal se ha arrogado respecto del
espacio marítimo, del subsuelo, y de los recursos
naturales provinciales, significa otra mutación
constitucional lesiva de la constitución
formal.

18. — El art. 124 incluido en la
reforma de 1994 reconoce a las provincias el
"dominio originario" de los recursos naturales
existentes en su territorio.

Jurisdicción, dominio y
territorio

19. — Conviene aclarar que no siempre
hay jurisdicción sobre todo el territorio, ni cada vez que
hay jurisdicción en un lugar puede decirse que ese lugar
sea parte del territorio. No siempre hay jurisdicción
sobre el propio territorio porque: a) no la hay cuando se
reconoce —conforme al derecho internacional—
inmunidad de cosas o personas (sedes diplomáticas, buques
de guerra, personal diplomático, etc.) dentro del
territorio de un estado; b) no la hay —total o
parcialmente— en casos de territorio ocupado conforme al
derecho internacional de la guerra. Viceversa, tampoco es
territorio cualquier lugar en que el estado ejerce
jurisdicción, porque no se considera territorio el buque
de guerra en aguas de otro estado, ni el buque mercante en mar
neutro, ni las sedes diplomáticas, etc.

Tampoco hay que identificar dominio y
jurisdicción, porque puede existir uno sin la otra, y
viceversa.

II. LA NACIONALIDAD Y LA
CIUDADANÍA

Su caracterización general

20. — Para comprender nuestro punto de
vista, adelantamos desde ya que conviene distinguir: a) la
nacionalidad a secas, o si se quiere, nacionalidad
"sociológica", como realidad y vínculo
sociológicos y espontáneos, que
no dependen del derecho positivo de los estados; b) la
"nacionalidad política ", como
calificación derivada del derecho positivo de los estados,
y adjudicada por él como cualidad a los individuos,
pudiendo o no coincidir con la nacionalidad a secas.

En un sentido científico, que
corresponde a la sociología y a la ciencia
política, la nacionalidad caracteriza a un hombre por el
vínculo que lo une a una "nación". Una
nación ya sabemos que no es un estado, ni se identifica o
confunde con él. Esa nacionalidad se adquiere
espontáneamente, por la pertenencia a una
"nación", y no a un "estado". No depende del derecho
positivo, ni, por ende, del derecho
constitucional.

Sin embargo, como observamos que el derecho
constitucional (tanto comparado como argentino) regula la
nacionalidad de los hombres, y que tal nacionalidad de un
hombre depende de lo que el derecho positivo establece, nos
preguntamos: ¿qué es esta nacionalidad dependiente
de lo que el derecho prescribe?

21. — En primer término, si un
hombre tiene una nacionalidad conforme al derecho vigente, esa
nacionalidad es una nacionalidad que, a falta de otra palabra,
necesita que le adicionemos el calificativo de
"política".

a) La nacionalidad política es la que un
hombre tiene conforme al derecho positivo que se la adjudica, y
la definiríamos como la situación jurídica
con que un hombre es investido por el derecho positivo del estado
en relación al mismo "estado", según un
criterio que aquel derecho adopta (por ej., el lugar de
nacimiento, o la nacionalidad paterna, o la
naturalización, o el domicilio, etc.). Estamos ante los
sistemas del "ius soli" y del "ius sanguinis".

22. — b) Doctrinariamente, la
ciudadanía (pese a que nuestra
constitución la identifica con la nacionalidad
"política") es una cualidad jurídica (o
condición jurídica) del hombre que consiste en un
"status" derivado del derecho positivo, cuyo contenido
está dado por el ejercicio de los derechos
políticos.

La nacionalidad y la ciudadanía en nuestro
derecho

constitucional: sus clases

23. — Aplicando tales nociones a nuestro
derecho constitucional, decimos: a) que la nacionalidad a secas
(o "sociológica") no es materia regulada por
él: b) que él regula la nacionalidad
política; c) que en el texto de la
constitución, se identifica la nacionalidad
"política" con la ciudadanía.

La ley 346, y la reforma constitucional de
1994

24. — La ley 346, restablecida en su
vigencia después de derogarse la 21.795 del año
1978, reguló la nacionalidad (política) o
ciudadanía, distinguiendo tres clases: a) por
nacimiento; b) por opción; c) por
naturalización.

Después de la reforma de 1994, el actual
art. 75 inc. 12 de la constitución, menciona entre las
competencias del congreso, la de "dictar leyes generales para
toda la Nación sobre naturalización y
nacionalidad, con sujeción al principio de
nacionalidad natural y por opción en
beneficio de la argentina".

a) La nacionalidad por nacimiento, que se puede
llamar también nativa, natural, o de
origen, proviene de una imposición de la
cons-titución, cuyo art. 75 inc. 12 se refiere a la
competencia del congreso para legislar sobre
"naturalización y nacionalidad, con
sujeción al principio de nacionalidad
natural ". Es el sistema del "ius soli" (en virtud del
cual, por aplicación operativa y directa de la
constitución, son argentinos todos los nacidos en
territorio argentino).

b) La nacionalidad por opción alcanza a
los hijos de argentinos nativos que nacen en el extranjero, y que
"optan" por la nacionalidad paterna o materna argentina. La ley
346 asumió aquí el sistema del "ius sanguinis" (por
la nacionalidad de los padres) (ver nº 25).

c) La nacionalidad por naturalización es
la que se confiere al extranjero que la peticiona de acuerdo a
determinadas condiciones fijadas por el art. 20 de la
constitución, que admiten amplia regla-mentación
legal.

25. — La novedad que introduce la
reforma de 1994 en el art. 75 inc. 12 de la
constitución consiste en haber sustituido el vocablo
"ciudadanía" por el de nacionalidad, y en haber
añadido que la ley de naturalización y nacionalidad
debe sujetarse a dos pautas: a) el principio de nacionalidad
natural (o ius soli), y b) el principio de
opción en beneficio de la opción por la
argentina, que parece referido a favor de quienes nacen
en el extranjero, pero son hijos de argen-tinos nativos (ius
sanguinis).

Hasta ahora, tal nacionalidad por opción
proveniente de la ley 346 fue reputada por nosotros como
inconstitucional, por contrariar al principio del ius
soli, pero a partir de ahora esa inconstitucionalidad se ha
subsanado. Ello configura una hipótesis inversa a la de la
inconstitucionalidad sobreviniente, precisamente porque la
anterior inconstitucionalidad por discrepancia entre la ley y el
texto constitucional previo a la reforma, ha desaparecido en
virtud de la última.

La subsistencia de la identidad constitucional entre
nacionalidad y ciudadanía

26. — La circunstancia de que en el inc.
12 del art. 75 se haya cambiado la palabra "ciudadanía"
por "nacionalidad" no alcanza a desvirtuar la
interpretación que siempre hicimos acerca de la
identidad que en nuestra constitución (antes de
la reforma) había entre ciudadanía y
nacionalidad. Queremos decir que también
después de la reforma siguen siendo lo mismo: todo
nacional es, por ese hecho, a la vez y siempre
ciudadano, aunque no titularice derechos
políticos. ¿Por qué? Porque tal identidad
deriva de otros artículos distintos al actual art. 75 inc.
12, que no han sido modificados, como por ejemplo el 8º y el
20, y que hay que integrar y compatibilizar con una
interpretación armónica y
sistemática.

Es cierto que la variación de vocablo que ha
introducido la reforma podría inducir a creer que se ha
querido distinguir —como es bueno hacerlo en el plano de la
doctrina científica— entre nacionalidad y
ciudadanía, y que ahora nuestra constitución
reformada diferencia una de otra, porque alguna razón
tiene que haber inducido a sustituir "ciudadanía" por
"nacionalidad". No obstante, como la constitución es un
todo homogéneo cuyas normas no deben comprenderse
aisladamente ni desconectadas del contexto, al art. 75 inc. 12 no
es válido atribuirle el sentido de neutralizar ni arrasar
la clara equivalencia de ambas voces que surge de normas no
reformadas que acabamos de citar.

En efecto, es imposible que el art. 20 haya dejado de
significar que los derechos civiles quedan reconocidos por la
constitución a todos por igual; si acaso a partir de la
reforma la ciudadanía fuera algo distinto de la
nacionalidad, al art. 20 habría que tenerlo como
remitiendo a derechos civiles que recién se
investirían cuando el nacional se convirtiera en
ciudadano, con la consecuencia de que el nacional que no fuera
todavía ciudadano quedaría destituido de esos
derechos, lo cual es absurdo.

Lo mismo cabe decir del art. 8º.

En contra de este mantenimiento de la sinonimia
constitucional entre ciu-dadanía y nacionalidad se
podrá levantar otro argumento de objeción, alegando
que el nuevo art. 39 reconoce el derecho de iniciativa a los
"ciudadanos" (y no a los nacionales) pero bien puede armonizarse
esta adjudicación de un derecho que es
político con la subsistencia en la
constitución de la igualdad gramatical y conceptual entre
ciudadanía y nacionalidad, y decir entonces que el derecho
"político" de iniciativa legislativa ha sido concedido por
la reforma a los "ciudadanos" con el sentido de que, por ser
precisamente un derecho político, sólo le cabe a
los nacionales que están "en ejercicio" de los derechos
políticos y no a quienes aún no son titulares de
ellos, pese a ser también ciudadanos en virtud de su
nacionalidad.

La nacionalidad "por
naturalización"

27. — La nacionalidad por
naturalización es voluntaria:el art. 20 de la
constitución estipula que los extranjeros no
están obligados a admitir la ciudadanía
(obsérvese que aquí otra vez el texto de la
constitución usa la palabra "ciudadanía" como
sinónimo de "nacionalidad"); pero obtienen la
nacionalización residiendo dos años continuos en el
país, pudiendo la autoridad acortar ese término en
favor de quien lo solicite, alegando y probando servicios a la
república.

Esto quiere decir que no hay adquisición
automática ni obligatoria de la nacionalidad para los
extranjeros. Es un derecho que se les depara si ellos
desean ejercerlo, pero no un deber que se les impone, y
es inconstitucional toda norma que en forma compulsiva o
automática tenga por efecto naturalizar a extranjeros como
nacionales argentinos.

La pérdida de la nacionalidad

28. — a) Tenemos convicción firme
de que la nacionalidad "natural" (o por "ius soli") que
impone nuestra constitución formal no puede
perderse. Ello significa que ninguna ley puede establecer
causales ni mecanismos de privación o de pérdida de
aquella nacionalidad. Estaríamos ante soluciones
inconstitucionales si ello ocurriera.

Esto es así porque, si bien la ley puede
reglamentar la adjudicación de la nacionalidad natural
(conforme al art. 75 inc. 12), esta nacionalidad nace directa
y operativamente de la constitución a favor de los
nacidos en territorio argentino, lo que quiere decir que la
reglamentación tiene el deber de atribuir tal
nacionalidad, y no dispone de espacio para prever
válidamente su pérdida.

Solamente admitimos que, de acuerdo al derecho
internacional público, personas nacidas en Argentina
carezcan de nacionalidad argentina cuando concurren
hipótesis de inmunidad diplomática (por ej., hijos
de miembros del servicio exterior extranjero) o de permanencia en
nuestro territorio de sus padres extranjeros por motivos de
servicios asignados por su país de origen.

b) La nacionalidad "por naturalización" puede
estar sujeta a pérdida por causales razonablemente
previstas en la ley.

El extranjero que se naturaliza argentino pierde su
nacionalidad extranjera en nuestro derecho interno, salvo
tratados internacionales de bi o multinacio-nalidad.

c) La nacionalidad "por opción" (aunque se la
asimile a la nativa), puede estar sujeta a pérdida, porque
constitucionalmente no es nacionalidad nativa; si se obtiene
voluntariamente, su adquisición no surge operativamente de
la constitución, ni es —por consecuencia—
irrevocable.

La "pérdida" de la
"ciudadanía"

29. — Si no puede perderse la
nacionalidad nativa queda dicho simultáneamente que es
imposible crear causales de pérdida de la
ciudadanía nativa (que es lo mismo).

En cambio, es válido que mediante ley o tratados
razonables se prevean causales de suspensión en el
ejercicio de los derechos políticos (porque ello no
equivale a suspensión de la ciudadanía), tanto para
los argentinos nativos como para los naturalizados.

Cuando la nacionalidad por naturalización o por
opción (que equivalen a ciudadanía) se pierden, se
pierde la correspondiente ciudadanía (que es lo
mismo).

La "unidad" de nacionalidad

30. — Nuestro derecho interno acoge el
principio de unidad de nacionalidad, o sea que una
persona sólo inviste "una" nacionalidad
única, en virtud de lo cual es nacional por
nacimiento, por opción, o por naturalización
(argentina), o es extranjera.

La doble nacionalidad

31. — No hallamos óbice
constitucional para que Argentina admita en nuestro derecho
interno la doble o múltiple
nacionalidad, cuya concertación más frecuente
deriva de tratados internacionales. La única veda
constitucional es la que impide que en ellos se prevea, en tales
casos, la pérdida de la nacionalidad argentina
nativa.

La "ciudadanía provincial"

32. — La nacionalidad (o
ciudadanía) es una sola para todo el país.
En nuestro derecho constitucional no hay nacionalidad ni
ciudadanía provinciales. Los ciudadanos de cada
provincia —dice el art. 8º de la
constitución— gozan de todos los derechos,
privilegios e inmunidades inherentes al título de
ciudadano en las demás.

Este principio significa que las provincias no pueden
modificar la condición de ciudadano en perjuicio de los
ciudadanos de otras, ni en beneficio de los ciudadanos de ellas,
porque en definitiva todos tienen una sola ciudadanía (o
nacionalidad), que no es provincial, sino "estatal" (o
federal).

Sin que se excepcione ni vulnere dicha regla, el derecho
público de cada provincia puede, al regular sus
instituciones de gobierno, establecer que sólo los que han
nacido o tienen residencia en ella reúnen la
condición para acceder a determinados cargos, como
también asignar las inmunidades locales a determinadas
funciones (por ej., a la de legislador provincial). En cambio, el
ciudadano de la provincia "A" no puede invocar en la provincia
"B" inmunidades que inviste en su provincia, ni aspirar a que la
provincia "B" le confiera las que ésta otorga en su
jurisdicción.

De tal modo, el art. 8º ha de interpretarse como
una norma que consagra la igualdad de todos los ciudadanos en
todas las provincias, conforme al "status" uniforme que
proviene de la nacionalidad única regulada por el estado
federal.

La nacionalidad por matrimonio

33. — No es constitucional, a nuestro
juicio, el principio de que la mujer casada adquiere la
nacionalidad de su marido, porque significa adjudicársela
compulsivamente, en detrimento de la adquisición
voluntaria.

El art. 9.1 de la Convención sobre la
eliminación de todas las formas de discriminación
contra la Mujer, que tiene jerarquía constitucional en
virtud del art. 75 inc. 22, sirve ahora de sustento a nuestra
tesis.

En cambio, después de la reforma
constitucional de 1994, que en el art. 75 inc. 12
prevé la "opción" en beneficio de la nacionalidad
argentina, creemos que no sería inconstitucional (como
sí entendimos que lo era antes) establecer que el
matrimonio con pesona argentina nativa autoriza al cónyuge
que no lo es a optar por la nacionalidad argentina del
otro.

Los tratados internacionales sobre derechos
humanos

34. — En los tratados internacionales
sobre derechos humanos que por el art. 75 inc. 22 revisten
jerarquía constitucional hay normas sobre nacionalidad que
integran el plexo de nuestro sistema interno de
derechos.

Así, la Convención de San José de
Costa Rica establece que toda persona tiene derecho a una
nacionalidad (art. 20.1), y que a nadie se privará
arbitrariamente de su nacionalidad, ni del derecho a cambiarla
(art. 20.3); toda pesona tiene derecho a la nacionalidad del
estado en cuyo territorio nació, si no tiene derecho a
otra (art. 20.2).

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos enuncia en su art. 24.3 que todo niño
tiene derecho a una nacionalidad. En forma similar, el art.
7º.1 de la Convención sobre los Derechos del
Niño.

Normas sobre nacionalidad hay también en las dos
convenciones sobre la eliminación de todas las formas de
Discriminación Racial y de Discriminación contra la
Mujer (arts. 5º, d, iii, y 9.1 y 2.,
respectivamente.

La protección de nacionales y
extranjeros

35. — Nacionales y extranjeros
gozan de los mismos derechos civiles; así surge
del artículo 14, que al reconocer esos derechos los
titulariza en los habitantes; y de la expresa
afirmación del art. 20: "los extranjeros gozan en el
territorio de la nación de todos los derechos civiles del
ciudadano".

La equiparación nos permite anticipar que en la
población de nuestro estado todos los hombres son
iguales; a) en libertad jurídica, capacidad
jurídica, y derechos; b) en su calidad de personas; y c)
sin acepción de nacionalidad, raza, religión,
etc.

La protección a los extranjeros en territorio
argentino alcanza a bienes y capitales
radicados en su territorio, aunque sus propietarios no sean
habitantes. Alcanza asimismo a las personas colectivas o
jurídicas (es decir no físicas), tanto en
el caso de que se acepte que dichos entes tienen nacionalidad
como en el de admitirse que solamente tienen
domicilio.

También conviene destacar que, conforme a la
jurisprudencia de la Corte, cualquier persona, sea habitante o
no, que por razón de los actos que realiza en el
territorio del país queda sometida a su
jurisdicción, queda también y por ese solo
hecho, bajo el amparo de la constitución y de las
leyes del estado.

III. EL DERECHO CONSTITUCIONAL DE LOS
EXTRANJEROS

El ingreso y la admisión

36. — Normalmente, el primer aspecto de
la vinculación de un extranjero con nuestro estado
está dado por: a) el derecho de entrar en su
territorio, y b) la admisión por parte del
estado.

Aunque el art. 14 se refiere al derecho de los
"habitantes" de entrar al país (y el extranjero
que nunca ha entrado no es todavía habitante), debe
reconocérsele que tiene ese derecho, incluso a tenor de la
amplia convocatoria que hace el pre-ámbulo a todos los
hombres del mundo que quieran habitar en nuestro
estado.

El derecho de ingreso, y el consiguiente de
admisión, no son absolutos. El ingreso no
consiste en una mera entrada física que coloca al
extranjero material y geográficamente dentro del
territorio. El ingreso se institucionaliza, al contrario,
mediante condiciones razonables que la ley establece, y con cuya
verificación y aceptación se produce la
"admisión" con fines de una cierta permanencia (lo cual no
excluye algún tipo de control sobre la entrada de
extranjeros en calidad de simples
"transeúntes").

La jurisprudencia de nuestra Corte Suprema tiene
reconocida la facultad del estado para reglar y controlar el
ingreso de extranjeros conforme con los preceptos
constitucionales, del modo y en la medida que lo requiera el bien
común en cada circunstancia. Este derecho de regular y
condicionar la admisión de extranjeros no es incompatible
—dice la Corte— con los derechos individuales que
ampara la constitución.

37. — En el derecho constitucional
material se acepta que el estado que puede regular y controlar el
ingreso de extranjeros, puede expulsarlos. Incluso, ello
se considera una norma del derecho internacional público
consuetudinario. Como lo explicaremos por separado, no estamos de
acuerdo con tal criterio en materia de
expulsión.

El asilo político

38. — La admisión de extranjeros
guarda cierta relación con el tema afín del
asilo de exiliados políticos. No obstante, las
normas que rigen al asilo político son de naturaleza
diferente y especial, habiéndose situado normalmente en el
campo del derecho internacional público.

El derecho a buscar y recibir asilo en territorio
extranjero está reconocido en la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de
Costa Rica) en caso de persecución por delitos
políticos o comunes conexos con los políticos, de
acuerdo al derecho interno de cada estado y a los tratados
internacionales (art. 22.7).

Los refugiados

39. — Debe también tenerse en
cuenta el llamado derecho de refugiados, que se refiere
—como derecho internacional que es— a la
protección de personas que han debido abandonar su
país de origen a causa de temores fundados de
persecución por motivos de raza, religión,
nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social, u opiniones
políticas.

La Convención sobre Derechos del Niño
contempla el caso del refugiado en el art. 22.

La inmigración

40. — La entrada y admisión de
extranjeros se relaciona con la inmigración. Nuestra
constitución implanta una política inmigratoria
amplia y humanista, a tono con las pautas del preámbulo y
con el pensamiento de Alberdi en la materia. El art. 25 impone al
gobierno federal la obligación de fomentar la
inmigración, y prohíbe restringir, limitar o
gravar con impuestos la entrada de extranjeros que traigan por
objeto labrar la tierra, mejorar las industrias, e introducir y
enseñar las ciencias y las artes.

¿Qué criterio es el que revela dicha
fórmula de la constitución? Reparemos en que al
propiciar la inmigración, el mismo art. 25 ha calificado a
esa inmigración como europea. Todo ello nos
demuestra que la política inmigratoria se dirige a
estimular el ingreso de extranjeros que responden a un tipo
de cultura y que vienen al país con fines
útiles. Diríamos, entonces: una
inmigración calificada y útil,
según la idea de progreso que anima a la
constitución, y al espíritu alberdiano que le
sirvió de inspiración.

Cuando hablamos de inmigración europea,
no debemos ceñir el adjetivo a una dimensión
puramente geográfica. El constituyente aludió a
Europa porque era, en su época, la parte del mundo con la
que reconocía mayor afinidad de cultura y de estilo, y la
parte del mundo de donde podían provenir los contin-gentes
inmigratorios. Pero manejando una interpretación
histórica y dinámica de la
constitución, hoy hemos de admitir que en el art. 25 su
autor pensó en una inmigración apta para el
progreso moral y material de nuestra comunidad, y que por ende,
no se descarta la inmigración "no europea" que
reúne similares condiciones de idoneidad que la
individualizada como europea en 1853.

Las pautas sobre inmigración son aplicables, en
principio, no sólo a la inmigración masiva o
plural, sino también al ingreso individual de
extranjeros.

La permanencia y la expulsión de
extranjeros

41. — a) Los residentes
"ilegales" son los que ingresan y permanecen en territorio
argentino sin haberse sometido a los controles de admisión
reglamentarios y razonables, o que se quedan en él
después de vencer el plazo de la autorización de
permanencia concedida al entrar.

Puede negárseles el ejercicio de algunos derechos
(trabajar, comerciar, ejercer industria, abrir cuenta bancaria,
etc.), pero no otros; así, es imposible negar que gozan
del derecho a la vida o a la salud (si alguien los mata o
lesiona, el acto es punible); como es imposible decir que si
acaso se hacen parte en juicio se les pueda negar la
garantía del debido proceso y de la defensa; o que se
pueda allanar sus domicilios; o confiscarles la propiedad que
posean (por ej., el dinero que llevan encima o tienen en su
vivienda).

b) Los residentes "temporarios" son los que han
recibido autorización para permanecer legalmente durante
un lapso determinado, a cuyo término deben salir del
país si no se les renueva la residencia o si no se los
reconoce como residentes "permanentes".

c) Los residentes "permanentes" (así
considerados reglamenta-riamente) son habitantes, porque su
permanencia es legalmente regular.

El derecho judicial de la Corte permite interpretar que
quien ingresa y/o permanece ilegalmente en nuestro territorio
puede bonificar el vicio y adquirir calidad de "habitante" si, no
expulsado inmediatamente después de su ingreso, acredita
durante el lapso de permanencia ilegal su buena
conducta.

42. — Latamente, puede involucrarse en
el término "expulsión" toda salida de una persona
que se encuentra en territorio argentino, dispuesta coactivamente
por el estado, tanto si su presencia es legal como si es
ilegal.

Alguna jurisprudencia de la Corte ha considerado que la
facultad de expulsar es paralela a la de impedir la entrada de
extranjeros que no reúnen las condiciones fijadas por la
ley. No obstante, cabe hacer distinciones.

a) Como principio, la expulsión de extranjeros es
considerada por nosotros como inconstitucional, porque
implica violar la igualdad civil de derechos que la
constitución reconoce a nacionales y extranjeros. Si el
nacional no es expulsable, no puede serlo el extranjero, que por
el art. 20 se encuentra equiparado en sus derechos. Acá
juega el derecho de "permanecer" en el país, reconocido en
el art. 14.

b) A la antedicha inconstitucionalidad se puede sumar la
que deriva de leyes que autorizan la expulsión mediante un
procedimiento administrativo, en el que no se garantiza el
derecho de defensa, y contra cuya decisión no se
prevé revisión judicial.

c) Si el extranjero ha entrado ilegalmente al
país sin cumplir —o violando— reglamentaciones
razonables sobre el ingreso, no es inconstitucional que, previa
declaración administrativa sobre la ilegalidad del ingreso
o de la permanencia, se ordene la expulsión, a
condición de que, mínimamente: c") se otorgue al
imputado la oportunidad de defensa y prueba; c"") la
resolución expulsatoria sea revisable judicialmente; c""")
la medida se adopte con inmediatez razonable respecto del ingreso
ilegal.

En realidad, en el caso del inc. c) no se trata de
una expulsión en sentido genuino, sino de un control
"a posteriori" del ingreso ilegal o clandestino, que suple al que
no pudo llevarse a cabo en el momento de la entrada (por
evasión u ocultamiento del extranjero, que no se
sometió a las condiciones reglamentarias de ingreso o
admisión).

d) Pese al ingreso ilegal o clandestino, el extranjero
que ha adquirido la calidad de habitante no puede ser
posteriormente expulsado.

e) Si el extranjero entra y es admitido legalmente con
residencia y radicación transitorias, el estado puede
negar a su vencimiento la radicación definitiva, pero su
decisión de no autorizar la permanencia debe satisfacer
mínimamente los siguientes requisitos: e") la
razonabilidad de la denegatoria; e"") oportunidad de defensa y
prueba para el interesado; e""") posibilidad de revisión
judicial de la denegatoria.

f) El extranjero que después de su
radicación legal en el país se ausenta de
él, tiene derecho a regresar en calidad de
habitante.

En materia de expulsión de extranjeros, su
admisibilidad ha producido una mutación
constitucional violatoria de la constitución formal, aun
cuando pueda contar a su favor con el aval del derecho
internacional público.

43. — En el derecho judicial de la
Corte, que ha aceptado la facultad de expulsión de
extranjeros, también se han descalificado denegatorias de
permanencia o radicación que se consideraron
arbitrarias.

Entre los múltiples casos cabe citar:
"Maciá y Gassol", de 1928, "Deportados en el Transporte
Chaco", de 1932; "Argüello Argüello" y "Britos
Silvestre", de 1967; "Acosta W. c/Gobierno Nacional", de
1970.

44. — Nuestra opinión acerca de
la inconstitucionalidad de la expulsión de extranjeros
abarca también los supuestos en que la medida se adopta
por delitos cometidos en la república, o por actividades
peligrosas para la tranquilidad y la seguridad públicas, y
tanto si el extranjero se halla legalmente en el país como
ilegalmente (porque si su permanencia es ilegal, la salida
compulsiva sólo se puede ordenar para suplir la falta de
control en el ingreso, pero no por actos cumplidos en el
país después de entrar en él).

45. — El extranjero que se
naturaliza "argentino" deja de ser extranjero y adquiere
nacionalidad argentina, por cuya razón es obvio que su
situación no encuadra en el tema de
expulsión de "extranjeros".

46. — La salida compulsiva de
extranjeros se vincula marginalmente con la
extradición que, con respecto a extranjeros que
se encuentran en nuestro territorio, demandan otros estados. La
extradición tiende a regularse dentro del derecho
internacional público, mediante tratados bilaterales y
tratados colectivos.

Los tratados internacionales de derechos
humanos

47. — Debemos analizar si las
previsiones que en el derecho internacional incorporado al
derecho argentino habilitan al estado a expulsar extranjeros,
implican una permisión de la que nuestro país puede
prevalerse lisa y llanamente. El Pacto de San José de
Costa Rica y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, que tienen la misma jerarquía de la
constitución, contienen normas permisivas de la
expulsión de extranjeros (arts. 22 y 13, respectivamente),
bien que la rodean de garantías.

Téngase en cuenta que hemos sostenido que en el
derecho constitucional argentino es inconstitucional la
expulsión de extranjeros. Entonces se abre la disyuntiva:
el derecho interno la impide, y el derecho internacional la
admite.

Para tomar partido, acudimos al art. 29 inc. b) de la
Convención Americana de Derechos Humanos, conforme al cual
ninguna norma de ella puede interpretarse en el sentido de
limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que
pueda estar reconocido (entre otras fuentes) por las leyes de los
estados-parte. Entonces, si en el derecho argentino hay
impedimento constitucional para expulsar extranjeros, bien cabe
afirmar que la permisión que contiene el tratado debe
ceder al mejor derecho a la "no expulsión" que surge
de nuestra constitución, porque la norma del tratado no se
puede interpretar en sentido de limitar un derecho oriundo del
ordenamiento interno del estado.

En tal forma nuestra opinión es ésta:
los tratados que permiten la expulsión de extranjeros
no pueden invocarse ni aplicarse en nuestra jurisdicción
interna porque el propio derecho internacional que la
autoriza hace prevalecer, en el caso, el mejor derecho que surge
del derecho interno.

48. — En otros tratados con
jerarquía constitucional hay normas que para casos
especiales limitan o prohíben la facultad del estado para
expulsar, extraditar o devolver personas a otro estado (por ej.:
la convención contra la tortura en el art. 3º y el
propio Pacto de San José en el art. 22.8).

Las personas jurídicas
extranjeras

49. — Dentro del tema referente a los
extranjeros, cabe hacer una alusión somera al derecho de
extranjería de las personas jurídicas o de
existencia ideal o colectiva. ¿Se reconocen o no
en nuestro derecho constitucional? Respondemos
afirmativamente. Prescindiendo de las normas del derecho
civil en que se apoya tal reconocimiento, creemos que a nivel
constitucional hay un fundamento dikelógico del que
participa la ideología política de nuestra
constitución formal, y que es el siguiente: el valor
justicia impone tal reconocimiento extraterritorial por
análogas razones a las que aceptan la extraterritorialidad
del derecho extranjero, y por respeto a la eficacia
extraterritorial de los actos jurídicos en virtud de los
cuales se han creado o constituido fuera del país las
personas jurídicas extranjeras.

No parece dudoso que también se reconoce la
extraterritorialidad de las asociaciones que, sin ser personas
jurídicas, son sujetos de derecho.

IV. EL PODER Y EL GOBIERNO

50. — a) El poder es el tercer
elemento del estado, y consiste en la capacidad, competencia o
energía de que el estado dispone para cumplir su
fin.

El poder en cuanto potencia disponible requiere ser
puesto en acto, o sea impulsado y ejercido. Quienes lo
ejercen, son los gobernantes, titulares o detentadores
del poder. También se los llama operadores
constitucionales. Los hombres titulares del poder aparecen
en el orden normativo como órganos, y su conjunto
compone el gobierno, que es el cuarto elemento del
estado.

b) El gobierno es, entonces, el conjunto de
órganos que ejercen el poder del estado a
través de sus diversas funciones. La actividad del
gobierno se imputa o atribuye al estado en cuanto persona
jurídica a la cual los órganos gubernativos
representan.

La legitimidad "de origen" y "de
ejercicio"

51. — Tradicionalmente se ha hablado,
con referencia al poder, de una legitimidad de origen, y
de una legitimidad de ejercicio.

a) La legitimación de origen hace al
título del gobernante, y depende concretamente del derecho
positivo de cada estado, como que consiste en el acceso al
poder mediante las vías o los
procedimientos que ese derecho tiene
preestablecidos.

En el estado democrático, se dice que el acceso
al poder y la transmisión del poder operan mediante la ley
y no por la fuerza.

b) La legitimidad de ejercicio se refiere al
modo de ejercer el poder. Genéricamente, podemos
decir que si, objetivamente, el fin de todo estado radica en la
realización del bien común o valor justicia, la
legitimidad de ejercicio se obtiene siempre por la gestión
gubernativa enderezada a aquel fin, y, viceversa, se pierde por
el apartamiento o la violación del mismo.

La pérdida de la legitimidad de ejercicio
proporciona título, con base en la justicia material, y en
circunstancias extremas de tiranía o totalitarismo que
producen la obturación de otras vías exitosas, para
la resistencia del pueblo contra el gobernante. Vamos con ello,
en la teoría política, hacia el derecho de
resistencia a la opresión y en el derecho
constitucional hacia el tema del derecho de
revolución.

El derecho de resistencia está previsto
en el art. 36 contra los que ejercen los actos de fuerza
que la norma nulifica e incrimina (ver nº 53).

Los gobernantes de facto

52. — La legitimidad de origen sirve
para explicar el gobierno de jure y el gobierno de
facto.

a) Gobernante de jure es el que accede al poder
de conformidad con el procedimiento que la constitución o
las leyes establecen. La legitimidad de origen radica en el
título, sin perjuicio de que el gobernante de
jure pueda incurrir después en ilegitimidad "de
ejercicio".

b) Decimos, en cambio, que gobernante de facto
es el que accede al poder sin seguir los procedimientos
preestablecidos en la constitución o en las leyes. El
gobernante de facto tiene un título o una
investidura irregulares o viciados,
precisamente por carecer de legitimidad de origen, pero tal
título o investidura se pueden considerar
admisibles o plausibles en virtud de
algún título de reco-nocimiento —por
ej.: por razón de necesidad, por consenso u obediencia de
la comunidad, por el reconocimiento de otros órganos del
poder de jure, etc.—.

El "reconocimiento" del gobernante de facto no
purga a la delictuosidad del hecho que pueda haberle dado acceso
al poder.

El mero usurpador, a diferencia del gobernante
de facto, es el que ocupa el poder sin lograr
ningún título de reconocimiento.

53. — La progresiva repulsión que
en la sociedad argentina fue produciendo el recurso militar al
intervencionismo político y a la toma del poder por la
fuerza indujo a un descrédito de la doctrina de facto,
sobre todo a partir de 1983, y a calificar a los golpes de estado
como usurpaciones, con el efecto de reputar a los gobernantes
empinados en el poder más como usurpadores que como
gobernantes de facto.

El actual art. 36 de la constitución
descalifica e incrimina la interrupción por actos de
fuerza del orden institucional y el sistema democrático,
así como la usurpación que en consecuencia se haga
de funciones gubernamentales.

La soberanía

54. — En orden al tema del poder, no
puede evitarse una referencia tangencial al de la
soberanía. Doctrinariamente, definimos la
soberanía como la cualidad del poder que, al
organizarse jurídica y políticamente, no
reconoce dentro del ámbito de relaciones que rige,
otro orden superior de cuya normación positiva
derive lógicamente su propia validez normativa.

Como cualidad del poder que carece de ese
vínculo de subordinación o dependencia, la
soberanía no tiene titular ni reside en nadie. El
estado es o no es soberano según su poder tenga o no la
cualidad de soberanía.

Nuestra constitución no ha incluido en su orden
de normas formales ninguna definición de la
soberanía, pero aluden expresamente a ella los
artículos 33 y 37.

55. — Conforme al concepto que hemos
elaborado de soberanía, y careciendo ésta de un
sujeto que la titularice, la mención del pueblo como tal
sujeto nos parece falsa a nivel de doctrina, e inocua en su
formulación normativa.

En cambio, estimamos correcto reconocer al pueblo como
titular del poder constituyente originario.

56. — En otro orden de cosas, debe
recordarse que, dada la forma federal de nuestro estado, la
soberanía como cualidad del poder pertenece al estado
federal y no a las provincias, que sólo son
autónomas.

El gobierno federal

57. — La estructura de órganos
que nuestro derecho constitucional establece y contiene para
ejercer el poder del estado federal se denomina gobierno
federal. La constitución lo individualiza con ese
nombre, y lo institucionaliza en la tríada clásica
de "poder legislativo, poder ejecutivo, y poder judicial". El
poder legislativo o congreso, el poder
ejecutivo o presidente de la república, y el
poder judicial o Corte Suprema y tribunales inferiores,
componen la clásica tríada del gobierno
federal.

La estructura tripartita de órganos y funciones
dentro del gobierno federal se reproduce en sus lineamientos
básicos en los gobiernos provinciales.

58. — La constitución federal
organiza únicamente al gobierno federal. Los gobiernos
provinciales son organizados por las constituciones provinciales.
No obstante, la constitución federal traza algunas pautas:
a) la tipología de los gobiernos provinciales debe ser
coherente con la del gobierno federal, conforme lo prescribe el
art. 5º; b) la competencia de los gobiernos provinciales
debe tomar en cuenta la distribución efectuada por la
constitución federal entre el estado federal y las
provincias; c) los gobernadores de provincia son agentes
naturales del gobierno federal para hacer cumplir la
constitución y las leyes del estado federal según
lo estipula el art. 128; d) deben respetarse el art. 31 y el art.
75 inc. 22.

Se ha de tener presente algo importante: los
parámetros que, sin perjuicio de la autonomía de
las provincias, contiene para ellas la constitución
federal, dan razón de que las normas que ella agrupa bajo
el título de "Gobiernos de Provincia "
componen como "título segundo" la "Segunda Parte" del
texto constitucional, que se denomina "Autoridades de la
Nación ", y cuyo "título primero"
está dedicado al "Gobierno Federal". Ello significa que
los gobiernos provinciales también son, junto con el
gobierno federal, autoridad de nuestro estado.

59. — El gobierno federal reside en la
capital federal. Así surge del art. 3º de la
constitución.

Sin embargo, hay que aclarar que con respecto al poder
judicial algunos de sus órganos —por ej.: jueces
federales y cámaras federales de apelación—
residen en territorios de provincias.

La capital se establece —según el
art. 3º de la constitución— en el lugar que
determina el congreso mediante una ley especial, previa
cesión hecha por una o más legislaturas
provinciales del territorio que ha de federalizarse.

La reforma constitucional de 1994
confirió a la ciudad de Buenos Aires un marco de
autonomía que se delinea en el art. 129. Por eso,
mientras dicha ciudad siga siendo capital federal, el art. 129
dispone que una ley del congreso ha de garantizar que la
autonomía su-perpuesta a la capitalidad no afecte los
intereses del estado federal.

La república y la
representación

60. — El art. 1º de la
constitución proclama que la nación (léase
el estado federal) adopta para su gobierno la forma
representativa republicana federal. (Está mal la
mención del federalismo como forma del gobierno, porque es
una forma de estado.)

Tradicionalmente, se ha delineado la forma republicana a
través de las siguientes características: a)
división de poderes; b) elección
popular de los gobernantes; c) temporalidad del
ejercicio del poder, o sea, renovación periódica de
los gobernantes; d) publicidad de los actos del
gobierno; e) responsabilidad de los gobernantes; f)
igual-dad ante la ley.

La forma representativa presupone, en el orden
de normas donde se encuentra descripta, que el gobierno
actúa en representación "del pueblo", y
que "el pueblo se gobierna a sí mismo por medio de sus
representantes ". Es la vieja tesis de la
democracia como forma de gobierno, o democracia
"popular".

Para nosotros, dicha forma no existe ni puede exitir. El
pueblo no gobierna, el pueblo no es soberano, el pueblo no es
representable ni representado. No "es" ni "puede serlo". Por
consiguiente, la forma representativa no tiene vigencia porque es
irrealizable.

61. — Además de la
declaración del art. 1º, el art. 22 recalca que
el pueblo no delibera ni gobierna sino por medio de sus
representantes y autoridades creadas por la
constitución.

De esta norma se desprende que para la
constitución, el gobierno federal "gobierna en
representación del pueblo ", y así lo
enfatizó la Corte Suprema en el caso "Alem", de 1893, en
el que dijo: "En nuestro mecanismo institucional, todos los
funcionarios públicos son meros mandatarios que ejercen
poderes delegados por el pueblo, en quien reside la
soberanía originaria".

Del art. 22 surge también, por otra parte, en
concordancia con el art. 44, que los diputados se
consideran representantes del pueblo o de la nación. Esta
fórmula traduce en el orden normativo la ficción
del mandato representativo conferido por todo el pueblo a sus
supuestos representantes.

El art. 22 termina diciendo que toda fuerza armada o
reunión de personas que se atribuye los derechos del
pueblo y peticiona a nombre de éste, comete delito de
sedición.

Esta fórmula permite sostener que la ruptura de
la transmisión constitucional del poder por las
vías que ella arbitra (electoral para el presidente,
vicepresidente, diputados y senadores) encuadra en el delito
tipificado en el art. 22. Ello porque la alusión a los
"derechos del pueblo" da cabida a considerar que el "derecho"
electoral activo (o "a elegir") queda ilícitamente
impedido de ejercicio al ser autoasumida la formación de
los órganos electivos por el grupo (o fuerza armada) que
accede al poder por la violencia. Ahora lo corrobora el art. 36
(ver nos. 51 y 53).

Las formas "semidirectas"

62. — La constitución formal
no registraba formas semidirectas hasta la reforma de
1994.

De estas formas, las que más a menudo conocen la
doctrina y el derecho comparado son: el
referéndum, el plebiscito, el
recall o revocatoria, la iniciativa popular, el
veto popular, la apelación de
sentencias, etc.

63. — Parte de la doctrina
interpretó durante el tiempo anterior a la reforma de 1994
que la cláusula del art. 22 circunscribía la
representación del pueblo a lo que en ella se enuncia:
sólo "gobierna" por medio de las autoridades
representativas creadas por la constitución, y no puede
"deliberar".

Por ello, quienes así comprendían el texto
constitucional calificaron de inconstitucional a la consulta
popular no obligatoria ni vinculante que se realizó en
1984 por el conflicto austral con Chile.

Para nosotros, la discusión siempre se
simplificó bastante. No hay ni puede haber
representación popular: el pueblo no gobierna, ni
directamente, ni por medio de representantes. Las formas
semidirectas no tienen nada que ver con el gobierno, ni con la
deliberación, ni con la representación. Son
meramente técnicas del derecho electoral porque
no implican gobernar ni deliberar, y como tales nunca las
consideramos prohibidas.

Por su real naturaleza jurídico-política,
las formas semidirectas significan expresar a través del
sufragio "no electivo", una opinión política de
quienes forman el cuerpo electoral, y este derecho a expresar
opiniones políticas ya podía considerarse
implícito en el art. 33, mucho antes de 1994.

64. — A partir de la reforma
constitucional de 1994, que en los artículos 39 y 40
ha incorporado el derecho de iniciativa legislativa
popular y la consulta popular, toda objeción
queda definitivamente disipada. Ello confirma la razón de
lo que sosteníamos antes de la reforma: ni el art. 1º
ni el art. 22 eran incompatibles con las formas semidirectas; lo
prueba el hecho de que, sin haberse modificado ni alterado dichas
normas, los nuevos artículos 39 y 40 han podido
introducir, sin incompatibilidad ni incoherencia con el contexto
de la constitución, las dos formas ya citadas
—iniciativa y consulta populares—.

V. LAS FORMAS DE ESTADO

El federalismo y la democracia

65. — Forma de estado y forma de
gobierno no son la misma cosa. El estado se compone de
cuatro elementos que son: población o elemento humano,
territorio o elemento geográfico, poder y
gobierno.

La forma de estado afecta al estado mismo como
estructura u organización política. Es la forma
del régimen, que responde al modo de ejercicio
del poder, y a la pregunta de "¿cómo se
manda?". En cambio, la forma de gobierno es la manera de
organizar uno de los elementos del estado: el
gobierno. Responde por eso a la pregunta de
"¿quién manda?". Mientras la forma de gobierno se
ocupa de los titulares del poder y de la organización y
relaciones de los mismos, la forma de estado pone necesariamente
en relación a dos elementos del estado: uno de
ellos es siempre el poder, y los que entran en
relación con él son la población y
el territorio.

a) El poder en relación con la población
origina tres formas de estado posibles, todas ellas según
sea el modo como el poder se ejerce a través del
gobierno en relación con los hombres: totalitarismo,
autoritarismo y democracia.

La democracia como forma de estado es la que respeta la
dignidad de la persona humana y de las instituciones,
reconociendo sus libertades y derechos.

b) El poder en relación con el territorio origina
dos formas de estado posibles: unitarismo y
federalismo. La una centraliza territorialmente al
poder; la segunda lo descentraliza territorialmente.

66. — Nuestra constitución adopta
dos formas de estado: la federal y la
democrática.

1) La forma federal aparece formulada
expresamente en el art. 1º, pero erróneamente como
forma "de gobierno". El federalismo no es adoptado como forma
para el gobierno, sino como forma para el estado, o "del
estado" (ver cap. VIII).

2) La forma de estado democrática no
tiene definición expresa en la constitución formal
(la constitución no empleó la palabra democracia
hasta que en 1957 la reforma constitucional usó en el art.
14 bis el adjetivo "democrática" para calificar a la
organización sindical).

Actualmente, después de la reforma de
1994, aparecen múltiples alusiones a la democracia en
los calificativos que el orden normativo adjudica al sistema, a
los valores, al orden constitucional, etc. (por ej., arts. 36,
38, 75 incs. 19 tercer párrafo y 24).

Todo el plexo de principios, valores y derechos viene a
confirmarlo (ver globalmente, los capítulos IV y IX) y,
recurriendo a la fuente histórica, encontramos que la
Comisión de Negocios Constitucionales integrada en el seno
del Congreso Constituyente de Santa Fe para formular el proyecto
de constitución, emite su informe en abril de 1853 con una
afirmación ideológica muy definitoria: "como
cristianos y demócratas…".

La democracia implica situar
políticamente al hombre en un régimen de libertad,
en el cual la dignidad de la persona, y los
derechos que ella ostenta, se hacen realmente efectivos
y vigentes.

El federalismo y la democracia son, en
la constitución argentina, contenidos
pétreos que identifican visceralmente nuestro estilo
político (ver cap. VI, nº 11).

VI. LAS OBLIGACIONES
CONSTITUCIONALES

Su encuadre

67. — La visión del estado en
perspectiva constitucional hace aconsejable una incursión
en lo que denominamos "obligaciones constitucionales", o sea,
obligaciones que nacen de la constitución y que ella
impone. No todas están a cargo del estado, pero
también las que son ajenas a él lo involucran,
porque el estado siempre ha de vigilar su cumplimiento y ha de
arbitrar medios y vías —incluso procesales—
para que todo sujeto obligado, así sean los particulares,
pueda ser compelido.

El término "obligación" es usado por
nosotros como equivalente a "deberes" o
"débitos".

68. — Del derecho privado traspolamos al
derecho constitucional la trilogía de obligaciones de: a)
omitir, b) dar, y c) hacer.

Con tal alcance, componemos otra tríada, en
cuanto la constitución obliga a: a) omitir lo que ella
prohíbe hacer; b) hacer (obligaciones que
implican prestaciones positivas) lo que ella manda que se
haga; c) arbitrar en los espacios donde abre opciones los
medios más idóneos y las
soluciones mejores que sean conducentes para lograr los
objetivos propuestos, dentro del marco que la propia
constitución señala en cada caso.

Los deberes del hombre: sus modalidades y
clases

69. — Cuando se sabe que la
constitución no sólo organiza al poder, sino que
define el modo de instalación de los hombres en el estado,
es fácil comprender que así como les reconoce
derechos también los grava con obligaciones,
tanto frente al mismo estado como frente a los demás
particulares.

Nuestra constitución no contiene una
formulación o declaración sistemática de los
deberes del hombre; algunas normas —sin embargo—
consignan expresamente ciertos deberes, como por ej., el art. 41
para preservar el ambiente o el 38 en orden a los partidos
políticos (ver nº 71).

Conforme a nuestro derecho constitucional, interpretamos
que la norma del art. 16 de la constitución, al consignar
que la igualdad es la base de las cargas
públicas, extiende la pauta de igualdad
jurídica razonable en materia de deberes públicos.
O sea que debe mantenerse la razonabilidad en su
dis-tribución y adjudicación, y no incurrirse en
trato de discriminación arbitraria.

70. — No hay duda de que del mismo modo
como hay derechos implícitos, hay también
obligaciones implícitas. Nadie negaría que
toda persona tiene un deber —como sujeto pasivo—
frente a otra u otras en cuanto éstas son titulares de
derechos, sea para abstenerse de violárselos, sea para
hacer o dar algo en su favor (ver nº 71).

71. — Es posible dividir los deberes en
dos grandes rubros: a) deberes de todos los habitantes;
b) deberes de los ciudadanos.

Los deberes de los habitantes incumben tanto a
nacionales (o ciudadanos) como a extranjeros. Los deberes de los
ciudadanos, sólo a éstos, sean nativos o
naturalizados.

Una lista meramente ejemplificativa daría estos
resultados:

a) la constitución obliga
implícitamente a todos los habitantes a
respetar y cumplir sus normas;

b) también a respetar y acatar a las
autoridades constitucionales (deber que ahora da base al
art. 36);

c) todos los habitantes tienen el deber genérico
de obedecer y cumplir las leyes y las normas derivadas,
así como los actos de las autoridades (por ej., las
sentencias);

d) expresamente, la reforma de 1994 ha impuesto
el deber de votar en el art. 37, que recae sobre los
ciudadanos (también los naturalizados) a partir de la edad
fijada por la ley;

e) también expresamente, el art. 21
impone a "todo ciudadano" el deber de armarse en defensa
de la patria y de la constitución; este deber dio base al
servicio militar obligatorio para los varones hasta su reciente
supresión.

72. — En algunos instrumentos
internacionales de derechos humanos que por el art. 75 inc.
22 tienen jerarquía constitucional se consignan
expresamente determinados deberes personales.

Por otra parte, todo tratado internacional, con o sin
jerarquía constitucional, obliga al estado en cuanto se
hace parte.

Así, la Convención Americana sobre
Derechos Humanos de San José de Costa Rica dice en su art.
32.1, que "toda persona tiene deberes para con la familia, la
comunidad y la humanidad". En el art. 32.2, se agrega que los
derechos de cada persona están limitados por los derechos
de los demás, por la seguridad de todos y por las justas
exigencias del bien común, en una sociedad
democrática. De alguna manera hay en este enunciado una
carga de obligaciones que, como limitativas de los derechos,
deben ser soportadas y cumplidas por los titulares de los
mismos.

73. — Conviene destacar que,
según nuestro criterio, así como no hay derechos
absolutos (porque es posible limitarlos razonablemente)
tampoco hay deberes absolutos que resulten exigibles
siempre y en todos los casos; al contrario, también
existen obligaciones de las que razonablemente cabe dar por
liberadas a las personas según la particularidad de su
situación excepcional. (Para la objeción de
conciencia, ver nº 76.)

La fuente de las obligaciones de los
particulares

74. — El art. 19 (cuando dice que
ningún habitante puede ser obligado a hacer lo que la
"ley" no manda ni privado de lo que ella no prohíbe) no
significa que solamente la "ley" sea fuente de obligaciones para
los particulares, porque por un lado la constitución
habilita normas infralegales (que en su ámbito
pueden mandar o prohibir), y por otro, el contrato es
una fuente extraestatal de obligaciones, en cuanto la
constitución reconoce implícitamente el derecho de
contratar. (Para los tratados, ver nº 72.)

Ver cap. IX, nº 70.

Las obligaciones correlativas de los derechos
personales

75. — Es necesario poner énfasis
en los derechos del hombre. Pero tan necesario como eso es
acentuar la importancia de las obligaciones que los sujetos
pasivos tienen y deben cumplir frente a los titulares de
aquellos derechos. No hay derecho personal sin obligación
recíproca. Esta obligación es susceptible de
modalidades diversas, pero con alguna de ellas nunca puede
faltar. De ahí que lo que los sujetos pasivos deben
omitir, deben dar o deben hacer para
satisfacer el derecho de un sujeto activo con quien tienen
relación de alteridad, resulta capital para el derecho
constitucional.

La objeción de conciencia

76. — La objeción de conciencia
por razones religiosas o éticas exime de diversas
obligaciones cuando, según la particularidad de cada caso,
el no cumplirlas resulta inofensivo para terceros (ver nº
73).

Las obligaciones del estado

77. — Un tema institucionalmente
importante es el de los deberes constitucionales que, en vez de
recaer sobre las personas, recaen en el estado y en
los órganos de poder (ejecutivo, congreso, poder
judicial).