Manual de la Constitución Reformada (página 9)

A veces un determinado derecho es exigible frente a
todos (tanto en relación con el estado como con los
demás particulares), al menos cuando todos son sujetos
pasivos obligados a no violar ese derecho, a no impedir su goce,
a no interferir en su ejercicio. Otras veces, ocurre que un
derecho solamente es exigible frente a un sujeto pasivo
determinado o a varios, pero no en relación con otros ni
con todos. Por fin, hay casos en que un derecho es doblemente
exigible: a) frente a todos, en cuanto nadie debe impedir su
ejercicio, y b) frente a un sujeto pasivo determinado o a varios,
en cuanto deben cumplir en favor del titular con una
obligación concreta de dar o de hacer, como ocurre con el
derecho de trabajar, que a) debe ser respetado por el estado y
los particulares, y b) además obliga al empleador a
ciertas prestaciones (salario, vacaciones, descanso, etc.) y al
estado para que mediante leyes fije las condiciones
mínimas en favor de los trabajadores.

Cuando nunca es posible encontrar ni situar a un sujeto
pasivo que tenga a su cargo una obligación concreta, hay
que resignarse a decir que en el derecho constitucional tampoco
hay un derecho.

Asimismo, cuando la presencia de uno o más
sujetos pasivos identifica la de un derecho, el titular de
éste necesita —cuando no le es reconocido o le es
violado— la vía para provocar el cumplimiento de la
obligación o su sustitución reparatoria, y la
legitimación para acceder a esa vía.

Las obligaciones constitucionales que reciprocan a
los

derechos

38. — Es una noción elemental la
que, por la relación de alteridad o de interferencia
intersubjetiva que es propia del derecho, afirma que siempre y
cada vez que hay un derecho personal titularizado por un sujeto
activo, hay en correspondencia una obligación de uno o
más sujetos pasivos, con la cual obligación
satisfacer el aludido derecho personal. (Ver cap. VII, nº
75).

De ahí que todo el énfasis que se vuelca a
los derechos humanos tenga también que dedicarse a las
obligaciones recíprocas que, en verdad, son
—al igual que los derechos— de naturaleza
constitucional.

Ontológicamente, pues, no hay derecho
personal sin obligación correlativa. Los derechos no
resultarían accesibles, disponibles, susceptibles de goce
y ejercicio, si no hubiera una o más obligaciones a cargo
de uno o más sujetos pasivos, o si habiéndolas
quedaran sin cumplimiento.

Esas obligaciones constitucionales son de tres clases:
de abstención u omisión, de
dar, y de hacer. Las de omisión implican
prestaciones obligacionales negativas, y las de dar y de
hacer constituyen prestaciones obligacionales
positivas.

39. — Cuando se dice que los
clásicos derechos civiles de la primera
generación (por ej., de asociarse, de profesar el culto,
de reunirse, de circular, de trabajar, etc.) implican para los
sujetos pasivos una obligación de omisión, se
quiere significar que ese sujeto y esa obligación han de
dejar expedito el ejercicio del derecho por su titular,
absteniéndose de impedírselo, de
interferírselo, de violárselo.

Cuando se dice que los derechos sociales de la
segunda generación aúnan obligaciones de dar y de
hacer, se entiende que los sujetos pasivos tienen que cumplir
obligaciones positivas de dar y de hacer; por ej., pagar el
salario justo; prestar un servicio de salud; otorgar descanso
diario, semanal y anual al trabajador, etc. Por eso, tales
derechos se llaman también "derechos de
crédito " o "derechos de
prestación ".

A veces, derechos civiles de la primera
generación, como el derecho a la vida, a la salud, a la
educación, etc., exhiben en primer plano la
correspondencia de una obligación de omisión a
cargo del sujeto pasivo; así, no matar, no lesionar, no
impedir la opción por el tipo de enseñanza que el
titular del derecho escoge, etc. Pero cuando el visor se
amplía, es fácil que actualmente se añadan
obligaciones de dar y de hacer, como en el caso de la vida y de
la salud que, además de abstenciones para no padecer
violación, requieren que no se contamine el ambiente, o
las aguas; que se provea de atención sanitaria preventiva,
curativa y rehabilitante; o en el caso de la educación,
que haya disponibilidad efectiva de acceso a establecimientos
educacionales, etc.

Los derechos "por analogado" y la obligación
"activamente uni-versal"

40. — La afirmación de que a todo
derecho de un sujeto activo le corresponde una obligación
a cargo de un sujeto pasivo nos coloca ante cierta dificultad
cuando examinamos algunas situaciones que, por íntima
conexidad con necesidades humanas fundamentales,
valoramos como derechos, y denominamos derechos. No hay
más que pensar en la alimentación, la vivienda, la
indumentaria, el trabajo, para sólo citar algunos
ejemplos.

Comprendemos que quien no puede proveerse por sí
mismo la satisfacción de necesidades elementales como son
el alimento, la vivienda, la indumentaria, la actividad
lucrativa, ve comprometida su subsistencia. Y sin vacilar decimos
que tiene "derecho a" alimentarse, vestirse, vivir en un
hábitat decoroso, poder trabajar.

Pero de inmediato nos asalta la ardua pregunta:
¿cuál o quién es el sujeto pasivo obligado a
facilitarle alimento, vivienda, indu-mentaria, trabajo?
¿Es acaso el estado? ¿Lo es algún sujeto
particular, o varios? La búsqueda no acierta a encontrar a
ese sujeto pasivo. Y entonces parecería que si no se lo
encuentra, si no existe, si no lo hay, tampoco hay alguien que
como sujeto pasivo deba cumplir la obligación de
suministrar todo lo que la satisfacción de los men-tados
derechos requiere.

41. — Sin embargo, es posible afirmar
que estos derechos son derechos "por analogado", por
analogía con los otros derechos en los que la
determinación concreta del sujeto pasivo y de su
obligación se consigue fácilmente, porque
también se detecta la relación intersubjetiva de
alteridad entre el titular del derecho y quien (o quienes) como
sujeto pasivo, tiene frente a él una obligación
bien particularizada a cumplir en su favor.

¿Cuál es el sujeto pasivo y cuál la
obligación en los derechos por analogado?

Para captarlo, partimos de la premisa de que entre cada
persona que titulariza un derecho por analogado, y el
sujeto pasivo, no hay una relación interindividual y
personalizada (digamos, de "A" y "B"). Hay, en cambio, un sujeto
pasivo que frente a todos (y no a cada uno en
particular) tiene una obligación. Tal
obligación, por existir frente a todos (los
sujetos activos) debe llamarse universal. Y porque esa
obligación consiste en hacer algo (y mucho), la
apodamos "activamente" universal. Obligación
activamente universal (de hacer frente a todos).

El sujeto pasivo es el estado, y su
obligación de hacer consiste en desarrollar
políticas concretas de bienestar en el vasto campo de
la alimentación, de la vivienda, de la indumentaria, del
trabajo, de la salud, de la educación, etc., para que a
través de ellas los titulares de los derechos por
analogado obtengan —mediante su participación en el
bienestar común o general que aquellas políticas
promuevan— la satisfacción de las necesidades
vinculadas con los citados derechos por analogado.

Muchas de estas políticas, sobre todo
después de la reforma de 1994, aparecen en la parte
orgánica de la constitución y hacen parte del
sistema de valores.

El ámbito territorial y personal de
aplicación de la declaración de
derechos

42. — El estado tiene un
ámbito territorial de validez y vigencia de su
ordenamiento jurídico, que corresponde al de su elemento
geográfico o territorio. Por concomitancia,
todas las personas que se hallan en ese espacio donde
rige el citado ordenamiento quedan sujetas a la
jurisdicción del estado mientras allí se
encuentran, y ello tanto para titularizar derechos como
obligaciones.

Estamos remitiéndonos al concepto amplio de
población (permanente o estable, flotante, y
transeúnte) (ver cap. VII nº 3).

No obstante, personas que no están en territorio
del estado pero tienen con él y en él lo que
llamamos un "punto de conexión", se hallan en condiciones
de invocar los derechos que nuestro ordenamiento contiene, y
quedan sujetas a la vez a las obligaciones
correspondientes.

Así, por ej., si un extranjero domiciliado en el
extranjero tiene bienes en Argentina, puede invocar a su favor el
derecho individual de propiedad que la constitución
declara inviolable. Si extranjeros domiciliados en el extranjero
deben pleitear ante tribunal argentino conforme a normas de
jurisdicción del derecho internacional privado, pueden
invocar a su favor el derecho de la defensa en juicio. Si un
extranjero domiciliado en el extranjero publica sus ideas por la
prensa en nuestro país, puede invocar a su favor el
derecho de hacerlo sin cesura previa.

43. — Los tratados internacionales
sobre derechos humanos corroboran la misma solución.
Por un lado, su finalidad es, precisamente, la de aplicarse
di-rectamente en la jurisdicción interna de los
estados-parte, engendrando la obligación interna e
internacional de que los hagan efectivos en esa
jurisdicción. Por otro lado, suelen consignar expresamente
—como el Pacto de San José de Costa Rica y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos—, que
la referida obligación estatal tiene por objeto garantizar
los derechos a las perso-nas que componen la población del
estado y que están sujetas a su
jurisdicción.

44. — La jurisprudencia de
nuestra Corte también ha sentado dicho principio al
sostener que las personas sometidas a la jurisdicción del
estado, sean o no habitantes, que por razón de los actos
que realizan en el territorio quedan sometidas a
jurisdicción de nuestro estado, están por eso mismo
bajo el amparo de la constitución y de las
leyes.

Con esta comprensión, los derechos reciben un
marco o perímetro de validez y vigencia
personales en cuanto a quiénes son los sujetos
activos y pasivos.

Las situaciones jurídicas subjetivas que no
son derechos subjetivos

45. — Más allá del
lenguaje y de los debates iusfilosóficos, queremos
destacar con énfasis que el orbe genérico de lo que
habitualmente llamamos "derechos" debe alojar —y
aloja— situaciones jurídicas subjetivas que
no presentan los rasgos típicos del clásico derecho
subjetivo (o derecho público subjetivo).

El derecho administrativo elaboró hace tiempo la
trinidad de "derecho subjetivo-interés
legítimo-interés simple" y les deparó
protecciones decrecientes y distintas en el orden en que hemos
citado dicha trilogía.

Actualmente, aparecen —por un lado— los
denominados derechos de la tercera generación (a
la paz, a la comunicación, al desarrollo, etc.) y
—por el otro— los intereses colectivos,
difusos, o de pertenencia difusa. Para nuestro
punto de vista, la reforma constitucional de 1994 les ha brindado
reconocimiento cuando, al regular la acción de amparo, usa
la expresión "derechos de incidencia colectiva en
general".

Si, por ej., el derecho a un ambiente sano y equilibrado
ha recibido el nombre de "derecho" en el art. 41, que
también emplea el art. 42 para mencionar el plexo que se
refiere a los consumidores y usuarios, parece que ya no cabe
discutir la categoría en la que incluimos esos "derechos"
(si en la tradicional de derecho subjetivo, o en la de derechos
de la tercera generación, o en la de derechos de
incidencia colectiva, o en la de intereses difusos).

Es sobradamente suficiente registrarlos en el texto
constitucional para prestarles recepción en cuanto
situaciones jurídicas subjetivas a todos los efectos,
especialmente para deparar las garantías
necesarias a su defensa. Ello tanto cuando la violación se
ha consumado como cuando hay amenaza o riesgo de
daño.

46. — La lista de intereses difusos es
extensa. A título enunciativo podemos citar: a) los
relativos al ambiente, o al equilibrio ecológico; b) los
propios de los consumidores; c) los que atañen a los
administrados en relación con la prestación de
servicios públicos; d) los vinculados al patrimonio
cultural, histórico y artístico; e) los
pertenecientes a grupos étnicos, religiosos, nacionales,
etc., para preservar su idiosincrasia, su idioma, su sistema de
creencias, sus símbolos, etc.

47. — Con un perfil o con otro, con
mención expresa en la constitución o con hospedaje
en nuestra cláusula de los derechos implícitos del
art. 33, hemos de afirmar que estas situaciones
jurídicas subjetivas no esfuman ni pierden la
naturaleza de tales por la circunstancia de que cada uno de los
sujetos que las titularicen componga un grupo o conjunto humano
al que le es común ese mismo interés. La
subjetividad no desaparece por el hecho de que cada uno entre
muchos tenga una porción o parte en lo que es común
a otros y a todos. La afectación del
interés perjudica al conjunto, y por eso mismo
también a cada persona que forma parte de él. La
"parte individual" en el interés común o en el
"derecho de incidencia colectiva" diseña la
situación jurídica subjetiva, pero "lo
común" diseña la pertenencia que se le atribuye al
conjunto total. No corresponde en modo alguno decir que, por ser
de todos, no es de nadie o de ninguno, porque les pertenece a
todos, y, en virtud de esa coparticipación, cada uno
inviste su parte como situación subjetiva de él. El
no haber "pertenencia exclusivamente individual" está
lejos de significar que no haya subjetividad jurídica en
la parte que cada cual tiene —al igual que los
demás— en el interés colectivo de
"pertenencia común" o en el derecho de "incidencia
colectiva".

IV. EL DERECHO INTERNACIONAL DE
LOS

DERECHOS HUMANOS

Su encuadre y sus
características

48. — El vocabulario jurídico ya
ha incorporado la locución "derecho internacional de los
derechos humanos". Es el derecho internacional que versa sobre
los derechos del hombre.

Lo podemos situar cronológicamente a partir de la
segunda guerra mundial cuando, concluida ésta, ya la Carta
de las Naciones Unidas alude a derechos y libertades
fundamentales del hombre para preservar la paz
mundial.

Se advierte que la organización internacional
asume, por ende, la preocupación de los derechos
personales como propia de la jurisdicción
internacional y del derecho internacional.
Sería largo transitar los hitos posteriores, pero valga
someramente citar la Declaración Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre, y la Declaración Universal de los
Derechos del Hombre, una de la OEA, otra de la ONU, ambas del
año 1948. De ahí en más, tratados y pactos
internacionales van a contener declaraciones (parciales o
totales) de derechos, libertades y garantías.

49. — Este derecho internacional de los
derechos humanos ostenta perfiles que lo distinguen del derecho
internacional común, general o clásico. Los
tratados sobre derechos humanos, bien que responden a la
tipología de los tratados internacionales, son tratados
destinados a obligar a los estados-parte a cumplirlos dentro
de sus respectivas jurisdicciones internas, es decir, a
respetar en esas jurisdicciones los derechos que los mismos
tratados reconocen directamente a los hombres que forman la
población de tales estados. El compromiso y la
responsabilidad internacionales aparejan y proyectan un deber
"hacia adentro" de los estados, cual es el ya señalado de
respetar en cada ámbito interno los derechos de las
personas sujetas a la jurisdicción del
estado-parte.

50. — La fuerza y el vigor de estas
características se reconocen fundamentalmente por dos
cosas: a) que las normas internacionales sobre derechos humanos
son ius cogens, es decir, inderogables, imperativas, e
indisponibles; b) que los derechos humanos forman parte de los
principios generales del derecho internacional
público.

Actualmente, no vacilamos en afirmar, además,
que:

a) la persona humana es un sujeto investido de
personalidad internacional;

b) la cuestión de los derechos humanos ya no
es de jurisdicción exclusiva o reservada de los
estados, porque aunque no le ha sido sustraída al
estado, pertenece a una jurisdicción concurrente o
compartida entre el estado y la jurisdicción
internacional;

c) nuestro derecho constitucional asimila
claramente, a partir de la reforma de 1994, todo lo hasta
aquí dicho, porque su art. 75 inc. 22 es
más que suficiente para darlo por cierto.

51. — Es bueno trazar un paralelo entre
derecho internacional y derecho interno. El artículo 103
de la Carta de las Naciones Unidas —que sin enumerar los
derechos humanos aludía a los derechos y libertades
fundamentales del hombre— proclama su prioridad sobre todo
otro tratado, pacto o convención en que se hagan parte los
estados miembros de la organización. Quiere decir que
tales estados no pueden resignar ni obstruir a través de
tratados la obligación de respetar y cumplir los derechos
y libertades fundamentales del hombre. De modo análogo,
cuando una constitución suprema que encabeza al orden
jurídico interno contiene un plexo de derechos,
éste participa en lo interno de la misma supremacía
de que goza la constitución a la que pertenece. Hay, pues,
una afinidad: el derecho internacional de los derechos
humanos sitúa a los derechos en la cúspide del
derecho internacional, y el derecho interno ubica de modo
equivalente a la constitución que incorpora los derechos a
su codificación suprema.

El estado, sujeto pasivo

52. — El estado es sujeto pasivo cargado
con obligaciones de omitir violación y
también de dar o de hacer algo frente al hombre sujeto
activo. Es además, el único sujeto
internacionalmente acusable —en su caso— y
responsable por el incumplimiento de esas obligaciones
que, en cuanto sujeto pasivo, ha asumido al hacerse parte en el
tratado.

Lo que tiene que quedar bien en claro es que el estado
también incluye en su cúmulo de obligaciones la de
prevenir, la de impedir, la de
vigilar, la de sancionar, y la de
reparar las violaciones que a los derechos puedan
inferir los particulares. En caso de no hacerlo, y aun cuando el
estado no sea el autor de la violación, incumple el
tratado y tiene responsabilidad internacional por su
omisión en prevenir, impedir, vigilar, sancionar y
reparar.

El derecho internacional y el derecho
interno

53. — Es frecuente el análisis de
cómo el derecho internacional ingresa en el derecho
interno. Los tratados entran a formar parte de él cuando
el estado los ratifica internacionalmente, o
adhiere a ellos. A partir de la ratificación o la
adhesión, el derecho interno recibe al derecho
internacional contractual.

No ha sido tan común reconocer que también
el derecho interno penetra en el derecho internacional.
Ejemplo claro de ello son los tratados que al declarar derechos
establecen que esos derechos no niegan ni menoscaban otros
derechos que puedan surgir del derecho interno del
estado (constitución, leyes, etc.), con lo que puede
decirse fácilmente que el tratado hace suyos
también los derechos surgidos de fuente interna del
estado.

Esto último exhibe el carácter abierto de
los tratados y la tendencia a la optimización de
los derechos, tanto como el carácter mínimo y
subsidiario del derecho internacional de los derechos
humanos, ya que los tratados procuran que su plexo elemental no
sirva ni se use para dejar de lado otros derechos, o los mismos
(quizá mejores, más amplios, más
explícitos), que sean oriundos del derecho
interno.

En correspondencia, no es vano observar en los tratados
de derechos humanos un residuo de derechos que, al estilo del
lenguaje constitucional, cabe denominar
implícitos.

Todo ello guarda paralelismo con las frecuentes
alusiones que los tratados de derechos humanos efectúan a
lo que llaman una sociedad
democrática.

El rango del derecho internacional de los derechos
humanos en el derecho interno argentino

54. — La reforma constitucional de
1994 presenta dos fisonomías novedosas:

a) a todos los tratados, de cualquier naturaleza, les
reconoce rango superior a las leyes (al modo como
recién en 1992 lo empezó a sostener el derecho
judicial de la Corte Suprema);

b) hay, no obstante, instrumentos internacionales sobre
derechos humanos que por el art. 75 inc. 22 recibieron
directamente —en una enumeración o
listado— jerarquía constitucional, lo que
para nosotros significa que revisten su misma supremacía
desde el vértice de nuestro ordenamiento
jurídico;

c) otros tratados de derechos humanos que no integran la
serie de los citados en el anterior inc. b) pueden adquirir
también jerarquía constitucional mediante un
procedimiento especial, conforme al mismo art. 75 inc.
22.

Para esto, remitimos al cap. V, apartado II, y nº
66.

Vale reiterar que las normas de los tratados de derechos
humanos, tengan o no jerarquía constitucional —pero
especialmente si la tienen— se deben interpretar partiendo
de la presunción de que son operativas, o sea,
directamente aplicables por todos los órganos de poder de
nuestro estado.

Las obligaciones del estado

55. — Cada artículo que declara
un derecho o una libertad debe reputarse operativo, por lo menos
en los siguientes sentidos: a) con el efecto de derogar
cualquier norma interna infraconstitucional opuesta a la norma
convencional; b) con el efecto de obligar al poder
judicial a declarar inconstitucional cualquier norma interna
infraconstitucional que esté en contradicción con
la norma convencional, o a declarar que la norma convencional ha
producido la derogación automática; c) con el
efecto de investir directamente con la titularidad del
derecho o la libertad a todas las personas sujetas a la
jurisdicción argentina, quienes pueden hacer exigible el
derecho o la libertad ante el correspondiente sujeto pasivo; d)
con el efecto de convertir en sujetos pasivos de cada
derecho o libertad del hombre al estado federal, a las
provincias, y en su caso, a los demás particulares; e) con
el efecto de provocar una interpretación de la
constitución que acoja congruentemente las normas de
la convención en armonía o en
complementación respecto de los similares derechos y
libertades declarados en la constitución.

En materia de tratados sobre derechos sociales,
muchas de sus cláusulas —al contrario— suelen
ser programáticas e, incluso, depender para su
eficacia de condicionamientos culturales, económicos,
políticos, etc., que exceden el marco semántico del
enunciado normativo del derecho.

Lo que debe quedar en claro es que aun tratándose
de cláusulas programáticas, si la ley que conforme
a ellas debe dictarse no es dictada en un lapso razonable, la
omisión frustratoria de la cláusula
programática merece reputarse inconstitucional
(inconstitucionalidad por omisión).

Cuando un tratado como el Pacto de San José de
Costa Rica obliga a los estados-parte a adoptar las medidas
legislativas "o de otro carácter" que resulten
necesarias para la efectividad de los derechos, hay que dar por
cierto que entre esas medidas "de otro carácter" como
alternativas o supletorias de las legislativas, se hallan las
sentencias, porque los jueces —en cuanto
operadores— tienen la obligación de dar
aplicación y eficacia a los derechos reconocidos en los
tratados sobre derechos humanos.

El derecho humanitario y de refugiados

56. — En el derecho internacional de los
derechos humanos bien cabe aludir al llamado "derecho
internacional humanitario ", que está
destinado a aplicarse en los conflictos bélicos para,
fundamentalmente, tutelar a personas y bienes a los que afecta
ese conflicto.

Es menester tomar además en cuenta el "derecho
internacional de los refugiados" que protege los
derechos de personas a las que se les reconoce la calidad de
refugiados, con el mismo efecto que acabamos de señalar en
el ámbito del derecho internacional
humanitario.

Las obligaciones de las provincias

57. — Los tratados sobre derechos
humanos que forman parte del derecho argentino obligan a las
provincias, cualquiera sea su rango jerárquico. Ello
surge claramente del art. 31 de la constitución.
Además, hay tratados que expresamente prevén igual
situación en una cláusula federal
destinada a los estados que, siendo de estructura federal, se
hacen parte en ellos (así, el Pacto de San José de
Costa Rica, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, y el de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales).

V. EL DERECHO PÚBLICO PROVINCIAL Y
LOS

DERECHOS HUMANOS

El posible acrecimiento de los derechos del plexo
federal

58. — No nos incumbe en esta obra
abarcar en detalle al constitucionalismo provincial en cuanto al
sistema de derechos. Solamente propondremos una breve
cuestión en una pregunta y su respectiva respuesta:
¿pueden las provincias ampliar y
maximizar el sistema de derechos que emana de la
constitución federal?; ¿la constitución
federal lo exige a las provincias como mínimo o
como techo máximo insuperable?

Hay un punto indudable: las provincias están
obligadas a dictar sus constituciones en conformidad con
la constitución federal y, expresamente, con su
sistema de derechos, según se desprende de los
arts. 5º, 31, y 75 inc. 22. O sea que, aun si acaso una
constitución provincial no contiene expresamente una
declaración de derechos, le queda siempre trasplantada la
que le impone la constitución federal.

El problema no radica en el mencionado supuesto de
silencio normativo en las constituciones provinciales, sino
—cualquiera sea el caso— en la viabilidad de que
éstas lo tomen como un piso y, por ende, lo hagan
susceptible de acrecimiento.

Nuestra respuesta personal es afirmativa: las
provincias pueden hacerlo. Las razones mínimas que
ahora ofrecemos son éstas:

a) Las garantías que dan cobertura a
derechos admiten ser más amplias y mejores cuando se
destinan a funcionar en los tribunales de provincia, porque
estamos en el ámbito propio del derecho procesal que es de
competencia provincial. Pueden las provincias, por ej., mejorar
las acciones de amparo, habeas data, habeas corpus; el sistema de
control constitucional, etc.;

b) Los derechos también son susceptibles
de incremento (más derechos, o mayores contenidos
en los mismos que surgen de la constitución federal) a
condición de que:

b") con ello no se altere el reparto de competencias
entre el estado federal y las provincias (lo que ocurre si en
materias propias y exclusivas del congreso, como las de la
legislación laboral y de seguridad social, las provincias
exceden lo que tales leyes establecen como derecho del sujeto
activo y como obligaciones recíprocas del sujeto
pasivo);

b") en el caso de derechos cuyo sujeto pasivo es la
provincia, es ésta la que asume por decisión
suya obligaciones más gravosas a su cargo para
satisfacer con su cumplimiento mejores contenidos en los
derechos emanados de la constitución federal, o
más derechos respecto de los que la
constitución federal exige al derecho
provincial.

60. — Este muy sintético esbozo
mínimo, así condicionado, desemboca en una
sugerencia que personalmente nos complace. Así como ya
hemos dicho que el sistema de derechos de un estado
democrático necesita abastecerse de dos fuentes
(la interna y la internacional ),
añadimos ahora que, dentro de la fuente interna,
la constitución federal acoge como posible a la fuente
provincial a efectos de mejorar el sistema de
derechos.

El paisaje, en tal caso, sería
éste:

a) fuente internacional;

b) fuente interna, desdoblada en: b")
constitución federal y derecho derivado de ella;
b"") constituciones provinciales y derecho derivado de
ellas.

De este modo la unidad solidaria de las dos fuentes
internas (federal y provincial) asume de alguna manera la misma
opción preferencial que, en cada caso, hay que
hacer entre la fuente inter-nacional y la interna en busca del
resultado más favorable para la persona humana y el
sistema de derechos.

61. — Puede servir de instrumento, a
tono con la concertación federal, el
régimen de tratados interjurisdiccionales
—entre provincias, y entre éstas y el estado
federal—.

62. — Conviene recordar que la
reforma de 1994 ha previsto facultades
concurrentes entre el estado federal y las provincias en dos
interesantes aspectos:

a) para los derechos de los pueblos
indígenas, en el art. 75 inc. 17;

b) para los derechos referidos al ambiente, en
el art. 41, estableciendo que corresponde al congreso dictar las
normas con los presupuestos mínimos para su
protección, y a las provincias las necesarias para
complementarlas.

VI. LOS DERECHOS Y LA LEGITIMACIÓN
PROCESAL

La legitimación, problema
constitucional

63. — Cuando se enfrenta a los derechos
personales en la perspectiva constitucional y se acuerda
reconocerlos y tutelarlos, hay dos cuestiones
—como mínimo— que al derecho constitucional le
tienen que preocupar mucho. Una es que existan
vías o procedimientos idóneos
para que esa tutela sea útil y eficaz. Otra es que el
sujeto que pretende tutelar un derecho suyo mediante una de esas
vías o de esos procedimientos, disponga de una "llave"
para entrar al proceso: esa llave es la
legitimación.

Hablamos, entonces, latamente, de
legitimación procesal. No se la puede resolver de
cualquier manera, ni recluirla en el ámbito del derecho
procesal, porque la raíz se afinca en el derecho
constitucional.

Determinar quién puede actuar en el proceso como
parte actora (legitimación activa ) y frente
a quién puede actuar (legitimación
pasiva ) es una cuestión que, de alguna
manera, exige ahondar en el derecho constitucional para averiguar
varias cosas: entre ellas, la correspondencia del derecho que se
hace valer con el sujeto que pretende hacerlo valer o, dicho en
otros términos, la pertenencia o titularidad del derecho
por parte de quien lo pretende en el proceso; también hay
que ver si el sujeto ante quien se pretende hacer valer el
derecho es el obligado a satisfacerlo con una prestación
(de omisión, de dar, o de hacer), y si entre ambos sujetos
existe una relación jurídica sustancial con el
objeto del proceso.

Pero aquí no concluye la perspectiva: hay que
encontrar la llave que habilite a formular la
pretensión. Si la aptitud procesal para hacerlo (usar la
llave) no es reconocida, o es denegada, seguramente quien
titulariza un derecho no podrá reclamar judicialmente,
porque el derecho procesal no lo investirá de
legitimación. Y habrá entonces una
defectuosidad, una anomalía. A lo mejor, una
incons-titucionalidad.

La lección mínima, pero básica, que
nos queda es ésta: desconocer, negar, o estrangular la
legitimación procesal, privando de llave de acceso al
proceso a quien quiere y necesita formular pretensiones en
él para hacer valer un derecho que cree titularizar es
inconstitucional.

64. — Preside estas reflexiones una idea
de base: si se trata de la procura de una defensa idónea
de los derechos que contiene la constitución,
ahora se suma algo más; y ese algo más proviene del
derecho internacional de los derechos humanos. Una vez
que nuestro estado se ha hecho parte en tratados sobre derechos
humanos, algunos con jerarquía constitucional por el art.
75 inc. 22, ha ingresado a nuestro derecho interno una exigencia
suplementaria. Es la de que los derechos, libertades y
garantías que tales tratados reconocen, se hagan
efectivos en nuestra jurisdicción interna y, por
ende, cuenten doblemente con vías idóneas de
acceso a los tribunales judiciales y con la indispensable
legitimación de sus titulares para postular su
defensa.

La legitimación para promover el control
constitucional

65. — La holgura constitucional de la
legitimación procesal va anexa a la primordial
cuestión de reconocimiento y tutela de los derechos. De
ello se desprende que similar y paralela holgura es
imprescindible asimismo para otorgar legitimación
procesal en orden a la articulación y propuesta de
las cuestiones constitucionales o, lo que es lo mismo,
en orden a la capacidad para promover el control
constitucional. (Ver cap. V, nos 58/59).

El juez y la legitimación

66. — Hay situaciones en que, sin
ley o con ley, la legitimación tiene que ser
reconocida, porque se juega en su reconocimiento una
cuestión constitucional que sólo el derecho
constitucional debe tomar a su cargo. Pero agregamos más:
hay casos en que, aunque la ley niegue legitimación a
alguien, el juez también tendrá que
reconocérsela "contra ley", porque si se la niega en
mérito a que ésa es la solución que arbitra
la ley, cumplirá la ley pero violará la
constitución. Tal ocurre cuando es evidente que en un
proceso determinado y con un objeto también determinado,
alguien que ostenta derecho e interés en la
cuestión no puede intervenir en el proceso, no puede
plantear la cuestión, está privado del derecho a
formular su pretensión y a obtener resolución
judicial sobre ella, y tampoco puede promover el control
constitucional.

La inconstitucionalidad que se tipifica en esos
supuestos radica, en su última base, en la
violación del derecho a la jurisdicción
como derecho de acceder a un tribunal judicial, o derecho a la
tutela judicial efectiva.

VII. LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y DE
RAZONABILIDAD

La formulación y la finalidad del principio de
legalidad

67. — Vinculado con el mismo
propósito de seguridad que persigue el constitucionalismo
moderno, se halla el principio de legalidad. Nuestra
constitución lo formula expresamente en la parte del art.
19 donde consigna que nadie puede ser obligado a hacer lo que
la ley no manda, ni privado de lo que ella no
prohíbe.

Como todo el orden jurídico se basa en la
constitución, que está por encima de la
ley, la primera "ley" a tomar en cuenta es la
cons-titución.

68. — El principio de legalidad responde
al concepto de despersonalización o
impersonalidad del poder, y al de legitimidad racional.
No se trata de que el poder no sea ejercido por hombres —lo
cual es inevitable— sino de que esos hombres que ejercen el
poder lo hagan ajustándose al orden jurídico
establecido en las normas legales. De ahí, entonces, surge
el adagio de que no gobiernan los hombres sino la
ley.

69. — La finalidad del
principio de legalidad es afianzar la seguridad
individual de los gobernados. La ley predetermina las
conductas debidas o prohibidas, de forma que los hombres puedan
conocer de antemano lo que tienen que hacer u omitir, y quedar
exentos de decisiones sorpresivas que dependan solamente de la
voluntad ocasional de quien manda. Este aspecto toma en cuenta,
por eso, el valor previsibilidad.

70. — La cláusula que exige
"ley" para mandar o para prohibir no debe tomarse con
tal rigor formal que sólo reconozca como única
fuente de las obligaciones aludidas en el art. 19 a la "ley"
del congreso. Podemos ser obligados a hacer o a abstenernos
por cualquier norma jurídica inferior a la ley que
constitucionalmente se apoye en la ley o esté habilitada
para la constitución o por la ley (así, las
sentencias).

Tampoco ha de interpretarse esta parte del art. 19 como
cohibiendo las fuentes no estatales (por ej., el
contrato). Tales fuentes también tienen capacidad de
engendrar obligaciones.

Asimismo, los tratados internacionales
incorporados como tales al derecho interno pueden ser fuente de
obligaciones de hacer o de omitir.

Ver cap. VII, nº 74.

71. — Se llama "zona de reserva" de
la ley el ámbito donde la regulación de una
materia es de competencia legislativa del con-greso.

72. — El principio de legalidad se
complementa con el que enuncia que todo lo que no está
prohibido está permitido. Aplicado a los hombres
significa que, una vez que la ley ha regulado la conducta de los
mismos con lo que les manda o les impide hacer, queda a favor de
ellos una esfera de libertad jurídica en la que
está permitido todo lo que no está
prohibido.

El tránsito del principio de legalidad al de
razonabilidad: la regla de la razonabilidad

73. — El principio de legalidad es,
realmente, esencialmente for-malista en cuanto exige la
"forma" normativa de la ley para mandar o prohibir. Pero nos
preguntamos ¿basta que la ley mande o prohíba, para
que sin más lo mandado o lo impedido sea
constitucional ?

De ninguna manera: la constitución está
pensando, cuando enuncia la fórmula del principio de
legalidad, en una ley constitucional. No basta la
formalidad de la ley: es menester que el contenido de
esa ley responda a ciertas pautas de valor suficientes.
Por eso es menester dar contenido material de justicia
al principio formal de legalidad. Para ello, acudimos al valor
justicia, que constitucionalmente se traduce en la regla
o el principio de razonabilidad.

Con este relleno, el principio de legalidad
rezaría de la siguiente manera: nadie puede ser
obligado a hacer lo que la ley "justa" (o razonable) no
manda, ni privado de lo que la ley "justa" (o razonable)
no prohíbe.

El derecho judicial se ha encargado de
incorporar a nuestro derecho constitucional material este
contenido que cubre la insuficiencia del principio formal de
legalidad. La jurisprudencia nos muestra el ejercicio del
control de razonabilidad de leyes y actos estatales, y
los descalifica como arbitrarios cuando hieren las
pautas de justicia ínsitas en la constitución. Los
jueces verifican el contenido de la ley más
allá de su forma, permitiéndose aseverar que el
principio formal de legalidad cede al principio sustancial de
razona-bilidad, y que si la ley no es razonable (o sea, es
arbitraria) resulta inconstitucional.

74. — Lo opuesto a la razonabilidad es
la arbitrariedad.

75. — El principio de razonabilidad no
se limita a exigir que sólo la ley sea razonable.
Es mucho más amplio. De modo general pode-mos decir que
cada vez que la constitución depara una competencia a un
órgano del poder, impone que el ejercicio de la actividad
consi-guiente tenga un contenido razonable. El
congreso cuando legisla, el poder ejecutivo
cuando administra, los jueces cuando dictan sen-tencia,
deben hacerlo en forma razonable: el contenido de los
actos debe ser razonable.

La jurisprudencia de la Corte Suprema ha construido toda
una fecunda doctrina sobre la arbitrariedad de las
sentencias, exigiendo que éstas, para ser
válidas en cuanto actos jurisdiccionales, sean
razonables.

También los actos de los particulares deben
satisfacer un conte-nido razonable.

76. — El sentido común y el
sentimiento racional de justicia de los hombres hacen posible
vivenciar en cada caso la razonabilidad, y su opuesto, la
arbitra-riedad. La constitución formal suministra
criterios, principios y valoraciones que, integrando su
ideología, permiten componer y descubrir en cada caso la
regla de razonabilidad. Para ello es útil acudir a la
noción de que en cada derecho hay un reducto que
configura, como mínimo, su núcleo
esencial, y que este núcleo no tolera ser suprimido,
alterado o frustrado porque, de ocurrir algo de esto, se incurre
en irrazonabilidad, arbitrariedad e
inconstitucionalidad.

La formulación y finalidad del
principio

77. — La regla de razonabilidad
está condensada en nuestra constitución en el art.
28, donde se dice que los principios, derechos y
garantías no podrán ser alterados por las leyes que
reglamenten su ejercicio. La "alteración" supone
arbitrariedad o irrazonabilidad.

La irrazonabilidad es, entonces una regla sustancial, a
la que también se la ha denominado el "principio o
garantía del debido proceso
sustantivo ".

El principio de razonabilidad tiene como
finalidad preservar el valor justicia en el
contenido de todo acto de poder e, incluso, de los
particulares.

78. — Fundamentalmente, la razonabilidad
exige que el "medio" escogido para alcanzar un "fin"
válido guarde proporción y aptitud
suficientes con ese fin: o que haya "razón" valedera para
fundar tal o cual acto de poder.

El derecho judicial emanado de la Corte Suprema en
materia de control judicial de la razonabilidad, se limita a
verificar si el "medio" elegido para tal o cual "fin" es
razonablemente proporcionado y conducente para alcanzar ese fin;
pero no entra a analizar si ese "medio" elegido pudo o puede ser
reemplazado por otro que, igualmente conducente y proporcionado
al mismo "fin", resulte menos gravoso para el derecho o la
libertad que se limitan.

La Corte no efectúa esa comparación entre
diversos medios posibles, porque estima que pertenece al
exclusivo criterio de los órganos políticos
(congreso y poder ejecutivo) seleccionar el que a su juicio le
parezca mejor o más conveniente. Basta que el escogido
guarde razonabilidad suficiente en relación al fin
bus-cado.

Nosotros creemos que el control judicial de la
razonabilidad debe analizar si entre diversos medios igualmente
posibles para alcanzar un fin, se optó por el más o
menos restrictivo para los derechos individuales afectados; y
que, realizada esa confrontación, debe considerar
irrazonable la selección de un medio más
severo en lugar de otro más benigno que también
sería conducente al fin perseguido.

O sea que para dar por satisfecha la razonabilidad hacen
falta dos cosas: a) proporción en el medio elegido para
promover un fin válido; b) que no haya una alternativa
menos restrictiva para el derecho que se limita.

Capítulo X

La libertad y la
igualdad jurídicas

I. La libertad como derecho de la persona humana. -
Los contenidos de la libertad jurídica. - La
libertad física. - La libertad de
intimidad. - El sentido personalista de la intimidad.
Ejemplos de conductas autorreferentes resguardadas en la
intimidad. - Las proyecciones de la libertad de
intimidad. La intimidad de los menores. - La
"juridicidad" de la intimidad. - Los tratados
internacionales. - El derecho a la identidad personal.
El derecho a la diferencia. - El habeas data.
II. La igualdad jurídica. - Su concepto. La
reforma de 1994. - El derecho judicial en materia
de igualdad. - La discriminación. La
discriminación "inversa". - La igualdad
ante la ley: su insuficiencia. La plenitud de igualdad
jurídica. El problema de la violación de la
igualdad por la jurisprudencia contradictoria. La
variación temporal en la interpretación y
aplicación judiciales de la ley penal. - La
igualdad en las relaciones privadas. - La igualdad en
la admisión en los empleos. -

La igualdad en los impuestos y las cargas
públicas.

I. LA LIBERTAD COMO DERECHO DE LA PERSONA
HUMANA

1. — Cuando la constitución en su
parte dogmática se propone asegurar y proteger los
derechos individuales, merece la denominación de
derecho consti-tucional "de la libertad". Tan importante
resulta la postura que el estado adopta acerca de la libertad,
que la democracia, o forma de estado democrática,
consis-te, fundamentalmente, en el reconocimiento de esa
libertad.

Podemos adelantar, entonces, que el deber ser ideal del
valor justicia en el estado democrático exige adjudicar al
hombre un suficiente espacio de libertad jurídicamente
relevante y dotarlo de una esfera de libertad tan amplia
como sea necesaria para desarrollar su personalidad. Es el
principio elemental del humanismo
personalista.

Con el ejercicio de esa libertad jurídica, lo que
yo hago u omito bajo su protección es capaz de producir
efectos jurídicos, o sea, efectos que el derecho recoge en
su ámbito.

Los contenidos de la libertad
jurídica

2. — Tal libertad comporta diversos
aspectos:

a) Un status personal que depare al hombre la
calidad de persona jurídica con capacidad de
derecho, cuya negación absoluta es la esclavitud y la
incapacidad total de derecho.

El art. 15 de la constitución, al abolir la
esclavitud, mantiene virtualidad presente para afianzar este
principio, porque si no pue-de haber esclavitud, todo hombre es
persona jurídica.

El Pacto de San José de Costa Rica
(arts. 1º y 3º) y el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (art. 16), por su parte,
prescriben que todo ser humano (persona) tiene derecho al
reconocimiento de su personalidad jurídica.

b) Un poder de disposición que, en uso
de la libertad, sea susceptible de producir efectos
jurídicamente relevantes.

c) Un área de intimidad donde la
libertad inofensiva o neutra para terceros, quede inmunizada y
sustraída a toda interferencia arbitraria del
estado.

Es la fórmula constitucional de nuestro art. 19:
las acciones privadas de los hombres que no ofendan al orden,
a la moral pública ni perjudiquen a un tercero,
están sólo reservadas a Dios y exentas de la
autoridad de los magistrados.

d) Un principio básico a favor del
hombre, en el sentido de que todo lo que no
está prohibido está permitido.

Si fuera necesario que cada conducta humana tuviera que
estar autorizada, la nómina de permisiones se
elevaría hasta el infinito, y siempre dejaría
lagunas. Hay que partir, por eso, desde una base de libertad
jurídica, que demarca como zona permitida (libre) toda el
área de conductas no prohibidas.

Este principio se deduce de nuestra constitución
del mismo art. 19 en la parte que consagra el principio de
legalidad, porque si nadie puede ser privado de hacer lo que la
ley no impide, es porque "lo no prohibido está
permitido".

3. — El área de intimidad y la
zona de permisión no son extraju-rídicas ni
ajurídicas, porque desde que el derecho las protege
quiere decir que son espacios jurídicamente relevantes,
"dentro", y no fue-ra, del mundo jurídico, en los que el
hombre se mueve dentro de un ámbito de licitud
(ver nº 20).

4. — La libertad como pauta
genérica aparece en el preámbulo de la
constitución, que propone como uno de los contenidos del
fin del estado, asegurar los beneficios de la libertad.
Por ende, en nuestra constitución la libertad merece
tenerse como un valor y como un principio
general: el valor libertad y el principio
de libertad.

5. — El Pacto de San José de
Costa Rica explaya diversos aspectos del derecho a la
libertad, abarcando supuestos como el de detención,
privación de libertad (arts. 5º y 7º), y
prohibición de la esclavitud, la servidumbre, y los
trabajos forzosos y obligatorios (art. 6º). En paralelo, el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (arts. 9º, 10 y 8º).

No hay que descuidar las normas equivalentes de la
Convención sobre Derechos del Niño (arts.
37 b, y 40), y todas las que se incluyen en otros tratados de
jerarquía constitucional, como la convención sobre
la tortura.

La libertad física

6. — La libertad corporal o
física es el derecho a no ser arrestado sin causa
justa y sin forma legal. Apareja, asimismo, la libertad de
locomoción. En otro sentido, descarta padecer cierto
tipo de retenciones corporales forzosas, o realizar prestaciones
forzosas valoradas como injustas: por ej.: los trabajos forzados,
o sufrir restricciones ilegítimas.

Aun quienes padecen privación legítima de
su libertad, tienen derecho a que no se agrave su
situación con restricciones ilegítimas.

La libertad de locomoción se vincula
también con la libertad de
circulación.

Nuestra constitución protege estos contenidos
cuando en el art. 18 establece que nadie puede ser arrestado sin
orden escrita de autoridad competente; cuando en el art. 14
consagra el derecho de entrar, permanecer, transitar y salir del
territorio; y cuando en el art. 17 dispone que ningún
servicio personal es exigible sino en virtud de ley o de
sentencia fundada en ley.

La garantía que protege la libertad
corporal o física es el habeas corpus.

7. — Para las normas de los tratados
de derechos humanos con jerarquía constitucional,
remitimos al nº 5.

La libertad de circular cuenta con previsiones
en el Pacto de San José de Costa Rica (art. 22),
en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (art. 12), en la convención
sobre Discriminación de la Mujer (art. 15.4), en la
convención sobre Discriminación Racial
(art. 5º) y en la convención sobre Derechos del
Niño (art. 10).

La libertad de intimidad

8. — La libertad de intimidad presupone
la tutela jurídica de la vida privada, o lo que
los ingleses llaman "right of privacy".

La fórmula constitucional viene dada por el art.
19, que deja reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los
magistrados las acciones privadas que de ningún modo
ofendan al orden, a la moral pública, ni perjudiquen a
terceros.

El art. 1071 bis del código civil, por la
protección que depara a la intimidad o privacidad, puede
tenerse como una reglamentación de la norma constitucional
citada.

Con encuadre en el art. 19, estamos acostumbrados
personalmente a tener como sinónimos el derecho a la
"intimidad" y el derecho a la "privacidad"; la intimidad
sería la esfera personal que está exenta del
conocimiento generalizado de terceros, y la privacidad
sería la posibilidad irrestricta de realizar acciones
privadas (que no dañan a otros) por más que se
cumplan a la vista de los demás y que sean conocidas por
éstos. Se trata siempre de una zona de reserva
personal, propia de la autonomía del ser
humano.

9. — No se ha de creer, por eso, que en
la intimidad se aloje y proteja únicamente a las acciones
que de ninguna manera se exteriorizan al público. El
derecho judicial de la Corte anterior a 1984 pudo inducir a ese
error cuando se refirió a las conductas que permanecen en
la "interioridad" del hombre. Y no es así. Conductas y
situaciones que pueden ser advertidas por terceros y ser
conocidas públicamente admiten refugiarse en la intimidad
cuando hacen esencialmente a la vida privada: tales, por ej., las
que se refieren al modo de vestir, de usar el cabello, a asistir
a un templo o a un lugar determinado.

10. — En el caso "Ponzetti de Balbín",
fallado el 11 de diciembre de 1984, la Corte, mejoró y
aclaró su doctrina. Veamos el siguiente párrafo:
"en relación directa con la libertad individual protege
(el derecho a la privacidad e intimidad) un ámbito de
autonomía individual constituida por sentimientos,
hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la
situación económica, las creencias religiosas, la
salud mental y física y, en suma, las acciones, hechos o
datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la
comunidad están reservadas al propio individuo y cuyo
conocimiento y divulgación por los extraños
significa un peligro real o potencial para la intimidad. En
rigor, el derecho a la privacidad comprende no sólo a la
esfera doméstica, el círculo familiar y de amistad,
sino otros aspectos de la personalidad espiritual o física
de las personas, tales como la integridad corporal o la imagen, y
nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni
violar áreas de su actividad no destinadas a ser
difundidas, sin su consentimiento o el de sus familiares
autorizados para ello, y sólo por ley podrá
justificarse la intromisión, siempre que medie un
interés superior en resguardo de la libertad de otros, la
defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la
persecución del crimen".

11. — Es muy importante destacar que la
intimidad resguardada en el art. 19 frente al estado, goza de
igual inmunidad frente a los demás particulares.
Así la valoró e interpretó la Corte en el
citado caso "Ponzetti de Balbín", del 11 de diciembre de
1984.

El sentido personalista de la
intimidad

12. — La intimidad o la privacidad
incluyen en su ámbito a las conductas
autorreferentes, es decir, las que sólo se refieren y
atañen al propio sujeto autor, sin proyección o
incidencias dañinas de modo directo para
terceros.

Ejemplos de conductas autorreferentes
resguardadas en la

intimidad

13. — A título enunciativo
citamos las siguientes:

a) La elección del plan personal de vida
autorreferente, y su realización;

b) la objeción de conciencia por razones morales
o religiosas, cuando es inofensiva para terceros.

En el caso "Portillo, Alfredo", del 18 de abril de 1989,
la Corte Suprema admitió —por mayoría—
la objeción de conciencia en el cumplimiento del deber
militar que impone el art. 21 de la constitución, pero
sólo parcialmente, en cuanto no eximió del servicio
militar a un objetor pero dispuso que lo efectuara sin el empleo
de armas;

c) la preservación de la propia imagen frente a
terceros;

d) el control y la disposición de los datos
personales, incluso para impedir su difusión
innecesaria;

e) el derecho a la identidad personal;

f) el derecho a ser "diferente";

g) el consentimiento para la ablación de
órganos del propio cuerpo con destino a trasplantes a
favor de terceras personas, determinadas o indeterminadas, cuya
autorización legal debería admitirse aunque entre
donante y receptor no mediara relación
parental;

h) la negativa de las personas con discernimiento para
someterse a terapias contras las cuales formulan objeción
de conciencia (por ej., los Testigos de Jehová respecto de
las transfusiones de sangre), o a intervenciones
quirúrgicas y tratamientos médicos que se rechazan
por diversidad de razones personales; ello siempre que con esa
negativa no se comprometa la salud de terceros o la salud
pública;

i) la elección del tipo de medicina, terapia y
medicación (que se viola si —por ej.— se
prohíbe legalmente la homeopatía, la acupuntura o
las medicinas no tradicionales).

Las proyecciones de la libertad de
intimidad

14. — a) La libertad de intimidad se
vincula asimismo con ciertos aspectos de la libertad
religiosa que hacen al fuero íntimo del hombre.
Fundamentalmente, se trata del contenido de la libertad religiosa
conocido con el nombre de libertad de
conciencia.

Ya hemos dado también por incluida en la
intimidad a la objeción de conciencia.

b) En otra faceta, puede relacionársela con el
derecho "al silencio" y "al secreto". El
derecho al silencio es la faz negativa del derecho a la libre
expresión, y al igual que el derecho al secreto, implica
la facultad de reservarse ideas, sentimientos, conocimientos y
acciones que el sujeto no desea voluntariamente dar a publicidad,
o revelar a terceros, o cumplir.

c) El derecho a la intimidad o privacidad aloja sin
dificultad a la relación confidencial entre un
profesional y su cliente (secreto profesional), que
debe ser protegida también y además como una
manifestación del derecho al silencio o secreto dentro de
la libertad de expresión (en su faz negativa de derecho a
no expresarse).

El secreto de los periodistas e informadores o
comunicadores sociales les impide revelar tanto las fuentes de
las cuales han obtenido la información, como la identidad
de quien se las ha suministrado. Protege, por ende, las
grabaciones, cintas, escritos y toda otra constancia de datos,
con la finalidad de amparar al informante, asegurarle el mayor
ámbito de libertad en el ejercicio de su actividad, y
mantener la confianza pública de las gentes en la
confidencialidad de cuanto le transmite a los
periodistas.

El art. 43, al prever la garantía del habeas
data, resguarda el secreto de las fuentes de información
en una norma que se debe interpretar ampliamente en todos los
demás casos a favor del secreto
periodístico.

d) Existe un derecho al secreto fiscal; con
esto queremos decir que si bien el fisco puede revelar
públicamente quiénes incumplen sus obligaciones
tributarias, no puede en cambio dar a publicidad la identidad de
quienes, cumpliéndolas, sufren afectación en su
privacidad por la difusión informativa de su patrimonio, o
de sus ganancias, o de los montos oblados.

15. — La libertad de intimidad
se proyecta a la inviolabilidad del domicilio, de la
correspondencia y de los papeles privados. Así lo
consigna el art. 18 de la constitución, prescribiendo que
una ley determinará en qué casos y con qué
justificativos puede procederse a su allanamiento y
ocupación.

a) El domicilio protegido constitucionalmente
tiene un alcance más amplio que el domicilio regulado por
el código civil. Coincide más bien con el concepto
que utiliza el derecho penal, abarcando toda morada destinada a
la habitación y desenvolvimiento de la libertad personal
en lo concerniente a la vida privada, ya sea cerrada o abierta
parcialmente, móvil o inmóvil, de uso permanente o
transitorio. Queda protegido así el recinto o la vivienda
del hombre en un sentido muy amplio: vehículo que sirve de
morada, habitación en un hotel, camarote de un barco o
ferrocarril, escritorio profesional, etc., sea en su parte
principal o en sus accesorias.

La inviolabilidad del domicilio impide, como principio,
el allanamiento por parte de funcionarios estatales sin orden
judicial, salvo situaciones excepcionales y de extrema urgencia.
Frente a los particulares, implica el derecho a impedir el acceso
y la permanencia contra la voluntad del titular.

La norma del art. 18 en la parte comentada es
directamente operativa, y no vale decir que el domicilio
carezca de inviolabilidad mientras no se dicte la ley
reglamentaria a que la cláusula se refiere.

El derecho judicial de la Corte tiene dicho que, como
principio general, la única autoridad competente para
allanar domicilio es la judicial.

Resulta de suma importancia destacar que las
pruebas que se obtienen mediante allanamiento ilegal del
domicilio no pueden hacerse valer en juicio, ni siquiera si de
ese modo se descubre el cuerpo de un delito.

b) La correspondencia epistolar y los
papeles privados también han recibido expresamente la
garantía de inviolabilidad en el mismo art. 18.

Cartas misivas, legajos, fichas e historias
clínicas de clientes o enfermos que reservan los
profesionales, libros de comercio, etc., quedan amparados en el
secreto de los papeles privados.

Con la técnica moderna consideramos que la
libertad de intimidad se extiende a otros ámbitos:
comunicaciones que por cualquier medio no están destinadas
a terceros, sea por teléfono, por radiotelegrafía,
por fax, etc. Este último aspecto atañe
simultáneamente a la libertad de expresión: la
expresión que se transmite en uso de la libertad de
intimidad no puede ser interferida o capturada arbitrariamente.
La captación indebida tampoco puede, por ende, servir de
medio probatorio.

16. — Sería extenso enumerar
otros contenidos que quedan amparados en la intimidad, y sobre
los cuales sólo puede avanzar una ley suficientemente
razonable con un fin concreto de verdadero interés.
Así, el secreto financiero y bancario, el propio retrato o
la imagen, etc.

17. — Los medios que sin el
consentimiento de la persona interesada tienden a extraer de su
intimidad informaciones, secretos, declaraciones —por ej.:
el narcoanálisis y las drogas de la verdad— son
allanamientos injustos de su fuero íntimo, que no pueden
emplearse ni siquiera en un proceso judicial con miras al
descubrimiento de un delito.

Las formas más torpes de coacción, como
los castigos corporales o las presiones sicológicas y
morales de cualquier tipo que tienden a debilitar o anular la
voluntad para obtener la confesión, revelación o
declaración de cualquier dato padecen de similar
inconstitucionalidad. La garantía del debido proceso, que
nuestra constitución contiene y asegura, da pie para
avalar dicho criterio de inconstitucionalidad, en
correlación con el derecho a la intimidad.

18. — Hay conductas que, aunque se
deciden por más de una persona (en común con otra)
y aunque por ende no pertenecen a una sola, se resguardan en la
intimidad, como la decisión de una pareja para procrear o
no, para elegir el método procreativo, para decidir el
número de hijos y el modo de su regula-ción,
etc.

De modo análogo, la elección que hacen
ambos padres por un modelo educativo para sus hijos sin
discernimiento suficiente.

La intimidad de los menores

19. — El derecho a la intimidad alcanza
también a los menores de edad. Si bien es verdad que hay
que conjugarlo con los derechos que emergen de la patria
potestad, hemos de admitir que cuando el menor alcanza la edad
del discernimiento debe quedar en disponibilidad para ejercer
derechos que hacen a su intimidad.

Esta coordinación entre derechos de los padres y
derecho a la intimidad de sus hijos, parece desprenderse
suficientemente de la Convención sobre Derechos del
Niño, que tiene jerarquía constitucional, y
que obliga a la vez a respetar los derechos paternos para
impartir dirección al niño en el ejercicio de su
derecho de modo conforme a la evolución de sus facultades,
y que reconoce el derecho del niño a la libertad de
pensamiento, de conciencia y de religión (todo ello en el
art. 14) así como el de no ser objeto de injerencias
arbitrarias o ilegales en su vida privada (art. 16).

La "juridicidad" de la intimidad

20. — A veces se ha pretendido que la
zona de privacidad que el art. 19 preserva es un ámbito
"extrajurídico" o "ajurídico", que quedaría
fuera o al margen del derecho. Y no es así. El área
de intimidad, como parte del derecho de libertad, es
jurídica, y cada vez que el poder judicial le
depara tutela está demostrando que lo que en esa
área se preserva es un bien jurídico amparado
por el derecho (ver nº 3).

Los tratados internacionales

21. — La libertad de intimidad se halla
enfocada en el Pacto de San José de Costa Rica y
en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos cuando disponen que nadie puede ser objeto
de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la
de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de
ataques ilegales a su honra o reputación y que toda
persona tiene derecho a la protección de la ley contra
esas injerencias o esos ataques (arts. 11 y 17,
respectivamente).

Similar norma contiene el art. 16 de la
Convención sobre los Derechos del Niño,
que también obliga al estado a respetar y preservar la
identidad de los menores en el art. 8º.

El derecho a la identidad personal

22. — Es reciente la elaboración
del derecho que se da en denominar a la "identidad personal". La
doctrina y la jurisprudencia italianas pueden considerarse
vanguardistas.

Aspectos de la identidad que podríamos llamar
estática —como el nombre, la
filiación, el estado de familia, la nacionalidad— ya
venían suficientemente acogidos, hasta dentro del plexo de
los derechos personalísimos. Faltaba extender la identidad
a su proyección dinámica, social,
existencial, como verdad biográfica de cada persona,
que vive su vida a través de un proceso de
autocreación.

a) El derecho a la identidad en orden hacia la
propia persona, hacia su modo personal de vivir "su"
vida, hacia su "mismidad" y su verdad personal, ofrece un
ámbito muy ligado —si es que no resulta lo
mismo— al derecho a la intimidad.

Bien puede hablarse por eso del derecho frente a los
otros de "ser uno mismo" conforme a la propia
opción.

b) Este "ser uno mismo" y tener "su identidad" en la
vida biográfica y en su dinamismo existencial se
externaliza en una imagen social. Estamos ante el
segundo aspecto del derecho a la identidad personal, en cuanto
cada persona tiene derecho a presentarse en la convivencia
societaria como "el que es", en la ya referida "mismidad"
auténtica, y a que así se la reconozca, se la
respete y se la tolere.

Se comprende que en esta vertiente no aludimos a los
rasgos físicos, biológicos o estáticos de la
persona identificada, sino a una multiplicidad de caracteres
dinámicos y manifestaciones concretas que componen un
bagaje o patrimonio inmaterial: lo somático, lo
espiritual, lo ideológico, lo profesional, lo religioso de
cada uno. Con este acervo cada sujeto se distingue de cualquier
otro ser humano: es una unidad irrepetible y
única, diferente a todo otro prójimo; es
lo que lo individualiza y especifica como "el que es", en su "yo"
y en su "mismidad".

Por eso corresponde hablar de la imagen que la
identidad personal proyecta, traslada y exhibe hacia afuera, ante
los otros.

El derecho a la diferencia

23. — El derecho a la identidad se
correlaciona con el derecho "a la diferencia", o a "ser
diferente". El derecho a la igualdad —que
después explicamos— exige que a cada ser humano se
le respete y preserve lo que hay en él de diferente
respecto a los demás, porque de ese modo se le resguarda a
la vez su identidad, es decir, lo que en su "mismidad" hay de
distinto —y no de igual— con los otros.

El derecho a la identidad y el derecho a la diferencia
encuentra una clara expresión en el inc. 17 del art. 75 en
todo cuanto se refiere a los pueblos indígenas
argentinos.

Los tratados internacionales de derechos
humanos que contienen normas sobre las
minorías contemplan, a su manera, el derecho a la
identidad y el respeto a las diferencias. Así, el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (art. 27) y la Convención sobre
Derechos del Niño (arts. 30, 17 d, 20.3 y 29
c).

Las convenciones sobre discriminación
racial, sobre genocidio, y sobre la
tortura también encaran el derecho a la identidad
y a la diferencia cuando obligan a prevenir y erradicar conductas
lesivas, tanto como al prohibirlas. Lo mismo cabría
afirmar de la convención sobre discriminación
de la Mujer, que al igualarla en sus derechos con el
varón, toma en cuenta las diferencias razonables entre los
sexos.

El habeas data

24. — La acción de habeas data,
que por el art. 43 de la constitu-ción se encarrila a
través de la acción de amparo, protege aspectos
fundamentales de la intimidad, la privacidad y la identidad
personales, en relación con la llamada libertad
informática y los registros o bancos de
datos.

La estudiaremos al tratar las
garantías.

II. LA IGUALDAD
JURÍDICA

Su concepto

25. — Del derecho a la libertad se
desprende la igualdad. Si a todo hombre debe
reconocérsele aquel derecho con los contenidos
fundamentales a que hemos aludido, todos los hombres participan
de una igualdad elemental de status en cuanto
personas jurídicas. Tal es el concepto
básico de la llamada igualdad civil, consistente
en eliminar discriminaciones arbitrarias entre las
personas. La igualdad importa un grado suficiente de
razonabilidad y de justicia en el trato que se depara a los
hombres.

La igualdad no significa igualitarismo. Hay diferencias
justas que deben tomarse en cuenta, para no incurrir en el trato
igual de los desiguales.

El derecho a la identidad y el derecho a
ser diferente obligan, desde la igualdad, a tomar en cuenta
lo que en cada ser humano y en cada grupo social hay de diferente
con los demás, al modo como —por ej.— lo hace
el art. 75 inc. 17 (ver nº 23).

Lo mismo que la libertad, la igualdad merece verse como
un principio general y un valor en nuestra
constitución: el principio de igualdad y el
valor igualdad.

Conviene advertir que la igualdad elemental que consiste
en asegurar a todos los hombres los mismos derechos requiere,
imprescindiblemente, algunos presupuestos de base:

a) que el estado remueva los obstáculos
de tipo social, cultural, político, social y
económico, que limitan "de hecho" la libertad y la
igualdad de todos los hombres;

b) que mediante esa remoción exista un orden
social y económico justo, y se igualen las
posibilidades de todos los hombres para el desarrollo
integral de su personalidad;

c) que a consecuencia de ello, se promueva el
acceso efectivo al goce de los derechos personales de las tres
generaciones por parte de todos los hombres y sectores
sociales.

26. — La constitución argentina
consagra en su art. 16 la igualdad "ante la
ley".

El primer aspecto de la igualdad queda satisfecho con el
reconocimiento implícito de la libertad
jurídica a todos los hombres, y con la
abolición expresa de la esclavitud.

A renglón seguido, debemos recordar que la
igualdad civil se traduce en el reconocimiento uniforme de los
derechos civiles a to-dos los habitantes (art. 14),
incluyendo también a los extranjeros (art. 20).

Como aspecto secundario, el mismo art. 16 suprime las
prerrogativas de sangre o de nacimiento, los
títulos de nobleza y los fueros
personales.

La misma norma declara que todos los habitantes son
admisibles en los empleos sin otra condición que
la idoneidad, y que la igualdad es la base del impuesto
y de las cargas públicas.

27. — Existiendo en la
constitución cláusulas explícitas sobre la
igualdad, bien podemos afirmar que el contenido extensivo de la
igualdad constitucional puede y debe acrecer a tenor de
nuevas valoraciones sociales, con el efecto de engendrar
inconstitucionalidad sobreviniente para discriminaciones
que, a su hora, pudieron no ser o no fueron
inconstitucionales.

En cuanto a la igualdad de los extranjeros, ya
la misma constitución la consagró en orden a los
derechos civiles en su art. 20. No así en cuanto a los
derechos políticos, pero progresivamente ha de
llegarse a ella. Por ahora nos conformamos con afirmar que, aun
no siendo inconstitucional negar los derechos políticos a
los extranjeros, sería viable y deseable que la ley los
reconociera.

La reforma de 1994

28. — La reforma constitucional de 1994
ha avanzado en las formulaciones de la igualdad, superando la
mera igualdad formal con claros sesgos de constitucionalismo
social, y completando las normas de la constitución
histórica.

Así:

a) el inc. 23 del art. 75 adjudica al congreso la
competencia (para nosotros de ejercicio obligatorio) de
legislar y promover medidas de acción positiva
que garanticen la igualdad real de oportunidades y de
trato;

b) la misma norma añade que esa
legislación y esa promoción mediante acciones
positivas se debe enderezar al pleno goce y ejer-cicio de los
derechos reconocidos por la constitución y los
tratados internacionales sobre derechos humanos;

c) luego añade que todo lo enunciado en los
incisos a) y b) ha de particularizarse respecto de los
niños, las mujeres, los ancianos y los
discapacitados;

d) el inc. 17 del art. 75 sobre los pueblos
indígenas argentinos trae una formulación que
hace evidente el reconocimiento de su identidad y su diferencia
como expresión de una relación con el derecho a la
igualdad de trato y de oportunidades;

e) el inc. 19 del art. 75 obliga a que las leyes de
organización y base de la educación
aseguren la igualdad de oportunidades y posibilidades sin
discriminación alguna;

f) el inc. 22 del art. 75 está dedicado a los
tratados de derechos humanos con jerarquía
constitucional, entre los cuales abundan las
cláusulas sobre la igualdad, las minorías y la no
discriminación;

g) muchos de estos tratados obligan a hacer efectivos
los derechos que reconocen, prohibiendo discriminaciones
arbitrarias;

h) el art. 37, al referirse a los derechos
políticos, consagra la igualdad real de oportunidades
entre varones y mujeres para acceder a cargos electivos
y partidarios;

i) el mismo artículo añade que esa
igualdad se ha de garantizar por acciones positivas en
la regulación de los partidos políticos y en el
régimen electoral;

j) la disposición transitoria primera reconoce el
respeto al modo de vida de los habitantes de las islas
Malvinas, Georgias del Sur y Sandwich del Sur;

k) la disposición transitoria segunda aclara que
las acciones positivas del art. 37 no serán inferiores a
las vigentes al sancionarse la constitución
reformada.

29. — Toda esta red elocuente de
principios, valores, derechos y obligaciones constitucionales
demuestra el sentido actual del derecho a la igualdad
jurídica real y efectiva, asumiendo que:

a) las acciones positivas significan
prestaciones de dar y de hacer en favor de la
igualdad;

b) el verbo promover (en el inc. 23 del art.
75) implica adoptar y ejecutar políticas activas
que den impulso al acceso a la igualdad real y
efectiva;

c) para tales logros, se admite sin duda la llamada
discriminación inversa (incisos 17, 19 y 23 del
art. 75, y art. 37);

d) se reconoce claramente el derecho a la identidad,
a la diferencia y al pluralismo en diversos ámbitos:
d") para los pueblos indígenas (inc. 17 del art.
75); d"") en las políticas diferenciadas que
tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de
provincias y regiones (inc. 19 segundo párrafo);
d""") en materia cultural (inc. 19 cuarto
párrafo); d"""") en protección de niños,
mujeres, ancianos y discapacitados (inc. 23 primer
párrafo); d""""") para dictar un régimen de
seguridad social especial e integral para el
niño en situación de desamparo, desde el
embarazo hasta el fin del período de enseñanza
elemental, y para la madre durante el embarazo y el
tiempo de lactancia (inc. 23 segundo párrafo);

e) en materia impositiva, también el
art. 75 inc. 2º incluye entre las pautas que deben presidir
la coparticipación federal, la prioridad de la igualdad de
oportunidades en todo el territorio del estado;

f) para los tratados de integración en
organizaciones supraesta-tales el inc. 24 del art.75 prescribe
que la transferencia de competencias y jurisdicción a las
mismas debe hacerse en condiciones de reciprocidad e
igualdad;

g) a su modo, el art. 38 sobre los partidos
políticos exhibe una manifestación del
pluralismo democrático y del derecho de las
minorías a estar representadas.

El derecho judicial en materia de
igualdad

30. — El derecho judicial ha
pormenorizado, desde la jurisprudencia de la Corte Suprema, los
alcances de la igualdad. Un extracto de sus principios arroja el
siguiente repertorio:

a) la igualdad exige que se trate del mismo modo a
quienes se encuentran en iguales situaciones;

b) por eso, implica el derecho a que no se
establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo
que se concede a otros en iguales circunstancias;

c) la regla de igualdad no es absoluta, ni obliga al
legislador a cerrar los ojos ante la diversidad de
circunstancias, condiciones o diferencias que pueden presentarse
a su consideración; lo que aquella regla estatuye es la
obligación de igualar a todas las personas afectadas por
una medida, dentro de la categoría, grupo o
clasificación que les corresponda, evitando
distinciones arbitrarias u hostiles;

d) la razonabilidad es la pauta para ponderar
la medida de la igualdad, con lo que queda entendido que el
legislador puede crear categorías, grupos o
clasificaciones que irroguen trato diferente entre los
habitantes, a condición de que el criterio empleado para
discriminar sea "razonable";

c) las únicas desigualdades
inconstitucionales son las arbitrarias, y por arbitrarias han de
estimarse las que carecen de toda razonabilidad, las
persecutorias, las hostiles, las que deparan indebidos favores o
privilegios, etc.

31. — Nuestro derecho judicial considera
que no corresponde a los jueces juzgar del acierto o conveniencia
de la discriminación en su modo o en su medida, pero en
cambio les incumbe verificar si el criterio de
discriminación es o no razonable, porque el juicio acerca
de la razonabilidad proporciona el cartabón para decidir
si una desigualdad viola o no la constitución.

a) Es interesante en materia de igualdad reseñar
el caso "E., F.E." resuelto por la Corte el 9 de junio de 1987,
en el que abierto el juicio sucesorio del causante fallecido
después de incorporado al derecho argentino el Pacto de
San José de Costa Rica, pero antes de que nuestra ley
interna 23.264 cumpliera el deber por él impuesto a
nuestro estado de equiparar las filiaciones matrimoniales y
extramatrimoniales, el tribunal sostuvo que el art. 17 de dicho
Pacto resulta programático y no igualó
automática ni directamente ambas filiaciones, por lo que
remitiéndose a la anterior legislación argentina
(ley 14.367) vigente al morir el padre, afirmó que no se
violaba la igualdad por el hecho de que una discriminación
acorde con la pauta jurisdiccional de razonabilidad entre hijos
matrimoniales y extramatrimoniales a los efectos sucesorios
colocara a los segundos en situación hereditaria distinta
frente a los primeros;