En la misma jurisprudencia de la Corte
encontramos asimismo esta otra afirmación: "el tribunal ha
declarado, con cita de antiguos precedentes, que los
interventores federales, si bien no son funcionarios de las
provincias, sustituyen a la autoridad local y proveen al orden
administrativo de ellas, ejerciendo las facultades que la
constitución nacional, la provincial, y las leyes
respectivas les reconocen".
60. — Las precauciones que han tomado
algunas provincias en sus constituciones, circunscribiendo y
limitando las facultades de los interventores federales, o
estableciendo el efecto de las ejercidas una vez que la
intervención ha concluido, obedecen al recelo suscitado
por la experiencia de intervenciones poco o nada
constitucionales. Pero pensando ortodoxamente en una
intervención dispuesta dentro del espíritu y la
letra de la constitución federal, conforme a causas
reales, y sin exceder de ese marco, creemos que las provincias no
pueden dictar normas que obsten a la intervención federal.
La suerte de tales disposiciones en cuanto a su validez y
constitucionalidad no sería exitosa si se las impugnara
judicialmente. No resulta objetable, en cambio, el principio que
consiente la revisión provincial ulterior de los actos del
interventor que se cumplieron con apartamiento de normas locales
preexistentes.
61. — Aun cuando hemos dicho que
conforme al derecho judicial vigente el acto de
intervención no es judiciable, sí son
justiciables los actos de los interventores; toda
cuestión judicial que se suscita acerca de medidas
adoptadas por ellos en ejecución de la
intervención, es ajena a la competencia de los tribunales
provinciales, ya que por la naturaleza federal de la
intervención debe intervenir la justicia
federal.
Se exceptúan los actos llevados a cabo por los
interventores como autoridad local —por ej., las normas de
derecho provincial que dictan, o los actos administrativos que
cumplen en reemplazo del gobernador—.
VIII. LA DINÁMICA DEL
FEDERALISMO
Sus debilidades
62. — Nuestro régimen federal ha
transcurrido por la dinámica propia de casi todos los
federalismos. Esa dinámica no significa sólo
movimiento y transformación, sino a veces también
perturbación y crisis, llegando en algunos casos a
violación de la constitución. Se habla, en esos
supuestos, de desfederalización.
Por un lado, es frecuente observar en las federaciones
una tendencia progresiva a incrementar las competencias del
gobierno federal, lo cual sin destruir necesariamente la
estructura federal, inclina el platillo de la balanza hacia la
centralización. Por otro lado, necesidades
económicas, situaciones de emergencia, el liderazgo del
poder ejecutivo, etc., son proclives a robustecer las
competencias federales. En esta tensión entre la fuerza
centrípeta y la centrífuga, entre la unidad y el
pluralismo, no siempre la declinación del federalismo
obedece al avance del gobierno federal; en muchos casos, los
estados miembros debilitan su fuerza y hasta delegan sus
competencias sin mayor oposición, al gobierno federal, a
quien a menudo acuden asimismo en demanda de subsidios o
soluciones.
63. — En el derecho constitucional
argentino, múltiples factores acusan una
centralización. Sin poder pasar revista a todos
ellos, señalamos:
a) la práctica de las intervenciones
federales;
b) el régimen impositivo muy concentrado en el
gobierno federal;
c) los subsidios y aportes a las provincias con fondos
del "tesoro nacional";
d) la mutación constitucional a través de
la cual, por vía de tratados internacionales, el estado
federal regula materias que en el reparto interno son de
competencia provincial;
e) las épocas de facto;
f) las crisis económicas;
g) el régimen de las leyes-contrato;
h) la adopción por las provincias en sus
jurisdicciones de leyes que imitan o reproducen a las del
gobierno federal en su jurisdicción;
i) la intromisión del estado federal en el poder
constituyente provincial, autorizando reformas fuera del marco
señalado por las constituciones provinciales (caso de
1949);
j) la anulación por el gobierno federal de
elecciones provinciales;
k) la imposición por el gobierno federal de un
sistema electoral para la designación de autoridades
provinciales;
l) el desapoderamiento por el estado federal de
porciones territoriales y recursos naturales de las
provincias;
m) la centralización federal de servicios que son
susceptibles de división territorial;
n) las políticas y los comportamientos de los
partidos políticos "nacionales";
ñ) la transferencia de organismos de seguridad
social de las provincias a la administración
federal;
o) las políticas económicas
centrales.
El federalismo concertado
64. — En la dinámica de nuestro
federalismo, Pedro J. Frías ha sido el introductor de una
imagen atrayente: la del federalismo
"concertado".
Hacia 1958 se inicia un federalismo de
negociación, que una década des-pués entra
en el ciclo de la "concertación". Se trata del
arreglo interjurisdiccional de numerosas cuestiones para
viabilizar un federalismo posible en el cual, sin desfigurar el
esquema de la constitución formal, las convergencias se
procuran alcanzar con base contractual.
Se trata de comprender al federalismo más
allá del cuadro estricto de la constitución formal,
pero de manera muy compatible con su espíritu, como un
"modo" y una "técnica" de encarar los problemas que rondan
el reparto de competencias, a las que ya no se interpreta como
solitarias o inconexas, sino como concertables coordinadamente.
No se trata, en cambio, de alterar el reparto constitucional,
porque las competencias derivadas de él no resultan
susceptibles de transferencia, delegación ni intercambio
pactados. Se trata, sí, de no aislar ni oponer
competencias, sino de coordinarlas. Y ahí está el
campo de la concertación. El derecho que hemos llamado
"intrafederal" suministra los instrumentos o
vías.
El principio de lealtad federal
65. — La doctrina conoce, con cierta
similitud respecto de doctrina y jurisprudencia alemanas, el
principio denominado de lealtad federal o buena fe
federal. Sintéticamente trasvasado a nuestro derecho
constitucional, supone que en el juego armónico y dual de
competencias federales y provinciales que, para su deslinde
riguroso, pueden ofrecer duda, debe evitarse que tanto el
gobierno federal como las provincias abusen en el ejercicio de
esas competencias, tanto si son propias como si son compartidas o
concurrentes; en sentido positivo, implica asumir una conducta
federal leal, que tome en consideración los intereses del
conjunto federativo, para alcanzar cooperativamente la
funcionalidad de la estructura federal "in totum".
Hay alguna relación entre el federalismo
concertado y la lealtad federal. Al menos implícitamente,
la lealtad federal presupone una cooperación
recíproca entre el estado federal y las provincias. Y
como la concertación también es una forma de
cooperación, el acercamiento entre el federalismo
concertado y la lealtad federal cooperativa sugiere algunos
nexos.
IX. EL ESQUEMA DEL FEDERALISMO
DESPUÉS
DE LA REFORMA DE 1994
La nueva normativa
66. — Se puede vislumbrar en un sector
de la doctrina un fortalecimiento del federalismo a raíz
de varias normas introducidas por la reforma de 1994, en tanto
—en contraposición— otros valoran que se lo ha
esfumado en algunos aspectos.
Los primeros citan a su favor los arts. 124 y 75 incisos
2º, 3º, 19 y 30; los otros remiten al sesgo partidario
que por la designación del tercer senador se le ha
introducido al senado, y al sistema de elección directa
del presidente y vicepresidente, que desequilibra el peso
electoral entre unas pocas provincias y la ciudad de Buenos Aires
—por un lado— y el resto de los distritos —por
el otro—.
¿Quién tiene razón? Seguramente hay
verdades de ambos lados de la disyunción, pero el balance
final parece darla a quienes entienden que el nuevo texto aporta
positivamente al federalismo o, al menos, brinda oportunidad para
vigorizarlo.
Hemos de recordar asimismo que la adjudicación a
la ciudad de Buenos Aires de un status
autonómico intercala en la estructura constitucional
de descentralización política una nueva entidad
que, sin ser provincia, tampoco es un municipio sino, tal vez, lo
que aproximadamente se podría denominar una
"ciudad-estado", o un "municipio federado".
Lo demás, en orden a materia impositiva,
aparece en el art. 75 inc. 2º sobre coparticipación;
en tanto, con relación al desarrollo y al progreso
económico que vienen aludidos en el primer párrafo
del inc. 19 del mismo art. 75 hay que computar el párrafo
segundo en cuanto obliga a proveer al crecimiento
armónico de "la nación" y al
poblamiento de su territorio, y a promover
políticas diferenciadas que equilibren el
desigual desarrollo relativo de provincias y
regiones. En este arco normativo parece hacer presencia
federal una igualdad de oportunidades, de posibilidades
y de trato a favor de las provincias, similar a la que otras
normas nuevas diseñan respecto de las personas
físicas.
Si empalmamos lo expuesto con la distribución de
recursos que en la coparticipación federal impositiva
impone el citado art. 75 inc. 2º hallamos menciones a la
equidad y solidaridad en el reparto, tanto como
a la prioridad que ha de darse al logro de un grado equivalente
de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades.
¿Para quién o para quiénes? Para todas las
entidades políti-cas que componen la unidad territorial
federativa —según lo permite dar a entender el art.
75 inc. 19—, y para todas las personas, in-cluidos en este
último sector las que integran a los pueblos
indígenas aludidos en el inc. 17.
67. — Veamos un somero paisaje de lo que
en la letra del texto reformado creemos que puede sintetizarse de
la siguiente manera:
a) Se esboza un federalismo de
concertación y participación
—sobre todo en el art. 75 inc. 2º—.
b) Se introduce la novedad de que el senado
debe ser cámara de origen para ciertos proyectos
relacionados con el federalismo —art. 75 incs. 2º y
19—.
c) La antigua cláusula del progreso (ex art. 67
inc. 16, ahora art. 75 inc. 18) con la añadidura del inc.
19 en el art. 75 se endereza a un desarrollo que tenga
equilibrio provincial y regional y que atienda al
pluralismo territorial de situación, de modo semejante a
como lo insinúa también el inc. 2º en materia
de coparticipación, reparto, transferencia de
competencias, servicios y funciones, y diseño del
organismo federal de control y fiscalización.
d) Lo dicho en el anterior inc. c) permite delinear los
principios de solidaridad y lealtad
federales.
e) En aplicación a la materia educativa,
se pone atención en las particularidades provinciales
y locales (art. 75 inc. 19), a tenor de lo que hemos
señalado en los precedentes incisos c) y d).
f) Se aclara que en los establecimientos de utilidad
nacional en el territorio del país, las
provincias y los municipios retienen sus
poderes de policía y de imposición en tanto no
interfieran en el cumplimiento de los fines de dichos
establecimientos (art. 75 inc. 30).
g) Se reconoce a las provincias el dominio
originario de los recursos naturales que existen en sus
territorios (art. 124).
h) Se les concede la facultad de conservar
organismos locales de seguridad social para sus
empleados públicos y para los profesionales (art.
125).
i) Se especifican explícitamente algunas
competencias concurrentes entre estado federal y
provincias —por ejemplo, en los artículos 75 inc.
2º; 41; 75 inc. 17; 125 (tanto en el párrafo primero
que mantiene la redacción del ex art. 107, como en el
párrafo segundo agregado por la reforma, donde se reconoce
la facultad local para promover el progreso económico, el
desarrollo humano, la generación de empleo, la
educación, la ciencia, el conocimiento y la
cultura).
j) Se reconoce expresamente la autonomía
de los municipios provinciales (art. 123).
k) Se prevé la facultad de las provincias para
crear regiones (art. 124).
l) Se autoriza a las provincias a concertar ciertos
acuerdos internacionales en forma limitada (art.
124).
m) El reconocimiento expreso de los pueblos
indígenas argentinos permite que las provincias
ejerzan en su jurisdicción las competencias que invisten
en concurrencia con el congreso federal (art. 75 inc.
17).
Capítulo IX
El sistema de
Derechos
I. La parte dogmática de la
constitución. - La evolución del
constitucionalismo clásico. Las tres generaciones de
derechos. Los derechos humanos. - Las
declaraciones de derechos: su génesis histórica e
ideológica. El "fundamento" de los derechos. Las
normas. - El sistema de derechos al despuntar el
siglo XXI. II. Los derechos en nuestro actual derecho
constitucional. -El sistema de derechos y la reforma de
1994. Los tratados internacionales de derechos
humanos. - La democracia y el sistema de valores
en la reforma de 1994. - Listado de los derechos
personales. - Un agrupamiento de materias relacionadas
con los derechos. - Los derechos humanos y la
inter-pretación. III. La caracterización de
los derechos y de su declaración. - Las pautas
fundamentales. Los derechos y la responsabilidad del
estado. - El sujeto activo (o titular) de los
derechos. - El sujeto pasivo de los
derechos. - Las obligaciones constitucionales que
reciprocan a los derechos. Los derechos "por analogado" y la
obligación "activamente universal". - El
ámbito territorial y personal de aplicación de la
declaración de derechos. - Las situaciones
jurídicas subjetivas que no son derechos subjetivos. IV.
El derecho internacional de los derechos humanos. - Su
encuadre y sus características. - El estado,
sujeto pasivo. - El derecho internacional y el derecho
interno. - El rango del derecho internacional de los
derechos humanos en el derecho interno argentino. - Las
obligaciones del estado. - El derecho humanitario y de
refugiados. - Las obligaciones de las provincias. V. El
derecho público provincial y los derechos
humanos. -El posible acrecimiento de los derechos del plexo
federal. VI. Los derechos y la legitimación procesal. – La
legitimación, problema constitucional. La
legitimación para promover el control
constitucional. - El juez y la
legitimación. VII. Los principios de legalidad y de
razonabilidad. - La formulación y la finalidad
del principio de legalidad. El tránsito del principio de
legalidad al de razonabilidad. La regla de la razonabilidad.
La
formulación y finalidad del
principio.
I. LA PARTE DOGMÁTICA DE LA
CONSTITUCIÓN
La evolución del constitucionalismo
clásico
1. — A la parte dogmática le
hemos dado el nombre de derecho constitucional de la
libertad, porque allí se centraliza un núcleo
que coincide con el de la democracia, al conferir
instalación a la persona humana de acuerdo con su
dignidad, su libertad y sus derechos.
La fisonomía de la constitución que
resuelve de ese modo el status personal del ser humano en el
estado, pone en intersección a la defensa y
promoción de sus derechos y libertades con la
limitación del estado y del poder para seguridad
de las personas.
En este sentido, la parte dogmática no se
incomunica con la parte orgánica sino, todo lo contrario,
guarda con ella una relación inescindible.
2. — El constitucionalismo
clásico o moderno, surgido a fines del siglo XVIII
con la independencia de las colonias inglesas de
Norteamérica y con la constitución de los Estados
Unidos, tuvo el carácter de una reacción contra las
formas de organización política que fueron propias
del absolutismo monárquico, y colocó como eje a la
libertad y a los derechos civiles que, en esa perspectiva, fue
habitual calificar como derechos "individuales".
Se trata de una categoría que cobró
naturaleza de derechos públicos subjetivos del
hombre "frente" o "contra" el estado. El sujeto pasivo
era el estado, y la obligación
fundamental que había de cumplir para satisfacer aquellos
derechos era la de omisión: no debía
violarlos, ni impedir su goce, ni interferir en su ejercicio. Por
eso se lo diseñó como un estado
abstencionista.
Paulatinamente, el horizonte se fue ampliando, hasta: a)
considerar que también los particulares son sujetos
pasivos, junto con el estado, obligados a respetar los
derechos del hombre; b) añadir a la obligación de
omitir violaciones, la de dar o de hacer algo
en favor del titular de los derechos.
Conforme a la cosmovisión liberal de la
época, este primer constitucionalismo de la etapa inicial
se denomina constitucionalismo liberal, y el estado por
él organizado: estado liberal.
3. — Las transformaciones sociales y las
valoraciones colectivas en avance dieron después lugar a
un segundo ciclo, que tiene inicio en este siglo XX, y es el del
constitucionalismo social. La primera
constitución de este sesgo es la mexicana dictada en
Querétaro en 1917, patrimonio de nuestra América
latina, a la que siguió la alemana de Weimar de 1919, de
mayor difusión universal. Después de la segunda
postguerra, el constitucionalismo social cobró curso y
auge con las constituciones de Italia y de Bonn en Alemania, a
las que acompañaron años más tarde la
española de 1978, la peruana de 1979, la colombiana de
1991, la portuguesa de 1976 —para limitar los ejemplos,
porque son muchísimos más, hasta la
actualidad—.
El constitucionalismo social no hace amputaciones al
constitucio-nalismo clásico, sino que lo completa y
amplía, porque a los clásicos derechos civiles o
individuales les agrega los derechos sociales, que ahora
se desglosan en económicos, sociales y
culturales.
4. — La democracia liberal pasa
a ser democracia social; el estado liberal
avanza hacia el estado social (o social y
democrático de derecho); la igualdad formal ante
la ley adiciona la igualdad real de oportunidades; los
derechos ya no van a quedar satisfechos solamente con el
deber de abstención u omisión a cargo del sujeto
pasivo, sino que muchos de ellos van a ser derechos de
prestación, de crédito o de solidaridad, en
reciprocidad con obligaciones de dar y de hacer por
parte del sujeto pasivo; y el estado no limitará
su papel frente a los derechos en el reconocimiento, el respeto y
la tutela, sino que deberá además
promoverlos, es decir, moverlos hacia adelante para
hacer posible su disponibilidad y su acceso a favor de todas las
personas, especialmente de las menos favorecidas.
Ello significa que ha de estimularlos, ha de depararles
ámbito propicio, ha de crear las condiciones de todo tipo
para hacer accesible a todos su efectivo goce y ejercicio. Es
decir, se trata de facilitar su disfrute en la dimensión
sociológica, o, de otro modo, de que alcancen vigencia
sociológica. La formulación escrita en el orden
normativo ya no basta.
Se alega, con razón, que los derechos
"imposibles" (es decir, los que un hom-bre no alcanza a
ejercer y gozar) necesitan remedio. El adjetivo "imposibles", que
a veces se sustituye por "bloqueados" o "castrados", alude a
derechos que, por deficientes condicionamientos sociales,
económicos, culturales, políticos, etc., resultan
inaccesibles para muchos hombres. No lograr trabajo, vivienda,
remuneración suficiente, posibilidad de atender la salud o
de educarse, etc., son ejemplos de derechos imposibles cuando el
obstáculo impeditivo es ajeno a la voluntad del hombre y
proviene de malas o injustas situaciones sociales.
La constitución de Italia declara en su
art. 3º que "incumbe a la república remover los
obstáculos de orden económico y social que,
limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos,
impidan el pleno desarrollo de la persona humana y la efectiva
participación de todos los trabajadores en la
organización política, económica y social
del país".
Fórmulas equivalentes registra el derecho
comparado —por ejemplo, la constitución de
España— y también el derecho público
provincial argentino.
Las tres generaciones de derechos
5. — En la actualidad, el plexo de
derechos humanos se descompone en tres categorías,
según el orden cronológico en que fueron
apareciendo históricamente. Se habla, así, de tres
"generaciones" de derechos por la época en que se
generó cada una. Los derechos de la primera
generación fueron —y continúan
siendo— los clásicos derechos civiles y
políticos; los de la segunda
generación emergen como derechos sociales,
económicos y culturales (o derechos sociales, en
conjunto) con el constitucionalismo social en el siglo XX; los
derechos de la tercera generación atisban
incipientemente desde hace escaso tiempo, e incluyen el derecho a
la paz, a la cultura, a un medio ambiente sano, a la
comunicación e información, etc. Podrían
titularse "derechos colectivos ".
Los derechos humanos
6. — Originariamente, los derechos del
hombre han solido denominarse "derechos individuales".
Actualmente, conviene más aludir a la persona
humana y no al individuo por múltiples razones,
especialmente de índole iusfilosófica, y ha cobrado
curso la locución "derechos humanos " como
otra categoría histórica, propia del sistema
democrático.
Los derechos humanos imponen la exigencia de su
plasmación y vigencia sociológica en el derecho
constitucional, en el que, una vez positivizados, parte de la
doctrina los apoda "derechos
fundamentales ".
Las declaraciones de derechos: su
génesis histórica e
ideológica
7. — La constitución de
Filadelfia de 1787, en Estados Unidos, no
contenía en su texto originario una declaración de
derechos. Hubo que aguardar unos años hasta que hizo las
veces de tal el grupo de las diez y las catorce enmiendas
primeras. Esto revela que, según la tradición
histórico-cultural de una sociedad, la inexistencia de
normas sobre derechos en el articulado de la constitución
bien puede significar que se los reputa
implícitos, y que se considera innecesario y
hasta sobreabundante consignar su serie por escrito en un
catálogo.
El ejemplo vuelve a probar que mucha veces lo que queda
silenciado o implícito en la
constitución formal equivale a un espacio donde la
interpretación y la integración deben alcanzar a
descubrir e incluir derechos, valores y principios.
En nuestra tradición latina, la afición al
derecho escrito —en cambio— nos ha
acostumbrado a incorporar normas expresas sobre
derechos.
8. — Es esta normativa la que recibe el
nombre de declaración de derechos. Los derechos
"se declaran".
El fenómeno es histórico, porque
tiene cronologías que dan tes-timonio de su
aparición y de su seguimiento. Lo que con anteriori-dad al
constitucionalismo no existía, empezó a existir con
él en las constituciones escritas, que también
fueron novedad respecto del pasado.
En alguna medida, cabe asimismo afirmar que los
derechos en sí mismos son
históricos porque, por más ascendencia o
fuente suprapositiva o extrapositiva que se les reconozca, son
captados, pretendidos, propuestos, valorados y formulados
normativamente como derechos de acuerdo a las
necesidades humanas y sociales en cada circunstancia de
lugar y de tiempo, conforme a las valoraciones
colectivas, y a los bienes apetecidos por una
determinada sociedad.
9. — ¿De dónde surge, o
cuál es el origen de la inscripción formal
de los derechos en las constituciones modernas?
Para ello debemos distinguir dos aspectos: a) una cosa
es el origen o la fuente ideológica que han dado
contenido a la declaración de derechos; b) otra
cosa distinta es la fuente u origen formales de su
constitucionalización escrita.
En orden a lo primero, creemos que la línea
doctrinaria del derecho natural a través de todas sus
vertientes —greco-románica, cristiana, racionalista,
liberal, y con mayor proximidad histórica,
hispano-indiana, norteamericana y francesa— amasó
progresivamente el contenido de la declaración de derechos
como reconocimiento constitucional del derecho
natural.
En orden a lo segundo, la aparición
histórica de textos escritos donde se declaran los
derechos parece derivar de las colonias inglesas de
Norteamérica y de los Estados Unidos; o sea, que la
filiación de la forma legal de la
declaración es americana y no francesa,
precediendo en varios años a la famosa declaración
de los derechos del hombre y del ciudadano de la
revolución de 1789. Por eso, Jellinek ha podido decir que
sin los Estados Unidos acaso existiera la filosofía de la
libertad (ideario o sustrato ideológico de la
declaración de derechos), pero no la legislación de
la libertad (formalidad constitucional de su inscripción
positiva).
En este rastreo sobre la génesis de la
declaración de derechos se acusa, simultáneamente,
la evolución en el contenido de la misma, lo que
equivale al tema de su fuente ideológica. Desde
los albores del constitucionalismo moderno hasta hoy, puede
consentirse —en una apreciación global— que el
trasfondo doctrinario del contenido y de la formulación de
la declaración de derechos está dado por una
valoración positiva de la persona humana.
Podría aludirse al personalismo humanista. Pero
el modo histórico-temporal de valorar al hombre no ha sido
el mismo en el siglo XVIII, en el XIX y en el actual. El plexo de
derechos se ha ido incrementando con el transcurso del tiempo, al
acrecer las pretensiones colectivas y ampliarse las valoraciones
sociales.
El fenómeno apunta a la apertura,
optimización y maximización del
sistema de derechos humanos que, sin incurrir en exageraciones
inflacionarias, debe ser tenido muy en cuenta para conferir
holgura progresiva a los derechos.
El "fundamento" de los derechos
10. — Que la declaración donde
constan constitucionalmente los derechos surge de una
decisión del poder constituyente que es autor de
la constitución no equivale a decir que los derechos son
una dádiva graciosa que el constituyente hace
voluntariamente porque discrecionalmente así lo quiere.
Los derechos no son "lo que" el estado dice que son, ni son
"los que" el estado define como siendo derechos. Hay que
descartar este positivismo voluntarista que encadena los derechos
a la voluntad del estado, y afirmar —a la inversa—
que la constitución "reconoce" los derechos, pero no
los "constituye" como derechos.
Bien puede, una vez marginado el positivismo
voluntarista, hacerse referencia a un fundamento de los derechos
que calificamos como "el objetivismo". El objetivismo en sus
múltiples variantes diferenciables —algunas
sumamente distanciadas de otras— encuentra siempre
algún fundamento "objetivo" que se halla fuera de la
subjetividad valorativa de cada uno y de la voluntad
indi-vidual.
11. — Si hiciéramos una
enumeración de los posibles fundamentos objetivos de los
derechos, para luego afirmar que el derecho constitucional tiene
que remitirse a uno o más de ellos a fin de hacer
aterrizar en su ámbito a los derechos humanos,
podríamos confeccionar el siguiente listado:
a) el derecho natural o el orden natural;
b) la naturaleza humana;
c) la idea racional del derecho justo;
e) los valores objetivos y trascendentes —sea que
se los repute valores morales o que se los predique como valores
jurídicos—;
f) el consenso social generalizado;
g) la tradición histórica de cada
sociedad;
h) las valoraciones sociales compartidas que componen el
conjunto cultural de la sociedad;
i) el proyecto existencial que cada sociedad se propone
para su convivencia;
j) la mejor solución posible que en cada
situación concreta es valorada objetivamente como
posible;
k) las necesidades humanas en cada situación
concreta.
Las normas
12. — Otra cosa de suma trascendencia,
una vez que se asume todo lo anteriormente propuesto, radica en
afirmar que un sistema de derechos tiene que existir y funcionar
con normas y sin normas (escritas) en la
constitución o en la ley. "Con normas y sin normas"
significa que en los espacios que la constitución deja en
silencio o en la implicitud hemos de auscultar
con fino sentido para dar cabida a derechos (como a la vez a
valores y principios) que no cuentan con un enunciado normativo
expreso.
Para eso, ayuda mucho la cláusula de los
derechos implícitos del art. 33; y el antecedente de
la constitución estadounidense de 1787 nos lo atestigua
con claridad meridiana, como todavía hasta hoy
también lo demuestra el constitucionalismo de Gran
Bretaña, que ignora a la constitución
escrita.
El sistema de derechos al despuntar el siglo
XXI
13. — A esta altura del tiempo
histórico en que vivimos, no podemos omitir dos
afirmaciones mínimas:
a) un sistema de derechos en un estado
democrático —y, por ende, en nuestro derecho
constitucional— debe abastecerse de dos fuentes:
la interna, y la internacional (derecho
internacional de los derechos humanos); este principio ha quedado
formalmente consagrado con el inc. 22 del art. 75 en la
constitución reformada en 1994, dando jerarquía
constitucional a una serie de instrumentos internacionales
que allí vienen enumerados, y abriendo la posibilidad de
que otros la adquieran en el futuro; pero aun sin reconocimiento
de su nivel constitucional, todos los tratados de derechos
humanos incorporados al derecho interno argentino han de
funcionar como fuente internacional del sistema de
derechos;
b) entre las tres generaciones de derechos que
hemos mencionado en el nº 5 hay indivisibilidad, lo
que implica que en ese conjunto forman un bloque dentro del
sistema de derechos que no puede incomunicarse ni escindirse,
porque el estado social de derecho exige que los derechos de las
tres generaciones —con o sin normas ex-presas— tengan
efectividad en la vigencia sociológica.
14. — No nos cuesta sostener que aun
antes de la reforma de 1957, que añadió el art. 14
bis con un eje sobrio de derechos sociales, y de la de 1994,
nuestra constitución histórica de 1853-1860 era
permeable al constitucionalismo social, y susceptible de
interpretarse e integrarse a tenor de sus contenidos, a
condición de que se le fuera asignando temporalmente una
dinámica histórica acorde con las evoluciones y
valoraciones progresivas, y que lejos de toda visión
estática que la detuviera en el siglo XIX, se comprendiera
que su techo ideoló-gico también era capaz de
absorber los valores, principios y derechos que se hallaban en
afinidad y simetría con el personalismo humanista que
—con la cosmovisión de hace casi ciento cincuenta
años— ya pergeñó el constituyente
originario.
La reforma de 1994 ha impregnado a la
constitución, según nuestro punto de vista, de
fuertes y claros perfiles de constitucionalismo social.
En la vigencia normológica, el texto y su "con-texto"
acusan una indudable recepción.
II. LOS DERECHOS EN NUESTRO
ACTUAL
DERECHO CONSTITUCIONAL
El sistema de derechos y la reforma de
1994
15. — La constitución formal
argentina contiene una declaración de derechos. El texto
originario de 1853-1860 se completó luego con la reforma
de 1957, que incorporó la tónica mínima del
consti-tucionalismo social, y con la reforma de 1994, más
extensa en nor-mas, y más amplia en contenidos.
A la parte primera de la constitución originaria
que tenía un "capítulo único", se le ha
agregado un nuevo capítulo titulado "Nue-vos Derechos y
Garantías". Aquel capítulo único ha pasado
—in-tacto— a denominarse "capítulo
primero ", y el nuevo que se adicionó,
"capítulo segundo ".
Fuera de este capítulo segundo de la primera
parte, nos parece válido afirmar que hay también en
la parte orgánica algunas cláusulas que, a
su modo, hacen parte del sistema de derechos, y remiten a
él. (Ver cap. IV, nos 13 a 17).
Sin ningún contrabando ideológico ni
ninguna exorbitancia respecto de los límites impuestos por
el temario habilitado para la reforma de 1994, ésta se
deslizó legítimamente a normar materias y
cuestiones que, exactamente contenidas en dicho temario, integran
el contenido del sistema de derechos.
Le queda, pues, al observador, al intérprete, y
al operador de la constitución la tarea de verificar
cómo coordinar los 35 primeros artículos con las
normas emergentes de las enmiendas nuevas. Todo ello reviste
importancia pragmática, si es que damos por cierto que la
totalidad de normas de la constitución compone una
unidad, y que a cada norma hay que entenderla y
aplicarla con la cohe-rencia que demanda el conjunto, de modo que
todas surtan efecto, que ninguna se esterilice y que,
recíprocamente, también todas se
retroalimenten.
Los tratados internacionales de derechos
humanos
16. — La parte dogmática de la
constitución se ha ampliado y enriquecido a través
del art. 75 inc. 22, que directamente confiere
jerarquía constitucional a once instrumentos
internacionales de derechos humanos (dos declaraciones, ocho
tratados, y un protocolo adicional), y que prevé para el
futuro un procedimiento especial mediante el cual otros tratados
de derechos humanos pueden lograr aquella misma jerarquía
(ver nº 13, a).
Con esto, nuestro derecho constitucional ha acogido
expresamente una doble fuente para el sistema de
derechos: la propia interna, y la internacional
(ver nº 13 a).
La fuente internacional se nutre no sólo de
tratados con jerarquía constitucional; también los
que no la poseen y versan sobre derechos humanos deben ser
tenidos en cuenta por dos razones como mínimo: a) que por
el mismo inc. 22 prevalecen sobre las leyes; b) que
siempre obligan internacionalmente a nuestro estado y le
adjudican responsabilidad internacional si en jurisdicción
interna no se cumplen o se violan.
La democracia y el sistema de valores en la reforma
de 1994
17. — Para comprender el actual sistema
de derechos, no es vano un somero paseo por las expresiones
lexicales introducidas con la reforma. Sin aferrarse a una
exagerada interpretación gramatical, la "letra"
traduce un "espíritu", un ideario, un conjunto
princi-pista-valorativo.
Ya el primer artículo nuevo, que es el 36,
intercala la locución "sistema
democrático ", a continuación de la
mención del "orden institucional ".
Parecería que "orden institucional" y
"sistema democrático" definieran una
axiología: para la constitución, "su" orden
institucional está programado como
democrático, y sin sistema democrático se
le inflige un vaciamiento.
No estamos ante una expresión aislada. Vuelve
—por ejemplo— a aparecer en el nuevo art. 38, en la
referencia a los partidos como instituciones
fundamentales del sistema democrático, y a la
garantía que se les depara en su funcionamiento
democrático.
Los "valores democráticos " deben
quedar asegurados también en las leyes de
organización y de base de la educación,
según el art. 75 inc. 19.
El mismo art. 75 en su inc. 24, alusivo a la
integración supraestatal mediante tratados, prevé
transferir competencias y jurisdicción a organizaciones
propias de dicha integración, con el requisito
—entre otros— de que respeten el "orden
democrático ".
La palabra "orden" venía adjetivada en el ya
citado art. 36 como "institu-cional", y ahora como
"democrático", lo que corrobora nuestra noción de
que el orden institucional es únicamente tal si tiene
naturaleza democrática y si incardina valores
también democráticos.
18. — Veamos la
participación. Sin emplear el término, ha
inspirado a los artículos 39 y 40, sobre derecho de
iniciativa legislativa y sobre consulta
popular. Pero la encontramos en el art. 75, cuyo inc. 17
sobre los pueblos indígenas obliga a asegurar su
"participación" en la gestión referida a sus
recursos naturales y a los otros intereses que los afecten; y
cuyo inc. 19, relativo a las leyes sobre
educación, establece el deber de asegurar la
"participación" de la familia y de la sociedad.
19. — La igualdad de
oportunidades —a veces enfatizada con el adjetivo
"real"— ha obtenido múltiple acogimiento. El art. 37
sobre derechos políticos emplea la
expresión para igualar a varones y mujeres en orden a su
acceso a cargos electivos y partidarios; el art. 75 inc. 19
ordena asegurarla sin discriminación alguna
—añadiendo la igualdad de "posibilidades"— en
las leyes sobre educación; en tanto su inc. 23
asigna competencia para legislar y promover la misma igualdad
—agregando también la de
trato—.
En otras normas se ha reforzado el énfasis
utilizando la locución "acción positiva", como para
dar a entender que allí se sitúan obligaciones bien
concretas de hacer algo para alcanzar el fin al que
tiene que dirigirse esa acción. Por ejemplo, en los arts.
37 (sobre derechos políticos), 75 inc. 23 (para garantizar
la igualdad real de oportunidades y de trato), y cláusula
transitoria segunda (correspondiente al art. 37).
20. — El derecho a la identidad y al
pluralismo viene aludido en el art. 75 inc. 17 (referido a
los pueblos indígenas); inc. 19 (sobre leyes en materia
cultural); y sin empleo explícito de la
terminología, en todas las normas ya apuntadas que, por
atender a la igualdad de oportunidades, de posibilidades y de
trato, y a la no discriminación, han de comprenderse como
garantes de la identidad —y de las diferencias—
así como del pluralismo, porque no existe igualdad real
cuando tales aspectos dejan de computarse, si es que la igual-dad
equipara a quienes se hallan en similares situaciones y contempla
con respeto y de manera distinta a quienes se encuentran en
circunstancias disímiles (ver cap. X, nos. 22 y
23).
21. — Es suficiente este rastreo para
clausurar el recorrido del plexo principista-valorativo
que aquí importa rescatar.
Si en un retorno a la constitución
histórica hacemos referencia a la etapa anterior a la
reforma de 1994 y prescindimos de los textos por ella
adicionados, encontramos también un buen anclaje. En
efecto, el respeto y la tutela de los derechos personales
configuran el contenido fundamental y básico del bien
común, que coincide con el bienestar general del
preámbulo. La vigencia sociológica de los derechos
personales es, por otra parte, el aspecto definitorio y esencial
de la democracia como forma de estado. El sistema
integral de nuestra constitución —según
fórmula del derecho judicial de la Corte— reposa en
el respeto sustancial de aquellos derechos, por lo que la
filosofía de la misma constitución se opone a la
del totalitarismo.
Listado de los derechos personales
22. — A sólo título de
síntesis nos parece útil un panorama global que
indique el contenido actual del plexo de derechos. Esta vez, para
no amputarlo, incluiremos también los contenidos que ya
hacían parte de la constitución histórica
antes de la reforma de 1994.
Las citas pueden ser las siguientes, en agrupamientos
tentativos:
A) Derechos del art. 14; Derechos
civiles:
trabajar y ejercer industria;
navegar;
comerciar;
petición;
libertad ambulatoria;
libre expresión de ideas por la
prensa;
propiedad;
asociación;
libre profesión del culto;
enseñar y aprender;
B) Derechos del art. 14 bis; Derechos
sociales:
protección legal del trabajo;
condiciones dignas de labor;
jornada limitada;
descanso y vacaciones pagados;
retribución justa;
salario mínimo, vital y móvil;
igual remuneración por igual tarea;
participación en las ganancias de las
empresas;
control de la producción y colaboración en
la dirección;
protección contra el despido
arbitrario;
estabilidad en el empleo público;
organización sindical libre y
democrática;
concertación de convenios colectivos de
trabajo;
conciliación y arbitraje;
huelga;
garantías a los representantes
gremiales;
beneficios de la seguridad social;
seguro social obligatorio;
jubilaciones y pensiones móviles;
protección integral de la familia;
defensa del bien de familia;
compensación económica
familiar;
acceso a vivienda digna.
C) Derecho del art. 20; Derechos civiles de los
extranjeros:
todos los que titulariza el ciudadano;
ejercer industria, comercio y
profesión;
propiedad de bienes raíces;
libre profesión del culto;
testar;
casarse;
exención de admitir la
ciudadanía;
exención de contribuciones extraordinarias
forzosas;
adquisición voluntaria de la nacionalidad
argentina.
Derechos del art. 25; Derechos civiles de los
extranjeros:
ingreso de extranjeros exento de cargas
fiscales.
Derechos del art. 21; Derechos civiles de los
extranjeros
naturalizados:
exención de prestar el servicio militar durante
diez años.
D) Derechos del art. 15; Derechos
civiles:
prohibición de la esclavitud;
prohibición de compraventa de
personas.
Derechos del art. 16; Derechos
civiles:
igualdad;
admisibilidad en los empleos;
igualdad fiscal y ante las cargas
públicas.
Derechos de los arts. 9º a 12; Derechos
civiles:
exención de aduanas interiores;
libre circulación territorial exenta de cargas
fiscales de bienes, vehículos y buques;
igualdad de puertos.
Derechos del art. 26; Derechos
civiles:
libre navegación de los ríos.
Derechos del art. 17; Derechos
civiles:
propiedad inviolable;
indemnización previa en la
expropiación;
exención de servicios personales que carezcan de
fundamento legal;
propiedad intelectual, industrial y
comercial;
exención de confiscación;
exención de requisiciones y auxilios por la
fuerza armada.
Derechos del art. 7º; Derechos
civiles:
fe pública de actos públicos y
procedimientos judiciales en todo el territorio, sin barreras
jurisdiccionales.
Derechos del art. 8º; Derechos
civiles:
igualdad de derechos de los ciudadanos de
provincia.
Derechos del art. 19; Derechos
civiles:
intimidad y privacidad;
principio de legalidad.
Derechos del art. 28; Derechos
civiles:
principio de razonabilidad.
E) Derechos del art. 33; Derechos implícitos
de toda índole.
Derechos del art. 75 inc. 22; Derechos civiles;
derechos políticos; derechos económicos, sociales y
culturales, todos derivados de declaraciones y tratados
internacionales sobre derechos humanos con jerarquía
constitucional. También los que surgen de ellos como
derechos implícitos.
F) Derechos del art. 36; Derechos civiles del
ciudadano:
resistencia frente a actos de fuerza contra el orden
institucional y el sistema democrático.
G) Derechos del art. 37; Derechos
políticos:
sufragio;
igualdad de varones y mujeres.
Derechos del art. 38; Derechos
políticos:
libre creación y actividad de los partidos
políticos;
garantías a los partidos
políticos;
acceso a las fuentes de información;
difusión de ideas;
sostenimiento económico estatal.
Derechos del art. 39; Derechos
políticos:
iniciativa legislativa popular.
Derechos del art. 40; Derechos
políticos:
sufragio en consulta popular.
H) Derechos del art. 41; Derechos civiles y
sociales:
preservación del ambiente;
preservación del patrimonio natural y
cultural;
preservación de la diversidad
biológica;
información y educación
ambientales;
no ingreso al territorio de residuos peligrosos y
radiactivos.
Derechos del art. 42; Derechos civiles y sociales de
consumidores y usuarios:
protección de salud, seguridad e intereses
económicos;
información adecuada y veraz;
libre elección;
condiciones de trato equitativo y digno;
defensa de la competencia;
calidad y eficiencia de los servicios;
asociaciones de consumidores y usuarios.
I) Derechos del art. 75 inc. 17; Derechos civiles y
sociales de los
pueblos indígenas:
reconocimiento de su preexistencia étnica y
cultural;
respeto a su identidad;
educación bilingüe;
reconocimiento de la personería
jurídica;
posesión y propiedad comunitarias;
participación en la gestión referida a sus
intereses.
J) Derechos del art. 75 inc. 19; Derechos
culturales:
investigación;
desarrollo científico y
tecnológico;
formación profesional de los
trabajadores;
participación de la familia y la sociedad en la
educación;
igualdad de oportunidades y posibilidades en la
educación;
no discriminación;
gratuidad y equidad en la educación
pública estatal;
autonomía y autarquía de las universidades
nacionales;
identidad y pluralidad cultural;
libre creación y circulación de las obras
de autor;
protección del patrimonio artístico y de
los espacios culturales y audiovisuales.
K) Derechos del art. 75 inc. 19; Derechos civiles y
económicos:
desarrollo humano;
progreso económico con justicia
social;
generación de empleo;
defensa del valor de la moneda.
L) Derechos del art. 75 inc. 23; Derechos civiles y
sociales:
igualdad real de oportunidades y de trato;
pleno goce y ejercicio de los derechos;
protección especial de niños, mujeres,
ancianos y discapacitados;
régimen de seguridad social para el niño
desamparado, desde el embarazo hasta el término del
período de enseñanza elemental;
régimen de seguridad social para la madre durante
el embarazo y el período de lactancia.
M) Derechos del art. 43; Derechos de incidencia
colectiva (intereses
de pertenencia difusa).
N) Derechos del art. 18;
Garantías:
ley y juicio previos en materia penal;
jueces naturales;
acceso a la justicia;
exención de declarar contra sí
mismo;
debido proceso;
defensa en juicio;
inviolabilidad del domicilio;
inviolabilidad de correspondencia epistolar y papeles
privados;
prohibición de pena de muerte por causas
políticas;
prohibición de tormentos y azotes;
régimen carcelario para seguridad y no para
castigo.
Derechos del art. 43;
Garantías:
amparo;
habeas data;
habeas corpus;
secreto de las fuentes de información
periodística;
acciones de clase.
Un agrupamiento de materias relacionadas con los
derechos
23. — Especialmente en temas que
explícitamente se incorporan como nuevos al texto
constitucional, y sin perjuicio de citar conjuntamente otros que
ya contaban con alguna referencia anterior, creemos útil
esbozar linealmente algunos agrupamientos que faciliten la
búsqueda de coincidencia o de afinidad en determinadas
cuestiones vinculadas con el sistema de derechos.
Las menciones se limitan a los artículos de la
constitución, pero hay que tener muy en claro que en cada
una de las citas también hay —o puede haber—
similares referencias en el articulado de los instrumentos
internacionales que vienen aludidos en el art. 75 inc.
22 como de jerarquía constitucional. En
atención a esta igual supremacía que la
constitución les reconoce, no queremos silenciar esta
reflexión, porque tanto en los derechos enumerados como en
los implícitos, el actual sistema de derechos se nutre e
integra con dos fuentes: la interna y la
internacional.
a) Educación: arts. 14; 41 segundo
párrafo; 75 inc. 17; 75 inc. 18; 75 inc. 19;
125.
b) Investigación, obras de autor, desarrollo
científico y tecnológico: arts. 17; 75 inc.
17; 75 inc. 19 párrafos primero y cuarto; 125.
c) Progreso y desarrollo: arts. 41 primer
párrafo; 75 inc. 17 segundo párrafo; 75 inc. 18; 75
inc. 19 primero y segundo párrafos; 125.
d) Información: arts. 38 segundo
párrafo; 41 segundo párrafo; 42 primer
párrafo; 43 tercer párrafo.
e) Protecciones especiales: arts. 14 bis; 20;
75 inc. 17; 75 inc. 23 primero y segundo párrafos;
disposición transitoria primera.
f) Expresión y difusión de ideas y de
cultura: arts. 14; 38 segundo párrafo; 75 inc. 19
párrafos primero y cuarto.
g) Minorías: art. 75 inc. 17;
disposición transitoria primera.
h) Ambiente: arts. 41; 43 segundo
párrafo.
i) Consumidores y usuarios: arts. 42; 43
segundo párrafo.
j) Seguridad social arts. 14 bis; 75 inc. 12;
75 inc. 23 segundo párrafo; 125.
k) Igualdad: arts. 8º; 16; y para
igualdad de oportunidades (a veces con el calificativo
de "real" y otras con la añadidura "de posibilidades" y
"de trato"); 37; 75 inc. 19 tercer párrafo; 75 inc. 23
primer párrafo.
l) Salud: arts. 41 y 42.
m) Familia: arts. 14 bis; art. 75 inc. 19
tercer párrafo.
n) Extranjeros: arts. 20; 21; 25;
disposición transitoria primera.
ñ) Propiedad: arts. 14; 14 bis; 17; 75
inc. 17 segundo párrafo.
o) Patrimonio cultural, natural,
artístico: arts. 41; 75 inc. 17; 75 inc. 19 cuarto
párrafo.
p) Identidad cultural: arts. 75 inc. 17; 75
inc. 19 cuarto párrafo.
Los derechos humanos y la
interpretación
24. — Sabemos que en la
constitución hay dos partes: la que organiza al poder, y
la que emplaza políticamente al hombre en el estado.
"Parte orgánica" y "parte dogmática" integran en
pie de igualdad a la constitución formal, por manera que
las normas de una parte y otra gozan de igual
jerarquía normativa dentro de la supremacía
total del texto completo.
No obstante, los valores que hacen a la
persona humana y a sus derechos son más
eminentes que los que se refieren a la estructura del poder. De
ahí que la interpretación coherente y
armónica de toda la constitución debe reconocer a
la parte orgánica un valor instru-mental respecto de la
parte dogmática.
Es muy buena la pauta que ha dado el derecho judicial de
la Corte, en el sentido de que cuando una cuestión
envuelve conflicto entre valores jurídicos contrapuestos,
no es dudosa la preferencia en favor del que tiene mayor
jerarquía. Los derechos del hombre la tienen respecto del
poder.
En consonancia con esta regla, el mismo derecho judicial
nos ofrece otras: a) para preservar los derechos reconocidos por
la constitución, la interpretación de las leyes se
ha de hacer (en cuanto el texto en cuestión lo permita sin
violencia) de la manera más acorde con los principios y
garantías constitucionales; b) los jueces deben
interpretar las leyes de modo que concuerden con esos principios
y garantías, teniendo que preferir, en la
interpretación de la ley, la que mejor concilie con los
derechos y garantías constitucionales; c) hay que evitar
que la aplicación mecánica e indiscriminada de las
normas conduzca a vulnerar derechos fundamentales de las
personas.
25. — El actual derecho
internacional de los derechos humanos sintoniza muy bien con
la constitución democrática. Con su reforma de
1994, numerosos instrumentos internacionales sobre derechos
humanos han alcanzado la misma jerarquía de la
constitución suprema, operando como fuente externa
—en común con la interna— del sistema de
derechos (ver nos. 13 a, y 16).
26. — Por ahora nos limitamos a sugerir
que para la interpretación de los derechos humanos a
partir de la incorporación a nuestro derecho interno de
tratados sobre derechos humanos, tengan o no jerarquía
constitucional, conviene propiciar algunas pautas como las
siguientes:
a) los derechos contenidos en la constitución se
han de interpretar de conformidad con el derecho
internacional de los derechos humanos que hace parte del
derecho argentino, al modo como —por ejemplo— lo
estipulan las constituciones de España (1978) y de
Colombia (1991);
b) en la medida de lo posible, y para esa
compatibilización y coordinación, se ha de arrancar
de una presunción: la de que las cláusulas
de los tratados sobre derechos humanos son
operativas;
c) cuando acaso los derechos contenidos en los tratados
internacionales no figuren en la constitución, u ofrezcan
mayor amplitud, o presentes modalidades parcialmente diferentes,
hay que esforzarse en considerar que los derechos emergentes de
los tratados tienen hospedaje en la cláusula
constitucional de los derechos implícitos (art.
33);
d) Si todos los tratados internacionales, de cualquier
materia o contenido, son ahora superiores a las leyes
según principio general del art. 75 inc. 22 en su texto
surgido de la reforma de 1994, hay tratados de derechos humanos
que tienen jerarquía constitucional, lo que los
coloca a su mismo nivel en el vértice de nuestro derecho
interno;
e) las resoluciones de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, cuya jurisdicción ha consentido nuestro
estado al ratificar el Pacto de San José de Costa Rica en
1984, han de ser tomadas en cuenta como orientación
valorativa para su aplicación posible, tanto si la
referida Corte ha actuado en jurisdicción contenciosa como
en jurisdicción consultiva.
III. LA CARACTERIZACIÓN DE LOS
DERECHOS
Y DE SU DECLARACIÓN
Las pautas fundamentales
27. — La caracterización de la
declaración de derechos en nues-tro sistema, y de
los derechos que en él se reconocen es la
siguiente:
a) Hay derechos enumerados, o sea, expresamente
reconocidos —por ej.: los del art. 14—, y
derechos no enumerados o implícitos —por
ej.: los aludidos en el art. 33—. Todo derecho fundamental
o primario del hombre puede y debe considerarse incluido en la
cons-titución, esté o no reconocido
expresamente.
a") En el bloque de constitucionalidad, fuera del texto
de la constitución, también hay derechos que surgen
de instrumentos internacionales con jerarquía
constitucional, y de otros tratados que sólo son
superiores a las leyes, todo de acuerdo al art. 75 inc.
22.
b) Los derechos referidos en el inciso anterior, que son
derechos "del hombre" en cuanto persona, pertencen tanto a
nacionales o ciudadanos cuanto a extranjeros.
Ello deriva de varias pautas; b") la constitución los
reconoce a los "habitantes", es decir, sin acepción de
nacionalidad o ciudadanía; b"") la constitución los
extiende expresamente a los extranjeros en el art. 20; b""") los
tratados internacionales prohíben discriminar.
c) Los mismos derechos referidos en los incisos a) y b)
reconocidos a todos los habitantes, obligan como sujeto
pasivo tanto al estado federal como a las
provincias.
Ello marca una diferencia importante entre nuestra
constitución y la norteamericana, ya que las diez primeras
enmiendas de ésta —equivalentes a una
declaración de derechos— sólo impusieron
limitaciones al estado federal en orden al respeto de los
derechos declarados, pero no a los estados locales; recién
a partir del establecimiento de la enmienda XIV fue
interpretándose progresivamente que los estados locales
quedaban también sujetos a obligaciones similares a las
del estado federal.
En nuestra constitución, en cambio, la
declaración de derechos obliga a las provincias,
afirmación ésta que se corrobora con las siguientes
pautas: c") el art. 5º prescribe que las constituciones
provinciales deben estar de acuerdo con los principios,
declaraciones y garantías de la constitución
federal, o sea, que además de dar recepción a la
declaración de derechos, las provincias no pueden violarla
o desconocerla; c"") la misma titularización de los
derechos en "todos los habitantes" muestra que involucra a todos
los hombres que son habitantes del estado federal, incluyendo a
quienes habitan en las provincias; c""") el artículo
8º extiende a los ciudadanos de cada provincia los derechos,
privilegios e inmunidades inherentes al título de
ciudadano de las demás; c"""") los tratados
internacionales de derechos humanos, tengan o no una
"cláusula federal" expresa, obligan y responsabilizan al
estado, sin distinguir si es federal o unitario.
De todo ello surge que: 1) ni el estado federal ni las
provincias pueden violar o desconocer la declaración de
derechos contenida en la constitución federal y en los
tratados internacionales; 2) que esta declaración rige
territorialmente en todo el país
—también en las provincias— y
personalmente para todos los habitantes.
d) Los derechos que la constitución reconoce
no son absolutos sino relativos. Ello quiere
decir que son susceptibles de reglamentación y de
limitación, sea para coordinar el derecho de uno
con el derecho de otro, sea para que cumplan su funcionalidad
social en orden al bien común, sea para tutelar el orden y
la moral públicos, sea por razón del llamado poder
de policía, etc.
La relatividad de los derechos surge: d") del propio
art. 14, que se refiere al goce de los mismos "conforme a las
leyes que reglamenten su ejercicio"; d"") del principio
ínsito en la constitución de que la
determinación de sus normas habilita la
reglamentación por parte de los órganos del poder
(arts. 14 bis, 18, etc., en cuanto prevén leyes que
reglamenten derechos); d""") del art. 28, que consigna la
reglamentación razonable; d"""") del derecho
judicial, en cuanto la jurisprudencia de la Corte Suprema
tiene establecido de modo tradicional y uniforme que no
hay derechos absolutos. La relatividad tiene, no obstante, y a su
vez, su propio límite: toda reglamentación que
limite a los derechos debe ser razonable, conforme al
art. 28; d""""") los tratados internacionales de derechos humanos
también aluden a limitaciones y a deberes.
Parte de la doctrina y la jurisprudencia de la Corte
entienden que las limitaciones a los derechos se imponen a
título de ejercicio del "poder de
policía".
e) En orden a la interpretación de los
derechos la Corte Suprema tiene dicho que la igual
jerarquía de las cláusulas constitucionales
requiere que los derechos fundados en cualquiera de ellas deban
armonizarse con los demás que consagran los otros
preceptos constitucionales, ya sea que versen sobre los llamados
derechos individuales o sobre atribuciones estatales (ver nº
24).
f) La igual jerarquía de todas y cada una de las
normas constitucionales, a que aludimos en el inciso anterior,
permite decir que todas las que declaran derechos gozan de
igual rango, no obstante lo cual los derechos "en sí"
no son todos iguales, porque hay unos más
"valiosos" que otros (la vida "vale" más que la
propiedad, por ejemplo). De ahí que para completar la
regla del inc. e) haya que afirmar, con el derecho judicial de la
Corte, que si hay conflicto entre valores
jurídicos contrapuestos, se debe preferir el de
jerarquía mayor (ver nº 24).
f") Similar interpretación debe hacerse con los
derechos que surgen de tratados que, por revestir
jerarquía constitucional, tienen el mismo rango normativo
de la constitución.
f"") Los tratados de derechos humanos obligan a una
interpretación que no limite, menoscabe o suprima
derechos mejores o más amplios que
surgen del derecho interno.
f""") Ni los tratados con jerarquía
constitucional derogan normas constitucionales sobre derechos de
la primera parte de la constitución, ni ésta deroga
o hace inaplicables normas de dichos tratados, porque
éstas son "complementarias" de las constitucionales
según el art. 75 inc. 22.
f"""") Nuestra constitución no contiene en su
texto la dualidad que a veces distingue el derecho comparado
cuando divide a los derechos en unos que se llaman
"fundamentales" y otros que no lo son (ver j").
g) Las normas sobre derechos personales presentan el
doble carácter de disponibles e indisponibles,
según el ángulo desde el cual se las contemple.
Como principio, resultan disponibles para el sujeto
activo, que puede a su discreción ejercer o no
ejercer el derecho del que es titular (salvo derechos
irrenunciables, como los de la patria potestad). Pero son
indisponibles en cuanto al sujeto pasivo, en la medida
en que éste debe una prestación (de dar, hacer u
omitir) frente al sujeto activo.
h) El goce de los derechos en nuestro estado no puede
subordinarse a la reciprocidad que eventualmente otorguen estados
extranjeros en situaciones equivalentes a las protegidas en
nuestra jurisdicción interna.
Así, es inconstitucional que la ley supedite el
reconocimiento ante tribunales argentinos de créditos de
acreedores extranjeros o cuyo lugar de pago se halla fuera de la
república, a un trato favorable de estados extranjeros
respecto de nuestros nacionales o de créditos pagaderos en
nuestro país.
i) El derecho internacional que se incorpora al
derecho interno puede, según la índole de las
normas respectivas, crear derechos y obligaciones directas para
los particulares, además de las que sea susceptible de
engendrar interna e internacionalmente para el esta-do que es
parte en el tratado.
Así, los derechos declarados en convenciones,
pactos o tratados sobre derechos humanos invisten directamente de
titularidad a los habitantes del estado que se hace
parte en el acuerdo, cuando las cláusulas que contienen
aquellos derechos son operativas. Si son
programáticas, hacen recaer en el estado la
obligación de adoptar las medidas de derecho
interno que permitan su funcionamiento. (En general, cabe
decir sobre estas cláusulas programáticas lo mismo
que hemos explicado al tratar ese tema en relación con la
constitución.)
j) En cuanto a la protección de los
derechos por parte del poder judicial, es muy importante
destacar que, conforme al derecho judicial emanado de la Corte
Suprema, "cualquiera sea el procedimiento mediante el cual se
proponga a decisión de los jueces una cuestión
justiciable, nadie puede sustraer al poder judicial la
atribución inalienable y la obligación que tiene de
hacer respetar la constitución nacional y, en particular,
las garantías personales que reconoce",
considerándose que excluir compulsivamente del
conocimiento de los jueces una cuestión justiciable donde
se debate un derecho subjetivo importa agravio a la
garantía de la defensa en juicio.
j") Al no existir en la constitución la dualidad
de derechos "fundamentales" y otros que no lo son, tampoco hay
una protección más fuerte y distinta a favor de los
primeros; nuestro sistema garantista dispensa vías
tutelares diferentes según la gravedad de la
lesión que se infiere a los derechos y no tanto
según su naturaleza (ver f"""").
k) Pese a la diferente jurisprudencia de la Corte,
entendemos con Marienhoff que tanto en el caso de
administración "reglada" cuanto de administración
"discrecional", los derechos subjetivos que nacen de uno y otro
acto tienen la misma naturaleza y producen los mismos
efectos.
1) Como principio, es muy interesante destacar que los
bienes jurídicos que quedan anidados y amparados en la
declaración de derechos no imponen necesariamente la
obligación de que se los tutele penalmente (es decir,
de que la ley penal incrimine la lesión a esos bienes),
salvo que la constitución expresamente lo disponga (por
ej., cuando incrimina la compraventa de personas para proteger
penalmente la dignidad y libertad de la persona
humana).
28. — La relatividad de los
derechos presta base constitucional a la teoría del
abuso del derecho, desde que dicha teoría
presupone admitir que los dere-chos tienen o deben cumplir
una función social, lo cual no es más que
reconocer que todo derecho subjetivo arraiga y se ejerce en el
marco de una convivencia social, donde la solidaridad
impide frustrar la naturaleza social del derecho.
Los derechos y la responsabilidad del
estado
29. — Hay un interesante punto a
esclarecer. El derecho judicial de la Corte admite que puede
existir responsabilidad indemnizatoria del estado cuando su
actividad ha sido lícita o
legítima (y no solamente cuando ha sido
ilícita o ilegítima). Tal responsabilidad por
actividad lícita procede si con su ejercicio se ha
originado un perjuicio a los particulares (por ej., una
modificación de la política económica del
estado que afecta a contratos válidamente celebrados
durante la vigencia de un sistema anterior distinto, como en el
caso de no dejarse entrar a plaza mercadería importada del
exterior sobre la base de un contrato realizado cuando dicha
mercadería podía ser introducida). (Puede verse en
tal sentido el fallo de la Corte en el caso "Cantón
c/Gobierno Nacional", del 15/V/1979). (Ver cap. V, nº
36).
El deslinde que debe hacerse se aproxima al siguiente
lineamiento: a) como principio, la actividad lícita no
ofende (precisamente por su licitud) a la constitución; b)
incluso, si versa sobre políticas gubernamentales, pueden
éstas escapar al control judicial en cuanto a su
conveniencia, oportunidad, etc.; c) pero si se afecta un
derecho adquirido o se causa daño, la actividad
lícita engendra responsabilidad del estado para
indemnizar.
El principio de que el estado debe reparar los
perjuicios causados a los derechos mediante su actividad
lícita cubre tanto el supuesto en que el estado
actúa como administrador, cuanto aquéllos en que
actúa como legislador. En el área de la actividad
administrativa, incluye también la denominada actividad
discrecional.
En cuanto a la responsabilidad del estado por error
judicial (que en nuestro derecho cuenta con normas
favorables del Pacto de San José de Costa Rica —art.
10— y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos —art. 14.6—) la Corte Suprema ha
interpretado en el caso "Vignoni Antonio S. c/Estado de la
Nación Argentina", del 14 de junio de 1988, que como
principio aquella responsabilidad sólo procede cuando el
acto jurisdiccional que causa daño es declarado
ilegítimo y es dejado sin efecto, por cuanto sin ese
requisito no se puede reputar incursa en error a una sentencia
con fuerza de cosa juz-gada.
El sujeto activo (o titular) de los
derechos
30. — Los derechos que comenzaron
denominándose "individuales" y que hoy se llaman "derecho
humanos " son derechos de la persona
humana. Por eso también se los apodó "derechos
del hombre " (no por referencia al sexo masculino,
sino a la especie humana).
De esta manera queda individualizado el titular
o sujeto activo.
A renglón seguido hay que añadir que las
personas que para nuestro derecho constitucional titularizan
derechos son los habitantes, o sea, quienes integran la
población de nuestro estado y, excepcionalmente, quienes
sin formar parte de ella, tienen un punto de conexión
suficiente con la jurisdicción argentina (ver nº
42).
En el derecho internacional de los derechos
humanos, el principio general y básico es el que
centraliza en la persona humana (o persona física) la
titularidad de los derechos que reconocen las declaraciones
internacionales y los tratados. Solamente por excepción
hay en ellos normas expresas que extienden algunos pocos derechos
a entidades colectivas (ver nº 31 b).
El derecho argentino, en cambio, reconoce a
tales entes algunos de los derechos de la persona, en la medida
en que por analogía deben proyectárseles (ver
nº 31).
31. — El avance de la concepción
social de los derechos llega a captar que, si bien el hombre es
el sujeto primario y fundamental de los mismos, los derechos
reconocidos constitucionalmente son susceptibles asimismo de
tener como sujeto titular o activo a una
asociación a la que se depara la calidad de
sujeto de derecho (insti-tución, persona moral, persona
jurídica, etc.). De este modo, cabe reputar que el titular
de los derechos es doble: a) el hombre; b) una
entidad con determinada calidad de sujeto de
derecho.
En el caso "Kot", de 1958, la Corte acogió la
vía del amparo para proteger —bajo el nombre de
derechos humanos— a derechos cuyo titular era una sociedad
de responsabilidad limitada.
En cambio, como principio, es importante destacar que
conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema, los derechos
contenidos en la constitución y acordados a los
hombres contra el estado, no pueden ser titularizados por el
estado, "sin perjuicio de que éste, cuando actúa en
un plano de igualdad con aquéllos, pueda invocar algunas
de las garantías constitucionales, como ocurre por
ejemplo, con la defensa en juicio".
a) Antes de la reforma de 1994, la constitución
formal no aludía a entes colectivos cuando
titularizaba derechos, salvo en el reconocimiento a los "gremios"
en el art. 14 bis.
Después de la reforma, las remisiones que
efectúan muchos artículos a dichos entes son
susceptibles de emplearse para reconocerles determinados
derechos. Tales menciones aparecen, por ej., en el art. 38
(partidos políticos); en el art. 42 (asociaciones de
consumidores y usuarios); art. 43 (asociaciones que propenden a
los fines tutelados mediante la acción de amparo del
segundo párrafo de la norma); también art. 43
(asociaciones o entidades que poseen registros o bancos de datos
públicos, o privados que están destinados a proveer
informes, según el párrafo tercero dedicado al
habeas data); art. 75 inc. 17 (personería jurídica
de comunidades indígenas); art. 75 inc. 19 (universidades
nacionales citadas en el párrafo tercero).
b) El hecho de que tratados internacionales sobre
derechos humanos incor-porados al derecho argentino
sólo reconozcan derechos a las personas físicas no
desvirtúa la doble titularidad de que hablamos en el
derecho interno, por cuanto: a) el derecho internacional de los
derechos humanos es un derecho míni-mo y subsidiario, que
nunca disminuye mejores derechos y situaciones que pue-dan surgir
del derecho interno; y b) el Pacto de San José de Costa
Rica consigna expresamente en las normas del art. 29 para su
interpretación, que ninguna de sus cláusulas ha de
interpretarse como limitativa de derechos que emanan del derecho
interno.
Cuando nuestro derecho interno confiere holgura para
extender derechos a favor de entidades colectivas, los tratados
sobre derechos humanos asumen y respaldan esta
solución.
32. — Debe asimismo computarse en el
punto el principio de hospitalidad que nuestro derecho
constitucional depara a los entes colectivos
extranjeros, de modo análogo a como reconoce los
derechos civiles a favor de las personas físicas
extranjeras en el art. 20.
La extraterritorialidad de las personas jurídica
extranjeras ofrece diversas variantes que regula el derecho
privado.
33. — El sujeto activo de los
derechos reviste importancia por diversos motivos: a) en cuanto a
la promoción del control de consti-tucionalidad,
desde que la jurisprudencia tiene establecido que sólo el
titular actual del derecho que se pretende violado puede
peticionar y obtener el ejercicio de aquel control; b) en cuanto
a la renuncia, ya que el titular puede, en principio,
renunciar a su derecho, habiendo admitido la jurisprudencia que
ello es viable en materia de derechos patrimoniales, e
interpretando que la renuncia se presume si el titular del
derecho no articula la cuestión de constitucionalidad en
defensa de su derecho presuntamente agraviado.
El sujeto pasivo de los derechos
34. — El sujeto pasivo es
aquél ante quien el sujeto titular o activo hace valer u
opone su derecho para que haga, dé u
omita algo.
Los derechos existen frente a un doble sujeto pasivo: a)
el estado (federal y provincial); b) los demás
particulares. Por eso se los considera
ambivalentes o bifrontes.
La trascendencia de esta dualidad en el sujeto pasivo
radica en que: a) cualquier actividad —proveniente del
estado, o de personas o grupos privados— que lesiona
derechos, es inconstitucional; b) las
garantías se deparan para proteger derechos tanto
cuando su violación proviene de actividad estatal como
cuando emana de actividad privada.
No hay en la constitución una norma expresa que
genéricamente establezca cuál o cuáles son
los sujetos pasivos de los derechos. Hay que inducir en cada caso
y en cada derecho cuál es la naturaleza y el contenido de
un derecho para situar debidamente a quien, frente al titular,
debe cumplir como sujeto pasivo una obligación.
No obstante, algunas normas facilitan tal
individualización; por ej., cuando el art. 41
consigna el derecho a un ambiente sano, dice que todos los
habitantes tienen el deber de preservarlo, y
que las autoridades han de proveer a su
protección, queda claro que tanto el estado como
todos los particulares son, cada cual desde su posición,
sujetos pasivos —a veces con obligaciones positivas, y
otras con obligación de omitir daño o
amenaza—; igualmente, es fácil en el art.
42 detectar como sujetos pasivos en la relación de
consumo a quienes proveen bienes en el mercado al
consumidor o prestan servicios al
usuario.
35. — Es menester puntualizar algunos
aspectos fundamentales en relación con el sujeto pasivo
"estado" (se trate del estado federal o de las
provincias).
La primera obligación del estado frente al sujeto
activo es la de respetar los derechos subjetivos, o sea,
la de no violarlos, ni impedir su goce y ejercicio, ni crearles
restricciones arbitrarias.
Ahora bien, como el estado ejerce su poder a
través de las tres funciones clásicas
(legislativa, ejecutiva, judicial) y de los órganos a
quienes están encomendadas, podemos añadir: a) que
la función legislativa debe cuidar que la
reglamentación legal de los derechos sea
razonable, o sea que no altere los derechos que
reglamenta; b) que la función
ejecutiva-administrativa, como sublegal que es, no
altere las leyes que razonablemente reglamenten derechos, ni que
ella misma los altere; c) que la función judicial
debe protección a los derechos que aparecen comprometidos
o cuestionados en causas judiciables.
Además conviene tener presente, con
carácter general: a) que existiendo las garantías
frente al estado, todos los órganos del poder
están obligados a deparar y respetar esas
garantías, en la medida en que ellas atañen o
incumben a cada órgano; b) que existiendo control judicial
de constitucionalidad, las presuntas lesiones a los derechos
subjetivos son aptas para componer causas judiciales
donde se pretende tutelarlos.
Por último, recuérdese el doble deber del
estado de: a) promover el goce de los derechos; b)
subsanar los llamados derechos "imposibles" (ver nº
4).
36. — La circunstancia de que
tratados internacionales sobre derechos humanos
incorporados al derecho argentino sólo permitan acusar o
denunciar en la jurisdicción supraestatal las violaciones
perpetradas contra aquellos derechos responsabilizando por ellas
únicamente al estado (federal en el caso
argentino) no significa que, en el orden interno, las provincias
y los particulares dejen de ser sujetos pasivos obligados frente
al titular de los derechos, sino únicamente imputar la
referida responsabilidad internacional al estado
federal.
37. — El sujeto pasivo cargado con una
obligación de dar, hacer u omitir es muy importante para
visualizar con acierto tanto al derecho del sujeto activo como a
la prestación debida por el sujeto pasivo.
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